BOLILLA 1

El contrato: concepto. En el D´Romano no encontramos una definición de contrato y en sus textos utilizaron como términos semejantes, las palabras convención pacto y contrato. Solo posteriormente se los distingue, siendo la convención el genero respecto del contrato, y el pacto se diferencia del contrato por carecer de acción.

Sin embargo es conveniente diferenciar el contrato de las convenciones:

El contrato es un acuerdo de voluntades destinada a reglar d´patrimoniales. La Convención se refiere al acuerdo de voluntades sea o no de caracter patrimonial. Por ej.: el acuerdo convenido entre los padres divorciados sobre el régimen de visitas a los hijos. Es decir la Convención es el genero y el contrato la especie.

Desde el punto de vista etimológico contrato deriva de contrahere por lo cual solo comprende a los acuerdos cuyo objeto es crear o, modificar ob. entre las partes. En cambio la Convención comprende también los acuerdos que extinguen obligaciones. Desde este punto de vista nuestro Cod no hace distinción entre contrato y convención.

El Código lo define en el art. 1137 : " Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus d´". En la doctrina encontramos dos posturas:

AMPLIA: contrato son todos los AJ patrimoniales bilaterales, cualquiera sea el efecto que persigan, (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales).

RESTRICTIVA: solo llama contrato a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, llamando a los demás convenciones.

Entre ambas tesis se situan las intermedias: una coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos de los contratos pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra circunscribiendolo tambien al campo obligacional, da un paso mas hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.

Ninguno de estos argumentos son decisivos. Si intentamos pronunciarnos por una u otra tesis no podemos tener en cuenta, la etimología (ya que el lenguage se encuantra sometido al fenomeno de la historicidad), ni el uso del vocablo en la historia, ni en la legislación comparada, tampoco la ubicación metodologica dentro del Código (el hecho de que los contratos tengan reservada una sección especifica no significa que sean inidoneos para regir los derechos reales), ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137 (porque basta con leerla para advertir que de ellas se pueden extraer argumentaciones para una u otra tesis.)

L. de Zavalia se pronuncia por la tesis amplia, dando los siguientes fundamentos:

* Según la tesis restrictiva no serian contratos los acuerdos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales. Esta negacion resulta exagerada. La letra del art. 1137 incluye sin duda en el concepto de contrato no solo los actos creadores de ob., sino también a los que las modifican transmiten o extinguen o inciden en el campo de los d´reales. El Cod. incluye entre los contratos a la cesión que es un negocio que transmite ob. y d´ en gral. El verbo “reglar” incluye crear, modificar, transferir y aniquilar derechos.

* En lo referente al metodo, se afirma que la transaccion no es un contrato porque no esta reglado dentro de la seccion de los contratos. Si bien es cierto que hay ciertos actos incluidos dentro de la expresión genérica del art 1137, que se encuentran regulados en otras partes del Cod., tan solo por ello no podemos llegar a la conclusión de que Velez les haya negado el carácter contractual. Al contrario, afirmar que la transacción es un AJ bilateral, es afirmar el genero, pero no negar la especie; además en la nota del art. 857 aclara , como ya hemos dicho la transacción es un contrato y la propia ley llama contratantes a quienes intervienen en estos negocios cuyo carácter contractual es negado por la tesis restringida.

* Para la tesis restrictiva de la nota al art. 1493, se desprende que el distracto no es un contrato cuando dice “Puede tambien haber un distracto de locación bajo todas las apariencias de arrendamiento; pero no por eso el contrato seria de locación”. Sin embargo, no lo niega, sino que lo afirma. Nótese el vocablo “contrato” y se advertira que para Velez el distracto es un contrato, aunque no sea un contrato de locacion, sino un contrato de distracto.

La importancia de decidirnos por una u otra postura radica en que los partidarios de la tesis amplia leen el articulado en un sentido gral. Ahí radica la importancia de la def. del art 1137 que tiene carácter legislativo, en el sentido que tiene por objeto restringir la significación de un termino a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas por la ley.

Análisis del art 1137 El contrato supone:

1- Varias personas, debe haber por lo menos dos personas en el sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos personas físicas, como sucede con el autocontrato.

2- Un acuerdo sobre la declaración de voluntad común y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (aunque existan algunos autores como Borda que la acepten). Esa declaración debe ser expresión de la voluntad ( por lo cual no es contractual la aceptación del deudor cedido que solo es una expresión de conocimiento). Además esa declaración de voluntad debe ser común por lo cual no es contrato la renuncia gratuita.

3- Que esa declaración de voluntad sea destinada a reglar sus derechos: esta expresión, esta haciendo alusión a la intensión de las partes de que ese acuerdo produzca efectos jurídicos.

El matrimonio y la tradición

El acto de celebración de matrimonio no es un contrato, porque ni sustancial ni formalmente cumplen los requisitos:

* Sustancialmente no porque: aun cuando haya acuerdo de partes este solo funciona como desencadenante de los efectos , como vehículo de sumisión voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulación de las partes. En los contrato en cambio, siempre queda un margen para la autonomía de configuración.

* Formalmente no porque: no basta con el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial publico del RC, sino que es preciso también un acto del poder publico que se pronuncia en nombre de la ley, que los contrayentes queden unidos en matrimonio.

La tradición traslativa de dominio es un contrato. Ella a diferencia del matrimonio implica una actividad en la que no interviene ninguna declaración del poder estatal. Para demostrar que por mínima que sea existe una libertad de configuración, basta con señalar que la tradición entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente es pago, y como tal puede ser hecho bajo protesta, subordinándolo a una condición. Afirmar que la tradición es un contrato no implica negar que esta sometido a reglas especiales.

El concepto de contrato en el derecho comparado: El contrato ha sido definido en la legislación comparada con mayor o menor rigor jurídico. Así el Código de Napoleón dice que “el contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. En esta definición el contrato se refiere a cualquier derecho, sea patrimonial o no. En cambio, el Código Italiano dice: “ El Contrato es el acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial”. Este Código limita el concepto al campo patrimonial; los acuerdos sobre derechos no patrimoniales son simples convenciones.

Otros códigos como el alemán y el portugués, omiten todo tipo de definiciones del contrato, limitándose a reglar sus efectos.

Naturaleza Jurídica: El contrato es una especie de AJ.

A- Para la teoría del supuesto de hecho, la naturaleza jurídica se determina con dos proposiciones, una afirmativa y otra negativa.

La negativa sostiene que el contrato no es una ley. La ley es fuente del d´objetivo, en cambio el contrato es fuente del d´subjetivo. De allí que unos son los métodos interpretativos de la ley y otros los del contrato.

La afirmativa: el contrato es un hecho jurídico, esto es la concreción del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de d´subjetivo. El contrato no se distinguiria en esto del acto ilicito, siendo ambos hechos juridicos y ambos causa de obligaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante es asumido por la ley que es la que previendo el hecho estatuye las consecuencias.

Esta tesis presenta un doble peligro: por un lado desdibuja la diferencia entre simple acto y el acto-negocio jurídico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo típico del simple acto es que los efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los AJ provienen inmediatamente de la autonomía, pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se se nos alcanza como podriamos establecer la distincion entre el simple acto y el acto juridico, que esta en el C.C.

Por otro lado, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista del d´, al convertirlo únicamente en titular de relaciones jurídicas reconocidas por la ley, dando al Estado, una posesión de total preeminencia.

B- L. de Z. sustenta la teoría normativa, que desarrolla a través de dos proposiciones, ambas afirmativas:

*1era: el contrato es una ley individual, es decir fuente de d´objetivo. Esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art 1197: "Las convenciones hechas en los contrato forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Los d´ nacen o se extinguen de los contrato en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos. En este sentido, el nacimiento de una relación jurídica, de un d´, de un deber, no es consecuencia inmediata sino mediata del contrato.

Esta afirmación trae como consecuencia que serán substancialmente los mismos los métodos interpretativos del contrato y de la ley.

* 2da: La ley y el contrato son AJ, y como tales especies de HJ.

La ley es un AJ, en el sentido de que es producto de la actividad de un órgano legislativo. La acción de legislar presenta todas las características de un AJ, que es sin duda un acto voluntario del estado, licito; y es un acto con fines jurídicos por excelencia.

El contrato es un AJ, en cuanto productor de d´objetivo.

Es verdad que a raíz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto los cuales el contrato, tiene el mismo papel que un simple acto, en el sentido de que ya no es creador de d´objetivo, sino simple fuente de d´subjetivo, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley.

Contrato y actos subjetivamente simples y subjetivamente complejos: Como dijimos anteriormente el contrato es un AJ. Los AJ pueden ser subjetivamente (cuando basta una sola voluntad física para crearlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o mas voluntades).

Por otra parte los AJ pueden ser unilaterales o bilaterales, según que se originen en solo centro de interés o que sea necesario el concurso de dos o mas centros de intereses.

En gral. el acto subjetivamente simple es unilateral, pero debe hacerse una exención con el autocontrato, en cuanto al subjetivamente complejo puede ser unilateral o bilateral. Será unilateral cuando exteriorizándose varias voluntades, todas lo hagan por un común centro de intereses. Será bilateral cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir, imputándose a dos o mas centros de intereses. Figura del acto unilateral subjetivamente complejo es el acto colectivo, del bilateral será el contrato.

En el acto colectivo (ej. el acto de un org. colegiado de una PJ) hay pluralidad de voluntades, que corriendo paralelas se unen, sumándose para formar una declaración única que persigue un mismo efecto, en tanto que en el contrato las voluntades no corren paralelas, sino cruzándose a fin de encontrar en la coincidencia efectos distintos (así, aunque donante y donatario quieran ambos la traslación de propiedad, la quieren con un sentido distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprenderse de ella por un acto de liberalidad.)

Distinto del acto colectivo y del contrato, es el acto complejo, en el cual las voluntades, en lugar de correr paralelas y sumarse, convergen y se fundan en busca del mismo efecto, pudiéndose darse una complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (una oferta de venta por dos condominios) o desigual en caso contrario (una oferta de venta de un bien propio que este en hogar conyugal con el asentimiento del otro conyugue)

Al afirmar que el contrato es una especie de AJ bilateral, incluimos en el concepto, tanto el caso en que los centros de intereses que actúen en el mismo sean solo dos, como aquel en que sean mas de dos.

Comparación del contrato con otras figuras.

* Sentencia: diferencias: entre el contrato y la sentencia media ciertos puntos de aproximación, que han llegado a sugerir máximas comunes. Las relaciones son mas estrechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas. La S a diferencia del contrato, despliega sus efectos también en la esfera extrapatrimonial, media en ella la característica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de d´publico, emanado por quien esta por encima de las partes.

*La antigua doctrina distinguió los actos de administración, según sean de imperio o de gestión. Esta clasificación fue criticada afirmándose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidad del estado.

Desde el punto de vista orgánico o subjetivo, no media entre ellos diferencia alguna, pues emanando todos del mismo órgano, deberán sujetarse a las reglas reguladoras de la actividad de este, en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustancial u objetivo, concluyendo la administración en un acto civil cuando se vale de prerrogativas que también tienen los particulares.

Actuando en la esfera del d´privado, la administración contrata como los particulares. Pero en el campo del d´público se plantea el interrogante de que ¿hay contratos de la administración?. Pensamos que nada obsta a la admisión gral. de la figura del contrato en el d´administrativo, bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota la ausencia del contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo.

* Ley: la ley es fuente de normas generales, y el contrato de normas individuales, la ley siempre tiende a satisfacer intereses grales., mientras que el contrato atiende a los intereses privados.

Relaciones contractuales de hecho: Hoy en día existe una clara tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a las nacidas de un contrato. Hoy la técnica civilista a acuñado todo bajo la expresión relaciones contractuales de hecho.

Fue Haupt, quien propuso la denominación, enuncio a titulo ejemplificativo las categorías y señalo las consecuencias e importancia de la doctrina. A titulo de ej. propone los siguientes casos:

a- Relaciones contractuales nacidas de contrato sociales: tratativas contractuales, transportes y prestaciones de cortesía, locación de hecho.

b- Relaciones contractuales derivadas de la inserción en una org. comunitaria: prestación de trabajo de hecho y sociedad de hecho.

contrato- Relaciones derivadas de un deber social de prestación: utilización de los servicios públicos de transporte, gas, electricidad, teléfono, etc.

L. de Z. opone las siguientes objeciones a dicha tesis:

a- Entre los hechos jurídicos que se enumeran como no siendo contratos pero generando ob. contractuales, hay algunos cuyo carácter contractual no vemos como puede ser negado.

Dicho autor, ha denominado a esos hechos que para la doctrina no son contratos, bajo el nombre convencional de "para-contratos". Se enumera como para-contrato al transporte de cortesía. No se encuentra la razón de porque el transporte de cortesía no ha de provenir del contrato, pues jamas ha sido la esencia del contrato el que las prestaciones se efectúen por un precio, ya que el d´ conoce a los contrato gratuitos y a las prestaciones gratuitas de servicios.

b- Lo mas grave es que después de haberse indicado algunos supuestos de para-contrato y señalado que tienen ciertos efectos contractuales, no se nos dice exactamente cuales son esos efectos.

Método: Los dos grandes tipos: el método francés y el alemán.

La diferencia sustancial entre ambos métodos reside en : los códigos de tipo alemán dividen previamente toda la materia jurídica en dos partes, una gral. y otra especial, conteniendo la primera los principios comunes a las instituciones que se regulan en la segunda. En cambio los códigos de tipo francés pasan a tratar directamente a las instituciones particulares.

Observamos, que cuando se dice que los códigos de tipo francés carecen de una parte gral., no se quiere con ello pretender que carezcan de principios generalizados. Los códigos de tipo francés se presentan mezclando lo gral. y lo especial como aparece en las relaciones concretas de la vida.

Los conceptos de gral. y especial son relativos. El mas concreto de los art. del código es general en el sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y al mismo tiempo especifica en cuanto no regula sino los casos en el contemplados.

La cuestión en el d´comparado.

LAS INSTITUTAS: encontramos una semejanza notable entre las institutas de Gallo y las de Justiniano. La idea central de ambas institutas esta en que el d´ se divide en tres masas jurídicas: personas, bs., y acciones. Para Gallo sus Institutas comprenden cuatro comentarios, por lo que para reconstruir la triparcion hay que fusionar el 2do y el 3ro, con lo cual queda el siguiente cuadro: comentario 1ero sobre las personas, comentario 2do y 3ero sobre los bs., y comentario 4to sobre las acciones.

Un fenómeno parecido pero mas complejo ofrecen las Institutas de Justiniano, que en lugar de tres comprende cuatro libros.

EL CODIGO DE NAPOLEON: En el se descubre una escasa preocupacion de sus autores por el metodo. Tiene su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sancionadas y reunidas en un unico codigo. Esta compuesto por un titulo preliminar de 6 articulos , sobre las leyes, y los restantes se dividen en Tres Libros: De las personas, De los bienes y el ultimo de las diferentes maneras de adquirir la propiedad. En este ultimo se encuentra lo relativo a los contratos. Esta ubicacion fue criticada, por tratar a los contratos como si fueran traslativos de propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evidente que hay por lo menos algunos contratos que carecen de efectos reales como el deposito regular, que es de puro efecto obligatorio.

El tratamiento de los contratos no ha sido independizado del de las obligaciones, lo que influye en los contratos, porque conduce a la tendencia de conceptuar como tal unicamente al obligatorio; y en las obligaciones, porque se las trata como especificas de los contratos.

D´ ESPAÑOL: Tanto el d´ español como la legislación Suiza e Italiana siguieron el método del tipo francés.

Por otro lado el método alemán fue seguido por el código alemán, brasileño y el portugués.

El método en el Código Argentino y los proyectos de reforma.

Nuestro codificador no dividió el código en una parte gral. y otra especial, por lo tanto podemos decir que es un código que tiene pcipios. generales distribuidos entre los artículos de la parte especial.

Con todo esto hay que reconocer que el método de Velez es muy superior al del código francés especialmente en materia de obligaciones y contratos, pues no incurre en la confusión de unos y otros.

Nuestros proyectos de reforma (1936 y anteproyecto de 1954) corrigiendo la deficiencia metodología de Velez, planifica las materias con arreglo al tipo alemán y contiene una parte gral.

Los requisitos del contrato.

Requisito es toda aquello de lo que depende que haya un contrato valido, y que este alcance a regular determinados intereses. La doctrina clásica, trato el tema de los requisitos bajo el nombre de elementos, distinguiéndolos en esenciales, naturales y accidentales. Dividió la categoría de los elementos esenciales en dos subclases: esenciales grales. , que debían necesariamente darse para que pudiera hablarse de un contrato valido, comprende a la capacidad, el consentimiento, el objeto, la forma y la causa. Trata como elementos esenciales particulares a los requisitos que debían necesariamente darse para configurar un determinado tipo de contrato, por ej. la cosa y el precio en dinero para el contrato de compraventa.

Con el nombre de elementos naturales se designo a todo aquello que la ley pone en el contrato, salvo que las partes se manifiesten en contrario (la garantía de evicción en la compraventa). O sea que mientras los elementos esenciales deben darse siempre, los naturales se dan normalmente pero pueden ser excluidos. La supresión de un elemento esencial afecta la valides o el tipo de contrato no sucediendo lo mismo en cuanto a un elemento natural.

Todo lo que normalmente no esta en el contrato, pero las partes pueden incluir fue llamado elemento accidental, como por ejemplo una modalidad.

Para la clasificación moderna se encuentra:

• Los presupuestos: son aquellos requisitos que influyen en el contrato, son extrínsecos a el. Son aquellos que existen independientemente del contrato. Se tiene en cuenta el contrato como algo autónomo, como supuesto a examinar y advertirles que hay algo que se encuentra antes que el, que es el presupuesto. Encontramos así a la capacidad, el poder de negociación en el sujeto y la idoneidad en el objeto.

• Los elementos: Es todo lo que es constitutivo del contrato e intrínseco a el. Si tomamos al contrato como producto de la actividad de las partes, encontramos dos elementos que son la forma y el contenido.a/ Dentro del contenido debemos distinguir cláusulas esenciales naturales y accidentales. Esenciales: son aquellas sin las cuales el contrato carece de contenido, Naturales: las que la ley natural inserta y, Accidentales que son las que insertan las partes. Así forman parte del contenido del contrato el objeto y la causa, (como elemento sustancial), es decir lo que se dice a través del contrato.b/ La forma junto a la voluntad como elemento sociológico, el lado interno del consentimiento, forman los elementos estructurales del contrato.

• Por ultimo las circunstancias son todas las que siendo extrínsecas al contrato se valdrán durante la aparición del contrato de su ejecución, influyendo en su destino. Es el medio ambiente en el cual surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve el contrato. Circunstancia es el tiempo y el lugar, el cumplimiento de una condición y el conjunto de factores económicos tenidos en vista para un contrato.

FIN

BOLILLA Nº 1

José A. Aranda.

BOLILLA 2

Clasificación de los contratos: Conviene distinguir los contratos según el:

• Fin que persiguen; o por su

• Objeto inmediato.

Por el fin jurídico, es decir por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto hay figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue y crea). .

Por el objeto inmediato sobre el que inciden: d´reales, personales o intelectuales. También se puede hablar de figuras puras o mixtas. (Ej. el mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligación de restituir non ídem sed tantum).

Ambas figuras pueden combinarse. El grado de pureza estará dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto.

Cuando el fin jurídico del contrato es crear, estamos ante el contrato creditorio, sea que se trate de una figura mixta o pura, siempre que uno de los efectos consista en la creación de una obligación, estamos ante el contrato creditorio. Sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista en la creación de una obligación, el contrato debe ser tratado como creditorio.

Unilaterales y Bilaterales.(Art. 1138).

No debe confundirse esta clasificación con la que se hace en los negocios jurídicos. Ellos son UNILATERAL cuando basta para su formación la voluntad de un solo centro de interés y BILATERAL cuando requiere el consentimiento unánime de dos o mas centros de intereses. Desde este ángulo los contrato son siempre BILATERAL.

Cuando se habla que los contrato pueden ser UNILATERAL o BILATERAL se tiene en cuenta los efectos que de ellos derivan.

Para que sea bilateralmente creditorio es necesario que concurran dos características: a) que ambas partes queden obligadas y bilateral) que dichas obligaciones sean reciprocas, esto es obligaciones principales, interdependientes que se expliquen mutuamente

A contrario sensu será UNILATERAL cuando falten en los contrato algunas de dichas características. Podemos señalar dos subespecies: - Rigurosamente UNILATERAL, cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que esta le queda. - No rigurosamente UNILATERAL, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad.

Entre las dos especies no existe un tercer termino, aunque algunos civilistas creyeron haberlo encontrado en la categoría de los sinalagmaticos imperfectos. Ellos ejemplifican con contrato como el deposito, el mandato gratuito, el comodato, en los cuales originaria// solo se encuentra obligada una de las partes, y en los que sin embargo, con posterioridad puede llegar a quedar obligada también la otra parte.

Para Lopez de Zavalía esto no es correcto, estamos ante contrato no rigurosamente UNILATERAL, porque si bien es cierto que en estos casos ambas partes se obligan, falta la reciprocidad.

Asi se ha querido caracterizar a la donación sub-modo como sinalagmatica imperfecta. En realidad si bien es cierto que el modo tiñe el contrato de onerosidad, no así de bilateralidad, pues no existe entre la obligación del donante y el donatario un vinculo de correspectividad, en el sentido de que una se explique acabadamente por la otra.

Finalmente, se ha creído ver hipótesis de sinalagma imperfecto en el mandato y el depósito retribuidos. En cuanto al mandato oneroso, pensamos que se trata la de un contrato bilateral, encontrándose el mandatario en una situación análoga a la del locador de servicios, pues ya no existen las razones históricas que llevaron a disfrazar la retribución bajo el nombre de honorario y que podían justificar el tratamiento del mandato como sustancialmente unilateral. En cuanto al depósito civil, o la retribución es espontáneamente ofrecida y el contrato es unilateral, o es prometida con sentido de correspectividad, y entonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de depósito.

Se ha preguntado si el contrato sinalagmatico no es en definitiva otra cosa que la unión de dos contrato rigurosamente unilaterales. Esto debe contestarse negativamente porque faltaría el vinculo de interdependencia que caracteriza al sinalagma y que exige que las obligaciones de ambas partes se fusionen en una unidad de sentido. Cuando dicha fusión opera ya no cabe hablar de dos contrato unilaterales, sino de un solo contrato sinalagmatico resultante.

En el caso en Las partes manifiesten expresamente querer dos contratos unilaterales, debe juzgarse:

A) Si la dependencia entre ambas prestaciones es absoluta, de tal modo que aparezca el nexo de reciprocidad, no habrá dos contratos unilaterales, sino un sinalagma.

B) Si en cambio la dependencia no es total, habrá dos contratos y corresponderá interrogar a la ley o a la voluntad de las partes sobre el alcance de dicha dependencia.

Los contratos con prestaciones recíprocas. Las opiniones en este tema son de lo más divergentes, pues unos los identifican con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos, otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar respuesta al enigma del nuevo nombre, incluyen, de algún modo, la categoría de los sinalagmatico imperfectos. La posición de López de Zavalía es identificarlos con los contratos bilateralmente atributivos.

Diremos, que un contrato es bilateralmente atributivo, cuando prescindiendo de la clase de efectos, los produce recíprocos.

Esta clasificación de bilateral tiene importancia para la aplicación de:

• formalidad del doble ejemplar,

• la exeptio non adimpleti contractus,

• mora reciproca,

• pacto comisoria y

• la imposibilidad de pago.

Onerosos y gratuitos. (artículo 1139).

Gratuito es el contrato que proporciona una ventaja a uno de los contratantes sin sacrificio correlativo de su parte; será oneroso en caso contrario.

Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente las ventajas. De allí que si todo contrato creditorio sinalagmatico es oneroso, no puede predicarse análogamente de los contratos unilaterales: el mutuo, según lleve o no intereses, puede ser oneroso o gratuito, pero en ambos casos es creditoriamente unilateral.

Atribuciones gratuitas y onerosas. Más que hablase se de contratos gratuitos u onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro carácter, y como la onerosidad se mide comparando las ventajas con el sacrificio, se comprende que admite grados que partiendo del ideal de equivalencia, se orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (sacrificio mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un beneficiado y en el segundo un perjudicado.

a) En los contratos creditorios que han sido queridos como bilaterales (y por ende onerosos) el derecho admite objetivamente todos los grados de onerosidad, salvo que a la desproporción se añada una determinada actitud subjetiva del beneficiado.

Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un determinado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral de otra especie, o directamente un contrato unilateral (la falta de seriedad del precio sugiere una donación).

b)Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato bilateral (mutuo oneroso, contrato onerosos de renta vitalicia) deben aplicarse análogos principios. Aquí, como en el caso anterior, al derecho no le interesa el grado de onerosidad, de equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subjetivamente las partes hallan estimado que mediada una equivalencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que halla existido explotación).

c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (donación, comodato, depósito regular), una voluntad de concluirlo y al mismo tiempo de teñirlo de onerosidad presenta un problema de calificación. Si la onerosidad se busca por la vía de imponer una obligación principal a la otra parte, ya no podrá hablarse de donación, comodato, depósito, sino de compraventa y locación de cosas o de actividad, es decir de contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habrá que aplicar las reglas ya mencionadas pero con esta diferencia: que en principio habrá que presumir que toda desproporción queda justificada por el ánimo de liberalidad.

Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obligación principal, se trate de una obligación accesorio. Aquí el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado de onerosidad que resulta de los artículos 1827 y 1828. Pensamos que aunque el valor de los cargos sea mayor que el de la donación, no podrá entrar a jugar el artículo 954.

Importancia de la clasificación.

1º-El título oneroso forma una masa (unido a la buena fe) contra las acciones pauliana, reivindicatoria, de petición de herencia; da una mayor protección en los casos de eviccíon y de vicios redhibitorios; y origina aún nulo (unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros.

2º-El título gratuito coloca a las adquisiciones ante el peligro de la acción de reducción y de la colaboración e impone deberes de gratitud que se hacen sentir en el régimen del pago con beneficio de competencia, de los alimentos, de la revocación y restitución del comodato.

3º-Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos y en general los actos gratuitos a menudo se graban impositivamente con mayor dureza.

Conmutativos y aleatorios (Art. 2051)

Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. para calificar a una adquisición de onerosa es preciso que la ventaja se explique con un sacrificio. Cuando sea cierta la existencia y la cantidad de ambos extremos el contrato será conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos esté sometida a una común incertidumbre, el contrato sin dejar de ser conmutativo cera condicional, o en su caso sujeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos o abarque ambos pero no de modo común, sino influyendo inversamente, el contrato será aleatorio, el que además puede estar sometido a otra incertidumbre común, en cuyo caso, sin perder el caracter de aleatorio será tambien condicional o a plazo incierto.

Hay contratos onerosos que son esencialmente aleatorios, siendo el álea un requisito del tipo (así: contrato oneroso de renta vitalicia y contratos de juego, apuesta y suerte). Los no tipificados como aleatorios, son contratos naturalmente conmutativos pero que pueden ser convertidos como aleatorios por la introducción de una cláusula accidental.

Importancia: esta clasificación interesa a los fines de la aplica liga del instituto de la lesión, de la clausula rebus sic standibus, y de la eviccíon.

Formales y no formales.

El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una forma determinada para la validez del acto. La ausencia de la forma escrita trae la nulidad: a) plena en los solemnes absolutos (por ejemplo, donación inmobiliaria); b) efectual en los solemnes relativos (por ejemplo, compraventa inmobiliaria), pues aún cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como otro contrato.

Contrato no formal o no solemne. Se dan cuando la ley no le impone una determinada forma, aunque pueda imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba (forma ad probationem).

Consensuales y reales.

Los contratos creditorios son consensuales o reales. Los primeros quedan concluidos por el solo consentimiento (sin perjuicio de la forma); los segundos exigen, además, la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato.

Función de la datio rei. La datio rei, la entrega de la cosa, es un requisito esencial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nombre de tal.

Unos son no formales (el comodato) y otros formales (como el contrato de renta vitalicia).

Hablamos de la entrega como requisito, y no de la tradición para poner en relieve que no es preciso un acuerdo adicional. Dicho entrega no es necesaria cuando aquél a quien debería verificarse ya se encontrara en posesión de la cosa.

Contratos manuales y contratos reales.

A) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos consensuales que obligan a un dar (compraventa, permuta, donación) y en que la expresión de voluntades se verifica por la dación de la cosa (contratos manuales). Así, por ejemplo, en la compra de un periódico (de circulación corriente y por ende de precio común), el vendedor se limita a entregarlo, y seria una desusada locuacidad, el que previamente aceptara la oferta y luego procediera a la tradición. En la donación manual la entrega es al mismo tiempo forma de expresión de la voluntad y cumplimiento que suple a la instrumentación probatoria del contrato consensual obligatorio de donación.

Pero estos contratos manuales no son técnicamente contratos reales. Verdadero contrato real es aquel en el que la datio rei es exigible con el papel de una forma esencial.

B) Nos encontramos en segundo lugar con los contratos que la ley ha caracterizado como reales, donde la datio rei cumple el papel de una forma esencial (ad solemnitatem). En nuestra opinión, la datio rei desempeña el papel de una solemnidad absoluta en el comodato, el mutuo gratuito y el depósito, y el de una solemnidad relativa en el contrato oneroso de renta vitalicia y en la constitución de prenda y que anticresis.

La datio rei y los contratos mixtos. Se ha preguntado si el requisito de la datio rei exigible para los contratos reales es extensible a los contratos mixtos que contienen elementos de aquellas, de los cuales suelen darse estos ejemplos: en lugar del interés en el mutuo se pacta una concesión de uso de una cosa, o bien una prestación de servicios.

1º-Las partes pueden haber querido dos contratos vinculados, por ejemplo, un mutuo gratuito que hace Juan a Pedro, y un comodato de este a aquél. No estamos todavía en el caso de un contrato mixto sino que aquí hay dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigirán la datio rei.

2º-Las partes pueden haber querido una fusión total, de tal modo que exista un solo contrato. Si suponemos que se han funcionado así en un contrato oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, ¿Harán falta dos entregas?. No; en el ejemplo, sólo una datio rei: la del mutuo. La razón por la que no hace falta la datio rei del comodato es por qué el comodato es un contrato esencialmente gratuito, por lo que al fusionarse en un contrato oneroso, desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un préstamo de dinero es (suponiendo una fusión total) una locación de cosas cuyo alquiler es igual al interés del mutuo.

Esa razón, en cambio, no milita para suscribir la necesidad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede ser oneroso o gratuito, de lo que resulta que, al insertarse un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perderá su carácter gratuito pero no su naturaleza de mutuo que, por sí sola, reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo no sea verificada, no se habrá concluido el contrato mixto.

Nominados e inominados. (Art. 1143)

Un contrato es nominado (típico) cuando la totalidad de sus cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes. El contrato nominado se rige por las reglas del tipo. Si un problema determinado no puede ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contrato, y sólo a falta de ellas se buscan las del tipo análogo.

En los contratos innominados (atípicos) el procedimiento es el mismo. Tan sólo que como no hay un tipo del cual partir, abra que acudir primero a las reglas generales de los contratos.

Entre los innominados romanos y los nuestros median las siguientes diferencias: A) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestación; los a atípicos (innominados) modernos son consensuales.

B) Los romanos son bilateralmente atributivos; los atípicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos.

C) Los innominados romanos protegidos primero por acciones de restitución de la prestación cumplida, lo fueron luego por una indemnización de daños; los atípicos modernos conducen a la satisfacción misma de la prestación debida.

Distintas teorías: se han sustentado tres teorías, llamadas de la absorción, de la combinación, y de la aplicación analógica.

Para la teoría de la absorción, corresponde fijar la atención en los factores prevalentes (cláusulas, prestaciones) del contrato innominados, aplicando las reglas del contrato típico al que aquéllos pertenezcan. Pero ello supone que hay factores prevalentes y que corresponden a un tipo conocido, falseando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son críticos, como acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de prevalencia por ser de idéntica jerarquía los factores pertenecientes a dos o más tipos, como acontece en los contratos mixtos.

Para la teoría de la combinación, hay que descomponer el contrato innominados en sus elementos típicos, y aplicar a cada porción las normas reguladoras del tipo correspondiente.

En cuanto a la teoría de la aplicación analógica, se se pretende que todo el contrato innominados quede regulado por todas las normas del contrato típico más parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atípicos que lo innominado puede contener.

Por nuestra parte, pensamos como pauta general, válida para cualquiera de las teorías, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos típicos que se aplique, debe hacérselo en la inteligencia de que armoniza con la finalidad perseguida por los contratantes. Con tal limitación, nos parece legitima la teoría de la combinación aplicada a los contratos mixtos, cuando aparecen factores atípicos, con idéntica reserva resulta correcta la teoría de la prevalencia; pero cuando todo es atípico, hay que acudir a la teoría de la aplicación analógica con las mismas limitaciones.

Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos típicos con prestaciones subordinadas. En sus convenciones las partes pueden acumular dos o más tipos de combinaciones diversas:

1º-Uniones de contratos. Puede haber una unión externa que no presenta problemas, pues cada contrato se rige por sus reglas propias, y la vinculación entre ambos es puramente ocasional. Pero puede haber también una unión interna que marque una dependencia entre ambos contratos, ya unilateral o bilateral; en tales hipótesis, aún rigiéndose cada contrato por las reglas propias, la suerte de uno, influye sobre la del que sea dependiente. Y puede darse también una unión alternativa, que obliga pendente conditione a tener en cuenta las reglas de ambos, reserva hecha de aplicar en definitiva las propias del contrato que resulte determinado.

2º-Contratos mixtos. Aquí se trata de un solo contratos al que se llega:

• Fijando todas las prestaciones de un lado con arreglo a un tipo, y todas las del otro lado con arreglo a otro tipo (contratos de doble tipo).

• O ajustando todo el contrato a un tipo determinado, pero introduciendo elementos de otros tipo, como acontece en los contratos mixtos en sentido estricto.

• O bien determinando que uno de los contratantes deba prestaciones de dos o más tipos, y el otro una contraprestación unitaria (contratos combinados).

Estas hipótesis de acumulación nos enfrentan ante contratos atípicos con posiciones típicas cuyas prestaciones serán reguladas primero por las reglas del tipo correspondiente, en cuanto no contradigan los fines que se persiguen con la acumulación.

3º-Contratos típicos con prestaciones subordinadas. Se se trata aquí de contratos que se regulan íntegramente por las reglas de un tipo básico en todo lo que atañe a sus prestaciones principales, pero a los que en forma complementaria se aplican las reglas que corresponden a la prestación subordinada.

Tipos y subtipos. Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, también legales, como acontece con el contrato de mandato, donde la ley prevé la forma gratuita y la onerosa, o en la cesión de derechos, con sus tres subtipos (cesión-venta, cesión donación y cesión permuta).

Contratos usualmente típicos. El tráfico jurídico da lugar a la formación de contratos legalmente innominados, pero cuya reiteración en la vida les va otorgando una configuración constante que llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los usualmente típicos.

Y naturalmente que puede haber combinaciones de contratos usualmente típicos entre sí, o con los legalmente típicos.

De ejecución inmediata y diferida, instantánea y de duración.

¿Cuándo debe comenzar, en la intención de las partes la ejecución?. Caben dos respuestas:

1º-ya (ejecución inmediata);

2º-después (ejecución diferida).

Desde que empieza, hasta que termina, ¿Cuánto tiempo debe insumir la prestación?:

1º-un solo momento: ejecución instantánea;

2º-un cierto tiempo (contrato de duración), sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de varias fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (de ejecución periódica), o desiguales (de ejecución escalonada).

Los criterios indicados son independientes y por ende combinados, de tal modo que se de un contrato de ejecución inmediata y al mismo tiempo de duración (porque "ya" debe comenzar "una prestación que durará") o un contrato de ejecución diferida e instantánea (porque "mañana" debe ejecutarse una prestación que se cumplirá en un instante).

Por ejemplo: * si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el contrato es de ejecución inmediata, pero sí respecto al precio se fija un plazo para abonarlo, sólo podrá decirse de la obligación del vendedor que es de ejecución inmediata, siendo la del comprador diferida;

* si la cantidad y el precio deben entregarse en fracciones, el contrato será de duración, pero puede acontecer que sólo el precio deba pagarse fraccionado (en cuotas por ejemplo) en cuyo caso lo de "duración" convendrá únicamente a la obligación del comprador.

Pero, ¿Qué decir cuando sólo está diferida una de las obligaciones?. Nosotros pensamos que el contrato debe ser tratado como de ejecución diferida, ya que la normativa total del contrato, en punto a ejecución se proyecta temporalmente.

Con efecto personal y con efectos real.

Un contratos tiene efectos personales cuando incide en el campo de los derechos personales, y efectos reales cuando incide en el de los derechos reales. Se diferencia de los contratos consensuales y reales, porque tienden en cuenta, no los efectos, sino los requisitos constitutivos.

En nuestro derecho, los contratos reales, puede ser con efectos personales, con el comodato, y con efectos reales, como acontece con constitución de prenda.

Para evitar la confusión que deriva de emplear la palabra "real" para denominar tanto a los contratos reales. A menos con efecto real, podemos utilizar otra terminología y llamar a estos últimos "contratos con efecto traslativo".

Otras clasificaciones: Causados y abstractos .

Los contratos contienen una o más atribuciones. Utilizamos el vocablo atribución como comprensivo de todo otorgamiento de de una "ventaja", de cualquier índole. Atribución hay en la creación, en la modificación, en la traslación y en la extinción de derechos.

Un sistema de derecho puede adoptar diversas actitudes:

1º- Disponer que la validez de la atribución no dependa en modo alguno de la existencia o validez de la causa. Tiene entonces atribuciones abstractas, e idéntico calificativo reciben los actos y contratos que las contienen. Dicha abstracción puede ser total, o bien parcial cuando abarca sólo algunos aspectos, pero en una y otra hipótesis, desentendiéndose de la causa. Calificarse haga esta abstracción de absoluto.

2º- O bien: desentenderse sólo provisoriamente de la causa, pero corregir los efectos de la atribución por medio de acciones y excepciones de enriquecimiento. Tal es la abstracción relativa.

3º- O en fin: valorar la atribución teniendo en cuenta la causa, la atribución es causada, y así son calificados los actos y contratos que la contiene.

Principales y accesorios.

Cuando dos contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno es la razón, la causa fundamento del otro, se afirma del primero que es "principal" y del segundo que es "accesorio". Como ejemplo típico de contratos accesorios se cita a los de ganancia (fianza, prenda, hipoteca, anticresis). No toda vinculación de causa a efecto entre dos contratos, implican un nexo de accesoriedad; es necesario que la subsistencia de la relación de uno, dependa de la subsistencia de la relación del principal. De allí que los contratos de cumplimiento no deben ser mirados como accesorios.

Esta clasificación es criticada:

1º- En el fondo, es una superfetación de la clasificación de los derechos principales y accesorios.

2º-La regla de que lo accesorio sigue a lo principal, constituida para las cosas, sólo puede ser trasladada a los derechos con sumo cuidado. Aquí, lo accesorio a veces influye en lo principal.

Contrato y subcontrato.

Es decir, contrato base y contrato derivado. Entre ambos media una relación de tipo causal.

Alguien que es locatario (con la prerrogativa y goce de la cosa), o mandatario (prerrogativa de utilizar la autorización-encargo) o locador de servicios de obra o usufructuario, etcétera ¿Cómo hará uso de su posición jurídica?. Caben dos posibilidades: o el mismo la ejercita, o resuelve que la ejercite otro. Si elige este último camino, estamos ante el fenómeno de la sucesión en las posiciones jurídicas, y todavía se le abren diversos caminos:

1º- Transmitir la posición jurídica, quedando fuera de ellas y siendo reemplazados por el sucesor. Se tiene entonces la sucesión traslativa que puede ser total o parcial. Cuando es parcial, se da una partición de la posición jurídica, cuantitativamente hablando. Ejemplo es la cesión de derechos.

2º- Dar vida a una posición jurídica distinta de la que goza, y que la limita no cuantitativamente sino cualitativamente. El derecho que así nace, se llama derivado, y se habla de una sucesión constitutiva. Es un fenómeno corriente en la constitución de derechos reales limitados: servidumbre, usufructo, uso y habitación, hipoteca, prenda, anticresis, rentas reales.

3º- Dar vida a una posición jurídica distinta de la que cosa, pero que sin que ella implique una limitación de aquélla y sólo un modo de ejercicio de la misma. Tal lo que acontece cuando el propietario de la cosa en locación, teniéndose en cuenta que por su estructura, la concesión de un derecho personal no implica una limitación cualitativa del derecho real. Llamaremos a esto, sucesión en el ejercicio.

4º- Dar vida, en fin, a una posición jurídica del mismo tipo que la que cosa pero sin perder su titularidad: subcontrato. La subcontratación puede ser total o parcial, según que reproduzca, cuantitativamente hablando, todo o parte de la posición base. La subposición jurídica debe ser del mismo tipo que la posición base, aunque anexa a ella vayan deberes que no se coordinan a la posición básica, o falten, o sean más o menos intensos (por ejemplo: el sublocatario puede tener que pagar al locatario una renta mayor que la que éste pasa a el locador).

La utilidad de la figura del subcontrato aparece cuando la ley concede acciones directas (y no sólo subrogatorias). La concede al subarrendatario contra el arrendador y al arrendador originario contra el subarrendatario; al mandante contra el sustituido y a éste contra el mandante.

Civiles y comerciales.

Calificar a un contrato de comercial tiene importancia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdicción mercantil. Además, de entre ellos, había algunos que son idóneos para cumplirse en forma habitual y con carácter profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante.

La masa de los contratos comerciales es enorme. Si podemos ordenarla siguiendo la alguna clasificación de Fontanarrosa, en: naturales, por conexión, y por disposición de la ley.

Si a ello agregamos que cuando el acto sea comercial para una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes quedan en principio sujetos a la regulación mercantil, tendremos que reconocer que pocos son los contratos que escapan al derecho comercial, y que todos a diario concluímos negocios regidos por ese derecho.

La masificación de las operaciones es la fuente económica común que ha producido contratos que se concluyen según proyectos preordenados:

1º-El contenido contractual abarca cláusulas esenciales, naturales y accidentales. Las esenciales forman el contenido principal del acto, y con ellas basta para que halla un contrato. Pero las partes pueden decir algo más de lo esencial, y entonces, si el conjunto de cláusulas que se añada, constituye el contenido accesorio del acto.

Este contenido accesorio, es lo que se denomina "condiciones generales de contratación". Presentadas en un formulario impreso, se distinguen de las condiciones particulares: estas últimas son cláusulas que en el contrato concreto se agrega, ya suprimiendo, sustituyendo o añadiendo algo a las condiciones generales.

Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones generales presenta para las empresas, en punto a celeridad, economía y previsión.

Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. Las empresas puestas en el camino de tener formularios impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y recogiendo su propia experiencia y la acumulada de otras empresas, redacta condiciones generales extensísimas. Resulta de ello un formulario frondoso, en el que ya intencionadamente, ya por razones de economía de papel (y consiguiente reducción de gastos de archivo) las cláusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde entonces se encuentra armada la trampa contra el cliente, al cual un empleado explica verbalmente las líneas básicas del contrato, y llegado el momento, le presenta la fórmula impresa para la firma. Por aplicación de los principios para que las condiciones generales presentadas por una de las partes obliguen a la otra, es preciso que las mismas hayan sido sometidas a su aceptación. En caso de duda las condiciones generales se interpretan a favor de la parte que no intervino en su preordenación, y por ende en contra de quien las redactó, ello que nos parece de una justicia evidente, deriva del principio de buena fe.

2º- Problemas análogos a los de las condiciones generales de contratación plantean los contratos tipo. Se habla de contrato tipo haciendo referencia a una preordenación de la totalidad de las cláusulas contractuales, hecha en formulario, y con miras por ende a un contrato escrito, donde lo único que hay que llenar son los datos necesariamente variables (por ejemplo nombre de la otra parte, cantidad de mercaderías, etcétera).

Macrocontratos y microcontratos.

Esta distinción presenta su interés y reposa en un criterio cuantitativo, atendiendo a la importancia económica del negocio. Tiene un carácter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo, sea de gran entidad (Macrocontratos), de pequeña entidad (microcontrato) dependerá de las circunstancias, y en particular de las fortunas de los contratantes.

La noción de microcontrato aparece especialmente receptada por la ley a propósito de las donaciones. Así los tutores pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se trata de pequeñas dádiva remuneratorias, o presentes de uso.

Pero donde el concepto cobra importancia como categoría general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de capacidad. ¿La incapacidad absoluta de hecho, abarca también el terreno de los microcontratos?. Debe entenderse que el incapaz está autorizado a contratar, cuando concluye un microcontratos en forma manual, por donación de dinero. Excluímos de la presunción general dos órdenes de situaciones: primero, la de los microcontratos que no se realizan manualmente; y segundo la que los que concertándose en esa forma se verifican por una prestación del incapaz, que no consista en una dación de dinero (puede pensarse que el incapaz está autorizado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no a vender las cosas que tenga).

El contrato colectivo y el contrato individual.

La nota característica del contrato colectivo es que obliga a una generalidad de personas con prescindencia de que ellas hallan manifestado su voluntad directamente o por medio de apoderado. Dentro de esta línea pueden ser ubicados los acuerdos que se celebran en los procedimientos concursanles donde la mayoría de los acreedores obligada a la minoría, y el contrato colectivo de trabajo.

Contratos cerrados y abiertos.

Un contrato es abierto cuando se prevé que un tercero acceda a la situación contractual creada por las partes (por ejemplo en el contratos de sociedades se prevé la incorporación de nuevos socios).

Contratos paritarios y de adhesión

Más que hablarse de contratos de adhesión corresponde hacerlo de contratos por adhesión, ya que cualquier contrato típico o atípico puede revestir estas características, es decir, ser concluido en las circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesión a las figuras de las condiciones generales y de los contratos tipo, pues unos u otros no son nuevos tipos contrato, sino aspectos que puede revestir cualquier contratación. Pero nos parece que hay esta diferencia: las condiciones generales y los contratos tipo atañen al procedimiento de contratar, en tanto que los contratos de adhesión a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que los contratos por adhesión, pueden también concluirse (y generalmente asi lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren la máxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ellos no acontezca basta para separarlos conceptualmente.

A nuestro entender, la única nota característica del contrato de adhesión, necesaria y suficiente para caraturarlo tal, es el ser concluido por quien, en la contratación masiva, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho (contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situación (contratante débil). He aquí una única empresa de transportes, y un cliente que necesita viajar. Jurídicamente, el cliente, goza de todas las libertades, pero de hecho no.

Lo que se encuentra aquí en juego es la justicia contractual. Tratándose de los macrocontratos, los excesos pueden ser reprimidos con el instituto de lesión. Pero de hecho, ellos se manifiestan normalmente en el ámbito de los microcontratos, donde teóricamente también funciona la lesión, pero donde la práctica difícilmente acudirá a ese remedio.

Los contratos plurilaterales.

Para ilustrarlos partamos de un ejemplo: Tres personas constituyeron una sociedad, y el vínculo en cabeza de una de ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena la nulidad, anulabilidad, resolución por incumplimiento o extinción por imposibilidad de la prestación.

Se plantea el problema de saber si las vicisitudes que afectan a uno de los vínculos se propaga o no a los otros. Si se tratara de un contrato de compraventa entre Pedro y Juan, la lógica y la justicia indican que inválidado o disuelto el vínculo en cabeza de uno, las vicisitudes se propaga al otro, afectando a todo el contrato, porque desaparecido de la escena uno, no podría subsistir un contrato que supone dos.

Pero en el caso de que se tratara de una sociedad entre Pedro, Juan y Diego, se estima que dada la naturaleza plurilateral, pueden adoptarse otras soluciones, de las que resulte que, excluido, por ejemplo Diego, la sociedad subsistirá entre Pedro y Juan, lo que se computa como subsistencia del contrato.

En suma, las vicisitudes de un vínculo a veces se propagan y a veces no se propagan, siendo el criterio para decidir una u otra consecuencia, el de la esencialidad.

Desde el punto de vista lógico, una extinción parcial subjetiva del contrato, mientras queden dos, no repugna a la a la idea contractual, pero cuando se avanza más allá y se pretende la subsistencia con uno solo, nos parece que, en aras de el mantenimiento de la sociedad, como sujeto de derecho, lo que se está disfrazando el la permanencia del primitivo acto constitutivo como unilateral.

¿Cuales son las características que debe presentar un contrato para ser calificado como plurilateral?

Se ha dicho que basta con que haya tres o más personas que declaren su voluntad, y que por eso son plurilaterales, no sólo el contrato de sociedad entre tres o más, sino también el de juego entre tres o más, el de constitución de dote por un tercero y el que concluyen, en posición de vendedores, los dos o más copropietarios de la cosa.

Pero también se ha afirmado que no basta con que halla tres o más personas, porque lo que interesa no es el número de ellas, sino de partes, criterio con el cual de los ejemplos dados, queda excluido el de la venta, ya que los copropietarios juntos forman la única parte vendedora, la que, sumada a la compradora, no alcanza el número de tres.

El primer interrogante que se plantea es el de pluralidad de personas o pluralidad de partes. Entendiendo por pluralidad tres o más partes, se ha enseñado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con un número menor de partes, estaremos ante un contrato que es un negocio plurilateral, pero que no es contrato plurilateral, y de esta clase es la constitución de dote por un tercero, el contrato de sociedad y el de juego entre tres o más merecen ser calificados de plurilaterales porque, por su tipo, pueden subsistir entre dos.

Según unos, tiene que haber por lo menos tres partes, inicialmente o con posterioridad. Pero también se ha afirmado que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral.

La opinión de López de Zavalía es que en el tema de las nulidades, el plural comienza ya con dos, y lo que plantea el interrogantes son los posibles efectos propagatorios, no es el número plural, sino el número excedente del mínimo requerido por la ley para que exista algún negocio. Sólo cuando hay un número excedente, cuando se presenta, por así decirlo, un sujeto súpernumerario respecto de un negocio que pudo haber sido concluido sin él, cabe imaginar una extinción parcial subjetiva del negocio celebrado con el y una reducción a un negocio sin él.

Porque una nulidad parcial subjetiva no es una posibilidad exclusiva de los contratos con tres o más partes, o incluso con tres o más personas, sino también de los negocios unilaterales subjetivamente complejos, ya que en éstos es imaginable la subsistencia suprimiendo una de las declaraciones que pudieron haber sido sólo dos.

Y es imaginable que el número excedente comience después de tres, en cuyo caso, mientras no se llegue al excedente, habría que descartar toda posibilidad de nulidad parcial, y ello, tratése de negocios unilaterales o de contratos.

En nuestra opinión, la regla es la del artículo 1039 del código civil, lo que, en definitiva, conduce a un tema de interpretación que en la duda, debe resolverse en contra de la nulidad parcial subjetiva cuando se trata de contratos, y reserva hecha de lo que pueda disponer la ley para algún contrato en particular.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD Y EL CONTRATO.

Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusión, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y en caso de contratar, de elegir con quien hacerlo.

En principio se es libre de no contratar, sólo excepcionalmente puede existir una obligación contractual. Tal es la doctrina que surge de el artículo 1324:"nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurídica de hacerlo".

Cuando la obligación de contratar dimana de un contrato anterior, la limitación a la libertad de conclusión se explica por qué está ya fue ejercitada en el negocio antecedente.

Igualmente, en principio se es libre de contratar. Pero esto reconoce también sus excepciones, por ejemplo el artículo 2613.

Cuando alguien decide contratar, libremente elige la persona del contratante. Puede haber sin embargo limitaciones en sentido negativo y positivo.

A veces se encuentran negada la posibilidad de contratar con ciertas personas, dimanando la prohibición sea de la ley (como en los casos de incompatibilidad) ya de un precedente acto jurídico.

Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada, como acontece con el pacto de preferencia en la compraventa.

Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya preordenada por un acto jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, deben entenderse que el la libertad ha sido ejercitado en el pacto precedente.

En ejercicio de la libertad de configuración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la más variada atipicidad, pues la ley protege también los contratos innominados.

Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el derecho no permite que el contrato, sea instrumentado como un medio de explotación.

Y tenemos finalmente, la libertad de elección de las formas. La regla genérica esta dada por el artículo 974, pero las excepciones de forma impuestas son numerosas.

El preliminar de contrato.

La terminología con la que se alude al contrato preliminar es variada: pre-contrato, ante contrato, promesa de contrato, contrato preparatorio.

El contrato preliminar es usualmente definido como el contrato que obliga a la conclusión de otro contrato. Es un contrato (puro o condicional) jurídicamente contingente que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivo o preliminar) que regulan los intereses de las mismas partes sustanciales:

Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las denominaciones de precontractual y antecontratos son bajo este aspecto, aptas para inducir en el error, pues parecían sugerir que el preliminar es algo que está antes del contrato. Tampoco nos parece correcto la expresión promesa de contrato, que aunque muy difundida trae la equívocidad que envuelve el término “promesa”.

Quedan excluidos dos órdenes de situaciones:1º-Las relaciones de familia, atento al concepto dado de contrato que es aplicable también al preliminar. 2º-los testamentos, actos jurídicos unilaterales definitivos, de los que pueden derivar una obligación de contratar.

Finalmente, cabe agregar que ninguna confusión es posible entre el preliminar y los llamados negocios ad referéndum. Se habla de negocios ad referéndum (y también de contratos claudicantes) cuando la declaración de voluntad de uno de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaración de voluntad (asentimiento, aprobación, homologación).

El contrato preliminar pueden ser puro o condicional. Como cualquier otro contrato, puede estar sujeto a una condición.

Decidimos del preliminares que es "jurídicamente contingente". Para alcanzar los fines tutelados por el derecho, este pone a disposición de los particulares ciertos medios que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el primero, están aquellos medios ineludibles, que constituyen una o más etapas de tránsito necesario en el camino a recorrer; así, por ejemplo en nuestro derecho, para transmitir inmuebles por actos inter vivos con eficacia erga omnes, hace falta un contrato obligatorio que constituye el título, la tradición es el modo, y la inscripción en el registro. Pero las partes, por razones varias, pueden agregar ante esas etapas otra u otras anteriores, cuáles sean las razones que mueven a los interesados a alargar el camino y a elegir un punto de partida anterior al previsto como ineludible por la ley. Al no constituir un punto de partida ineludible, asume carácter contingente.

Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a concluir otro, asumen por ello el carácter de preliminar. Así según lo que hemos visto, la traditio es un contrato, pero la relación que media entre compraventa y tradición, con ser que aquella obliga a esta, no es la que intercede entre contrato preliminar y definitivo, pues la compraventa (o en su caso la permuta, o la donación) es la etapa de el título, jurídicamente necesaria y constituyen por ende un contrato definitivo.

El preliminar obliga a la conclusión de en otro contrato.

Al contrato preliminar y al normativo se los se engloba bajo el común denominador de contratos preparatorios. Por contrato normativo se entiende en la doctrina, aquel que no obligada a contratar, sino que obliga, en caso de contratar, a hacerlo con un determinado contenido. Así entraría en la categoría de contratos normativo el contrato colectivo de trabajo al que deben sujetarse las contrataciones individuales. El preliminar es un pacto de contratar, que limita tanto en la libertad de conclusión, como la de configuración,. Otra diferencia entre preliminar y normativo pueden encontrarse en la circunstancia de que el primero agota su existencia con la concertación de el contrato previsto, en tanto que el segundo pervive apto para regir la conclusión de cualquier otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones.

El pacto de prelación guarda grandes analogías con el preliminar. Así que el pacto de preferencia que en la compraventa que es un supuesto de otorgamiento de prelación, obliga al comprador en el caso de querer vender la cosa, a concluir el contrato, con el vendedor. La aproximación entre ambas formas contractuales sólo se efectúa en el terreno del la libertad de conclusión (si se decide contratar, debe darsea una persona determinada la oportunidad de defender el cocontratante) pero no en el de la configuración (el beneficiario de el pacto de prelación si quiere contratar debe aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero ofrece).

Nada impide, naturalmente, que en un mismo convenio se inserten cláusulas preliminares, normativas, y de preparación, pero entonces la valoración de cada una de ellas deberá hacerse de acuerdo con las reglas que les son propias.

El caso más frecuente es el de el preliminar que antecede a un contrato definitivo (preliminar de primer grado), pero no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de segundo grado que anteceda a otro preliminar.

El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los intereses de las mismas partes.

Decimos "que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales" y no" a concluirse entre las mismas partes sustanciales", para dar cabida en la definición, al preliminar a favor de un tercero, donde quienes deberán concluir el contrato serán promitente y tercero, pero, según la teoría del estipulación a favor de un tercero satisfaciendo también el interés del estipulante.

El preliminar puede ser unilateral o bilateral, según que una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro contrato o que lo estén ambas. Si dada una promesa de venta, tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden exigir la concertación de la venta, el preliminar es bilateral, si sólo puede exigirla uno de ellos, el preliminares unilateral.

Sea el preliminar unilateral o bilateral, para concluir el contrato previsto hará falta la actividad de ambas partes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es: un acto jurídico bilateral. Pero sólo en el preliminar bilateral esa actividad será debida por ambas partes, en el preliminar unilateral, en cambio, la actividad del beneficiados será libre, de tal modo que de él dependerá exigir o no la conclusión del contrato.

El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por su formación, un acto jurídico bilateral, pero por sus efectos puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previsto, por sus efectos, sea bilateral, el preliminar puede ser unilateral, en este sentido hemos ejemplificado teniendo en cuenta el contrato de compraventa y puesto de relieve que la promesa de contrahendo puede ser unilateral cuando por ejemplo, sólo el futuro vendedor tiene el derecho de exigir la concertación del contrato definitivo. La equívocidad de los términos llega a su punto máximo cuando afirmamos que el contrato que en su función preliminar es unilateral, en su función creditoria puede ser bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato creditoriamente bilateral, cuando estando obligadas solo una de las partes a prestar las declaraciones necesarias para concluir en el futuro contrato, la otra se obliga al cumplimiento de una contraprestación de contenido distinto (por ejemplo: a pagar un precio por la prerrogativa de optar que le concede el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesarias para construir un futuro contrato que no sea el tenido en cuenta como objeto de la obligación de la otra parte).

Bolilla 4.

Las calidades del sujeto.

Capacidad de hecho. La capacidad de hecho, dé obrar o de ejercicio es la genérica aptitud para actuar por sí.

Los incapaces son:

a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C.C. En esta categoría puede ubicarse también a las personas de existencia ideal que deben obrar por medio de personas físicas, pero ello sólo resulta exacto en la medida en que se considere a estas últimas como "representantes" y no como "órganos".1

b) Relativos, categoría que en otro tiempo abarcaba a los menores adultos y a las mujeres casadas y que después de la ley 17.711 ha quedado reducida a los primeros (art. 55).

Según el Código Civil, el menor a partir de los dieciocho años adquiere capacidad para celebrar contrato de trabajo (art. 128, segunda parte) e independientemente de la edad (por lo cual en teoría la regla abarca también al menor impúber, incapaz absoluto), si ha obtenido un título habilitante, adquiere, con la idoneidad, capacidad para el ejercicio de su profesión (art. 128, tercera parte), formándose con el producto del trabajo un peculio propio, que en cualquiera de los dos supuestos puede administrar y disponer libremente (art. 128 in fine).'

Son capaces todas las demás personas. Siguiendo la terminología utilizada para los incapaces, parécenos que pueden ser agrupados en dos categorías:

a) Absolutos, que son todos los que no entran en algunos de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta o relativa.

b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapaces de obrar. La diferencia entré esta categoría y la de los incapaces relativos reside en que mientras para los últimos la incapacidad es la regla, para aquéllos constituye la excepción.

Todavía podemos establecer dos subgrupos. En el primero ubicamos a los capaces relativos por detracción, inclüyéndose a todos los que habiendo sido capaces a so utos se vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por condena (art. 12 Cód. Penal). En el segundo, ubicamos a los capaces relativos por adición, esto es, a aquellos incapaces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitación (art. 131).

Capacidad de derecho. Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurídica o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un derecho.

Casos .Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades absolutas de derecho, porque ello implicaría la negación de la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a ciertos derechos, pero es difícil señalar casos concretos, y los mismos son poco numerosos. A nuestro entender puede ejemplificarse con-

a)Los supuestos qué exceden el ámbito de la personalidad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a contrario) o el admitido para las personas jurídicas (arts. 35 y 41 a contrario).

b)Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un representante legal conllevan para el incapaz de hecho también una incapacidad de derecho. Tal lo que ocurre en materia testamentaria y en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Idoneidad. Concepto. Mientras la capacidad es aptitud para un acto (que se realiza por sí o por medio de otro) la idoneidad es aptitud para una función o cargó en cuyo ejercicio se realizan actos. Así son supuestos dé falta de idoneidad y no de incapacidad, los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hábil para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor es capaz para actuar por sí, pero en muchos casos no es idóneo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere “atribuciones especiales a detenninada clase de personas” (art. 1896).

Efectos de la falta de idoneidad. Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la falta de idoneidad afecta a la asunción en sí del cargo, pero no necesariamente a los actos cumplidos, donde entra á.jugar la teoría del error communis y de la apariencia.

Los que no pueden contratar.El artículo 1160

Situación de los religiosos. Según el art. 1160 no pueden contratar "los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos". Esta norma debe ponerse en relación con la de los arts. 2011 inc. 6 y 103.

La terminología. Comencemos con la terminología que suscita algunas dificultádes:

a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clerigos o por personas desvalidas”

b) El art. 1160 no habla de "clérigos" sino de "religiosos profesos".

No es lo mismo "clérigo" que "religioso", en la terminología canónica, pues tanto por el anterior, como por el nuevo Codex, los religiosos pueden ser clérigos o laicos, varones o mujeres.

Nuestra ley habla de "religiosos profesos", como si aludiera a una especie de religiosos. En realidad, tanto por el anterior como por el nuevo Codex, todos los religiosos son profesos, porque todos hacen una profesión, formulando los tres votos clásicos de obediencia, de cá,,,tidad y de pobreza .

Pero desde el punto de vista de los bienes, el anterior Derecho canónico distinguía ente los profesos de votos simples y los de voto solemne, pues aquéllos conservaban la propiedad de sus bienes y la capacidad de adquirir otros, mientras que los segundos, si algo adquirían lo hacían para la Iglesia, a la que iban todos los bienes que de cualquier modo les llegaran (cánones 580 y 582 del Codex de 1917). Ante esa normativa, cabía concluir que lo de "religiosos profesos" debía ser interpretado como refiriéndose exclusivamente a los religiosos de votos solemnes.

Creemos imposible interpretar el texto del art. 1160 de modo que no choque contra ningun pcipio, como pasamos a demostrarlo:

a) Comencemos con la contratación en nombre ajeno. La ley autoriza a los religiosos profesos a contratar "por sus conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pueden contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero esto no implica una falta dé capacidad, sino de idoneidad, defecto que según señalamos, no afecta necesariamente a los actos cumplidos. Una aplicación particular se encuentra en el art. 398 inc. 16.

b) Y examinemos la contratación en nombre propio. A tenor del art. 1160, les está vedada, salvo cuando "comprásen bienes muebles a dinero de contado",

La ley parte de la base de que se trate de un religioso que, por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes, y que en consecuencia, de hecho, por carecer de bienes, no puede realizar operaciones a crédito. Gráficamente sé ha dicho que más que de una incapacidad, se trata dé una ímposibilidad de contratarlo por carencia de bienes. Pero el concepto debe ser completado, pues si sólo a esto se redujera, habría también que enumerar entre los que no pueden contratar a los pobres de solemnidad aunque no fuesen religiosos "profesos". La diferencia está en esto: que los pobres de solemnidad, nada tienen, y su situación es puramente de hecho, mientras que los religiosos profesos aparentan tener a través de sus conventos. La situación de estos últimos guarda una cierta proximidad con la de los socios de una sociedad, y la ley para disipar toda duda señala que los conventos no responden por las contrataciones de los religiosos, que no cabe contra ellos ni siquiera la acción subrogatoria del art. 1196, que, en suma, tales contratos les son inoponibles.

El art. 1160 debe ser interpretado como estableciendo una inoponibilidad para el convento, pero no una irresponsabilidad del religioso mismo.

Y que de hecho el religioso pueda tener bienes, se encuentra fuera de discusión, pues puede recibirlos por herencia

Resumen. En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o clérigos (según la terminología de] actual Codex), se encuentran bajo la. prohibición de ser fiádores, en los términos y con las excepciones que señala el art. 2011 inc. 6;11 en cuanto a los religiosos profesos que entran en el canon 668, tienen una inidoneidad para ser apoderados en la contratación, salvó por sus contentos y los negocios que concluyan en nombre propio son inoponibles a los conventos.

Los comerciantes fallidos. No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipulaúen concordatos con sus acreedores".

Interpretando este precepto del Código Civil por sí mismo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) No es éste un caso de incapacidad, sino de ausencia de poder de negociación. Al fallido no se le veda in abstracto contratar, sino únicamente, in concreto, en relación sólo a los bienes que "correspondan a la masa de! concurso", y la razón de la prohibición legal es evidentemente la protección de los intereses de los acreedores.

b) De allí que los contratos que celebre el fallido no sean nulos (como lo serían si se tratara de una incapacidad) sino inoponibles a la masa.

c) Y por no tratarse de una incapacidad, ningún inconveniente hubo en su hora para aplicar la hipótesis a los concursados civiles.

La ley de quiebras. Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpretación del Cód. Civ., se encuentran corroboradas por la ley 24.522 que regula el régimen de quiebras:

Según el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento "impide que ejercite los derechos de disposición y administración".

Y según el art. 109, los actos que el fallido realizara sobre los bienes desapoderados "son ineficaces".

Es aquí una ineficacia en el sentido de inoponibilidad.

Nulidad de los contratos concluidos por incapaces. El artículo 1164. Según el artículo 1164: "El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar

La interpretación siguiendo a Freitas. Este texto ha producido la perplejidad de los tratadistas Se afirma que su redacción resulta incongruente, pues al comenzar la enumeración se utiliza la palabra "sólo" lo que indúce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y sin embargo se termina enunciando a casi todos.

Un sector de la doctrina concluye que él texto debe ser retocado para adecuarlo a su modelo, el árt. 1877 del Esboco de Freitas.

a) Comencemos con el retoque. Consiste en reemplazar las comas (,) que van después de las palabras "sücesores" y ,'absoluta", por sendos puntos y comas (;), v en sustituir la expresión "Ministerio de Menores" por "Ministerio Público".

Esa redacción permitiría leer el artículo conforme al modelo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la ábsóluta. En el primer caso, la nulidad podría ser alegada "sólo" por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que en el segundo, también podría serlo por los terceros interesados y el Ministerio Público.

Admitiríamos el retoque, si se limitara a la puntuación, pues entonces se trataría más bien de una aclaración del sentido, y de una intromisión puramente sintáctica en la labor del legislador. Pero cuando además se trata de reemplazar todo un termino fundamental para la inteligencia de un texto, de tal modo que éste entra en contradicción con el resto del Código, nos negamos a seguir esta vía, que lógico, sólo podría conducirnos a la consecuencia de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es relativa (pues sólo pueden pedirla algunos) y cuando la incapacidad es absoluta, la nulidad es absoluta (pues puede pedirla el Ministerio Público: art. 1047). Nosotros, que pensamos que la nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces es siempre relativa, preferimos atenernos al texto de la ley.

b) Y pasemos a la crítica dirigida al "sólo". El empleo enfático del "sólo" está, vg. también en el art. 653 sin que cause escándalo. Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su utilización sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos excluidos

Nuestra opinión. Nosotros en la interpretación del texto partimos de las siguientes bases: del sistema de nuestro Código (prescíndiendo por ahora totalmente del árt. 1164) surge que la incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, sólo produce una nulidad relativa-, si ahora entramos a hacer jugar el art.1164, podemos obtener una lectura que no deroga los principios y confirma dicha regla.

Examinaremos por separado estas dos proposiciones.

Las reglas generales:

En cuánto a las reglas generales-

a) La nulidad absoluta puede ser álégada por los contratantes mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad absoluta, habría que concluir que, por lo menos en alguna hipótesis, el contratante capaz (en razón de su buena fe) Podría alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma total: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte".

b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por prescripción. Desde que la ley admite en el art. 4031 la prescripción de la acción de nulidad de las obligaciones contráídas por menores y personas bajo curatela, es porque entiende qué estos casos son de nulidad relátiva.

La regla específica

En cuanto al art. 1164, leído literalmente no entra en contradicción con dichos principios:

a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y al Ministerio de Menores" el resto del articulado está en plena concordancia con el art. 1048, y su última frase ("no a la parte que tenía capacidad para contratar") es confirmación de lo legislado en el art. 1049.

b) Respecto a la incisión del Ministerio de Menores en la lista de legitimados, 'ello, lejos de entrar en colisión con la teoría de la núlidád relativa, constituye una previsión felíz.El Ministerio de Menores, parece redundante decirlo, no es el Ministerio Público del art. 104'i, sino el, Ministerio del art. 59, representante promiscuo, y como tal parte legítima en el sentido del art. 1047.

c) Con ello. la cuestión queda reducida a la enunciación dé los terceros interesados, única inclusión que podría causar perplejidad Pero en definitiva, también la nulidad relativa puede ser démandada por los acreedores, que son "terceros", ejercitando la acción oblicua del árt. 1196, y con ese sentido debe ser entendida la expresión que examinamos.

Caso de dolo. La regla.

Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del contrato fundándose en la incapacidad de la otra parte (aunque sí invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en una situación de inferioridad. Sería contrario a toda justicia que se la mantuviera en ese estado de incertidumbre, cuando fue llevada a contratar por quien la engañó haciéndose pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y general¡zando la enseñanza de una vieja máxima (malicia suplet aetateni), decide qué el dolo suple la incapacidad

a) Cuando el dolo consiste en artificios que enganan sobre la capacidad, el acto funciona como válido, pues nadie tiene la acción de nulidad. No la tiene el incapaz por imperio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicación del art. 1164. La norma del art. 1166 no está dirigida a conceder una acción a la parte capaz, sino a ne-ársela al incapaz. El capaz no podría accionar ni siquiera fundándose en él dolo, pues para que éste sea causa de nulidad, es preciso qué cause un daño (art. 932), y por el solo hecho de que el incapaz le haya inducido a contratar, ningún daño le ha ocasionádo, ya que es precisamente en razón de ese dolo que el incapaz es tratado como capaz, y aquél se encuentra suficientemente protegido con el hecho de que ya no gravite contra él la regla nemo debet ignorare condicionem ejus cum quo contrahit.7

b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cambia, tanto en lo que concierne a la posición del,cápaz, como a la del incapaz. El capaz goza de la acción de anulabilidad por dolo, sin que constituya ningún obstáculo el art. 1164 que sólo le impide accionar invocando la incapacidad de la otra parte, pero no le veda hacerlo por,,ótras razones. En cuanto al incapaz, sin duda que él, que es el autor del dolo, no podría, invocándolo, demandar la anulación (arts. 1049 y 1158), pero pensamos que conserva la acción de nulidad fundada en la incapacidad, pues su dolo incidió sobre otros aspectos, no habiendo sido determinante de la acción (árt. 932, inc. 2) en él tema de la capacidad. No cabría argumentar con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sanción, porque no obstante los atractivos que a primera vista pudiera ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero, que si así fuera, habría que sancionarlo también en el caso de que fuera autor de violencia (y todavía con mayor razón de justicia), pero la hipótesis no está contemplada en la norma subexamen. La segunda, que no vemos razón alguna para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ignorare, pues sobre ese punto no sufrió engaño alguno, y supo (o debió saber) que negociaba con quien la ley no quería que negociara.

Primera excepcion. Nuestra máxima "el dolo suple la incapacidad" experiménta una primera excepción según la letra del art. 1166 cuando el incapaz "fuere menor".

Gran parte de la doctrina lee este párrafo siguiendo a Freitas (art. 1879 del Esboco) y limitándolo al menor impúber.

Correcto, pero no por que lo diga Freitas, sino porque ello resulta de dos consideraciones:

a) La primera, que una lectura literal no es admisible porque ella conduciría a excluir a todos los menores, y sería extraño que una regla que históricamente fue estátuida pará los menores (malicia suplet aetatem) no se aplicara a ningún menor. La enseñanza del Derecho comparado nos revela, por él contrario, que lo dudoso está en la extensión a otros incapaces, los cuales sin embargo, según esa interpretación literal -qüe rechazamos- serían los únicos abarcados por nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicaría a contramarcha del compás dé los tiempos.

b) La segunda, que así sé concilia con la norma general, la específica del art. 2259, donde expresamente se habla del menor ímpúber.

Segunda excepción. La citada máxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una segunda excepción cuando "el dolo consistíere en la ocultación de la incapacidad". Esta expresión debe ser interpretada también restrictivamente. Ocultación, en el sentido del art. 1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y ocultación es también el limitarse a afirmar la capacidad. El engaño empieza cuando saliendo del silenció o dé las palabrás, se usan artificios aptos para engañar.

Consecuencias.Cuando un acto es nulo, procede la restitución de lo recibido. Pero la aplicación rígida de este principio perjudicaría al incapaz cuyos intereses se trata de proteger. De allí, que contra él sólo se abra una acción de restitución cuando existe lo que recibió, o una acción de enriquecimiento en su caso, corriendo el cargo de la prueba sobre la parte capaz (arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).

Lá aptitud del objeto. El objeto. Concepto. El contrato debe tener un objeto.

1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto. El objeto del contrato está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato.

Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto inmediato está constituido por las obligaciones que contempla (de pagar el precio por el comprádor, de dar la cosa por el vendedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde el directo consiste en él doble dare (las prestaciones) y el indirecto en él dinero y en la cosa

Terminología del Código. Sólo por excepción el Código emplea la palabra "objeto" para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art. 1175). Generalmente emplea un lenguaje elíptico, y ama objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho, designando bajo esté nombre, ya a la prestación (vg., arts. 1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts, 1169 y ss.).

Idoneidad. El objeto debe ser idóneo. El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aquélla, aptitud del objeto.

Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto son: posibilidad, licitud, determinación, valor patrimonial. Su consideración depende del objeto de que se trate, según sea el inmediato o el mediato, y en este último caso el directo o el indirecto

Posibilidad material y Jurídica. Los hechos deben ser material y Jurídicamente posibles. Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de la existencia de las mismas (infra, aquí III), de su comerciabilidad (art. 2336), de qué no hayan sido prohibidas como objeto de un acto jurídico (árt. 953). Además, deben ser lícítos, término amplio con el que se exige también que no sean contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de interés distinguir entre la imposibilidad jurídica y la ilicitud, pues en el tema contractual ambas son puestas en una misma línea (nota al art. 953).

Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad jurídica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de la especie de contrato de que se trate. Por ejemplo: el número clausús de los derechos reales impide que se creen otros, y el contrato sólo valdría como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos reales de usufructo, usó, habitación v los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (art. 312b); hay ciertos derechos incesables (arts. 1449, 1453)-

Determinación. Debe existir una determinación del objeto. El deslinde entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y depende de las circunstancias, bastando que según ellas el objeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para proceder a dicha determinación. Hay determinación cuando prometiendo cosa fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin al que están destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que serán todas las necesarias a ese fin.

La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se la deja librada al arbitrio de un tercero, que en última instancia cuando éste no quisiere, no pudiere o no llegare a deterininarla, se resuelve en el arbitrio del juez "por sí o por medio de peritos si fuere necesario" (art. 1171

Valor patrimonial. El objeto debe tener valor patrimonial.

La exigencia resulta de la norma expresa del art. 1169.

Pero en la interpretación del sistema de nuestro Derecho, debe hacerse una distinción entre la prestación y el interés.

Según una corriente ínterpretativa anterior a la reforma introducida al Código por el dec.-Iey 17.711, la exigencia del valor patrimonial rige tanto en lo que concierne a la prestación como al interés

b) Pero Otro sector de la doctrina había ya sostenido que correspondía hacer un distingo, y que en el sistema de nuestro Derecho sólo la prestación debía tener valor patrimonial, no así el interés.

Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos hoy que después del dec.-Iey 17.711 ha de triunfar victoriosamente, al haber desaparecido el único y débil argumento con el que podía habérsela combatido.

Para proceder con método, demostraremos primero, que es posible distinguir entre el valor de la prestación y el del interés- segundo, que eran débiles los argumentos que se dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del interés; tercero, que incluso ellos carecen de razón después de la reforma.

En cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestación a cumplirse, que él interés que el acreedor pueda tener en dicho cumplimiento. Cuándo una orquesta¡ toca música, el hacer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, según las comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto que por ello se paga en el mercado, y que la de músico es una profesión como cualquiera otra. Si la orquesta debe tocár en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un interés patrimonial en que ello se verifique; pero si debe hacerlo en una fiesta de casamiento, el dueño de casa tiene un interés no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la patrimoníalidad del interés es algo independiente de la patrimonialidád de la prestación.

El Código exigía la patrimonialídad de la prestación en el art. 1169 pero en ninguna parte decía lo mismo con relación al interés

Afirmar lo que la ley no decía expresamente en parte alguna, tenía el inconveniente de que podía llevar a la consecuencia de que quedaran sin protección múltiples situaciones de la vida, dignas de tutela

En cuanto a lo segundo, cabe señalar que los que pretendieron que el interés debía también ser patrimonial, esgrimieron un argumento susceptible de crítica. Partieron de la base de que para que haya una obligación civil, debe haber una sanción para el caso de incumplim'ento, y de que la misma debe consistir en la indemnización de danos y perjuicios. Y advirtiendo que el interés no patrimonial no es indemnízable, llegaron a la conclusión de que cuando no lo había patrimonial, a fortiori no se daba una obligación civilmente exigible.

Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el incumplimiento de una prestación sin interés Patrimonial para el acreedor, no se siguiera una indemnización por daños, no podía concluirse sin más qué no hubiera sanción alguna. La indemnización de daños no es, en efecto, la única sanción del Derecho.

Desde que hoy ante él incumplimiento de las obligaciones contractuales es posible la indémnización del agravio moral (árt. 522), de la afectación al interés no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la argumentación que giraba en torno a la irrelevancia del mismo.

Existencia. La existencia de la cosa que es objeto del contrato influye sobre la suerte del mismo, según cuál sea el tipo de referéncla que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto, puede encarar a la cosa como existente, o prever su existencia en el futuro.

1. Cosas inexistentes..Cuando el contenido contractual afirma la existencia de la cosa, si de hecho ésta no existiera, el contrato es nulo (art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art. 1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra parte por el daño que le causare (art. 1172

2. Cosas sujetas a riesgo. Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a un riesgo. En tal hipótesis la promesa de entregar la cosa lleva implícita la condición "si existiera" (conditio in prae sens collata):

a) Cuando el contrató es oneroso, si la condición domina sólo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como aleatorio (doctrina del art. 1406)

b) Cuando el contrato e,-, gratuito, no püédé ser aleatorio (supra, §5, IV) y la incertidumbre lo domina íntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional. Lo mismo debe predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asumiera el riesgo.

3. Cosas futuras. Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futuras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordinada al hecho 'sí llegase a existir" (art. 1173): a) Cuándo el contrato es oneroso, y la otra parte asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio (art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de esperanza).

b) Fuera de esa hipótesis, el acontecimiento domina todo el contrato y éste es condicional, siendo un pactum de re sperata (de cosa esperada).

4. Combinación. Todavía es posible una combinación entre lo aleatorio y lo condicional. Ello acontece cuando la condición versa sobre la existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y el áleá sólo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405).

Pactos de institución, de renuncia y de disposición.

1. Los pactos de institución

Entiéndese por tales las convenciones por las cuales los contratantes persiguen instituir herederos o designar legatarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recíprocamente. Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad supremun exitum, y el Código prohíbe este pacto en el art. 3618.

2. Los llamados pactos de renuncia

Por ellos se pretende una abdicación a una herencia futura. Están proscriptos por la doctrina de los árts. 3311/12 .

Este principio extensivo a la legítima, encuentra una excepción en el art. 3604.

3. Los pactos de disposición

Son los que implican aceptación actual de una herencia futura y al mismo tiempo negociación sobre ella, que caen fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6.

Objeto ajeno. El estudio de las diversas hipótesis en que el objeto contráctual es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistematización y se presenta como inicialmente complejo.

Para que de un objeto pueda decirse que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del contrato o, por lo menos, reducirse la indeterminación a un grupo de objetos que todos sean ajenos.

Objeto inmediato ajeno. Ubiquemonos primero en la hipótesis de que lo ajeno sea el objeto inmediato. Según lo dicho por objeto inmediato entendemos el derecho sobré el que incide el contrato.

a) Hay detrimento, en la transmisión de un derecho preexistente como acontece en la tradición traslativa de dominio y en la cesión de dérechos.

Quien es dueño (supuesta la capacidad, la aptitud jurídica del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta también la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son transmisibles). Pero no puede transmitir como suyos, los ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art. 3270) faltándole el poder normal de negociación. De allí que como regla, el contrato sea no sólo inoponible al verdadero titular (res 17zter altos acta) sino además nulo inter partes, por imposibilidad -urídica del efecto perseguido (doctrina del art. 738 aplicable a la tradición, que es pago) y como regla, el acto recibe pleno valor sí con posterioridad el transmitente adquiere la titularidad, o media ratificación del titular (doctrina de los arts. 2504 y 13301). Pero esto admite excepciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un poder excepcional dé negociación en nombre propio (áutorización del titular) o una legitimación aparente (vg.: arts. 2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732)1 por el otro, el derecho puede negar la convalidación (art'. 3126)

Prestación ajena. Pasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de que sea ajeno el objeto -mediato directo (,la prestación).

Promesa, como ajena, de una prestación ajena. En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como ajena, de una prestación ajena. Aquí, como para el objeto in mediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la apariencia) de la excepcional razón legal que se invoque para actuar así. En defecto de ello, la promesa produce las con secuencias que derivan de la combinación del art. 1.163 con la doctrina del art. 1177: si el promitente no garantiza el éxito de la promesa sólo está obligado a emplear los medios necesarios para obtener que la prestación se realice; si en cambio garantizó, debe daños y perjuicios en el caso de que el tercero no realizara la prestación.

Objeto mediato indirecto ajeno. Ello sólo puede presentarse en las promesas de dar, donde se prometa la propia dación de una cosa ajena.'

Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmación por obvia, no deja de ser elocuente¡ Para que la promesa verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuerpo cierto o sobre uno dé entre un grupo de cuerpos ciertos (género limitado). Una promesa que versara sobre género ilimitado o cantidad nunca se réferiría a cosa ajena, pues mientras no sobreviniera la determinación, no se sabría a quién pertenece ésta, y el género, la cantidad en sí, no tienen dueño.

Siguiendo la simetría a que nos hemos ajustado para el objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos distinguir según se contrate sobre cosa ajena como propia o como ajena

1. Cosa arena como ajena. El art. 1177 cómienza con un enfático enunciado "Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos".

La palabra "contratos" se refiere a una hipótesis muy particular: a los contratos que envuelven una promesa dé entregar cosas ajenas (no por ende vg. a los que pretendan transferir derechos ajenos, en que la situación se juzga según la característica del objeto inmediato) refiriéndose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas como "propias", regiría el art. 1178).8

Las consecuencias de esa promesa son:

a) Si el promitente no Garantizó el éxito, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses (art. 1177, segundo y tercer párrafo).

b) Si garantizó el éxito, debe indemnizar aun cuando no tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.

Cosa ajena como propia

Mientras él árt. 1177 legisla, según lo dicho, sobre las promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, declarando tal carácter al tiempo del contrato), el art. 1178 regula la promesa de entregar cosa ajena "como propia".

El promitente "si no hiciere tradición... incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses". Pero para que se derive esa consecuencia es preciso que el promitenté sea de mala fe, y el aceptante de buena fe, por aplicación dé la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizablé. No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede hablársé de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el aceptante de buena fe quede sin protección, pues en definitiva el contrató de esa especie sólo puede ser tratado o como válido o como inválido.

3. El art. 1329. Su preceptiva no constittiye una excepción a las normas generales, pese a que se haya sostenido lo contrario.

a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que literalmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el art. 1177 admite la promesa -según hemos señalado- sobre las cosas ajenas como ajenas, él 1329 prohibe la venta de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un supuesto no asumido por aquél.

b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad que ambos se ocupan de la contratación sobre cosas ajenas como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la opera. 1 n con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez), mal puede entrar en conflicto con él.

c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C. Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En efecto, el árt. 453 Cód. Coro. sólo se aplica a la venta de cosás muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones inmobiliarias quedan regidas por el Código Civil; en segundo lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restricción, pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el comprador sabía que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de flicto es el sigu'ente: venta de cosa mueble ajena como propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal hipótesis, para el Código Civil la venta es nula, y para el Código de Comercio, válida.

Los artículos 1174 y 1179.

1. El artículo 1174. Permite la contratación sobre cosas litigiosas dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas.

a) Esto, por la confrontación con el art. 1179, debe ser entendido en cuanto se declare ese carácter. Los derechos litigiosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos art. 1446 y su nota).

b) La ley agrega "salvo él deber de satisfacer él perjuicio que del contrato resültare a terceros"; la satisfacción se obtiene a través del respeto de estas afectacionesll por lo que en realidad no existe un perjuicio jurídico-, podría haber además uno material que no debiera soportar el tercero, como si operada una transmisión no se lo notificara de ella, y por ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse luego con el adquirente.

2. El artículo 1179. Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del aceptante de buena fe. Con el régimen registrar introducido por el dec.-Iey 17.801 para los inmuebles, será difícil que se dé la hipótesis de buena fe del aceptante (pero posible, vg., en caso de erróneo certificado) y otro tanto cabe decir en relación con los automotores (déc.-Iey 6582/58).

LA FORMA: La forma es la exterioridad, la visibilidad del acto, abstraída de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntarios sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. (artículo 913)

1º-en sentido genérico con la palabra "forma" se designa a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. A esta podemos llamarla " forma esencial".

2º-en sentido específico, con la palabra forma se designa a algunas maneras exteriorizantes de voluntad. De entre todas las formas "esenciales" posibles se elige en algunas (o la mayor parte de las veces sólo una) y se declara que es la que debe ser utilizado. Se trata entonces de una forma "impuesta"

3º-Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la palabra forma, se comprende que es lo que se quiere expresar cuando se dice que los contratos se clasifican en formales y no formales.

Atendiendo al sentido genérico de la palabra forma sería irrazonable dividir a los contratos en formales y no formales, y más bien debería decirse que todos son formales.

Pero si se toma en consideración el sentido específico del vocablo, puede afirmarse que el contrato es formal cuando tiene una forma impuesta y no formal en los demás casos, es decir cuando presentaba una forma libre (no impuesta).

Para calificar a un contrato de formal o un no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si tiene una forma impuesta o una forma libre:

1º-La libertad en elección de las formas es la regla en nuestro derecho. De allí, que como principio, los contratos sean no formales.

2º pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que debe observarse una forma determinada. Seguirse entonces que los contratos son formales, con formas impuestas, vinculadas, necesarias. Al lado de las formas legalmente impuestas, las hay por lo tanto voluntariamente impuesta (formas facultativa).

Las formas legales. El derecho y impone aciertos contratos una forma legal. En teoría, sea señalado que ello trae sus inconvenientes y sus ventajas:

1º la exigencia deforma determinadas imprime pesadez a los negocios, cuanto ellas no pueden ser fáciles e inmediatamente cumplida; así las dificultades para el otorgamiento de escritura pública, los trámites que deben llenarse, el tiempo que insumen, el costo de las mismas .

2º-pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte dique contra la precipitación; permite distinguir claramente entre las tratativas y y el contrato, y dentro de este entré el preliminar y el definitivo; así dictada prueba; otorgan mayor visibilidad a la acto para su conocimiento por los terceros; disminuye el número de procesos.

Cuando se habla de las formas suele distinguirse entre las formas ad solemnitatem y las ad probationem.

1º-se dice que la forma vez han es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, cuando es visceral para el mismo, de tal modo que sin la forma relata acto de es nulo. Tal lo que acontece con la forma requerida para las donaciones, en defecto de la cual, el negocio carece de valor. Esta es la forma condescendencia, y los contratos que requieren reciben el nombre de "formales".

2º-por forma ad probationem, debe entenderse en cambio la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no afecta a la validez del contrato. No es ésta una forma impuesta sino meramente aconsejada. La contratación sujetas a ella que es no formal.

3º-pero entre esos dos casos, netamente el distinto, sede intercaladas un tercero, el que resulta de la doctrina de los artículos 1185/8. Y surge la pregunta: Los contratos que, bajo la égida de estos textos ¿Son formales o no formales?.

Las doctrinas formalistas y aformalistas.

1º-Formalista identificatoria: para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumidos en sólo tres hipótesis. Se funcionan los dos primeros estimando que la ausencia de forma tanto en la donación inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce los mismos efectos.

Se llega a tal consecuencia por vía entender que la doctrina de los artículos 1185/8 se aplica a todos los casos de inobservancia de forma. Y de allí esta consecuencia: del mismo modo que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado vale como obligación de otorgar escritura pública, así también tiene idénticos efectos la donación inmobiliaria contratada por instrumento privado.

2º- Aformalista identificatoria: esta teoría verifica también una función. Pero la función no se verifica en entre el 1º y el segundo ejemplo, sino entre este y el tercero. Sostiene que las formas abarca dadas por los artículos 1185/8 son ad probationem y consecuentemente el artículo 1193, queda regido por la norma del artículo 1188.

3º-Aformalista asimilatorias: coincide ésta con la anterior, en afirmar que los supuestos de los artículos 1185/8 son de forma ad probationem. Pero en lugar de funcionar el segundo y tercer ejemplo se limita a aproximarlos. Serían éstas, formas ad probationem pero de un tipo distinto a las de el artículo 1193, de tal modo que la obligación de otorgar la forma regía para aquellas y no para estas.

4º-Formalista asimilatoria. Para esta doctrina, la donación inmobiliaria y la venta inmobiliaria requieren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se funcionan bajo una única regla sino que simplemente se aproximan. Los artículos 1185/8 sólo se aplica a los casos de la segunda especie, y no a los de la primera.

Postular una tesis formalista equivale a sostener que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defecto de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de validez al negocio. Aplicando dichos principios a la compraventa inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: Los formalistas sostienen que sin la escritura pública la compraventa inmobiliaria en estimula como compraventa y que vale como un acto distinto (obligación de escriturar), mientras que los aformalista entienden que en idéntica hipótesis El acto vale directamente como compraventa y además como obligación de escriturar.

5º-Nuestra opinión. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711 fuimos "formalistas asimilatorios" y después de ella seguimos sosteniendo dicha tesis.

Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado es una compraventa nula porque la forma en es requerida ad solemnitatem, y al mismo tiempo es un pre contrato válido. La tesis contraria afirma que se trata de una compraventa válida porque la forma es exigida ad probationem.

He aquí nuestros argumentos: 1º-en la primitiva redacción del artículo 1184 se exigía la escritura pública bajo pena de nulidad. Entonces no cabía dudar: se trataba de formas ad solemnitatem porque lo típicos de estas es que su ausencia acarrea la nulidad del negocio.

En la actual redacción del texto, ha quedado suprimida dicha expresión. La razón del cambio es obvia: los aformalistas han querido privar a los formalistas de un poderoso argumento. Cabe recordar que si en el nuevo artículo 1184 se ha suprimido la expresión "bajo pena de nulidad", se ha conservado en cambio el "deben", comienza el texto, por lo que la consecuencias sobre entendida es la de nulidad, que acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley.

Sentada asi nuestra opinión, y entendido que tanto la donación inmobiliario como la compraventa inmobiliaria están sujetas a formas ad solemnitatem, pero que de un modo distinto, para marcar esa diferencia diremos que en el primer caso la forma es solemne absoluta y que en el segundo solemne relativa:

1º-solemne absoluta es la forma cuya ausencia acarrea la nulidad plena, de tal modo que en defecto de ella el contrato carece de todo valor.

2º-solemne relativa es en cambio aquella forma cuya ausencia trae la nulidad del negocio en forma efectúal cuando por prescripción de la ley, este queda convertido en otro negocio distinto.

Las formas facultativas. Los sujetos del negocio pueden ser todavía más exigentes que la ley, imponiendo limitaciones a la forma por obra de su voluntad.

a) Verdadera limitación es la que impone el proponente al formular su oferta, cuando manifiesta en ella que no admitirá otra aceptación que la que se exprese en una forma determinada.

b) Las partes pueden de común acuerdo, y en previsión de un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una forma determinada¡ Tal pacto sobre la forma podría ser revocado por el contrario consensú que recayera sobre el tema.

Formas de Publicidad. Bajo este nombre se agrupa a una serie de procedimientos, de los cuales -lato sensu- puede decirse que cumplen una función integrativa a los efectos de que el contrato se vuelva oponible a terceros. Con ellos el negocio alcanza su plena madurez. En esta categoría puede incluirse la notificación al deudor cedido en la cesión, y la inscripción declarativa en los registros públicos.

1. Sistema anterior. Antes de la reforma operada por el decr-ley 17.711, convivían en nuestro Derecho tres regímenes:

a) El general del Código basado en la teoría del título y del modo. Según éste, para la transmisión y constitución de derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas, una remota. (título) y otra próxima (modo). El modo que adoptó nuestro Codificador fue la tradición.

Así, si se quiere transmitir por venta el dominio de un bien, serán precisos dos actos: primero, el contrato de compraventa (título), y segundo la tradición (modo). El contrato de compraventa no basta, pues éste sólo engendra la obligación de transmitir el dominio, y "antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" (arts. 577 y 3265).

La tradición en el Código de Vélez cumple una doble función@ es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real) y forma de publicidad respecto de terceros.

El decreto-ley 6582/58 (rátificado por ley n2 14.467) exigió para los automotores la inscripción en el Registro, en lugar de la tradición, como modo de adquisición del derecho real y forma de publicidad.

b) Para el derecho real de hipoteca, Vélez previó un regimen distinto, rompiendo con la teoría del título y el modo, estableciendo que la convención hipotecaria debía inscribirse, pero que la inscripción sólo fuera necesaria para la oponibilidad a ciertos terceros (árt. 3135). De allí esta consecuencia: que con el título solo,, basta para que ya exista el derecho real de hipoteca entré partes y respecto de algunos terceros (escribano y testigos del acto).

2. El artículo 2505. El proceso de constitucionalización ha culminado con el dec.-Iey 17.711 que reemplazó el art. 2505 del Código Civil, dándole una nueva redacción e introduciendo en nuestro Derecho, con carácter general, la inscripción 'perfeccionadora'. He aquí el cuadro actual:

a) El anterior sistema del título y el modo, subsiste para las mutaciones mobiliarios por actos inter vivos. El modo adoptado es la tradición, salvo para los automotores y algunos otros bienes,20 donde impera la inscripción constitutiva.

b) Para el derecho real de hipoteca se mantuvo el régimen de Vélez que en lo sustancial pervive, aún después del decreto ley 20089 de 1973.

c) Para los otros derechos reales inmobiliarios, hacen falta en lo sucesivo tres requisitos: el título, la tradición, y la inscripción.

El título y la tradición sirven para que el derecho real quede adquirido inter partes y en relación con algunos terceros. La inscripción es requisito de oponibilidad a los demás terceros. La tradición sigue siendo modo constitutivo, pues antes de ella, sigue siendo verdad el principio del art. 577, pero ha percibido su carácter de forma exclusiva de publicidad erga omne.

3. El decreto-ley 17.801. De los artículos 2505 y 3135 del Código Civil, deriva el principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponibles a terceros mientras no estén registradas.

La inscripción funciona como forma de publicidad, que vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias.

Expliquémonos con un ejemplo' Para que Cayo adquiera el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: primero, que celebre el contrato por escritura pública, es decir, que obtenga el título, con lo cual se convierte en acreedor de Ticio; segundo, que reciba la tradición de la cosa, con lo cual adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el título para volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que deriva del art. 2505.

Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el título. Al Registro no llega la tradición, sino por vía excepcional. La sola inscripción del título no confiere derecho real algúno, pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los términos del dec.-Iey n 17.801. Así, por ejemplo, a los fines del árt. 596, deberá tenerse por instrumento público de fecha anterior aquel que obtenga la inscripción, pues es recién a partir de ella qué su fecha misma será oponible a terceros.

La prueba de los contratos.

Generalidades

El art. 1190 dispone que los contratos se prueban "por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las Provincias Federadas", con lo cual parte de la base de que la regulación del procedimiento se encuentra reservada a la legislación pro,,-Incial.3 para luego pasar a enumerar los mediOS4 probatorios: instrumentos públicos, instrumentos particulares fii-mados o no firmados,' confesión dé partes, judicial o extraiudicial, juramento judicial, presunciones legales o judiciales, y testigos. La enumeración no es taxativa.

El artículo 1191. Según este texto "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no sé juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser qué ..." y sé enuncian a continuación las excepciones, para concluir que en estos casos "son admisibles los medios de prueba designados".

Forma ad probationem. El artículo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es exigida ad probati'onem. 1,a ausencia de esa forma impide la prueba, con las siguientes excepciones:

a) Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. En el art. 1192 se enuncian dos supuestos de imposibilidad: el depósito necesario, y cuando la obligación hubiese sido contraído por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo mismo debe decirse en todos los casos en qué haya una imposibilidad moral como es la hipótesis del médico que no puede exigir constancia escrita de sus visitas- o física o intelectual, como si se tratara de un contrato concluido por quien no puede o no sabe firmar.

b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados. La ley da el concepto de principio de prueba por escrito en el art. 1192 que examinaremos en breve.

c) Cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos dé donde constare. Puede prescindiese de estas hipótesis, porque salvo la de simulación (donde se presenta la necesidad de probar el contra-negocio, y qué sé sujeta a la regla del árt. 960, debiendo distinguirse según se trate de la prueba inter partes, o por terceros), se trata aquí de probar hechos, y no contratos.

d) Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. Es el principio de ejecución que se aplica a los contratos consensuales; la dación constitutiva de los contratos reales no es principio de ejecución .

Forma solemne absoluta. Cuando la forma es solemne absoluta, el contrato sólo puede ser probado con la forma prescripta. Sería inútil argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo principio de prueba por escrito, o ejecución. Sin la forma, no existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ninguna prueba: arts. 975 y ss.

Forma solemne relativa. Idénticos principios se aplican cuando la forma es solemne relativa. Pero con esta diferencia: que no será posible, sin la forma, probar el contrato definitivo, pero sí el precontrato. A la prueba del precontrato se aplicará lo normado por el art. 1191.

Imposibilidad de presentar la prueba. Entre los casos de excepción enumerados por el art. 1191 y aplicables a las formas ad probationem, hemos examinado la de imposibilidad dé "obtener" la prueba.

Completamente distinta es la hipótesis dé imposibilidad de "presentar" la prueba, lo que supone que la forma (solemne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido, pero ha desaparecido, por pérdida, sustracción o destrucción del documento:

Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin duda al,-,una la posibilidad de acudir a otros medios de prueba.

b) Es mucho más delicado el problema cuando la forma es ad-solemnitateni. Si se admitiera libremente la prueba testimonial, se perderían los beneficios de la forma; si no se admitiera prueba alguna se abriría el camino a la delincuencia. Pensamos que la solución debe obtenerse a través de la doctrina del art. 1011, de tal modo que siempre que hava constancia del acto de similar Jerarquía a la destruida, el mismo pueda ser probado. La copia de una escritura es de similar jerarquía a la matriz, porque si bien en caso de divergencia ésta predomina sobre aquélla (art. 1009), la copia, por sí, hace plena fe (art. 1010).

El artículo 1193. Dispone: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos".

La inflación ha hecho ridícula la tasa fijada por el dec.- ley 17.711 que lo fue en el signo monetario de aquella época (pesos moneda nacional).

'I'raducidá al signo monetario actual, el art. 1193 debe leerse como si dijera "una cantidad de más de $0,00000001", suma tan ínfima que directamente cabe despreciar pues no es imaginable (ni como ejemplo dé gabinete) que haya algún contrato por un valor igual a $0,00000001 o inferior al de esa cifra.

Ante ello, corresponde preguntar si presenta interés el seguir hablando del art. 1193 y si no sería más práctico el decir brevemente que -como regla- todos los contratos deben probarse por escrito, para luego pasar a hablar de las excepciones.

Historia y fundamentos. La prueba testimonial tuvo en las primeras épocas gran predicamento, admitiéndosela para probar cualquier clase de actos, y llegando'a afirmarse que prevalecía sobre la prueba escrita en el caso de que ésta existiera (de allí el célebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a las escrituras).

La Ordenanza de Moúlins de 1566 señaló en Francia el comienzo de una nueva época; sus reglas fueron recogidas por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Código Napoleón, estableciéndose, por un lado, que las operaciones que pasen de cierto valor no pueden ser probadas por testigos ' y disponiéndose, por el otro, que habiendo un escrito no puede contradecirse su fe por medio de testigos (lettres passent temoins: las escrituras superan a los testigos).

Ámbito. La regla del art. 1193 sé aplica a los contratos, con la extensión que a este término da él art. 1137.

No se aplica a los simples hechos. Con este criterio, a nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prueba del pago. El hecho mismo de la prestación puede ser probado por cualquier medio, no así el acuerdo que lo acompañe y le dé color.

Según la letra de] artículo, la regla sé aplica a los contratos "que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los que tienen por objeto una cierta suma de dinero. ¿Qué decidir cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras cantidades, o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo). Si no existiera otra norma, tendríamos que pronunciarnos en el sentido de que sólo están incluidos los contratos que tienen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa, la locación de cosas y la de servicios, en consideración al objeto "precio" pero no la permuta donde sólo haya cosas). Pero del art. 2263 resulta que la norma es géneralizáble, pues supone que hay también una tasa de ley para "cosas", así como el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hipótesis donde puede faltar toda referencia a sumas de dinero.

El principio del art. 1193 sólo constituye una regla géneral, que debe plegarse a las disposiciones que trae la ley para los contratos en particular

Determinación del valor. a) En los contratos bilaterales, el valor debe determinarse teniendo en cuenta las prestaciones de un solo lado; no corresponde sumar las de los dos.

b) Interesa el valor del contrato, y no el de la demanda. Si aquél excede la tasa de la ley, la prueba testimonial queda excluida, aunque lo que se demande sea un saldo inferior a m$n 10.000 o sólo se demande una parte por división de la deuda originaria (v.g-,.: por haber fallecido el deudor y haberse dividido la deuda entre los herederos), y ello, porque aún cuando el monto demandado sea inferior a la tasa, para que prospere la acción habrá qué probar un contrato dé valor superior.

c) Se tiene en cuenta el valor al tiempo del contrato, sin consideración alguna a qué luego haya aumentado o disminuido.

Pruebas excluidas. La ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda naturalmente excluida también la prueba de presunciones. Pero no la de confesión, cuya jerarquía es superior a la testimonial (doctrina del art. 1813).

Los terceros. La exigencia de prueba escrita no rige respecto a los terceros, pues éstos se encuentran en la imposibilidad de obtenerla o de presentarla.

La prueba en contra del escrito. Cuando no se puede probar un contrato sino por escrito, a fortiori no se podrá producir prueba testitnoniál en contra del escrito, pues ello equivaldría a probar un contrato distinto del que resulta del mismo, y entraría a jugar nuevamente la regla prohibitiva del art. 1193.

Principio de prueba por escrito. El segundo párrafo del art. 1192 define lo que debe entenderse por principio de prueba por escrito. Para ello es precisó:

1.Invocación de un documento. Según cierta opinión, debe tratarse de un documento público o privado, con todas las características que los definen, exigiéndose, por ende, la firma en los instrumentos privados (art. 1012). Pensamos que la fórmula de la ley que alude a “cualquier" documento público o privado, unida a la mención hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no firmados, permite dar a los vocablos una mayor elasticidad, de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles, aún no firmados. Tan solo que como en este último casó no existirá la firma para demostrar la paternidad del instrumentó, habrá que hacer la comprobación respectiva atendiéndose a la letra del cuerpo de escritura.20

2. Autoría. Ese documento debe emanar de ciertas personas: del adversario (es decir de aquél contra él cual se lo esgrime), de su causante (cuando el adversario es sucesor de aquel que lo otorgó) o de parte interesada o que tendría interés si viviera (es decir, interés en negar el contrato, como acontece con los co-deudores).

3. Verosimilitud. El documento debe hacer "verosímil" el hecho litigioso. Si diera la "certeza" no se trataría de un "principio" de prueba, sino directamente de prueba escrita-, sí no diera la verosimilitüd -cuestión de hecho a apreciarse prudencialménte- no sería ni siquiera "principio". Desde que hay tal verosimilltüd, la certeza se obtiene a través de los otros medios de prueba (inclusive la testimonial: art. 1191 in fine).

El artículo 1194. Según éste: "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero". El artículo se encuentra desubicado, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido.

La ley 24.760. "No se admitirán entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negocio jurídico, que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude".

Los contratos contemplados. Según la letra del texto: estamos ante un régimen de prueba del "negocio jurídico". Se sobreentiende: del negocio jurídico descripto en los párrafos anteriores del art. 1 R. F. C.

Lamentablemente, la descripción de dicho negocio es harto improlija. Se encuentra hecha en los siguientes términos: ,<En todo contrato en que alguna de las partes está obligada, en virtud de aquél, a emitir factura y que reúna todas las características que a continuación sé indican, deberá emitirse un título valor denominado "factura de crédito"».

A. Literalmente, el supuesto dé hecho que da lugar al deber de emisión de factura "de crédito" se compone dé dos datos:

a) El primero: debe tratarse de un contrato "en que alguna de las partes esté obligada, en virtud de aquél a emitir factura". Queda sobreentendido: a emitir factura común .

Con visión civilista, nos inclinamos a pensar que la improlija expresión "en virtud de aquél,,24 debe ser entendida en el sentido de que la obligación debe emanar del contrato, formando parte de su contenido, o, para decirlo en otros términos. no habrá obligación de emitir factura en los contratos, si no media una cláusula en tal sentido, derivada de la autonomía privada o de una disposición de la ley imperativa que regule el contrato.

Pero sobre la interpretación que prevalezca en la práctica, nos asaltan graves dudas-, del debate parlamentario resulta que se pensó en una obligación de emitir factura impuesta por las normas tributarias. No nos parece prudente tal mezcla de aguas; las volubles normas fiscales (de la más dispar emanación) traen sus propias sanciones, y de la "obligatoriedad" que corresponda hablar será ante el Fisco. Pensamos que confirma esta interpretación el árt. 5 de la ley, según el cual "el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley respecto de las formas de documentar los actos jurídicos en ella comprendidos, se considerará ínfracción formal al régimen fiscal

El segundo de los datos es inmediatamente inteligible: cuando haya obligación de emitir factura, no bastará con una factura común, sino que deberá emitirse una factura de crédito cuando además concurran "las características que a continuación se indican", las que quedan enunciadas en cuatro incísos, con las aclaraciones que resultan de los dos párrafos a continuación del inciso d.

B. De la conjunción de ambos datos resulta que la préocupante norma sobre prueba que examinamos, no abarca a la generalidad de los contratos Quedan excluidos aquellos contratos en los que no haya obligación de emitir factura “común" o, en que, habiéndole, no reúnan las características de los incisos del art. 1 de la R.F.C.

La prueba admisible. A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirán...otras prúebas... que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude".

Por "documentos previstos" no hay que entender únicamente las facturas de crédito. Ya el plural anuncia una gama más amplia de instrumental invocable. Sin duda que también entran los excepcionales "documentos equivalentes" del art. 8, inciso b de la ley y art. 14 de la R.F.C. Pero también están previstos en la ley- el remito o "constancia de entrega", el "recibo de factura" y la misma factura "común". Pretender circunscribir la instrumental conduciría a resultados disvaliosos, tanto más que la factura de crédito, por un lado, está sujeta a un cúmulo de requisitos formálés27 en ausencia de los cuales produce Su inhabilidad "a todos los efectos del régimen previsto en esta ley", y por el otro, se trata de un título cuya emisión puede ser simplemente optativa para "las empresas no comprendidas en la definición dé PYME" que operen con éstas, si así lo decide el Poder Ejecutivo (art. 9, ine. c de la ley).

Añádáse a ello que lo de "salvo fraude" deja una ventana abierta por la que pueda abrirse paso la prudencia judicial que mal podría admitir el amparo de la mala fe cuando el contrato resultara probado según las reglas tradicionales.

La Causa. Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razón de ser.

El concepto de causa es siempre el mismo, aunque se pueda hablar de muchas "causas" en particular.

Causas eficiente, formal, material, ejemplar y final. Siguiendo las huellas de Aristótelés, la escolástica distinguió cinco tipos de caúsa, 3 cada una de las cuales da una razón de ser. Así por ejemplo, si indagamos sobre la razón dé ser dé la Venus de Milo, podemos preguntamos por su causa eficiente (el ignorado artista que la esculpió), por su causa material (el mármol), por su causa formal (su aspecto exterior que la hace ser tal estatua y no un simple trozo de mármol), su causa ejemplar (el modelo que posó para el artista), su causa final (la oria la belleza ... ).

Lo mismo parece que pueda predicarse del negocio en cuanto, por ejemplo, nos preguntemos por la causa por la cual la ley aprecia un determinado contrato, hasta el punto de poner los organismos judiciales y la fuerza pública a disposición de los contratantes:

a) La causa eficiente del contrato tiene su papel; pues la voluntad debe estar exenta de vicios y emanar de un sujeto capaz. Las leyes que admitían la esclavitud, las que proclamabán la imbecillitas sexum tenían en cuenta la causa eficiente...

b) Otras veces la ley estima la causa material. Sin entrar en disquisiciones sobre materia primera y segunda, podemos entender por caüsá material él contenido del contrato.

c) Otras, lo valora por su causa formal, intensamente como acontecía con la stipulatio romana, cualquiera que fuera su contenido, o exigiendo una forma determinada para ciertos contratos (vg.: que sean hechos por escritura pública).

d) Otras, lo aprecia por su causa final, en cuanto el contrato sirve vg.: para una determinada operación ecónómica de la vida, siendo utilizado como instrumento para ese destino.

e) Y lo aprecia también por su causa ejemplar, calificándolo, vg.: de típico o atípico seoún corresponda o no a un determinado modelo.

Terminología jurídica moderna. Si reflexionamos sobre esos cinco tipos de causa de la escolástica, advertimos que todos son útiles para explicarnos un determinado fenómeno, pero al mismo tiempo que:

a) La respuesta a la pregunta "¿cuál es la causa?", variará según cuál sea el fenómeno respecto al cual se formule. Así, por ejemplo, una cosa es preguntarse por la causa eficiente del contrato, y otra por la causa eficiente de la obligación que deriva del contrato: en la cadena causal podemos verificar un corte a distintas alturas (A es causa del efecto B, y B causa del efecto C, que a su vez lo es del D, etcétera.).

De allí que no sea lo mismo inquirir por las causas del contrato como un todo que verificar similar pregunta en reláción con la oferta, o con la aceptación, o con las nuevas situaciónes jurídicas que emergen del contrato.

b) El lenguaje jurídico moderno no emplea el vocablo causa para todos los enfoques de la escolástica, o por lo menos no los utiliza siem re.

Nuestra opinión. a) Estamos con los causalistas en cuanto sostienen la utilidad (y diríamos la necesidad lógica) del concepto de causa. En síntesis, como todo puede ser "causa" de algo (en cuanto razón explicativa) cada vez que encontremos la palabra "causa" en algún artículo del Código, tendremos que verificar un especial análisis para indagar a qué problema específico se está aludiendo.

Y estamos con los anticausalistas en cuanto sostienen que muchos de los problemas que los causalistas entienden resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos que la ley trae en ciertos temas, como el del objeto, el del consentimiento, etc. Pero discrepamos con ellos en cuanto pensamos que no usar la palabra no equivale a renunciar al concepto.

Doctrina francesa. Los textos

Los juristas franceses se encuentran con textos de su Código que hablan sobre la causa. Según el art. 1108 del Código Napoleón, hacen falta cuatro condiciones esenciales para la validez de una convención: el consentimiento, la capacidad, un objeto y "una causa lícita en la obligación".

A ello se agrega la preceptiva de tres artículos específicos, a saber:

a) Art. 1131: "La obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún efecto. b) Art. 1132: "La convención no es menos válida, porque la causa no esté expresada".

c) Art. 1133: "La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público.

a) Oponen, unos, los autores causalistas a los anticausalistas. Se entiende por causalistas a aquellos que encuentran en la idea de causa-fin una nota útil para la aplicación del Derecho, y por anticausalistas a todos aquellos que piensan que esa noción carece de valor práctico, pues las soluciones que se obtienen con la primera doctrina, pueden también alcanzarse sin acúdir a la noción de causa-fin con sólo aplicar las normas sobre el consentimiento, el objeto, la capacidad o la caúsa-fuenté. Con esto qiieda dicho que los anticausalistas no están contra cualquier noción de causa (puesto qué admiten la de causa-fuente), sino contra la de causa-fin.

Dentro del grupo de los causalistas, se suele Distinguir entre los causalistas clásicos y los neocausalistas. Se califica dé clásicos a los grandes comentadores del Código Napoleón, cuya doctrina sufrió los embates de los anticausalistas; y se califica de neocausalistas a los autores contemporáneos, que conocedores ya de la crítica anticausalistá, rebaten sus argumentos y defienden la noción de causá-fin con mayores o menores variantes.

El causalismo objetivo. Para el cáusalismo objetivo, corresponde distinguir entre la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional.

Es causa fuente o eficiente de la obligación el hecho generador de la misma: un contrato, un delito, ete.

Para el causalismo objetivo, sólo la causa fin merece el nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jurídicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemente 'emotivo" y calificada de irrelevante para el Derecho.@

a) La "causa" (es decir la causa fin) es el "fin abstracto, inmediato rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico determinado".

Se sostiene, así, que en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es siempre la obligación de la otra; por ejemplo, en el contrato de compraventa, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio reside siempre en la obligación asumida por el vendedor de entregar la cosa. En cambio, en los contratos reales, la causa de la obligación reside en la prestación recibida (vg.,. la obligación del mutuan'o de restituir, se explica porque antes recibió las cosas en préstamo). Finalmente en las líberalidades, la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar, y así la donación queda explicada por el animus donandi.

b) El motivo (causa ocasional) en cambio, es "el fin concreto, dé interés general o de interés privado, que más allá de un acto jurídico determinado, y por medio de este acto, sus autores se esfuerzan en alcanzar... susceptible de variar en actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría".

Mientras en una compraventa la causa de la obligación del comprador de pagar el precio es siempre la misma (la obligación del vendedor de entregar la cosa), el motivo es variable al infinito pues tal comprador quiere la cosa para usarla, tal otro para regalarla, etcétera.

La crítica anticausalista. Esta concepción "objetiva" de la causa que hemos tratado de presentar en su forma más descarnada, debía ser fácil presa para la crítica anticausalista, la cual sin embargo en su apasionamiento incurrió en exageraciones. por lo que no podemos compartir todas sus afirmaciones.

a) La doctrina causalista objetiva presenta, por de pronto un flanco débil para la crítica. Si la causa es siempre la misma en cada tipo de contrato -cualquiera que sea la persona de los contratantes- ya no es posible explicar cómo en algunos casos la causa es lícita y en otros ¡lícita. Esto resulta evidente en las liberalidades, pues el ánimo de beneficiar, en sí, no tiene nada de ¡lícito y sólo puede tomar esta coloración si se entra a examinar los motivos. Pero también es afirmable de los contratos sinalagmáticos, pues, por ejemplo en la compraventa, si la causa de la obligación del vendedor es siempre la obligación del comprador de pagar el precio, no se advierte cómo en algunos casos pueda ser ¡lícita, pues el dinero es siempre el mismo y nada de ¡licito puede encontrarse en él. Y en definitiva, con ese criterio de corte exclusivamente objetivo cuándo encontráramos algo de ¡lícito en una contraprestáción, lo ¡lícito en realidad sería el objeto y no la causa. Así, por ejemplo, la obligación de pagar dinero para que se cometá un crimen es, para la doctrina objetiva, ¡lícita por la causa (cometer un crimen), pero al mismo resultado llegan los anticáusálistás demostrando que el contrato mismo es nulo por objeto prohibido, pues sin duda lo es la prestación que consista en cometer un crímen; y al mismo resultado se llegaría si la obligación consistiera en no cometer un crimen, pues estando ya obligado un índivídüo a no cometerlo sin necesidad del contrato, el contrato mismo nada agrega a la obligacion preexistente, no siendo ése un tipo de hechos que pueda ser puesto in obligatione.

Para que la utilidad de la concepción causalista pueda subsistir en materia de causa ¡lícita, nos parece que es preciso que dé algún modo se separe del campo de los motivos alo,ún sector y se lo introduzca dentro del concepto de "causa". Tal es, nos parece, lo que acontece cuando el motivo es conocido por ambas partes y determinante común del contenido contractual, como cuando sé álquila un inmueble con destino a casa de tolerancia, lo que explica su precio.

Cuando la doctrina causalista sostiene que en los contratos sinalagmáticos la causa de la obligación de una dé las partes consiste en la obligación asumida por la otra, afirma según los anticausalistas un contrasentido, pues dos hechos simultáneos no pueden ser causa recíproca. Pero en esto hay un error de enfoque y una exageración. En primer lugar, porque esto se explica desde el punto de vista de la causa eficiente, pero aquí se trata de la causa fin, y nada de contradictorio hay en afirmar que uno promete porque el otro tambien promete.

En fin, y sin ánimo de agotar él tema, recordemos esta otra crítica de los anticausalistas: si en los contratos reales la causa de la obligación consiste en la prestación recibida, como ésta es constitutiva del contrato, se identifica con la causa eficiente. Aquí, causa fin y causa eficiente serían lo mismo.

Derecho angloamericano. El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimiento se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajón aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones propias, otorga a los contratantes dos esquemas generales dentro de los cuales pueden celebrar los más variados contratos. a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido lícito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y a los contratos así celebrados se los denomina under seal (bajo sello).

El deed sé caracteriza por ser un acto escrito, firmado, sellado y entregado al acreedor.

b) El segundo esquema es el del contrato by parol.

By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuen~ trá envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que también es by parol el contrato celebrado por escrito si no se encuentra en la forma del deed.

Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que tenga una consideration que constituya soporte suficiente de la promesa, y que en líneas generales puede ser definida

como un sacrificio de la otra parte.

FIN

BOLILLA N° 4

José A. Aranda

Bolilla 7

Contrato a favor de terceros.

I- Concepto. La operación juridica denominada “contrato a favor de tercero” (estipulación a favor de tercero, o contrato para ter­cero), da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen co­mo protagonistas el estipulante (promisario o aceptante), el promitente (u obligado) y el tercero (a beneficiaria).

Dos son sus caracteristicas fundamentaleS en primer lu­gar, es un contrato celebrado entre estipulante y promiten­te; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el promitente asume una obligación, para cuyo incumplimien­to estan previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero.

1. Estipulación pura estipulación accesoria

Cuando el contrato a favor de tercero responde a la es­tructura descripta, es decir, cuando sólo surge una obliga­ción a favor de tercero (aunque sancionada por acciones en cabeza del estipulante y del beneficiario), la estipula­ción recibe el calificativo de “pura”. Tal lo que aconteceria si Cayo conviniera con Ticio en que este diera algo a Sempronio.

Pero el esquema que antecede de la estipulación “pura” (salvo alguna excepción) no es aceptado con carácter gene­ral por nuestro Derecho, el que impone al contrato a favor de tercero un particular “vestimentum”, consistente en una atribución patrimonial que el estipulante debe verificar al promitente. Tal lo que aconteceria Si contratando Cayo con Ticio, se conviniera que Cayo dé algo a Ticio, y este, algo a Sempronio. Es la estipulación calificada de “accesoria”, porque la ventaja que recibe el tercera. es accesoria de la relación principal, que intercede entre estipulante y pro­mitente.

2. Contrato a favor de tercero propio e impropio

Sea la forma pura, a la accesoria, tanto el estipulante co­mo el tercero gozan de acciones para el caso de incumpli­miento.

Se ha querido. sin embargo, englobar también en la categoría a ciertas hipótesis que presentan gran analogia con los casos anteriores. de los cuales sin embargo se diferenciarian en que el tercero carecería de acción. Y se ha distinguido asi entre el contrato a favor de tercero “propia” y el “impropio”. En esta terminología, se entiende que es “propio” cuando go­zan de acción tanto el estipulante como el tercero. e “impro­pia” cuando sólo la tiene el primero.

Nos negamos a incluir en el examen de la institución a las formas “impropias”, pues ello implicaria hacerle perder su fisonomia caracteristica, y en última instancia lievaria a tratar a todo contrato como “contrata a favor de tercero”, pues de un modo u otro algún tercero se ye siempre benefi­ciado con el contrato.

No son contratas a favor de tercero: la convención por la que el promitente se obliga frente al estipulante a dar alga a un tercero (a a hacer a no hacer) si según el contenida de las declaraciones, este carece de acción para exigir el cum­plimiento; a fortiori los negocios en que ni siquiera el pro­mitente asume frente al estipulante la obligación de pagar al tercero, constituyendo esta posibilidad una mera facul­tad, como es la hipótesis de la adiectio solutionis causa aquellos en que la prestación al tercero este in conditione y no in obligatione, parque la condición es incoercible; los que no suponen una prestación del promitente en modo al­guna, ni in obligatione. ni in conditione, ni como facultad, por ser su contenido la extinción de derechas (como el pago por tercera).

II. Antecedentes históricos. El contrato a favor de terceros constituye una figura autónoma, que se ha ida formando en la historia a través de un lento procesa, para responder a necesidades de la práctica que no serian satisfechas, a lo serían mal, acudiendo a otros institutos con los que guarda algún parentesco.

1. El Derecho romano. a) El contrato “impropia” a favor de tercero es ya posible, sin duda alguna en la época justiniana. Se concede acción al estipulante contra el promitente, siempre que tenga inte­rés en el cumplimiento de la prestación.

b) En cuanto al verdadero contrato a favor de tercero (el propia”), nunca existió una disposición general que la vali­dara. Se han señalado algunos casos pero, aparte de lo dis­cutible de que sean realmente supuestas de estipulación a

favor de tercera constituirian hipótesis de excepción. De entre ellos, el más importante por el antecedente que signi­fica, es el de la donación con cargo a favor de tercera.

2- El Medioevo y el Derecho posterior. Durante el Medioevo) favorecida por los canonistas cuan­do había mediado juramenta a intervención de notario, pro­tegido por interpretaciones de los glosadores, y por los civilistas en base a una extensión de la solución romana pa­ra las donaciones con cargo del contrato a favor de terceras aparece en los estatutos de las ciudades italianas.

A través de Pothier, llega al Código Napoleón (art. 1121), pasa al proyecto de Código Civil españal (art. 977), sobre el que Garcia Gayena redactara sus “Concordancias”, y es re­conocido en el art. 504 de nuestro Código Civil.

III. Diferencia con otras instituciones. Se distingue:

1. De la representación directa

No es lo mismo que el negocio se celebre contratando Ca­yo en nombre de Sempronio, que haciéndolo a favor de Sem­pronio.

a) Por el juega de la representación, puede beneficiarse y perjudicarse jurídicamente a tercero. Con el contrata a favor de tercera se persigue el beneficlo juridico de éste. El representante contrata en nombre ajeno, mientras que el estipulante declara en nombre propio.

Uno y otro persiguen fines distintos. El representante quiere que sólo tenga acción el representado. En cambia, el estipulante, al declarar en nombre propia, quiere tener la posición de parte sustancial en la estipulación, y remedios legales para el caso de incumplimiento.

Supuesta una representación eficaz, carece de acción el representante, y sóla la tiene el representado. En cambia, a raiz de un contrato a favor de tercero se produce una con­vergencia de remedios legales contra el promitente, unos en manos del estipulante, y otros en poder del tercero.

2. De la representación indirecta

Circunscripta la comparación a la representación indirec­ta en beneficia de tercero, el parecida es grande, pues el re­presentante indirecto contrata en nombre propia, y en interés de tercero, y una y otro tienen acción. Pero la dife­rencia es neta, pues la acción de que goza el representada indirecto, es la misma que la del representante, ejercida por vía oblicua. En cambia, la acción del beneficiaria en el con­trato a favor de tercero, es directa.

3. De la delegación

El instituto de la delegación se encuentra, como el del contrato a favor de tercero, en pleno procesa doctrinaria elaborativa.

Demos un breve concepto de la delegación y de sus espe­cies. En la delegación, debe hablarse de tres sujetos: el de­legante, el delegado y el delegatario. Para facilitar una comparación con el contrata a favor de tercera, diremos que ocupan aproximadamente las posiciones de estipulante, promitente y tercero.

la relación que media entre delegante y delegado. se lla­ma “relación de provisión”; la que intercede entre delegante y delegatario, “relación de valor”; y la que se angina entre delegatario y delegado “relación final”.7

Si el delegante, lo que delega al delegatario es su carácter de acreedor frente al delegado, el negocia incide sobre la re­lación de provisión. la delegación es activa. Si la que delega es su carácter de deudor del delegatario, de tal modo que la operación incide sobre la relación de valor, la delegación es pasiva.

Cuando la declaración que formula el delegado contiene una referencia a la relación base, la delegación es causada; en caso contraria, es pura.

Cuando el surgimiento de la relación final supone la ex­tinción de la relación base, la delegación es novativa: si nace al final subsistiendo la base, la delegación es acumulativa; si se trata de la misma relación, la delegación es privativa.

Finalmente, cuando la declaración del delegante persigue que el delegado se obligue a pagar al delegatario, la delega­ción es ad-promittendum; si sólo se tratara de que pague al delegatario, es ad-solvendum.

Y bien. Desde luego que no todas estas formas delegativas podrán entrar en conflicta con el contrato a favor de tercero, y asi, ninguna posibilidad de confusión hay entre este y la delegatia ad-solvendum. Pero sin entrar en detalles sobre cada una de las especies delegativas, nos parece que la dife­rencia constante con la estipulación a favor de tercero reside en que aquéllas suponen siempre un consentimiento con­tractual del delegatario, mientras que no hace falta una de­claración de este tipa de parte del beneficiaria en un contrata a favor de tercero.

4. De la expromisión

El Código la legisla en su forma novativa, en el art. 815. Su diferencia con la delegación pasiva es neta, pues entre expromitente y deudor primitivo no media relación autori­zante alguna, como la hay entre delegado y delegante.

Mientras a propósito de la delegación nos hemos vista en la necesidad de comparar la situación del delegatario en re­lación con la de un beneficiaria en un contrata a favor de tercero, aquí el problema se presenta respecto al deudor primitiva. Cabe preguntarse si el contrata que se celebra entre expromitente y acreedor es “a favor” del deudor pri­mitivo. Para contestar negativamente, y rechazar toda posibilidad de confusión con el instituto que nos ocupa, basta con recordar que en la expromisión nadie se obliga a una prestación respecto al deudor primitivo y que, aun en la forma novativa, la obligación que se crea, es a favor de uno de los contratantes (el acreedor primitivo).

5. Del contrato bimembre

Si Cayo y Sempronio, contratando una venta con Ticio, la concluyen en tales condiciones que Cayo deba cumplir con la obligación de entregar la cosa, y que Sempronio tenga el de­recho de exigir el pago del precia, el contrato es bimembre, porque presentando dualidad de sujetos de un lado, se han separado las obligaciones de los derechos, de tal modo que uno de los sujetos esta gravado con las primeras. y otro goce de los segundos. la situación no cambiaría por la circuns­tancia de que no interviniera directamente Sempronio y la hiciera por , como representante, Cayo, porque éste sólo contrataría en nombre propia las obligaciones y en nombre ajena los derechos. De estas dos hipótesis, es la segunda la que puede prestarse a confusión con el contrato a favor de terceros, pues Sempronio aparece como tercero formal. La distinción debe establecerse a traves de lo que hemos dicho para la representación: respecta a los derechas que recibe Sempronio, Cayo no contrata en nombre propia, sino nomine alieno.

6. Del contrato por persona a nombrar

En el contrata por persona a designar, una de las partes formales (a en su caso las dos, cada una en relación con su lado) se reserva el derecho de nombrar a un tercera para que la sustituya en la relación contractual, como si Cayo di­jera: compro esta para mi o para otra que después nombra­re. Según que el tercero (electus) acepte a no sustituirlo, la relación se trabara en definitiva con el estipulante a con el electus. la diferencia con el contrato a favor de tercera resi­de en que mientras en este, ab initio la estipulación es en nombre propia y a favor del tercero, en el contrato por perso­na a nombrar es ab initio en nombre y en interés del estipu­lante a (en alternatividad subjetiva) en nombre y en interés del electus.

IV. Análisis del articulo 504

1. “Si en la obligación”

Es preciso que exista en el contrata celebrado por estipu­lante y promitente, una atribución patrimonial que el pri­mero verifique al segundo

Afirmar que la estipulación legislada en el art. 504 debe ser accesaria, no imnplica negar que haya dentro de nuestro Derecho casos de estipulación pura

2. “Se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de ter­cero

Se marca la existencia de una declaración estipulante, no en nombre ajena, sino en noinbre propia, pero a favor de tercero.

3. “Alguna ventaja”

Veremos que se trata de una expectativa que debe final­mente redundar en una obligación a favor del tercero,

4. “Este podrá exigir el cumplimiento de la obligación”

Se concede al beneficiaria una acción directa contra el promitente.

“Si la hubiese aceptado y hecholo saber al obligado an­tes de ser revocada”.

Naturaleza juridica. ¿Cómo se explica que el tercero adquiera un derecho? Se han formulado las siguientes teorias:

1. Teoria de la oferta

Sostienen unos que es necesaria que el tercero acepte la estipulación a su favor. la declaración es contractual, como respuesta a una oferta que se le formula. Dicha oferta va contenida dentro del contrato que celebran estipulante y promitente.

Dentro de esta teoría, existen tres variantes, según que se piense que la oferta emana del estipulante, a bien del pro­mitente, a de ambas.

Las tres variantes (y por ende la teoría integra) se recha­zan can el siguiente argumento

a) Si la oferta emana del estipulante, quiere ella decir que la atribución que verifica el promitente pasara previamente por el patrimonio de aquel. Se duplican los riesgos, pues el tercero deberá sufrir eventualmente el concurso de los acreedores del promitente y el de las del estipulante. En todo casa, la letra del art. 504 es contraria a la teoría. pues la aceptación se hace saber al promitente y no al estipulante.

b Si la oferta previene del promitente. no existe la dupli­cación de riesgos en caso de insolvencia, pues el tercero sólo deberá soportar la del promitente. No se entra en directa contradicción con el art. 504, ya que es a ó1 a quien se comu­nica la aceptación. Pero, en cambia, habria que admitir que la revocación de la oferta corresponde en principia al promi­tente, a por la menos que no se puede prescindir de la vo­luntad de este, contra el sistema de la institución que en innumerables hipótesis, y en linea de principios, coloca la re­vocación en cabeza del estipulante.

c) Si se afirma, en fin, que la oferta proviene simultanea­mente de estipulante y promitente, se combinan los defectos de las dos teorias precedentes.

2. Teoria de la gestión de negocios

Explica el mecanismo de la estipulación a favor de terce­ro, considerando que el estipulante es un gestor de negocios, el beneficiaria un dominus, y su aceptación, una ratifica­ción. Ha sido sustentada en nuestra doctrina invocando el art. 11ó2.

Rechazamos la tesis. la gestión de negocias, cuando el gestor contrata en nombre propia con un tercero, da lugar, si, a una relación triangular, pero sus diferencias con las que emana de un contrato a favor de tercera son notables, y ella impide que esta figura pueda considerarse incluida en el art. 1162.

a) Examinando la acción negatiorum gestorum contraria, es decir, la que tiene el gestar contra el dominus, no podria concedérsela con carácter general al estipulante contra el tercero, porque ella destruirla los beneficios de la institu­ción. Por otra parte, esta acción no se da cuando el gestor “ha tenido sóla la intención de practicar un acto de liberali­dad” (art. 2289), por la que tendriamos que admitir que ella falta —por la menos— cuando la estipulación se verifica animus donandi.

b) Y si dirigimos la atención a la actio negotiorum gesto­rum directa (del dominus contra el gestor), concedérsela en nada beneficia al tercero, pues la que éste precisa no es una acción contra el estipulante, sino contra el promitente. Dar­le aquélla. es colocarlo en la misma situación que en la teoria de la oferta por el estipulante, con todos los riesgos de la insolvencia de este.

c) El gestor puede contratar nomine alieno a nomine pro­pria. Evidentemente, la segunda situación es la única que podria ser parangonable con la del estipulante que contrata también en nombre propia. Pero ya hemos vista (supra, §30, XIII, 3) que cuando el gestar contrata en nombre propia, las relaciones que se establecen entre dominus y tercero aun despuós de la ratificación son indirectas. En cambia, la teoria de la estipulación a favor de tercera exige que las rela­ciones entre beneficiaria y promitente, sean directas.

d) Quienes invocan el art. 11ó2 suponen que éste tan sólo puede tener sentido si se considera que abarca la hipótesis del contrato a favor de tercero. Razonan: el texto contempla dos casos, constituido el uno por la contratación en nombre ajena, y el otro por la negociación en interés ajeno; el segun­do caso sólo puede referirse al contrato a favor de tercero.

Si demostramos que el art. 1162 puede ser interpretado sin incluir para nada al contrata a favor de tercero, el argu­menta habrá perdido toda su fuerza. Y desde luego que para esta interpretación no tenemos que atenernos a la nota.

Y bien, para nosotras la respuesta es simple. Cuando el texto del art. 11ó2 alude a la contratación en nombre ajeno, contempla a la representación directa, y cuando se refiere a la negociación en interés ajeno, el texto se aplica a la repre­sentación llamada indirecta. la que según hemos demostra­do (aqui, III, 2) nada tiene que hacer con la estipulación a favor de tercero.

4. Teoria de la creación directa

Afirman sus defensores que del contrato entre estipulante y promitente nace directamente el derecha del tercero.

Dentro de la teoría de la creación directa pueden presen tarse variantes. según que se entienda que del contrato a favor de tercero nace un derecho irrevocable, a uno revoca­ble, a en fin sólo una expectativa. El derecho recién surge con la aceptación notificada.

VI. los requisitos del contrato a favor de tercero

1. El contenido

Debe preverse una relación base y una relación accesoria.

A. la relación base. Hemos señalada (aqui, I, I) que teóri­camente puede concebirse tanto una estipulación pura. como una accesoria. Nuestro art. 504 adopta el sistema de la estipulación accesoria. Es por lo tanto necesaria que se prevea una relación principal entre estipulante y promitente, que sirva de causa a la relación accesoria entre promitente y tercero.

Un análisis comparativo con las fuentes mediata (Código Napoleón e inmediata (Garcia Gayena), nos facilitaría la respuesta en nuestro Derecho.

a) Según el art. 1121 del Código Civil francés: “Se puede igualmente estipular en provecho de un tercero, cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para si mis­ma, a de una donación que se hace a otro. Quien ha hecho esta estipulación no puede ya revocarla, si el tercero ha de­clarado querer aprovechar de ella”.

Pero la verdad es que tanto la doctrina como la jurispru­dencia se han apartado del texto. Comienzan por torturarla en su letra, para finalmente abandonarlo por completo.

Para nuestro Código, en fin, la estipulación debe verifi­carse “en la obligación”. la expresión dista de ser feliz, pues siendo la obligación un vinculo entre acreedor y deudor, va de suyo que en ella no puede estipularse nada. Estipular sóla es pasible en las contratos de los cuales surja la obligación _de que se habla.

Desde que se dice “si en la obli­gación”, se esta exigiendo que el contrato contenga además de la ventaja a favor de tercero, alguna atribución entre las partes.

La atribucion que verifica el estipulante al promitente es la relación base que constituye la causa de la obligación ac­cesaria. Entre relación base y ventaja al tercero, existe por ende la vinculación que liga a la principal con la accesorio (arts. 523 y sigts.

B. la relacion accesoria. Puede establecerse a favor de persona originariamente indeterminada, e incluso inexis­tente, pero cuya existencia se prevé en el futura. la deter­minación y la existencia se requieren únicamente en el momento de la aceptación, que es cuando nace el derecho. Con ella no se contradice la interpretación que hemos dada al art. 1148, pues el estipulante es persona determinada, y su voluntad es suficiente soporte de la expectativa

2. La forma

El contrato a favor de tercero no exige forma alguna espe­cial. Basta con que se cumpla con la forma que exigiria el contrato de no mediar la atribución al tercero.

3. Las calidades de los sujetos, del objeto, y la relacion su­jeto-objeto y sujeto-sujeto

Partiendo de la referida reconstrucción hipotética, se apli­can las reglas generales, en todo la que concierne a estipu­lante-promitente.

Pero como a través de la estipulación a favor de tercero se verifica una atribución a éste, es precisa además que en ese tema no exista ningún obstáculo.

4. la causa

En esta relación triangular hay que distinguir según se trate del promitente a del estipulante:

a) Varias son las causas que pueden mover al promitente. 5ólo una se encuentra excluida: la sola causa donandi, par­que ella equivaldría a admitir la estipulación pura que es ex­traña al sistema del art. 504. El prominente se obliga porque recibe alga del estipulante, ya un crédito (causa credendi), ya una dación (causa adquirendi, ya para extinguir una rela­ción que la liga a ó1 v.g., en una transacción: causa solvendi). Su promesa es siempre a titulo onerosa.

b Al estipulante, en gran numero de casas, la moverá en cambia una causa donandi. Por el mecanismo de la estipula­ción verificara al tercera una donación indirecta sujeta a co­lación y reducción (doctrina de los arts. 2072 C. Civil v 144 dec.-ley 17.418,. Pero también el estipulante puede perse­guir una causa onerosa. Puede querer pagar a un acreedor (solvendi causa), e incluso obrar credendi a adquirendi cau­sa, como cuando se estipula una ventaja a favor de tercero, con cargo a su vez a favor del estipulante.

Nos quedan por examinar tres variantes que son compatibles con la doctrina de la creación directa.

1. la aceptación como renuncia

Se sostiene que con el contrato entre estipulante y promi­tente nace sin más el derecho a favor del tercero, sin perjuicio de que éste pueda renunciarlo. la aceptación del tercero sólo implicaría la renuncia a la facultad de renunciar. Consideramos inadmisible la tesis. Si la que se recibe es un beneficia jurídico, ¿por qué después de aceptárselo no podrá renunciársela?

2. la aceptación como adhesión privativa

Se piensa que del contrata surge la obligación, sin necesi­dad de acto alguno del tercero, y que la adhesión de éste só­lo desempeña el papel de volver irrevocable la estipulación.

3. la aceptación como adhesión perfeccionante

Esta tesis admite, como la anterior, que la aceptación sirve para volver irrevocable la estipulación, pero agrega alga más: a saber, que antes de la aceptación sólo existe una expectativa, y que sólo con ella surge el derecho. la aceptación es concebida aqui como un requisito legal del nacimiento del derecho. Para nosotros esta tesis tiene las siguientes ventajas. aparte de conciliarse más con la letra del art. 504:

a) Otorga siempre a la aceptación algún papel.

b) Permite que por via de contrato a favor de terceras se cree una ventaja que no consista en una obligación, sino en una expectativa

4. Consecuencias

Pera en definitiva, salvo diferencias de detalle, tanto da encarar a la aceptación como adhesión privativa, que como perfeccionante En la sustancial, ambas variantes coinci­den en afirmar que la aceptación del art. 504 no es una aceptación contractual. Y de alli, estas consecuencias: la acep­tación puede producirse aun después de la muerte, a de la incapacidad del estipulante; fallecido el beneficiarlo, pasa el derecho de aceptar a sus herederos; no Se requiere forma alguna especial.

VIII. las relaciones

l contrato a favor de tercero da lugar a relaciones trian­gulares:

1. Entre estipulante y promitente

En el sistema del art. 504 se da una doble relación en sen­tido contraria, la que hace que el todo sea un contrato oneroso, aunque no necesariamente bilateral, ni con prestaciones reciprocas:

a) Existe por de pronto una relación principal, que consis­te en la atribución que el estipulante verifica al promitente (obligación asumida dación cumplida); a ella puede añadir­se una contra atribución del promitente hacia el estipulan te. Y existe. además, la relación accesoria -

b) De alli que, cuando por el cruce de las relaciones prin­cipal y accesoria pueda reconstruirse un contrata bilateral, funcionará en la vinculación estipulante-promitente la ex­ceptio inadimpleti con tractus; y si es hipotéticamente reconstruisble un contrato con prestaciones reciprocas, un pacto comisaria tácito.

2. Entre promitente y tercero

Media una relación de expectativa, y una vez producida la aceptación, de obligación.

a) El beneficiaria aceptante goza de una acción directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de la obligación. Pero no tiene derechos resolutorios en caso de incumplimiento, y no podría requerir ni intimar en los térmi­nos del art. 1204.

b) Una vez que haya aceptado la estipulación a su favor, no podrá serle opuesta la actividad extrajudicial a judicial de las partes que conduzca a la nulidad a resolución del con­trato. Ella llevará, en ciertos casas, a darle intervención.

3. Entre estipulante y tercero

Media una atribución indirecta que aquél verifica a éste.

a) Antes de la aceptación, dicha atribución puede ser re­vocada. El poder de revocación corresponde al estipulante aunque excepcionalmente pueda depender de la conformidad del promitente, cuando de la interpretación del acto re­sulte que éste también tenga algún interés en su ejercicio.

En caso de revocación, la ventaja que pierde el tercero se dirige en adelante en favor del propio estipulante. salvo que atra cosa resultare de una interpretación del contrato a del acto de revocación.

En la medida en que el estipulante pueda revocar, y como consecuencia de ella recibir ó1 la ventaja, puede también modificar la dirección de la ventaja, orientándola hacia otro tercero.

b) Después de la aceptación, ya no es viable la revocación ex art. 504, pero puede haber lugar, va a una revocación en virtud de otras principias, ya a una repetición a a una acción de cumplimiento.

c) El prominente puede oponer al tercero las defensas pro­pias de la relación principal (v.g.: exceptio non adimpleti), pero en manera alguna las que tuviera contra el estipulante en razón de otras relaciones (como la de compensación) que pueda oponer las primeras es consecuencia de que la rela­ción principal cumple el papel de causa

Contrato a cargo de tercero

I. Concepto

1. Construcción por via de simetria

Según esa concepción, simétrica, para que se diera la fi­gura, seria preciso:

a) Que el promitente obligue al tercero en nombre propio, del mismo modo que en el contrato a favor de tercero, el estipulante, obrando en nombre propio, convierte en acreedor al tercero. Sólo suponiendo que el promitente prometa en nombre propia, podria mantenerse Ia figura separada de los casos de representación directa.

b) Que el estipulante tenga una acción contra el promi­tente, del mismo modo que la hay en el contrato a favor de cercero.

Además, que el estipulante tenga tambien acción con­tra el tercero, que debiera ser directa, pues si fuera oblicua estariamos frente al fenómeno de la representación indirecta”.

Articulos 1177 y 1163

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Promesa de la propia dación

Se promete la propia dación de una cosa que se declara ser ajena (art. 1177).

Cuando para verificar la dación sea preciso obtener pre­viamente la cosa, será interesante el hecho del tercero que la transfiera. Pero aquí nada hay que se asemeje a un con­trato “a cargo de tercero”, como puede verse examinando las dos hipótesis que la ley contempla:

a) Si el promitente no garantizó el éxito de la promesa, su obligación consiste “en emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si é1 tuviera culpa de que la co­sa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e inte­reses”. Aquí lo prometido es un hecho propio: “emplear los medios necesarios”. No se promete nada que deba hacer el tercero, y no se pretende, por la declaración, obligar al terce­ro; no hay acción contra el tercero. Lo perseguido es que el promitente haga la dación al estipulante, y no que la haga el tercero a] estipulante. Naturalmente que si el tercero da

al estipulante, éste nada podrá. reclamar al promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pactado a cargo de tercero, sino par aplicación de la regla de que el pago puede ser efectuado por tercero.

b) Si garantizó el éxito, debe también satisfacer las pérdi­das e intereses si la promesa no tuviere efecto.

Tampoco puede verse aqui un contrato a cargo de terce­ros, pues el obligado. el que responde, es siempre el promi­tente.

2. Promesa de la prestación ajena

Se promete la ajena prestación (art. 11é3). Entre la solu­ción dada par el art. 1177 para el supuesto de haberse ga­rantizado el éxito de la promesa, y la que ofrece este texto, median grandes puntos de contacto, pues en ambas hipóte­sis la ley estatuye que el promitente debe satisfacer pérdi­das e intereses. Pero los supuestos de hecho son distintos, pues en un caso lo prometido es la propia prestación, mien­tras que en el otro, es la ajena prestacion.

III. El articulo 11é3 en particular

1. Promesa de Ia ratificación par el tercero

El hecho ajeno ofrecido puede consistir en la ratificación del tercero. La operación puede tener un gran interés en los casos en que alguien contrata en nombre de otro, sin estar autorizado, y simultaneamente promete ex art. 11é3 la rati­ficación del representado (hipótesis del art. 1932)

La hipótesis nada tiene que ver con la figura del contrato a cargo de tercero (construida par simetria):

a) En ningún momento se encuentran simultáneamente obligados promitente y tercero. Antes de la ratificación sólo lo está el promitente, y después, sólo el tercero. Ni siquiera puede decirse que lo estén sucesivamente. Uno esta obliga­do primero, y otro después, pero ella con otro titulo y por otra prestación. Antes, el promitente garantiza ex art. 11é3 la ratificación; después el tercero no esta obligado a ratifi­car, sino a cumplir lo declarado en su nombre (y no lo decla­rado ex art. 11é3).

b) El tercero no experimenta ningún perjuicio juridico.

2. Promesa de otros hechos de tercero

El hecho ofrecido puede consistir en que el tercero formu­le una promesa. La diferencia con el caso anterior reside en que no se espera del tercero la ratificación, sino la promesa envuelta en una oferta o en una aceptación contractual, con lo cual desaparece la posibilidad de efectos retroactivos.

Tampoco puede hablarse aqui de un contrato a cargo de tercero, pues la obligación del tercero no derivará del contrato celebrado par el promitente, sino del que el concluya, y cuando dicha obligación aparezca, ya no estará obligado el promitente.

La transmisión del contrato.

I. Generalidades

Los efectos de los contratos, según el art. 1195, se “extien den activa y pasivamente a los herederos y sucesores uni­versales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona a que resultare la contrario de una disposición expresa de la ley, a de una cláusula del contrata, a de su naturaleza misma”.

la norma guarda una cierta vinculación con la del art. 503 que dispone: “las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se trans­mitiesen”. Pero erróneamente se pretenderia que una u otra norma se encuentren desubicadas, a que sean simple reite­ración de idónticos principios. Y ella, parque el art. 503 vale para todas las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, mientras el art. 1195 rige los contratos, los que, según lo di­cho, pueden tener una finalidad distinta a la pura creación de obligaciones.

la transmisión del contrato, aun en la hipótesis de que se trate del contrato creditorio, plantea problemas distintos a los de la transmisión de las obligaciones singulares que de ó1 pue­dan resultar, como la pondremos de manifiesto al distinguir la cesión del contrato de la cesión de créditos. De transmisión del contrato cabe hablar cuando se presenta el fenómena de subrogación en la posición contractual y no meramente en la de sujeta activo a pasivo de un derecho en particular.

¿Puede la posición contractual ser objeta de negociación contrac­tual? En otras tórminos: ¿es viable un contrato que tenga por finalidad la cesión de otro contrato anterior?

Pensamos que al interrogante debe darse una respuesta afirmativa.

II. La cesión del contrato

En teoria, es posible concebir una operación juridica unitaria que tenga por objeto la transmisión de la posición con­tractual, y que se mantenga nitidamente distinta de la cesión de créditos, de la cesión de deudas y de la novación.

1. Cesión de créditos y cesión de con trato

En la cesión de créditos la que se transmite son los dere­chas, a si se quiere, la titularidad activa de los derechos. En la cesión de contratas, la transmitido es la posición contrac­tual tanto activa como pasiva.

Existen, por la tanto, dos diferencias:

a) la cesión de contrato es, en su estructura teórica, idó­nea para transmitir la posición integra contractual, y por ende, la calidad de deudor según el contrato. La cesión de créditos. en cambia, sólo se refiere a la titularidad activa, y no es un instrumento apta para transmitir deudas.

b) Aun limitando el examen al aspecto activo, existe esta se­gunda diferencia: no es la mismo transmitir la posición activa contractual. que la titularidad activa de derechos singulares.

2. Cesión de deudas y cesión de contrato

Para no complicar la exposición, ya de suyo compleja, de­mos por hipótesis por admitido que exista regulado por el Derecho un instituto al que pueda caracterizarse como de “cesión de deudas”, y en virtud del cual sea posible transmi­tir, sin que se extinga (pues entonces seria novación) el lado pasiva de una obligación.

Entre dicho instituto y la cesión de contratos podrian Se­ñalarse, del mismo modo que la hemos hecho para la cesión de créditos, dos grandes diferencias:

a) la cesión de contratos transmite tanta la posición contractual pasiva como la activa; la cesión de deudas, en cambia, sólo el lado pasiva de una obligación (a de varias obligaciones). v no el lado activo.

b) Desde el punta de vista pasiva, cabe preguntarse si es lo mismo transmitir el carácter de deudor que la posición pasi­va contractual. la respuesta aqui es más difícil, pues al no tener nosotros regulada la cesión de deudas, no existe un es­quema con el cual sea posible una inmediata comparación. Pero pensamos que en el piano teórico en el que nos estamos moviendo. una cosa es la posición contractual pasiva y otra la situación de deudor, y que en la hipótesis de cesión de esta última calidad, no podrian dirigirse contra el cesionario aquellas potestades activas que como la resolución y la opción de prórroga de un contrato bilateral, suponen créditos y deudas

3. Novación y cesión de contrato

La cesión de créditos debe mantenerse conceptualmente distinta de la novación subjetiva activa, y la cesión de deu­das de la forma subjetiva pasiva. A fortiori tales diferencias se reflejan en la cesión de contrato, la que, según hemos vis­ta, produce un plus de efectos transmisivos, ya que no solo pasan créditos y deudas, sina también la conexión misma que entre ellos existe, y las potestades (en su lado activa y

• pasiva) que en tal conexión se fundan.

a) En la cesión de créditos, pasa el derecho con todos sus accesorios (art. 1458) y con las excepciones que la debilitan (arts. 14ó9 y 1474). En la novación subjetiva activa, en cam­bia, no pasa el derecho, sino que éste se extingue y se crea una nuevo (art. 801). Consecuencia de ella es que la obligación principal se extingue con sus accesorias, y con las obligaciones accesorias (arts. 803/4). Para construir simétricamente la cesión de deudas, similares diferencias deberán establecerse en relación con la novación subjetiva pasiva.

b) Pero como con razón se ha señalado, en la práctica tales diferencias no son tan acentuadas y ella parque el Derecha positiva, rompiendo un tanto can la lógica de los principias, permite una reserva en relación con los acceso­rios de la obligación extinguida (art. 803).

4. Delegación acumulativa y cesión de contrato

En la delegación acumulativa, a un sujeta se agrega otro sujeto (supra, §31, III, 3. De alli que este instituto no pueda ser confundida ni con la cesión de créditos ni con la de deu­das, ni a fortiori con la de contrata, que suponen una subro­gación privativa.

5. Acumulación de contratos y cesión de contrato Tampoco creemos que la cesión de contrato pueda ser es­tructurada como una acumulación de negocios

III. Posibilidad de la cesión de contrato

Como la cesión del contrata produce (entre otras) los efec­tos de una cesión de deudas, de la posibilidad de ésta depen­de la de aquella.

Pensamos que no hay en nuestra Derecho razón alguna para descartar la posibilidad de una cesión de deudas y que en consecuencia tampoco existe un motiva valedera para ex­cluir la cesión del contrata, operación que, por la demas, se realiza frecuentemente en la práctica

IV. Declaraciones de voluntad necesarias

A fin de que la cesión del contrato como una unidad orgá­nica produzca sus efectos, habrá que distinguir según se trate de las relaciones inter partes, a respecta al contratante cedido, a los terceros en general:

1. Inter partes

Entre cedente y cesionario, basta con el consentimiento para el traspasa de la posición contractual. No es necesaria notificación alguna al contratante cedida, como no la es para la cesión de derechos, cuyas reglas corresponde apli­car según la doctrina del art. 1584. Con ella queremos de­cir que las declaraciones de cedente y cesionaria no constituyen un proyecto de contrata, ni alga equivalente a una oferta que se dirija al contratante cedido. sino en si, un contrato ya perfecto, con sus consecuencias propias. Debe­rán respetarse las reglas sobre la forma (arts. 1454 y sigs. y 1184, inc. 9).

2. Respecto de terceros en general

Respecta a los que tengan algún interés en contestar la cesión del contrato, ser~ preciso para su oponibilidad la no­tificación al contratante cedido, por acta público (art. 14ó7), si el caso no entrara en el supuesto especial de opo­nibilidad sin notificación que prevén los arts. 70/2 de la ley 24.441.

3. Frente al titular de la posición cedida

En relación al contratante cedido, no podria pretenderse, sin su voluntad, abstener una exoneración del cedente, y pa­ra que ésta advenga, es preciso obtener su consentimiento (doctrina del art. 159ó). De alli estas consecuencias:

a) Antes de que el contratante cedido preste su consenti­miento, pasan al cesionaria todos los derechas del cedente contra el cedida, a solamente la parte correspondiente a la cesión, pera siempre con la calidad que, demandando el cesionario al cedido, debe probar que su cedente se halla exo­nerado de sus obligaciones como co-contratante originaria, u ofrecerse el misma a cumplirlas (generalización de la letra del art. 1599 inc. U, y pasan también al cesionaria todas las obligaciones del cedente para con el cedido, a solamente la parte correspondiente a la cesión, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de cocontratante originaria (generalización del inciso 2 del art. 1599).

b Después de que el cedido presta su consentimiento el cedente queda liberado (doctrina del art. 1599).

Pero es preciso que el contenido de dicha declaración de voluntad sea en el sentida de la liberación, pues puede limitarse a la pura aceptarian que una cesión no exonerativa del cedente.

4. Vínculos accesorios

Al transmitirse la posición contractual, pasan todos los derechos, con sus accesorios. Pero respecto a los accesorios de las deudas, la regla debe ser análoga a la que rige para el contratante cedido, en el sentido de que el tercero que ha prestado fianza, a garantizada con caución real, a que es co-deudor solidaria a indivisible, no podria verse perjudica do por la cesión del contrato, y para que ésta le fuera oponible, produciendo la liberación del cedente, seria preciso que prestara su consentimiento.

V. Reglas aplicables

Tratándose de un contrato innominado, deben aplicarse las reglas generales de los contratos, y las especificas, por generalización, de la cesión de la locación, de tal modo que el negocia pueda cumplir con la finalidad a la que se en­cuentra destinada, y respetándose los intereses en conflicto. No puede tener menores requisitos que la cesión de créditos, puesto que la involucra.

FIN

Jose Aranda

Bolilla 14. Sociedad y Asociación.

Naturaleza Juridica del Acto Constitutivo.

1-Las teoría clásica contractual. Para la doctrina clásica la sociedad era uno más entre los varios contratos del derecho privado. Era un contrato bilateral y conmutativo generador de derechos y obligaciónes.

Autores como Siburu, advirtieron que al lado del contrato debía tenerse presente el concepto de "persona". Para los socios es un contrato, para los terceros la sociedad es una persona, con derechos y obligaciones distintos a los de los socios.

2- Las doctrinas del acto social constitutivo, del acto colectivo y del acto complejo. Estas doctrinas tienen su origen en Alemania. Fue Gierke quien enunció la teoría del acto social constitutivo. Según el la sociedad no tiene carácter contractual, sino el de un acto unilateral constituido por la expresión de las voluntades de los socios dirigidas a la creación de una persona distinta de ellos.

Kuntze, Witte y Winscheid explicaron la naturaleza jurídica de la sociedad como un acto complejo, o como acto colectivo.

Acto colectivo sería aquel acto pluripersonal en que la manifestación de las voluntades singulares se unen para la satisfacción de intereses paralelos. Acto complejo sería aquél en que dichas voluntades individuales no sólo son internas pendientes y juegan unidas, sino que se funden en una única voluntad.

En Italia, Messineo se ha adherido a la doctrina del acto colectivo. Para él, el negocio de sociedad está encuadrado en la figura del acto colectivo y fuera del esquema contractual. Señala la ausencia en la sociedad, del elemento "consentimiento", la identidad del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la posibilidad de formación y actuación de la sociedad mediante liberación también mayoritaria, no unánime.

Dicho autor expresa que la causa del acto colectivo si es diversa de la del contrato, porque en el acto colectivo las partes se pone de acuerdo sobre un resultado a conseguir en común mediante una declaración de voluntad unitaria hecha con miras al exterior, mientras que, en lo integran, no hay más que una comunicación de declaraciones de voluntad de igual contenido, dependientes a un común efecto jurídico, en el que cada uno de los declarántes participa pro quota.

3- La doctrina institucionalista. Hauriou la define como una idea de obra o de empresa que constituye una realización independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duración en el medio social.

Renard define la institución como un organismo dotado de propósito de vida y de medios de acción superiores en poder y en duración a los de los individuos que la componen.

Colombres nos expresa que tres son las características que exhibe el organismo institucional:

1º) una idea directriz, que es la auténtica soberana, la causa final que debe integrarse en distintos órganos destinados a un fin común.

2º) el principio de autoridad que permitirá cumplir la idea directriz de la obra.

3º) la comunión de todos los miembros del organismo alrededor de la idea directriz y de su realización.

La institución sería un grupo social intermedio entre el individuo y el estado.

Sostienen los autores que la institución está inspirada en la colaboración, en oposición al contrato que se inspira en la especulación.

Según estos autores toda persona jurídica es una institución, si bien reconoce que el acto constitutivo es un contrato. Lo que sucede es que tal contrato da nacimiento a una institución, es decir a un organismo que tiene en miras un interés intermedio entre el de los individuos y el del estado.

En materia de sociedades anónimas esta teoría exige la tutela del bien común y defiende el principio de autoridad, pero, al mismo tiempo, respetando la individualidad de los accionistas, sin sacrificarlos y reconociendo la significativa importancia de ellos.

5- Las Doctrinas receptadas por la legislación moderna. La legislación italiana de 1942 adoptó la doctrina del contrato plurilateral y reglamento a la sociedad como su caso típico. La legislación española recepta la doctrina institucionalista. La francesa también.

6- La ley argentina. En cuanto a la naturaleza jurídica de falto constitutivo, nuestra ley 19.550 se hacía a la doctrina del contrato plurilateral de organización, y en cuanto al sujeto de derecho que ese acto crea, se informa en la tesis de la realidad jurídica.

Halperin señala que la doctrina del contrato plurilateral de organización está expresamente receptada por nuestra ley no sólo en su artículo 1º, sino también al regular sobre el régimen de nulidad y en el de exclusión por inejecución.

Diferencias:

Sociedades Comerciales.

• Habrá sociedad comercial cuando dos o mas personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las perdidas.

• Pueden ser hechas por escritura pública o privada, aunque para algunas se exige escritura pública.

• Las sociedades comerciales deben inscribirse en el registro público de comercio, a menos que se trate de sociedades sartén participación. andén es necesario la publicación en el boletín oficial.

• En algunos tipos responden solidariamente como sociedades colectivas, en comandita simple y por acciones. En otros tiempos, responden según el aporte realizado, como por ejemplo en las sociedades anónimas y en las de responsabilidad limitada.

• Se le exige: libros del artículo 44 .

• Están limitadas por la tipicidad.

• No importa la persona.

• Es competente la justicia comercial.

• Finalidad: Lucro.

• Objeto: Actos de Comercio.

Sociedades civiles.

• El artículo 1648 define la sociedad civil diciendo: "Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hiciere de lo que cada uno hubiere aportado".

• Se requiere para la sociedad civil que sean realizadas por escritura pública.

• Las sociedades civiles no necesitan tal requisito.

• Responde cada uno de los socios por su porción mínima o por sus aportes.

• No se les exige que lleven libro alguno.

• Prevalece la autonomía de la voluntad.

• Su nat. es intuito persona.

• Es competente la justicia civil.

• Finalidad: utilidad.

• Objeto: Actos Civiles

.

Bolilla 19

EL Contrato en el derecho contemporáneo.

El contrato es un instrumento' destinado a facilitar el intercambio de bienes y de servicios, también se debe aceptar que es necesaria su permanente adaptación a las nuevas exigencias de orden económico y social. Porque esta llamado a resolver renova­dos problemas, la contratación muestra hoy características que antes no tenia. Sólo para mencionar algunas de tales peculiarida­des, destacamos:

a) Si bien no se debe dudar que la contratación individual per­durará, es ostensible la generalizada realización de actos juridicos en masa, repetidos en serie, que configuran contratos concluidos por adhesión de los consumidores a condiciones generales de contratación o a cláusulas predispuestas por la otra parte, individualizada como contratante “fuerte” o “predisponente”.

b) La tendencia, insinuada por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia, de proteger a la parte “débil”, es decir, a aqué1la que sólo puede hacer uso de su libertad de conclusión ya que le esta vedado configurar el contenido del contrato

c) La pretensión de los empresarios de reducir o eliminar su responsabilidad civil mediante la inclusión de cláusulas predispuestas que los consumidores se ven precisados a aceptar.

El Trafico en masa y el contrato tradicional. Se comprenderá mejor la naturaleza e importancia de la contra­tación en masa si se la compara con el con trato tradicional al que se puede calificar -por oposición a los de la primera categoría- como contrato paritario La tarea comparativa puede llevarse a cabo mediante el examen de Las siguientes pautas:

a) Si por libertad de configuración se entiende la facultad que se atribuye a ambos contratantes para que, en condiciones paritarias, discutan y determinen el contenido de las diferentes cláusulas del contrato que están celebrando, la experiencia de­muestra que, casi siempre, esa libertad se ejerce con amplitud en el contrato paritario, pero queda reducida a poco o nada en la contratación masiva respecto a la parte que se adhiere.

b) Pero aun admitiendo que en la negociación masiva se esta ante verdaderos contratos, no se puede dejar de reconocer que en ellos el adherido se encuentra en una situación de inferioridad respecto de la parte que elaboró el contenido normativo del contrato. Tal inferioridad queda al descubierto si se repara en que el predisponente es el autor de la ley contractual, que seguramente habrá redactado según su interés y conveniencia, en tanto que a la otra parte sólo le cabe la posibilidad de aceptarla o, en su caso, re­chazarla, pero no puede modificarla. En el contrato paritario, en cambio, la ley quiere que las partes se sitúen en un plano de igualdad o equivalencia (art. 1197)

c) La situación de inferioridad del adherido se agrava cuando se constata (si bien no siempre ocurre) que el predisponente presta un servicio u ofrece un producto en condiciones monopólicas, es decir, en condiciones tales que sólo el, sin competidores, puede ofrecer aquellos servicios a productos. En esos casos, el consumidor se sitúa en un verdadero estado de necesidad que lo priva ya no únicamente de la libertad de configuración sino, incluso, de la libertad de conclusión desde que, por necesidad, no podrá darse el lujo de rechazar el contrato

d) El contrato paritario se caracteriza porque ambos contratan­tes se posicionan cara a cara, se celebran de gre gre a discutir y elaborar las cláusulas. En la contratación masiva, en cambio, se produce un fenórneno de despersonalización desde que el consumidor es prácticamente un ser anonimo identificado sólo por un número a una clave Aquí es inocultable la masificacion de la contratacion

Predominio de la contratación masiva. 1. El sistema económico. El predominio de la contratación en masa es una consecuencia de la estructura económica en la que se basa la producción, circulación, distribución, uso y consumo de bienes y servicios.

La empresa productora no puede contratar cara a cara con cada uno de los consumidores; debe, necesariamente, dictar cláusulas a condiciones generales a las cuales cada uno de aquellos tendrá que adherir si desea el producto o el servicio.

2. Campo de aplicación. Debe quedar perfectamente establecido que mediante esta técnica se celebran tanto contratos típicos coma atípicos. Así, entre los contratos tipicos, se celebran el contrato de seguro el de transporte en sus variados sub-tipos, terrestre, marítimo, fluvial, aéreo; el de compraventa, cuando se ofrece la venta de un producto no a uno en particular sino a una masa de consumidores baja condiciones generales y uniformes. En materia de contratos total a parcialmente atípicos ese ámbito de aplicación se extiende notablemente: asi, queda comprendido el contrato de suministro, sea de electricidad, agua, gas, combustible, etc; el de prestación de servicios, tales coma el de medicina prepaga, el de servicio telefónico; el de garaje, el de alquiler de vehiculos; los contratos bancarios.

Condiciones generales de contratación. Concepto. Descripción. Las condiciones generales pueden ser descritas como “el con­junto de reglas. abstractas e impersonales, formuladas exclusiva mente por un centro de interés, que están destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable. de un número inde­terminado de contratos a celebrarse con quienes las acepten”.

Caben las siguientes explicaciones:

1) “El conjunto de reglas... “.Nos limitamos a señalar que constituyen un “conjunto de reglas”, dando por supuesto que pueden ser permitidas por escrito o verbalmente. Un ejemplo de condiciones generales formuladas verbalmente se tiene en los supermercados a centros masivos de consumo, cuando se anuncia por altavoces, con caracter general, determinadas con­diciones de contratación

2) “...abstractas e impersonales . Las condiciones generales son abstractas, porque están concebidas con independencia de toda relación contractual concreta; es decir, no se refieren a un contra­tante no predisponente en particular, sino que son formuladas para todos los que acepten su contenido normativo aunque de hecho no lo conozcan. Son impersonales, porque han sido elaboradas sin considerar las cualidades personales de un posible o futuro contratante.

3) "...formuladas exclusivamente por un centro de interés... “. El que las for­mula o predisponente, se convierte en el único autor de la que será la ley contractual: esta, por ende, no es el producto de la voluntad común de los contratantes sino que es el fruto de la voluntad unilateral, circunstancia que pone en duda si se esta ante un verdadero contrato.

4) “...y que están destinadas a integral- el contenido normativo. Es asi porque, coma dijimos, las condiciones generales recien después que son aceptadas por los consumidores se convierten en la ley contractual; antes de la aceptación no tienen fuerza vinculante.

5) “...uniforrne e invariable... “. El contenido normativo impuesto por las condiciones generales es uniforme y, en principia, invariable, porque estando estas destinadas a la concertación de contratos en masa, repetidos en serie.

Rasgos propios.

1. Precedida de publicidad. Una de las caracteristicas típicas de esta contratación, la da el hecho de que está precedida de publicidad sobre la calidad y la conveniencia de adquirir los bienes o usar de los servicios que se ofrecen. Esa publicidad contribuye a persuadir a los consumidores y los induce a aceptar sin mayores reservas, no sólo los bienes o servicios, sin o también las condiciones juridicas de la negociación. El consumidor confia en la empresa porque está persuadido de su seriedad o legitimidad, gracias a la publicidad especializada. publicidad suele generar confianza en los consumidores.

Los medios masivos de comunicación constituyen el vehiculo ideal para llegar al público mediante anuncios que ponderan las bondades de los bienes o servicios.

2. Monopolio y Kartell. Monopolio. Este supone que una sola empresa o un grupo de efecto, se “adueña” del mercado, esto es, ofrece productos o servicios con exclusividad de suerte tal que a consumidores no les cabe más que aceptar el producto o servicio e las condiciones que les impone la empresa o el grupo de empresa asociadas; esto es particularmente grave cuando se trata de ser­vicios de uso imprescindible, por ej., luz, agua, teléfonos etc. Idéntica situación se presenta cuando, si bien existen varias empresas que ofrecen un mismo producto y podrían competir entre ellas, se ponen sin embargo de acuerdo e imponen a los consumidores un “cartel de condiciones (kartell) de manera que para éstos desaparece la posibilidad de optar.

3. Estandarización y uniformidad. Las condiciones generales se caracterizan, también, porque constituyen un conjunto de reglas que responden a un modelo fijo, estereotipado; son las mismas para todos los consumidores del ramo de que se trate. Se ha llegado a sostener que tienen cierto sesgo de “universalidad”, en el sentido de que sin perjuicio de las particularidades- se repiten en todos los paises.

4. Despersonalización. Otro de los fenómenos que trae consigo esta modalidad de con­tratar, es la despersonalización del consumidor. Para que el sis­tema funcione y sea rentable para el predisponente, es necesario que su oferta está destinada no a uno sino a “muchos” por _eso se la denomina contratación “masiva”.

La actividad empresarial. 1) El empresario. que es la persona que en forma or­ganizada y profesional realiza una actividad económica; 2) la empresa, que es la organización de que se vale el empresario el logro de su fines; 3) la actividad económica del empresario realizada por medio de a empresa. Pues bien, si se presta aten­ción a la actividad empresarial se advertirá que una parte de ella consiste en la realización de actos jurídicos en masa,

El acto en masa requiere una organización profesional adecuada, organización que sólo puede dar el empresa­rio a través de su empresa.

La contratación masiva requiere, en definitiva, una legislación especial donde la buena fe y la seguridad juridica están especialmente consagrada .

Elementos. Condiciones, cláusula y estipulación. a) Las cláusulas son aquellas condiciones formuladas por escrito que deben constar, por esa razón, en un documento. Por eso, cuando las condiciones se ofrecen impresas en un formulario, es dable hablar de “clausulas predispuestas” a las cuales el consumidor puede o no adherir.

b)Las estipulaciones son aquellas condiciones expresadas ver­bal mente que se dan a co-nocer al público por medio de amplificadores o altavoces en los centros masivos de consumo.

Condiciones generales y particulares. Las generales son aquellas formuladas en abstracto, con los rasgos de uniformidad invariabilidad y permanencia, destinadas a integrar el contenido normativo de un número indefinido de contratos. Constituyen un esquema constante de contratación, preformulado e inmodificable para el consumidor

Las particulares son siempre “cláusulas”. Nos explicamos: son clausulas porque suponen la negociación particular entre el predisponente y el con sumidor, constan, por lo común, en un documento, y se incorporan al contenido normativo del contrato completandolo, ampliándolo o modificandolo.

Para caracterizarlas se pueden sintetizar tres supuestos; asi: a) Por una parte se puede decir que son aquellas clausulas que requieren la intervención individual del consumidor para su formulación;

b) Por otra parte, se puede sostener que particulares son aquellas cláusulas que varian de contrato en contrato, pues tienen que ver con las cualidades personales de los distintos consumidores o están rela­cionadas con las circunstancias particulares de cada negocio, v. gr., lugar de entrega de la mercadería, lugar de pago del precio, etc.; ci Por ultimo, la especie mas importante, esta dada por las clausulas que el consumidor logra incorporar al contenido normativo predispuesto, modificándolo o derogándolo, en beneficio suyo.

La razón de que asi sea no admite réplica, pues mientras la general es el producto de la voluntad unilateral del predisponente, la particular es el producto de la voluntad común de las partes.

El Requisito de la preformulación. A diferencia de las generales, las reglas particulares no se “preformulan”, desde que es necesario consultar al consumidor para establecerlas, con­sulta que por lo común tiene lugar al tiempo de celebración del contrato.

Para caracterizar este requisito, se ha dicho en claros terminos que las condiciones generales “deben ser establecidas, fijadas, estipuladas por una de las partes a la otra; no es posible prescindir de este último tronco causal. Que el estipulante fija las condi­ciones significa que el, sus representantes o consejeros, las imponen directamente al adherente”

Adhesión global y negociación particular. Vinculado con el tema anterior cabe destacar que mientras las condiciones generales se presentan ante los consumidores y se requiere de ellos una adhesión “global”, es decir, integra y sin discusión de su contenido, las condiciones particulares son objeto de negociación especial y complementaria respecto a las de la primera categoria.

En suma: para las condiciones generales, por lo común, se re­quiere una adhesión global; esto no significa que, en algunos ca­sos, se sometan a discusión particular, en cuyo caso pierden el carácter de reglas “predispuestas”.

Colisión de condiciones generales. Pues bien, otra hipótesis que puede presentarse es la de dos empresas predisponentes que desean contratar, llevando cada una de ellas sus propias condiciones ge­nerales; eso ocurriria, por ej., si una fabrica de productos de limpieza quiere venderlos utilizando sus condiciones generales “de venta” a una empresa dedicada a la distribución de tales productos, empre­sa ésta que desea adquirirlos utilizando sus propias condiciones ge­nerales “de compra”.

Si las condiciones de “venta” difieren o se contraponen a las de “compra” se producirá, sin duda, una colisión de condiciones gene­rales.

Que ambas empresas, una al ofertar y la otra al aceptar, propongan sus propias condiciones generales. En tal caso será necesario ve­rificar si ambos pliegos de condiciones o “formularios” Son com­patibles entre si o si contienen cláusulas contrapuestas; si hay compatibilidad se entenderá que ha quedado formado el consen­timiento contractual. Si no hay compatibilidad, todavia se podrá salvar el contrato Si se logra una adecuada integración de las diferentes cláusulas; de lo contrario, debe entenderse que no hay contrato.

Precio y condiciones generales

1) Factores económicos En toda economia de mercado en donde -por hipótesis- impera la ley de la oferta y la demanda, la formacion del precio de bienes y servicios no es el resultado de la sola voluntad del predisponente; por el contrario, un aumento de la oferta sin el correlativo aumento de la demanda deterrninará~ la caída de los precios, asi como un incremento de la demanda o una escasez de la oferta significará un aumento de los precios.

Por otra parte, tampoco se puede desconocer que en la contratación en masa -precisamente por ser tal- la ganancia de las empresas no está quizas tanto en el precio como en la cantidad de contratos que celebra.

2) La técnica. La incidencia de la técnica en la especie de contratación que consideramos es notable. En particular, se ha de tener presente que en la mayoria de los casos, los productos que Se ofrecen en el mercado son el resultado de avanzados procesos tecnológicos, cuya calidad, eficiencia y utilidad para el consumidor depende exclusivamente de las empresas que los fabrican

Derogación sistemática del Derecho dispositivo (normas supletorias). En general, se puede decir que el contenido normativo de un contrato individual y tipico”' se integra con: 1) Las clausulas que las partes decidan establecer en ejercicio de su libertad contrac­tual; 2) Las normas legales de carácter imperativo, que no pueden ser derogadas por los con tratantes; 3) Las normas legales de carácter supletorio, por ej., el pacto comisorio, la responsabilidad por evicción a por vicias redhibitorios, etc., siempre que las partes no decidan modificarlas a derogarlas.

Pues bien, en la contratación masiva se ha detectado una sistemática derogación de las normas legales supletorias, derogación que proviene, en razón de las circunstancias propias de estas ne­gociaciones, de la decisión unilateral del predisponente.

En efecto, con ese procedimiento derogatorio se persigue: 1) que el consumidor o no predisponente renuncie, restrinja o limite derechos que le confieren normas supletorias; 2) que el predisponente amplíe sus derechos u obtenga ventajas que las normas supletorias le niegan. Coma se ve, la derogación favorece al predisponente y perjudica al consumidor.

Por excepción, se podria admitir la validez de la derogación, cuando la cláusula que la disponga sea aprobada por el no predisponente en terminos explicitos y por escrito. Se explica la excepción, porque se presume que si el consumidor aprueba la de­rogación, es parque la clausula -en el caso concreto de ese con­sumidor- no le causa perjuicio a esta justificada por otra circunstancia.

La adhesión. E1 contrato por adhesión y otras figuras. El llamado contrato por adhesión. Terminología. ¿Cómo se ha de llamar el contrato por el cual una de las partes acepta sin discutir las condiciones a cláusulas que le impone la otra parte?.

Descripción. El llamado contrato por adhesión sensu .stricta puede ser descripto “coma aquel cuyo contenido normativo, mediante remisión a condiciones generales a por la inclusión de determinadas cláusulas, está preformulado por una de las partes, llamada predisponente, y es aceptado sin modificaciones por la otra, llamada consumidor a adherente”.

Caben las siguientes aclaraciones:

a) Una de las características esenciales del contrato por adhesión es la preformulación de su contenido normativo por obra de la voluntad exclusiva del predisponente. Esa preformulación puede concretarse por dos vias: 1) mediante la remisión a condiciones generales de contratación que ya fueron redactadas y publicitadas por el propia predisponente, sin que tales reglas se incluyan en el instrumento que suscribe el adherente. En este caso se habla de contratos que “hacen referencia” a condiciones generales de contratación (por ej., art. 1157 del Proyecto de Unificación); 2) mediante la incorporación de aquellas condiciones a de determinadas c1áusulas que son puestas a la vista del adherente, y que este acepta rubricando esa adhesión con su firma. Para este última caso, se emplea la denominación contratos con “cláusulas predis­puestas”

b)Otra de las notas esenciales de esta especie, consiste en la adhesión a aceptación del no predisponente a las condiciones ge­nerales o a las cláusulas predispuestas, sin que le sea pasible introducir modificaciones en ese contenido normativo.

c) No creemos, en cambio, que el contrato por adhesión sólo sea tal cuando el predisponente ostente una situación de monopolio u oligopolio de hecha a de derecho; si bien esta circunstancia agrava la situación del adherido requiriendo mayor tutela del orden juridico, no es esencial, ya que de todos modos habrá contratación por adhesión, aunque el predisponente no sea un monopolio, porque la que interesa no es la circunstancia de que haya a no monopolio sino la pérdida de la libertad de configuración que sufre el adherente. Y esa pérdida de la libertad de configuración puede darse aun cuando la empresas oferentes sean varias y compitan entre ellas.

3.Distinción entre condiciones generales de contratación y contrato por adhesión. Puede establecerse la siguiente distinción 1) Las condiciones generales son el conjunta de reglas que el predisponente elabora con miras a celebrar futuros contratos, que pueden a no llegar a concretarse. Las condiciones son lógica y cronológicamente anteriores al contrata por adhesión; 2) El contrata por adhesión es un acto concreta y actual que le da virtualidad juridica normativa a las condiciones ya redactadas. El contrata es posterior a las con­diciones; 3) Las condiciones generales, en tanto constituyen un proyecto de contenido contractual, tienen cierta flexibilidad, pues es posible que, llegado el momento de suscribir el contrato, la parte débil logre incorporar una cláusula particular que modifique a derogue las condiciones; 4) En el contrato por adhesión, en principia, es mas rigida pues se caracteriza porque el adherente limita su intervención a la aceptación del contenido predispuesto, contenido que no puede modificar; 5) Desde otra perspectiva, se ha dicho que las condiciones generales constituyen un procedimiento de contratación (preformulación unilateral), en tanto que el contrato por adhesión se caracteriza por las circunstancias en que se contrata (imposibilidad de discutir el contenido).

4. El contrato “necesario” por adhesión. La constatación de que es frecuente que el predisponente sea un monopolio u oligopolio, de suerte tal que el adherente se ve en la necesidad de contratar

5- El Contrato tipo o contrato formulario. Bajo la denominación contrato “tipo” a “formulario” se designa a aquéllos que se celebran mediante la utilización de formularios preimpresos por el predisponente. Este es el mecanismo de estandarización más frecuente, pues el predisponente -de una sala vez- imprime sus condiciones en formularios que los adherentes deben suscribir, de tal suerte que para éstos las condiciones son las mismas. Desde esta perspectiva, el contrato-tipo es invariable­mente un contrato por adhesión, pero se distingue de el porque mientras el “tipo” debe constar siempre por escrito, el por adhesión puede estipularse verbalmente.

6- Formulario de contrato. Con este nombre aludimos a aquellos instrumentos en los cua­les constan contratos cuya contenido -que también consiste en un formulario- no fue preredactada de común acuerdo por las partes sino por un tercero, limitándose los contratantes a llenar los espacios en blanco, dejados ex-profeso para incluir allí las cláusulas particulares del contrato de que se trate (por ej., nombre de los contratantes individualización de la cosa y el precio, etc.).

El formulario de contrato presenta asi un rasgo de uniformidad que la asemeja a los contratos-tipo descritos en el párrafo anterior. Pera se diferencian de ellos porque el formulario no ha sido impuesto por alguna de las partes, sino que simplemente ambos contratantes recurrieron a ó1 adquiriendolo en una libreria a en una oficina que los prepara especialmente (escribania, estudio juridico, etc.). De este modo, su contenido normativo es proporcionado por un pro­fesional a ha sido tomado de modelos especificos; por ella se pudo decir que el recurrir a formularios importa un retroceso de la autonomía de la voluntad), desde que no son los propios contra­tantes los que “reglan sus derechos” (art. 1137) sino que acuden a un modelo preestablecido por un tercero sometiéndose a e1.

Cláusula de estilo es aquélla que se reitera en todos los contratos del mismo tipo, como si se tratara de alga imprescindible aunque, en rigor, no sea necesaria. Se trata, más bien, de una cláusula habitual que se incorpora al instrumento -como se ha dicho- por fuerza de la inercia: por ej., la que se inserta en la venta de inmuebles hacienda referencia a que la “propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacia aéreo en lineas per­pendiculares”, cláusula de estilo, innecesaria porque tal disposi­ción ya esta en la ley.

Las cláusulas de estilo se diferencian de las que forman el contenido normativa de los contratos por adhesión, porque aqué­las aparecen incluso en los contratos individuales y se puede decir que son, por su habitualidad y usa generalizado, incorporadas al contrato por la voluntad común de los contratantes.

El Consentimiento. ¿Hay contrato?. Planteo del problema. ¿Que naturaleza tiene la “aceptación” a “adhesión” que presta el consumidor? y, ¿existe un auténtico “consentimiento” contractual?.

La teoria no contractualista. Una corriente del pensamiento jurídica le niega caracter contrac­tual a la operación juridica que se concreta por la adhesión que presta el consumidor a las condiciones a cláusulas preestablecidas para regir esa operación. Los argumentos más importantes que se esgrime por los sostenedores de esta tesis, están contenidos en el siguiente razonamiento: 1) El con trato es, por definición, un libre acuerdo de voluntades por el cual las partes reglan sus derechos patrimoniales (art. 1137), acuerdo al que debe llegarse en condi­ciones paritarias; 2) En la negociación por adhesión, el adherente se ve privado de la libertad de configuración, es decir, no puede participar ni discutir y menos modificar las cláusulas que regían la operación juridica de marras; 3) Predisponente y adherido no se encuentran en igualdad de condiciones, pues mientras el primero ostenta una situación de poder, el segundo sólo tiene la opción de aceptar a rechazar las condiciones que se le quiere imponer; en algunos casos, como ocurre cuando- hay monopolio, ni siquiera puede recha­zarlas; 4) En consecuencia, no existiendo ni libertad ni igualdad, no se puede decir que existe un “libre acuerdo” y, por ende, no hay contrato.

La teoría no contractualista se ofrece en varias versiones:

1. Tesis que asimila las condiciones generales a la ley. Quienes aseveran que las condiciones generales y, con mayor razón, las cláusulas predispuestas constituyen una legislación autónoma, afirman también que su validez y vigencia en una relación jurídica concreta no depende de la aceptación contractual de la persona que quiere someterse a ella. Si bien ya nos ocupamos de este problema cabe aquí reiterar que la tesis es objetable por varias argumentos, de entre los cuales inte­resa hacer hincapié en dos: 1) No es conveniente -ni lo permite nuestra organización constitucional. reconocer a las empresas a particulares, por poderosos que sean económicamente una potestad legislativa que está reservada a órganos estatales debidamente conformados; 2) Como consecuencia de lo anterior, las condiciones 0 cláusulas sólo y únicamente pueden ser vinculantes para aquel que las acepte; no tienen fuerza obligatoria para los ciudadanos en general, es decir, no tienen la fuerza ni el imperium que tiene la ley cuya vigencia no depende de que se la acepte a no. Sin acep­tación, las condiciones a cláusulas solo sirven como meros anuncios a declaraciones sin fuerza obligatoria.

2. La adhesión como acto unilateral. Como una variante de la tesis anterior, otras autores sostienen que la negociación por adhesión se forma en virtud de dos actos unilaterales independientes, actos que por las circunstancias en que se concretan no pueden ser calificados como “oferta” y “aceptación” en el sentido que a tales términos les adjudica la Teoría del Contrato. Tales actos serian los siguientes: 12) Par un lado, se tiene la “creación” de las condiciones generales a partir de un acto juridico unilateral del predisponente, que se presenta asi como el autor de las normas que regirán las futuras negociacion es; 2) Par otro lado, si el consumidor desea bacer usa de los servicios o bienes que se ofrecen, puede hacerlo mediante un acto juridico unilateral consistente en admitir, aceptar a adherir a las condiciones en que tales bienes a servicios se ofrecen. Pero no se trata de una “aceptación” contractual porque le faltan las caracteristicas de ésta (libertad e igualdad, sino de una decisión unilateral por la cual la persona se somete sin discusión a un régimen juridico creado por otro.

La teoria contractualista. Otra doctrina, que puede considerarse mayoritaria, sostiene que la negociación por adhesión es un contrato. El argumento más reiterado que se levanta en apoyo de esta tesis esta en la afirmación de que las condiciones generales a cláusulas “se convierten en normas juridicas vinculantes tan sólo por y para el contrato sin­gular” y para ella se requiere una declaración contractual de la persona interesada, concretada por media de la “adhesión”.

1. E1 consentimiento del no predisponente ¿La adhesión es siempre aceptación de una oferta?. La tesis contractualista da por sentado que la adhesión es una declaración de voluntad de carácter “contractual” Pues bien, se trata de saber ahora si esa adhesión importa siempre una “acep­tación” a si puede presentarse también como una “oferta”. Con el fin de plantear el prablema y propaner luego una respuesta para resolverlo es necesaria distinguir dos situaciones:

a) Una primera hipótesis se presenta cuando las condiciones generales a las cláusulas predispuestas forman parte de una verdadera y tipica oferta contractual; es decir, cuando la declara­ción que las contiene es completa, seria y está dirigida a persona determinada. Coma el destinataria no puede discutir las normas contenidas en esa oferta, sólo le queda la posibilidad de adherir a ellas a rechazarlas. Si adhiere, habrá concretado una aceptación en los términos del art. 1144 del Cód. Civ. En este caso, es clara que la adhesión importa una tipica aceptación contractual.

b) Una segunda hipótesis tiene lugar cuando el predisponente no concreta una auténtica oferta contractual, sino que se limita a formular una oferta al público, la que puede ocurrir, por ej., cuando el ofrecimiento no tiene un destinatario determinado. La oferta al público, es considerada por la doctrina”' como una “in­vitación a ofertar. En tal caso, se presentaria la siguiente situación: si una persona del público quiere contratar deberá dirigirse al invitante y concretar una oferta y luego, si el invitante -convertido en destinatario de la oferta- acepta, quedará cerrado el contrato, con esta peculiaridad: sus cláusulas son impuestas por el aceptante.

En consecuencia, es necesario establecer que la adhesión tiene que ser considerada siempre una “aceptación”, declaración última que cierra el contrato. En tal sentido, las alter­nativas que pueden presentarse son las siguientes:

1) La declaracion del predisponente se dirige al público, no obs­tante lo cual de sus términos a de las circunstancias en que fue emitida se desprende que la intención del declarante fue formular una oferta y obligarse en razón de ella. En este caso, la declaración de la persona que quiera contratar constituirá aceptacion

a) en la interpretación del art. 1148 del Código Civil, texto que para algunos autores autoriza a considerar que las ofertas al publico pueden tener caracter vinculante; b) en el art. 1152 segun el cual, cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla -como ocurriria si el predisponente da a conocer las cláusulas después de recibir la oferta o si incluye clausulas sorpresivas importará la propuesta de un nuevo contrato. Asi, las modificaciones importan contraoferta y será el consumidor quien deberá aceptarla o rechazarla

2) La declaración del predisponente se dirige al público y, a la inversa del caso anterior, no es pasible inferir de ella ni de las circunstancias, la intención del declarante de obligarse. En tal casa, debe entenderse que tal declaración constituye el inicia de tratativas previas,

Estas pueden conducir a la formulación definitiva de una oferta, que siempre debera partir del predisponente dando a conocer las condiciones de con tratación, oferta que el consumidor puede aceptar a rechazar.

Cláusulas o condiciones que alteran la equidad contractual.La equidad contractual se rompe en diversas situaciones, a saber:

1- El Reenvio. Es frecuente que el predisponente elabore condiciones generales y las dé a conocer por media de circulares a boletines informativos, y que luego no incorpore esas condiciones al texto a documento en el que instrumente cada uno de los concretos contratos que celebre con los consumidores. si bien esta forma de proceder ha sido admitida -con el argumento de que favorece la racionalización de la actividad empresarial- no es dificil advertir que se presta para que el predisponente se aproveche de la situación en que se en­cuentra el otro contratante. /Para evitar tales abusos, se tiene establecido que las condiciones generales sólo serán obligatorias para el consumidar, si el predisponente cumple con dos recaudos imprescindibles:

a) En primer lugar, en cada contrato singular, se debe hacer referencia expresa y precisa a las condiciones generales que se aplicarán al negocio celebrado. A esto se llama “reenvio”. La re­ferencia debe contener la individualización precisa de las condi­ciones aplicables y debe ser hecha al tiempo de celebración del contrato. No seria válido que la referencia se haga después de suscribir el contrato como ocurriría, por ej., si se hiciera en el remito a factura que se entrega al cliente al tiempo de enviarle la mer­cadería. En los centras masivos de consumo, donde la contratación es preponderantemente oral, el reenvio debe hacerse por medios de difusión que lleguen a todos los concurrentes sin obstáculos, por ej., mediante la instalación de carteles a visores que sean accesi­bles a toda la concurrencia.

Estos deberes que se imponen al predisponente, están plenamente justificados, pues se trata de exigirle un comportamiento contractual ajustado a la buena fe, en tanto ésta impone el deber de “hablar claro” de informar lo necesario, sin ocultamientos, al cliente para éste sepa a que atenerse.

En algunos sistemas, asi se propuso en el Proyecto de Unificación, no es suficiente que el consumidor tome conocimiento de ciertas condiciones, a pueda hacerlo, para que éstas sean obligatorias; es necesario, además, que las apruebe por escrito.

c) Si el predisponente viola alguno de estos deberes, omitiendo el reenvio, efectuándolo tardiamente, impidiendo a dificultando su conocimiento a, en fin, retaceando información, la sanción que se impondrá consistirá en considerar no vinculante para el consumi­dor las condiciones que pretendan hacerse valer contra ó1 a, en su caso, tenerlas por no convenidas.

2. Reenvio por medio de formularios, recibos, tickets, etc. Pero existe otra hipótesis, identi­ficada como “tráfico de ventanilla”, que presenta como particula­ridad el hecho de que al cliente se le extiende un recibo, un bono, un ticket, etc., planteándose el problema de saber si tales instru­mentos' pueden servir para contener condiciones. negociales a para hacer referencia a ellas. La respuesta es contundente: sólo pueden servir para facilitar a las partes el logro de la negociación de que se trate, pero no pueden ser utilizados como instrumentos aptos para contener condiciones negociales ni para hacer referen­cia a ellas con carácter vinculante para el cliente que los recibe.

A lo sumo, un ticket a un recibo pueden servir como compro­bante de que se ha realizado una operación determinada, pero no tiene aptitud juridica para convalidar la obligatoriedad de condiciones negociales predispuestas.

3. Idioma. Se trata de saber si será obligatoria cuando esté redactado, total a parcialmente, en idioma extranjero.

El Proyecto de Unificación adapta esta tesis pues en el art. 1157, luego de enunciar cuáles cláusulas se tienen por no convenidas agrega en el ultimo párrafo: “La redacción deberá ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fácilmente legible”. Acerca de este texto opinamos la siguiente: Nos parece acertada la afirmación que contiene, pero disentimos con la sanción que se establece. En efecto, tal cual está escrito todo el articulo, resulta que las condiciones a cláusulas que no estén redactadas en idioma nacional, en forma clara y legible, se tendrán “por no convenidas”.

4. Clausulas sorpresivas o abusivas. La experiencia demuestra que valiéndose del mecanismo de contratación por adhesion las empresas suelen incluir cláusulas que privilegian su posicion -de por si preponderante en perjuicio de los intereses del adherente esas cláusulas se manifiestan 1) por su inclusión sorpresiva, intempestiva, lo que ocurre cuando se incorporan al contenido normativo con posterioridad a su difusión masiva, a después que el contrata ha sido concluida a, en fin, en circunstan­cias tales que el adherente no haya podida tomar conocimiento de ellas; 2) por su carácter abusivo, es decir, cuando autorizan al predisponente a ejercer sus derechos excediendo las limites que la ley reconoce, en general, a otros contratantes con similares derechos. Si bien no es posible enunciar un catálogo taxativa de esta especie— de cláusulas, las más frecuentes son:

a) Exclusión de responsabilidad. Las que excluyen la responsabilidad del predisponente, sea por eventuales daños “corporales, esta es, daños a la persona del contratante débil como podría suce­der, v. gr., en el contrato de transporte, sea por posibles daños materiales que pudieren sufrir las cosas objeto del contrato y que en condiciones normales estarían a cargo del predisponente. También se incluyen dentro de esta categoria las clausulas que excluyen la responsabilidad del predisponente por evicción a por vicias redhibi­torios; lo mismo aquéllas que excluyen garantías que el predisponente está obligado a ofrecer, como es la “obligación de seguridad” que se debe, por ej., en el contrato de hospedaje.

Riesgo y precio Las que justifican la limitación de la responsabilidad del predisponente mediante una determinada “cormpensación” económica que se otorga al consumidor es frecuente, en efecto, que aquel elimine a disminuya su responsabilidad por daños materiales a cambia de una disminución del precio.

El control administrativo. Ventajas e inconvenientes. El control administrativo es el que ejercen determinados órga­nos estatales dependientes del Poder Ejecutivo a los cuales se les atribuye específicamente esa competencia, como puede ser la Inspección General de justicia o la Fiscalía de Estado o el Regis­tro Público de Comercio de cada provincia'' y tiene por objeto ve­rificar, con carácter preventivo si las condiciones negociales redac­tadas por una empresa o grupo de ellas no resultarán perjudiciales para los consumidores o adherentes. El ente controlante aproborá o desaprobara las condiciones de negociación, según el resultado del examen que realice.

En suma: la protección debe dirigirse al no predisponente, sea éste persona física o jurídica.

La protección de los consumidores. La protección de los consumidores es un anhelo de las socieda­des cuyas economías se organizan sobre la base de las leyes del mercado: iniciativa privada, libre competencia, oferta, demanda, etc. Quizá el principal derecho del consumidor, el que resume su posición jurídica. es derecho de elegir entre diversos competido­res.

Protección del consumidor en las Naciones Unidas. La sociedad en el nuevo mundo capitalista muestra dos realida­des: por un lado, está comprobado que el avance tecnológico ha extendido las fronteras de la responsabilidad civil y, por otro, tam­bién está demostrado que las empresas que usan esa tecnología producen bienes en masa para ofrecerlos a una masa de con sumi­dores. Luego, no será un desatino interrogarse: ¿Cuál es la situa­ción jurídica de ¡os consumidores? ¿Debe dárseles normas tutela­res?

En la Resolución n° 39/248 del 16 de abril de 1985 de la Asam­blea General de las Naciones Unidas encontraremos una respuesta. Allí se dijo, entre otras cosas, que: 1) es necesario “implementar una política enérgica de protección a los consumidores, frente a los riesgos para su salud y su seguridad”; 2> “Los gobiernos deben establecer o mantener medidas jurídicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensación mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles”; 3) “Se debe alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con los consumidores en forma justa, rápida y exenta de formalidades

Los proyectos de reformas. Si bien se ha dicho que en nuestro país existe el marco jurídico indispensable para tutelar a los adquirentes de productos y usuarios de servicios, lo cierto es que falta todavia en nuestro CC, postulado para reemplazar el de Comercio, contenga los pcipios. basicos, para que aquella tutela deje de ser tarea pretoriana y se convierta en control judicial mediante la aplicación de normas especificas.

Contrato de ahorro previo. Noción y caracteres. Dentro de los limites impuestos en los párrafos precedentes, se podría afirmar que el de ahorro previo “es un contrato plurilateral. concluido por adhesión de un número determinado de personas cd contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los adherentes se obliga con la entidad a integrar periódicamente un capital, y ésta, a cambio de una retribución, se obligo a administrar el patrimonio aportado con el fin, de concretar el objetivo común prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o de dinero en favor de los adhe­rentes”. Este contrato presenta los siguientes caracteres:

1- Innominado. Es ínnominado, porque la ley no lo ha dotado de un nombre; sin embargo, es usualmente “nominado” porque por los usos tiene un nombre propio: de ahorro previo. No cabe desconocer, empero, que ese nombre ha sido impugnado, porque el auténtico ahorro, se dice implica la postergación de un gasto o de una inversión, en tanto que con este contrato se pretende todo lo contrario, es decir, la anticipación del gasto,

Si bien la impugnación está solventada en sólidas razones, preferimos mante­ner el nombre porque el uso constante que se ha hecho de él ha terminado por incorporarlo al lenguaje cotidiano

2. Atípico. No tiene previsto en la ley un régimen jurídico propio

3- Consensual

4. Plurilateral. Se suele señalar que un contrato” es plurilateral cuan­do: a su celebración o ejecución concurren, originaria o suce­sivamente, más de dos partes o centros de interés diferenciados y sobre todos ellos se producen determinados efectos; b los dife­rentes centros de interés persiguen una finalidad común; c) no se producen efectos propagatorios, esto es, las vicisitudes que sufra el vínculo de una de las partes no se extiende a las demás ni pro­voca la nulidad o ineficacia del contrato. Por excepción, los efectos se propagan cuando la parte o partes desvinculadas son esenciales para la subsistencia del contrato; 3- Verifiquemos ahora si en el contrato de ahorro previo se presentan las características enunciadas:

a) Por empezar, en este contrato la pluralidad de partes (o centros de interés) es esencial; se trata, en efecto, de una pluralidad necesaria, a punto tal que el sistema no puede funcionar si el grupo no se integra con el número total de miembros, número que está preestablecido en los respectivos planes

La pluralidad no es sólo “estructural” sino también “funcio­nal”, desde que cada uno de los contratantes persigue una fina­lidad que es común a todos ellos.

b) Los efectos no se propagan. Así, si uno de los suscriptores deja de pagar las cuotas que le corresponden, no por ello el con­trato deviene ineficaz.

Por último, con el propósito de demostrar que entre los distintos suscriptores no existe un vínculo contractual, sino que cada uno de ellos está vinculado individualmente con la administrado­ra, se ha dicho que “cada suscriptor tiene acción directa contra la sociedad administradora, pero no contra los demás suscriptores por cumplimiento de contrato”. Ocurre, sin embargo, que los suscriptores se relacionan unos con otros, por intermedio de la administradora que es un mandatario de cada uno de ellos.

5. Concluido por adhesión a un contenido predispuesto (planes). Los suscriptores contratan sin libertad de configuración, es decir, deben adherir al contenido predispuesto por la entidad adminis­tradora que, de este modo, debe ser tratada como la parte “fuerte”;

6: Formal. Porque debe ser hecho por escrito'

7. Oneroso. Tanto para los adherentes, que están obligados a pagar cuo­tas periódicas a cambio de la adjudicación del bien y un plus por los servicios de la administradora, como para ésta, que si bien recibe una retribución, está obligada a administrar el pa­trimonio común y a concretar el logro de los fines que se propu­sieron los adherentes.

8- Conmutativo. Puesto que las partes conocen -a priori- la naturaleza y cuantía de las obligaciones que a cada una impone el contrato.

9- De duración y ejecución periódica. Porque desde su celebración hasta su extinción transcurre un plazo predeterminado, plazo que es igual a la mitad del número de miembros que integran el grupo respectivo: así, si el plan contempla grupos de 50 miembros, el plazo de ejecución será de. 25 meses; si es de 100 miembros, el plazo será de 50 meses, etc.

Naturaleza. Su naturaleza es compleja, “porque se compone de elementos diversos”2'; el ahorro previo, en efecto, es un contrato que contiene elementos de diversos tipos contractua­les, a saber: 1) Del mandato, que se verifica entre cada uno de los adherentes y la entidad administradora; 2) De prestación de ser-

vicios, en todo lo que la administradora realiza en favor de los adherentes y que excede el objeto del mandato; 3> De promesas de mutuo antes de la adjudicación y de mutuo después de la adjudicación, que verifican entre silos adherentes de un mismo grupo a través de la administradora; 4) De compraventa, entre cada adherente y la empresa productora de los bienes ofrecidos:

Sujetos. Objeto. Forma y prueba. Sujetos intervinientes. El contrato de ahorro previo por grupos cerrados se celebra entre los adherentes o suscriptores -a cada uno de los cuales hemos considerado como una “parte” del mismo contrato- y una entidad administradora Al lado de estos “sujetos”, cabe exami­nar la situación jurídica en que se encuentra el “grupo” de suscriptores y, eventualmente el fabricante o productor del bien­tipo destinado a adjudicación

1. Suscriptores. El suscriptor o adherente -llamado también ahorrista- puede ser descripto como la persona de existencia física o ideal que, mediante la firma de un instrumento que contiene una petición concreta, solicita integrar un grupo de consumidores, y si es aceptado por la administradora, una vez constituido el contrato con el número requerido de integrantes, asume todos los derechos y obligaciones que se consignan en las condiciones de contrata­ción y en las normas aplicables.

2. Entidad administradora. Es también “parte” en el contrato y puede ser descrita como un sujeto de derecho, sometido a control estatal, que tiene por objeto administrar el aporte periódico de los suscriptores, administración dirigida a concretar las adjudicaciones tenidas en mira por aque­llos.

a- Qué sujetos de derecho pueden cumplir el rol de “adminis­tradora"

1) “Entidades especiales y únicamente constituidas para ese objeto, bajo la forma de sociedades anónimas o cooperativas ins­critas en el Registro Público de Comercio de su domicilio o en la Secretaria de Acción Cooperativa, respectivamente” (inc. a, del Dec. 34/86>;

2) “Bancos oficiales de carácter nacional, provincial o local, que cuenten con la pre'¡ia conformidad del Banco Central de la República Argentina y de la autoridad administrativa de la que dependan en su caso” (inc b, del Dec. 34186>;

3) “Entes públicos que por su especial naturaleza y específicas actividades sean compatibles con las características del sistema y cuenten, además, con la autorización administrativa de la au­toridad de la cual dependan, dentro del área en que desarrollan su actividad” (inc. e, Dec. 34/86).

b) El control estatal. En general, sin perjuicio de las particula­ridades de cada sujeto, se puede decir que las entidades admi­nistradoras están sometidas a control estatal de constitución y funcionamiento, control que lleva a cabo en el ámbito nacional la Inspección General de Justicia y en las provincias los organismos designados al efecto por los respectivos gobiernos. El organismo de control autoriza el funcionamiento de la entidad, previa acredita­ción: 1) De que se ha constituido de acuerdo con las reglas específi­cas que le sean aplicables, por ej., si se trata de una sociedad anónima, que se han observadolas normas de la ley 19.550; 2) De que posee un capital social inicial disponible, proveniente de in­tegración de sus acciones en efectivo, por un monto mínimo establecido por el Ministerio de Justicia (art. 39 Dec. 143.277/43, modi­ficado por el Dec. 650/80). Además, la autorización para funcionar requiere la previa aprobación de los planes y contratos con los que la sociedad desea operar” (inc. b, del artículo 3° antes citado).

3. grupo de ahorro. Con el nombre “grupo de ahorristas” se designa al conjunto de partes- suscriptoras pertenecientes a un mismo plan y grupo. El grupo ¿debe ser considerado un sujeto de derecho?

Para una primera opinión corresponde tratar al grupo con independencia de las personas que lo integran, individualmente considera­dos, una serie de consecuencias jurídicas

c Para una tercera opinión, el grupo no puede ser considerado como un sujeto de derecho, carece de personalidad jurídica, no tiene acreedores, ni es deudor ni puede estar en juicio, etc. Se argumenta, en particular, que no se dan los requisitos que la doctrina señala como necesarios para reconocer en un ente perso­nalidad jurídica; así, el grupo no cuenta con un patrimonio propio y distinto del patrimonio de cada miembro; carece de órganos que lo representen; en fin, se dice, que las normas de nuestro orde­namiento no le reconocen esa pretendida personería.

4. Otros sujetos involucrados

a) Los intermediarios También denominados agentes colocadores o corredores son, según una importante doctrina, mandatarios de las empresas administradoras con facultad para concluir contra­tos en su representación, contratos que se firman ante ellos; también se les abona el importe correspondiente al derecho de suscripción y, de ordinario, el monto de la primera cuota; actúan en interés del mandante y se sujetan a las normas que rigen la actividad de aquél.

b)Fabricante o importador.~ En los sistemas de adjudicación directa de bienes, otro de los sujetos que aparece involucrado es el empresario, productor o importador del bien-tipo que se adjudica­rá a cada suscriptor.

Desde otra perspectiva, cabe reconocer que es frecuente que sean las mismas empresas fabricantes las que dominen o controlen a las sociedades administradoras; es decir, las administradoras no

son otra cosa que sociedades creadas por los propios fabricantes para facilitar las ventas mediante la captación de grupos .de inversores, de suerte tal que fabricante y administradora consti­tuyen un conjunto económico.

Objeto. Remisión. El ahorro previo por grupos cerrados puede constituirse para: a) la adjudicación directa de bienes-tipo b) la adjudicación de préstamos de dinero.

Forma. Dijimos que estamos ante un contrato formal. En efecto, debe celebrarse por escrito. A partir de esta premisa, son varias las cuestiones que se deben examinar.

Requisitos.

¿Se requiere escritura pública?

La escritura pública, por su costo, no se compadece con la finalidad y economía de estos contratos que se utilizan, precisamente, para abreviar costos. Tampoco se requiere instrumento público.

2. Instrumento privado. Requisitos.

Para la celebración de este contrato son suficientes instrumentos privados, uno, denominado solicitud de “suscripción”, solicitud de “adhesión” o “título”, que debe estar redactado de acuerdo con los requisitos que exige el art. 10 del Dec. 143.277/43 y firmado por el suscriptor, y la aceptación de esa solicitud, firmada por la administradora. La solicitud y su aceptación pueden estar firmados por las partes en un instrumento Único. Los requisitos que debe contener el título están mencionados en el art. 10 del. Decreto antes citado, a cuyo tenor: “Los contratos deberán ser de condiciones equitativas y redactados en forma clara, en idioma nacional.

En los títulos que se emitan, en su primera plana deberá consignarse en forma destacada:

a- Nombre de la sociedad emisora y lugar de asiento de su sede social; fecha de su reconocimiento como persona jurídica y gobierno que se la acordó, o fecha de autorización para operar en la Repúbli­ca si se trata de sociedad extranjera: b- Condiciones básicas del contrato, en forma sintética y clara; c Monto de las cuotas a abonar por el suscriptor y fechas y período de pago de las mismas

3.Carácter de la forma exigida. El instrumento escrito es exigido como forma solemne (forma cid solemnitatem), es decir, es exigido como requisito de validez del acto; sin esa forma, el contrato es nulo.

Para nosotros, la forma, si bien solemne, es relativa. Esto equivale a sostener que si no se suscribe el instrumento requerido y el acuerdo se ha concluido verbalmente o por un instrumento que no reúne los requisitos necesarios, no se habrá celebrado un “ahorro previo”, pero el acuerdo valdrá como preliminar o promesa de suscribir el instrumento pertinente.

4, Número de ejemplares. La doctrina suele plantearse el problema de la cantidad de ejemplares que deben suscribirse. Se puede decir que se suscriben tantos ejemplares como suscriptores haya. La administradora, por su parte, conserva una copia de tales ejemplares.

5. Prueba. Para la prueba rigen los principios generales, a saber: 1) Con relación al definitivo, tratándose de un contrato solemne, no po­drá ser probado sino por la forma requerida para su validez, es decir, mediante la presentación del instrumento respectivo; 2) Con relación al preliminar, se aplicará la doctrina del art. 1193 del Código Civil. )

6. Sustracción o pérdida del titulo.No es infrecuente la destrucción, pérdida o extravío del título. En tal caso, el suscriptor debe formular la pertinente denuncia ante la autoridad policial y comunicar el hecho de inmediato a la administradora. Puede solicitar se le extienda un duplicado, lo que se hará dejando debida constancia de su emisión. Es impor­tante destacar que la pérdida no exime ni justifica un eventual incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes.

7. Cesión. Por último, es importante dejar establecido que los derechos que el contrato acuerda a cada suscriptor son transmisibles por cesión; ello posibilita, especialmente la incorporación de nuevos integrantes, en reemplazo de quienes ya no deseen o no puedan cum­plir con las obligaciones que se les impone.

Planes. Noción. El “plan” es uno de los instrumentos técnicos en que se basa esa organización, pues contiene el programa de actos económicos y financieros, con cuya ejecución se desarrollará el sistema; en el texto que contiene el plan, se reproduce las condiciones generales bajo las cuales se suscribirá el contrato con los suscriptores. En general, en los planes se suele describir y detallar, por ej., el número de miembros que requiere cada grupo, el número de cuo­tas que deberá pagar cada suscriptor, las fórmulas o procedi­mientos para la determinación del valor de cada cuota, los pro­cedimientos de adjudicación, por sorteo, licitación o remate, los derechos y obligaciones de las partes, en su caso, la individua­lización del bien-tipo a adjudicar, etc.

Especies. Enunciación. Como punto de partida. se puede clasificar los planes tipicos que son aquéllos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico, y atípicos, que son los no contemplados éstos Últimos, si bien alcanzaron durante un tiempo cierta difusión, fueron fi­nalmente prohibidos. Entre los planes típicos, interesa destacar dos: a) los de capitalización; y b) los de de ahorro y préstamO para fines determinados.

Estos últimos, a su vez, pueden ser clasificados en atención al número de suscriptores, en dos clases: 1) el sistema de ciclo abier­to; y 2) el de grupos cerrados. El sistema de grupos cerrados puede, a su vez, ser dividido por el objeto de las adjudicaciones en:

a) sistemas para la adjudicación directa de bienes; b) sistemas para la adjudicación de sumas de dinero

Planes y contratos de capitalización. Contrato de capitalizacion. Concepto. El contrato de capitalización es aquél por el cual “una persona llamada suscriptor o tenedor del título- se obliga a entregar a otra -administradora- en un solo pago o en cuotas, una suma de dine­ro, y esta última se obliga a entregar al primero una cantidad convenida, proporcional al monto de la contraprestación, en un plazo determinado, o antes, si el suscriptor resulta beneficiado en uno de los sorteos que debe periódicamente realizar la adminis­tradora, quedando el suscriptor sorteado, en su caso, desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo”.

Requisitos de la operatoria. El suscriptor o ahorrista se obliga a entregar a la sociedad administradora una suma de dinero, generalmente en cuotas aunque puede consistir en un único pago; la administradora emite un título -nominativo o al portador- que entrega al suscriptor, ese título es representativo de los derechos de éste; así: 1) Al venci­miento del plazo estipulado, la administradora debe pagar al suscriptor una suma de dinero proporcional a la cantidad que él entregó, pero siempre superior a ella; se añaden intereses, bene­ficios u otros estímulos previstos; 2) A participar en sorteos pe­riódicos y, en caso de resultar beneficiado, tiene derecho a la entrega anticipada de la cantidad convenida; 3)Si al momento de resultar sorteado, el suscriptor todavía adeuda cuotas de la cantidad que el debía integrar, queda desobligado de hacerlo.

Naturaleza. como lo hemos hecho con el de ahorro previo, cabe afirmar que se trata de un contrato especial, con rasgos propios, que no está consagrado en un tipo legal.

Distincion con el ahorro previo. 1) Por la causa-fin, puesto que: a) En el de capitalización el ahorrista busca acumular un capital o postergar un gasto o inver­sión; esto es claro, puesto que aporta las cuotas con miras a acumular cierto capital durante un determinado plazo, general­mente prolongado, al cabo del cual ese capital le será reembolsado con un incremento en concepto de intereses u otros estímulos; b) En el ahorro previo, en cambio, el suscriptor busca la adquisición actual de un bien o de un crédito, mediante la obtención de un mutuo de parte de los restantes suscriptores.

2) Por las consecuencias posteriores al sorteo, puesto que: a) En el de capitalización, el ahorrista que tiene la suerte de ser sortea­do, recibe la totalidad de la suma estipulada, con intereses, y queda desobligado de pagar las restantes cuotas si las debiera. Su situación se asemeja a la de utia persona beneficiada con un número de lotería; b) En el de ahorro previo, en cambio, el suscriptor bene­ficiado en un sorteo obtiene el bien o el préstamo convenido, pero está obligado -con mayor razón- a cumplir .con el pago de las restantes cuotas, que no importan otra cosa que la restitución del mutuo que le acordaron los otros suscriptores.

Sistemas de ahorro previo para fines determinados.

De ciclo abierto. Los sistemas de préstamo o ahorro grupal se basan en la captación del ahorro o aporte del público; pues bien, hay planes que, a medida que incorporan suscriptores, van formando “grupos” con un número determinado de ellos (grupos cerrados), y otros planes que no forman grupos, sino que el conjunto de suscriptores aporta a un fondo único y común; además, no tiene límites en el número de adherentes, razón por la cual -en teoría- no se extingue, pues existe la posibilidad de sucesivas incorporaciones. Estos últimos son los denominados sistemas de “ciclo abierto””.

Esos planes tienen por objeto la adjudicación de un bien-tipo, un servicio o una determinada suma de dinero,

Por grupos cerrados sin reposición. Son los sistemas que funcionan sobre la base de “grupos” inte­grados por un número determinado de suscriptores. Se los califica como grupos “sin reposición”, porque el suscriptor que resulta adjudicatario no es reemplazado por uno nuevo, sino que continúa formando parte del grupo y tiene la obligación de pagar la totalidad de las cuotas pactada5”~. j—>or el objeto, los grupoS cerrados pueden constituirse para:

a) adjudicación directa de bienes. En estos planes, el objeto de la obligación que asume la administradora consiste en un bien mueble (automóviles', maquinaflas, electrodomésticos, etc.) o inmueble de determinadas características, que debe entregar a cada suscriptor y hasta completar la nómina, discriminando los adjudicatarios por sorteos o licitaciones periódicas.

b) Adjudicación de sumas de dinero. En estos planes la admi­nistradora está obligada, en las condiciones antedichas, a entregar a los suscriptores una determinada suma de dinero oue deberá ser utilizada para el fin estipulado en el contrato.

Efectos. Obligaciones de las partes. Enunciación. El de ahorro previo es un contrato creditorio; esto significa que crea obligaciones para todo aquel que sea “parte”. Así, a cada uno de los suscriptores le impone una obligación principal: la de pagar la cuota o el aporte previsto en el plan

Sobre la administradora pesa como principal obligación, la de concretar las adjudicaciones -de bienes o dinero- previstas en el contrato;

El suscriptor. Obligaciones y derechos. 1-Obligación de pagar las cuotas. Se trata de una obligación dineraria.

a) Distintas ciases de cuotas. Durante el curso de ejecución del contrato, la situación jurídica del suscriptor atraviesa por dos etapas bien diferenciadas: antes y después de la adjudicación. Antes de la adjudicación, puede decirse que se paga cuotas de ahorro', pues están destinadas a formar parte del precio de una adquisición futura. Después de la adjudicación, se paga cuotas de amortización.

Después de la adjudicación, las cuotas se puede pagar como amortización regular, o con el fin de cancelar por anticipado el monto todavía adeudado.

b) Composición de las cuotas. El importe que debe pagar el suscriptor se compone de varios rubros. Así: a) cuota pura, que es la cifra que resulta de dividir el precio del bien a adjudicar por el número de cuotas a pagar7 b) gastos de administración, que es el importe que percibe la administradora como retribución, y cuyo cálculo se efectúa aplicando coeficientes preestablecidos sobre la cuota pura o sobre el precio del bien; c) prima por seguro de vida, si el suscriptor es una persona física o prima por previsión de incobrabilidad, si se trata de una persona jurídica. Los dis­tintos rubros, sumados, proporcionan el monto de la cuota mensual a pagar. Por otra parte, al importe de las cuotas que debe pagar el suscriptor se suma, en determinadas oportunidades, otros con­ceptos; así, al momento de firmar la solicitud de suscripción, se suele exigir el pago de la primera cuota, más la retribución del agente colocador o intermediario, denominado gastos de producción y el derecho de suscripción; si resulta adjudicatario, junto a la cuota correspondiente al _período de adjudicación, debe pagar el derecho de adjudicación..

c Fecha y lugar de pago. En los pliegos donde constan el plan y las condiciones generales, se menciona las fechas, el período de pago y el lugar donde deberá efectuarse. Además, la administra­dora envía a cada suscriptor con antelación a cada vencimiento, un cupón donde se consigna, monto, fecha y lugar de pago. Por lo general, los pagos deben hacerse mensualmente -del j2 al 10 de cada mes- en la sede social de la entidad administradora o en los Bancos que ella designa.

D Prueba del pago. El pago de las cuotas se prueba, en princi­pio, mediante la presentación de los recibos, cupones o talonarios emitidos por la administradora, siempre que se encuentten sellados o rubricados por el agente receptor de pagos de la entidad (ge­neralmente un banco) autorizada a recibirlos.

2.Incumplimiento. El incumplimiento en el pago de las cuotas trae como conse­cuencia la aplicación de una serie de sanciones, que difieren según que el no pago suceda antes o después de la adjudicación, a saber:

1) Antes, el incumpliente queda marginado de los sorteos y licitaciones perdiendo la posibilidad de resultar adjudicatario; si el no pago se extiende a más de una cuota, la administradora puede disponer la separación del suscriptor, en cuyo caso -al finalizar el plan y cuando los otros suscriptores hayan sido satisfechos- se le restituye sus aportes con el descuento de un porcentaje (del 4 al 10 por ciento) como penalidad, monto que pasa a integrar el fondo del grupo; 22) Después de la adjudicación, las obligaciones del suscriptor son las de un mutuario o comprador a crédito, por ende, el incumplimiento da lugar a la ejecución judicial de las garantías preestablecidas (prenda, fianza, etc.).

3. Derechos (a participar en sorteos y en licitaciones, a la cance­lación anticipada). Antes de la adjudicación, el suscriptor tiene derecho: 1) Si mantiene sus cuotas al día, a participar en los sorteos y licitaciones que periódicamente debe realizar la administradora para efectuar las adjudicaciones; 2) Al pago anticipado de las cuotas, en cuyo caso el monto a pagar se limita a la cuota `pura”. El anticipo puede ser total o parcial; si es total, le acuerda derecho a ser considerado adjudicatario por licitación75 si es parcial, se suele imputar a las últimas cuotas del plan. 3) Si no resulta sorteado ni ha podido licitar, tiene derecho a la entrega del bien al culminar el plazo del respectivo plan. Después de la adjudicación, el suscriptor tiene derecho a la cancelación anticipada de las cuotas que aun adeude; también en este caso, el pago se limitará a la cuota “pura”

La administradora. Obligación de efectuar las adjudicaciones. La causa-fin de la obligación del suscriptor (causa objetiva e idéntica para todos> de pagar la cuota está en la obligación de la administradora de efectuar la adjudicación del bien tenido en mira.

La adjudicación es, pues, la obligación esencial de ésta y consiste en seleccionar a uno de los miembros del grupo mediante un pro­cedimiento preestablecido, para atribuirle la propiedad del bien objeto del contrato. __

La selección tiene lugar en un acto de adjudicación, que debe ser público, con intervención de un escribano y, eventualmente, de un funcionario de la Inspección General de Justicia, en lugar y fecha designados con suficiente antelación y notificado a los sus­criptores. Los actos son periódicos y deben realizarse hasta que todos los miembros sean satisfechos. Se conocen varios mecanismos para seleccionar adjudicatarios; de entre ellos tiene prelación el sorteo; es decir, éste debe hacerse en primer término; luego, se verifica el procedimiento de licitación u otros.

1. Por sorteo. Los sorteos, ya se dijo, deben ser periódicos; el primero se rea­liza al mes siguiente de conformado el grupo y de allí en más, los restantes; deben ser realizados por la administradora por medios propios o utilizando los que practica la Lotería Nacional. La Inpección General de Justicia cuidará “que de los sorteos, deben darse a cono­cer a los suscriptores, lo que se hace mediante su publicación en diarios de mayor circulación, con previo aviso a aquellos. Es obligación de la administradora comunicar en forma fehaciente al suscriptor favorecido el résultado del sorteo, y éste, a su vez, debe comunicar su aceptación también en forma fehaciente.

2. Por licitación. La licitación puede ser descrita como el concurso, en el que ¿ pueden participar todos los suscriptores no adjudicatarios, y que consiste en ofrecer el pago anticipado de un número determi­nados de cuotas puras, resultando ganador aquél que ofrezca pagar la mayor cantidad. Este procedimiento de selección se verifica después de efectuado el sorteo. La licitación puede tener lugar mediante ofrecimiento personal del suscriptor presente en el acto de adjudicación, o por carta que contenga los datos necesarios para individualizar al oferente, plan al que suscribió, grupo al que pertenece, etc.; el ganador ruede efectuar el pago en efectivo o mediante cheque no a la orden de la administradora e, incluso, con cheque de tercero En caso de que haya dos ofertas iguales, salvo que en las condiciones generales se estipule otra cosa, se considera adjudicatario al suscriptor cuyo sobre de licitación haya sido extraído en primer lugar. El importe de la licitación se imputa al pago de las últimas cuotas.

3.Otros mecanismos. También se pueden mencionar como procedimientos de selección de adjudicatarios los siguientes:

a)Remate. Tiene lugar, siempre que esté previsto en el contra­to, cuando la licitación se realiza con la intervención de un martillero pÚblico, de suerte tal que las ofertas se hacen de viva voz, de acuerdo con las reglas propias de la subasta.

b) Puntaje. Este método, que se utiliza especialmente en los planes de ciclo abierto, consiste en conceder puntos a los distintos suscriptores en razón de la mayor o menor antiguedad en su pertenencia al sistema y tomando en cuenta el número y monto de las cuotas integradas. Aquel de los suscriptores que obtenga ma­yor puntaje es declarado adjudicatario, previa verificación por la administradora de la situación contractual de cada uno.

Retiro del bien. Realizado el acto de adjudicación e individualizado el suscriptor beneficiado, corresponde la entrega o el retiro del bien. Por la especial naturaleza del contrato, el retiro del bien requiere el cumplimiento de una serie de deberes secundarios u obligaciones accesorias por parte, tanto del adjudicatario como de la adminis­tradora.

1. Obligaciones accesorias del adjudicatario

Entre las obligaciones de esta especie a cargo del adjudicatario, cabe destacar:

a) Aceptación. El beneficiario, sea del sorteo o de la licitación, debe aceptar ser adjudicatario comunicándolo expresamente a la administradora; si no lo hace dentro de los plazos que se fija en los distintos contratos, ésta puede proceder a declarar caduca la ad­judicación y designar un reemplazante qué será el suscriptor que siga en el orden de prelación en el sorteo o licitación.

b) Derecho de adjudicación. Para retirar el bien, el adjudicatario debe pagar un derecho de adjudicación a favor de4a administra­dora~Además, debe pagar los impuestos que sean pertinentes de acuerdo con la naturaleza del bien adjudicado.

Seguro del bien. Es obligación del adjudicatario contratar un seguro por riegos especificados en el contrato,

d)Garantia de cumplimiento de las cuotas pendientes. Por ej. timo, es condición insoslayable para el retiro del bien, el otorga­miento de garantías reales (prenda o hipoteca, según correspon­da), que aseguren el cumplimiento de las cuotas pendientes.

Obligaciones de la administradora

a)Lugar. La entrega debe efectuarse en el domicilio fijado al efecto por el suscriptor, sin cargo adicional alguno

b Plazo. En las condiciones generales se establece el plazo de entrega del bien, plazo que debe ajustarse a la naturaleza y cir­cunstancias de la obligación, por ej., dentro de los treinta días co­rridos posteriores a la aceptación por el suscriptor.

En general, debe exigirse a la administradora la estricta observancia de la mayor diligencia en el cumplimiento de las entregas dentro de los plazos previstos. Las consecuencias de cualquier demora o dilación debe serle atribuida -salvo caso fortuito- con la consiguiente plena responsabilidad frente a los suscriptores perjudicados'.

Conservación. Es obligación de la administradora la conservación o mantenimiento de los bienes hasta el momento de la entrega; los riesgos del transporte deben quedar a su cargo, pues de ella y del fabricante depende la correcta preparación de los objetos para su traslado.

Modificaciones del contrato. 1. El contenido contractual. En principio, el contenido normativo del contrato no puede se modificado por la administradora predisponente; pero, si por razones operativas debidamente justificadas (por ej., cese en la fabricación de un modelo por causas no imputables al fabricante) se hace necesaria una modificación, ésta debe primero ser sometida a control y aprobación por la Secretaria de Justicia de la Nación. Cumplido el trámite y obtenida la aprobación, se debe notificar en forma fehaciente a cada uno de los suscriptores antes de ponerse en práctica las modificaciones

2.Modificaciones subjetivas. Corresponde distinguir según se trate de los suscriptores o de la administradora. Con respecto a los primeros, la modificación es lícita y puede tener lugar por cesión, rescisión, renuncia o muerte del suscriptor. Con respecto a la segunda, la modificación por transferencia de cartera también es posible y está reglamentada en los arts. 37 a 42 del Dec. 142.277/43 para los contratos de capitalización.

Extinción y nulidad Extinción. Cuando la extinción tiene su causa en la conducta de uno de los suscriptores o ahorristas, la consecuencia es la extinción del vínculo de ese suscriptor; en tanto que, cuando la extinción obedece a las vicisitudes de la administradora, se produce la extinción del contrato.

1- Extinción del vinculo de una de las partes suscriptoras. Ya se dijo que tiene su causa en la conducta del propio suscrip­tor; tales conductas pueden ser: 1) Decisión unilateral; 2) Incum­plimiento que da lugar a resolución o rescisión. Antes de continuar, debe quedar perfectamente aclarado que la extinción por renuncia o resolución sólo pueden tener lugar antes de la adjudicación

a) Decisión unilateral. En los contratos de ahorro previo por grupos cerrados, cada suscriptor puede comunicar a la admims­tradora su decisión de dejar de pertenecer al grupo, en cuyo caso su vínculo contractual se extingue. En general, si bien el retiro puede hacerse en cualquier época, siempre que sea antes de la adjudicación, en algunos planes se estipula que sólo podrá tener lugar después que se han pagado un número determinado de cuotas. Una vez consumado el retiro, la administradora debe reintegrar la suma que pagó el retirado, reintegro, que tiene lugar una vez ejecutado íntegramente el contrato, es decir, después que se han hecho todas las adjudicaciones y se liquida el grupo.

b) Rescisión o resolución. La rescisión o resolución son dispues­tas por la administradora y se basan en el incumplimiento de las obligaciones de los suscriptores no adjudicatarios . Sin perjuicio de las particularidades que pueden contener las condiciones de contratación, la disolución del vínculo contractual del suscriptor que no cumple se rige por las reglas generales. _

2- Extinción del contrato por causas imputables a la administradora. La extinción tiene lugar cuando la administradora incurre en incumplimientos que determinan la imposibilidad de concretar las adjudicaciones.

También produce la extinción del contrato, la disolución o liquidación de la sociedad administradora, cuando lo dispone un juez competente ante denuncias de la Inspección General de Justicia,

Rendición de cuentas. ¿Tiene el suscriptor derecho a exigir que la administradora le rinda cuentas?. Se interpreta que ese derecho tiene un alcance restringido; es decir, se limita a las sumas que deben considerarse como “pertenecientes” al grupo y no a la sumatoria de los aportes de todos los suscriptores, pues sobre esta suma la administradora no le debe rendir cuentas a cada uno de los aportantes. Sin em­bargo, pensamos que si el pedido de rendición de cuentas se hace por todos los suscriptores o por un grupo importante de ellos, la administradora no puede negarse a la rendición de cuentas.

Nulidad. Cláusulas nulas. En particular, por la frecuencia con que suelen presentarse, interesa mencionar dos cláusulas que se han de considerar nulas.

1. Prórroga de la jurisdicción

Es aquélla por la cual el predisponente decide que, en caso de controversia judicial motivada en la celebración o ejecución del contrato, el no predisponente debe someterse a los jueces de una determinada jurisdicción, generalmente extraña a la de su domi­cilio.

2. Prescripción

En general, las acciones que resultan de los contratos que estamos considerando prescriben a los diez años, en razón de ser este el plazo de prescripción ordinario para las acciones personales y, además, por no haber dictado el legislador una regla especial. Sin embargo, y aunque cause asombro, se conocen condiciones genera­les de contratación que fijan plazos de prescripción más cortos, por ej., de tres o cuatro años. Estas cláusulas deben considerarse nulas porque se apartan de normas imperativas (doctrina del art. 3965 del Cód. Civil), según las cuales los plazos de prescripción no pueden ser modificados por las partes.

FIN

JOSE A. ARANDA

Bolilla 20

A) Contrato de Suministro

Noción, partes y mecanismo. Por esta figura, el empresario puede alcanzar la satisfacción de ciertas necesidades estables de su negocio, principalmente en materia de producción, asegurándose el aprovisionamiento continuo de materias primas, gas, carbón, agua corriente, etc., y ahorrando el tiempo y los es­fuerzos requeridos para su obtención particularizada.)

Podemos definirlo como aquel contrato por el cual una de las partes, denominada “suministrante”, se obliga a rea­lizar prestaciones periódicas o continuadas de cosas a favor de la otra, denominada “suministrado”, y esta a pagarle por ello un precio en dinero.

Como surge de la definición las partes de este contrato son:

a) SUMINISTRANTE 0 ABASTECEDOR. Algunos autores entienden que debe tratarse de una empresa, dado que tal forma de organización brinda mayor seguridad en lo que respecta a la solvencia para cumplir con las prestaciones prometidas. Pero tal conveniencia no es óbice para su ce­lebración con un abastecedor individual, que en virtud de su reputación como comerciante pueda ser elegido como cocontratante.

b) SUMINISTRADO o ABASTECIDO. En la mayoría de los casos suele ser un organismo de la Administración pública.

También surge de la noción del contrato cual es su mecanismo: el suministrado, para satisfacer las necesidades ordinarias de su empresa, recurre al suministrante, quien desempeña toda una actividad tendiente a la entrega, continua (v.gr., suministro de gas) o periódica (suministro de mate­rias primas), de las cosas objeto de esta operatoria, de acuerdo a las modalidades pactadas y a cambio de un precio.

Naturaleza Jurídica. — El suministro pertenece a la categoría de los contratos mixtos o combinados

Así, algunos au­tores entienden que es un contrato autónomo v como tal requiere una regulación especifica.

Entendemos que la naturaleza de este contrato depen­derá del tipo de derecho transmitido, y en consecuencia re­sultará:

MODALIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Reco­nocemos la génesis del suministro de enajenación, y de con­sumo, en la compraventa, por cuanto la obligación esencial a cargo del suministrante consiste en la entrega en propie­dad de las cosas pactadas. A su vez, se trata de una moda­lidad porque presenta como característica propia el deber del abastecedor de prestar un servicio que posibilite al su­ministrado la correcta recepción en forma continua o pe­riódica del objeto contratado.

MODALIDAD DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE COSAS. Cuando en virtud del contrato se transmite simplemente el uso y goce , no puede relacionárselo con la compraventa, por lo que se entiende que estamos frente a la modalidad del contrato de locación.

Función económica del contrato. El suminis­tro es una figura de gran importancia práctica en tanto faci­lita la colaboración interempresarial.

Mediante su utilización, el suministrante puede asegurarse la colocación constante de una cantidad de productos, lo que simplificará su labor de comercialización

Por su parte, el suministrado satisface sus necesidades para la continuación de la producción, de una manera segu­ra y rápida, evitando tener que celebrar distintos y sucesi­vos contratos de compraventa

Caracteres: Son los siguientes:

a) Consensual. Se perfecciona con el simple consentimiento; b) bilateral; c)Oneroso; d) Conmutativo Porque las prestaciones se presumen equivalentes. e) Nominado; f)Atípico; g) No Formal: Al ser un contrato atípico, no existe norma alguna que imponga el cumplimiento de solemnidades para su formación; h) De tracto sucesivo: se caracteriza esencialmente por la periodicidad o la continuidad de las prestaciones convenidas; i) de adhesión.

Elementos del Contrato. A) Elementos Generales:

1) CONSENTIMIENTO. Como ya señalamos, la modalidad empleada para 1a formación del consentimiento esta condicionada por la situación jurídica de las partes. Si se trata de sujetos con similar poder económico será posible la negociación individual. En cambio, cuando estos sujetos no son igualmente libres y tienen un disimil poder de nego­ciación el contrato se formará por medio de la estructura jurídica por adhesión.

2)Objeto. El objeto inmediato del suministro esta constituido por las prestaciones de dar y hacer necesarias para la entrega de la cosa y el pago del precio.

El objeto mediato lo conforman genericamente las co­sas a suministrar. Se trata siempre de cosas, en un sentido amplio,

El objeto del contrato de suministro puede ser proporcionado directa­mente por la naturaleza (v.gr., canto rodado), o fabricado por el hombre (artículos de limpieza), pero por su cuenta y sin sujetarse a las instrucciones de su cocontratante.

3) CAUSA: Remitiendonos a lo expresado al tratar la función economica del suministro, podemos decir que para el suministrante la causa que lo impulsa a celebrar este con­trato es asegurarse la colocación o venta de una cantidad mas o menos estable de las cosas que comercializa, mien­tras que para el suministrado consiste en hallar una efectiva solución para la satisfacción de sus necesidades.

b) Elemento PARTICULAR. El PLAZO

El plazo puede ser determinado o indeterminado. En este último caso, las partes pueden denunciarlo en cual­quier momento, sin obligación de indemnizar, salvo que el ejercicio de ese derecho abusivo y no se cumpla con el deber de preaviso correspondiente.

c) ELEMENTO ACCIDENTAL. LA EXCLUSIVIDAD. La cláusula de exclusividad es un elemento accidental del contrato de suministro, y como tal debe estar expresamente estipula— da por las partes. Si nada dicen acerca de ella no tendrá lugar.

Puede estar convenida en favor del suministrante, del suministrado o de ambos. Para que dicha cláusula tenga vigencia, deberá referírsela a una zona geográfica determi­nada y a un mismo objeto. Además, la jurisprudencia ha entendido que su pacto . implica el establecimiento de un plazo, si no la obligación de no hacer que genera carecerá a de sentido.

CLASES DE SUMINISTROS.

a) ENAJENACION. Se transmiten en propiedad la totali­dad de las cosas objeto de esta contratación al suministrado (v.gr., suministro de materias primas).

b) CONSUMO. El abastecedor pone a disposición del abastecido las cosas y es este último quien decide la medida en que se apropiará de ellas, según sus necesidades (v.gr., suministro de agua corriente).

c) DE USO y GOCE. Las cosas no son transmitidas en propiedad; como ya expresamos, se trata de una modalidad del contrato de locación (v.gr., suministro de vestuarios para representación teatral). En algunos supuestos se puede ceder unicamente el uso.

CONTRATO ESTIMATORIO.

Concepto. El contrato estimatorio puede ser descrito como “aquel por cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas muebles a otra (accipiens), y esta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precia estimado o, en su defecto, a restituirlas” La operación juridica que se verifica es la siguiente: a) En cumplimiento del contrato, el tradens entrega las cosas estimando su valor a precio; la estimación puede ser producto de un acuerdo; b) El accipiens las recibe con el propósito de venderlas a un precio mayor al tasado; motivado por ese propósito, se obliga a pagar al tradens ese precio (el tasado), quedándose como re­tribución. con el excedente que hubiese obtenido; c) Las cosas se entregan por un determinado plazo por lo común breve, 30 o 60 días al cabo del cual el accipiens está obligado, si concretó la venta, a pagar a] tradens el precio estimado, si no la concretó, a restituirle las cosas; d) Estas continúan siendo de propiedad del tradens, pero el accipiens adquiere poder de disposición sobre ellas y esta au­torizado a fijar el precio de venta a discreción, porque en ese precio esta su retribución.

Caracteres: Presenta los siguientes caracteres:

1- Inominado

2- Atipico: Porque la ley no lo ha regulado.

3- Consensual: es suficiente el consentimiento de las partes

Otra doctrina, sustentada en particular italianos, afirma que tiene caracter real; según sus sostenedores, el contrato sólo produce sus efectos a partir de la entrega, que es esencial, alegan, porque la posesión o detentación de las cosas por el accipiens es una exigencia funcional del negocio, ya que sin ella no sería posible cumplir la función practica consistente en la po­sible venta de las cosas a terceros.

No compartimos esta autonomia.

a) Compraventa Una primera tesis asegura que el estimatorio no es nada más que una compraventa, particularizada por alguna modalidad: 1) Para unos, es una compraventa sujeta a la condición suspensiva de que el accipiens logre enajenar las cosas a terceros;

2) Para otros se trata de una venta sujeta a condición resolutoria condición que consistiría en que el accipiens no pague el precio

En general, el obstáculo que impide asimilar el estimatorio una compraventa esta en que la causa-fin de aquel difiere de la de esta; en el estimatorio en efecto, se entregan cosas con el fin primordial de que el accipiens las coloque en el mercado; en la venta, se entregan para conferir al comprador, a propiedad de ellas, cualquiera sea el destino que éste les dé.

b) Deposito Otra tesis ha creído ver en el estimatorio un de­posito, en el cual el accipiens (que sería el depositario) tendría a su favor la obligación alternativa de restituir las cosas o de pagar el precio estimado. Si las restituye no hay dudas, se dice, que se ha concretado un depósito; si paga el precio, se habrá configurado una mixtura entre depósito y compraventa. Esta tesis olvida algo fundamental: el depósito se concreta en interés del depositante como la demuestra su derecho de exigir la restitución en cualquier tiempo, en tanto que el estimatoria se verifica en interés del accipiens como la demuestra el hecho de que el puede optar entre venderlas a restituirlas. Además, el depositario (salvo en el irregular), no puede disponer de las cosas, en cambio es esencial el derecho de disponer que se concede al accipiens.

Siendo el estimatorio atipico, cabe repetir lo que hemos dicho para el suministro: puesto que no hay un tipo del cual partir, se debe acudir -en subsidio de la autonomía de la voluntad- a las reglas generales de los contratos y luego, a las reglas de los contratos tipicos afines que sean compatibles con la finalidad y economía del negocio.

Funciones. Se práctica en particular en el comercio minonsta

Su importancia se comprueba con sólo tener en cuenta que posibilita que los comerciantes puedan abastecerse recibiendo mercaderfas en sus negocios, con dos fundamentales ventajas, a saber: 1) Quedan autorizados para disponer libremente de la mercaderia recibida sin que sea necesario que la adquieran en propiedad; 2) La recepción de la mercadería no supone un desembolso inmediato ni tampoco la obligación de venderla; la ponen en venta y, si la venden, pagan a quien entregó la mercancía el precio estimado; si no la venden, la restituyen.

Quienes son partes. El tradens, llamado también “concedente” es la persona -fisica o juridica- que se obliga a entregar las cosas; suelen cumplir este rol los comerciantes mayoristas, los fabricantes, artesanos o pro­ductores, que deciden que otra persona se ocupe de la venta de sus productos; lo anterior no descarta que también los particulares oficien de tradens. El accipiens, llamado tambien “concesionario”, es la persona que recibe las cosas, obligándose a pagar el precio estimado o a restituirlas; suelen ser los comerciantes minoristas o distribuidores; es también posible que reciban cosas bajo las reglas del contrato estimatoria, los martilleros o rematadores.

Efectos: Situación Juridica del tradens Se integra con:

a) Obligaciones. El tradens está obligado: 1) A entregar las cosas. La entrega supone, como deber accesorio (art. 1198 Cód. Civi, el de proporcionar toda la información que sea necesaria respecto a las cosas entregadas para facilitar el logro de la finalidad buscada; 2) A conceder la libre disponibilidad de los bienes que ha dado, para que se pueda proceder a su venta; 3) A permitir que el accipiens obtenga la retribución pactada, no interfiriendo en los negocios de este ni en la fijación del precio de venta.

b)Derechos. Tiene los siguientes derechos: 1) Conserva la pro­piedad de la cosa entregada; la entrega, en efecto, no provoca la mutacion del derecho real que se ejerce sobre ella; el tradens continúa siendo el propietario Pero, es importante destacar dos secuencias de lo anterior: a) conserva una propiedad desprovista de la potestad de disponer, pues esa potestad ha pasado al accipiens; b) Conserva la propiedad hasta tanto el accipiens no disponga de la cosa, pues si este la vende a un tercero y verifica a su favor la consiguiente tradición aquel deja de ser propietario; 2) Tiene derecho a que se le pague el precio estimado; es esta la causa-fin de la obligación de entrega que asumió; es decir, entregó, con el fin de que se le pague el precio; 3~ Si no se le paga el precio, tiene derecho a la restitución de la cosa; como se vera enseguida, la -restitución debe tener lugar dentro de un plazo determinado, si no

se restituyea su vencimiento, el accipiens ya no podrá restituir tarde y sólo se desobligará pagando el precio.

c)Consecuencias de que la propiedad se mantenga en el patri­monjo del tradens. Ellas son: 1) los acreedores del accipiens no podrán embargar ni pedir otras medidas cautelares sobre esas cosas, que si bien estan en poder de aquél, no son de su propiedad; 2) en caso de concurso o quiebra del accipiens, esas cosas no in­tegrarán el activo del concurso, debiendo ser restituidas; 3) los acreedores del tradens, en cambio, si están autorizados a embar­gar lo entregado; ese derecho, si el accipiens vende las cosas, se traslada al precio que éste debe pagar; 4') en caso de concurso o quiebra del tradens las cosas, o el precio, integran el activo del concurso.

Situación jurídica del accipiens. Comprende:

a) Obligaciones. Están obligado: 2) A la conservación y guarda de las cosas, obligación de contenido análogo a la de un depositario. Si bien tiene la libre disponibilidad, debe conservarlas porque eventualmente, puede decidir o verse obligado a restituirlas y, en tal caso, debe hacerlo en el mismo estado en que las recibió; 2) El deber de conservación y guarda le es impuesto con carácter agra­vado, pues según una regla propia de este contrato”, si la resti­tución se torna imposible por una causa no imputable a él, no se libera -como sucede con otros deudores en situación identica- sino que debe pagar el' precio; 3) Por (ultimo, esta obligado a pagar el precio o a restituir las cosas; a esta obligación -por ser fundamental- le dedicaremos los dos parágrafos finales.

b) Derechos. Tiene los siguientes derechos: 1) A la libre dispo­nibilidad de las cosas; 2) A fijar el precio de venta 3) A deso­bligarse mediante el pago del precio estimado o mediante la res­titución de las cosas, según su libre decisión; 4) En caso de vender, tiene derecho a ser retribuido, quedáindose con el excedente

Precio. Con relación al precio, es necesario distinguir: el precio “esti­mado” y el precio “ de venta”.

1. El precio estimado

Es aquel que el accipiens se compromete a pagar al tradens, co­mo contraprestación por las cosas recibidas Este precio difiere, como se verá, del de venta, que es mayor; la diferencia queda en poder del accipiens como retribución El precio estimado se fija, por lo común, por quien entrega, pero en tal caso debe ser acep­tado por quien recibe; nada impide, tampoco, que ese monto sea el producto de un acuerdo. Interesa destacar:
¿Debe ser determinado o puede ser determinable? Se trata de saber, en suma, si el precio estimado debe estar determinado al momento de celebrarse el contrato o si es suficiente que pueda ser determinable en un momento ulterior. Por nuestra parte pensamos que es esencial que el precio este determinado; la principal razon en que nos fundamos, radica en el hecho de que ese precio debe ser conocido en el momento del contrato por el accipiens; si no lo co­noce tendrá obstáculos para proceder a la ulterior ventab) Tiempo y lugar de pago Debe estarse a lo que dispongan las partes; en su defecto, cobran vigencia las reglas generales.“ 2. Precio de ventaEs el que pagan los terceros por la adquisición de las cosas al accipiens que es quien, en general, lo establece sin intervención del tradensPago del precio o restitución de la de la cosa. Naturaleza do la obligación.Se dijo que la principal obligación que asume el accipiens es la de pagar el precio o, en su defecto, restituir la cosa. La posibi­lidad de optar que se le reconoce, ha planteado el problema de la naturaleza de esta obligación ¿es alternativa o facultativa?no cabe dudar de que es facultativa. Invocamos los siguien­tes fundamentos: 1) La obligación facultativa se caracteriza por que “no teniendo por objeto sino una sola prestación, da al deudor la facultad de substituir esa prestación por otra” (art. ó43); 2); Precisamente es lo que ocurre en el estimatorio: la obligación del accipiens tiene un objeto “principal” consistente en el precio esti­mado, pero el deudor está facultado a substituirlo por la cosa, restituyéndola; 3) Por esa razón, el acreedor (tradens) no puede demandar la restitución: debe demandar el pago (art. ó4ó); Si pudiera pedir la restitución estaria -de hecho- privando al deudor de la facultad de optar; 4) Ademas, y es fundamental, la pérdida o destrucción de la cosa por caso fortuito no desobliga al accipiens,ConceptoPor contrato “de garaje”. se entiende aquel por el cual “una persona llamada garajista- se obliga, cuando le sea requerida, a la guarda y custodia de un automotor en un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte llamada usuario se obliga a pagarle un precio en dinero”CARACTERES:a) AUTONOMO. Se trata de la situación por la cual un automovilista (puede ser propietario, locador o simplemen­te tener la tenencia) contrata con otro sujeto que tiene el caracter de “comerciante” y generalmente es una empresa, para obtener el derecho de estacionar —guardar aquí du­rante un lapso definido, puede ser explícita o implícitamente, por un precio.Comprende “un lugar”, que puede ser fijo o no, la “custodia del vehiculo” y la “restitución” cuando el contra­tante lo requiera (u otra persona autorizada).1) LOCACIÓN DE ESPACIO. Una de las obligaciones del garajista es la de “garantizar un espacio”, aun cuando —como señalamos— este puede o no ser fijo, pero tiene un uso perfectamente definido, estacionar el automotor, de ahi que el garajista puede oponerse a que el locatario pretenda dar­le un uso distinto.Ademas, y haciendo una interpretación teleológica del art. 1515 del Cod. Civil, el locador está obligado a mante­ner el espacio en buen estado de conservación y dispuesto para el uso por el locatario por todo el tiempo de la locación.2) CUSTODIA DEL AUTOMOTOR. Esta obligación ha provocado bastantes problemasEl primero está relacionado con la “custodia en si misma” y las figuras del hurto, hurto calificado con escalamien­to y robo (hurto con armas de fuego).La tendencia jurisprudencial ha admitido la exonera­ción del depósito gratuito en cuanto la sustracción de la cosa se produce por hurto con escalamiento o robo a mano armada; sin embargo, dada la onerosidad que reviste el contrato de garaje, se ha inclinado por la reparación del daño por la privación del vehiculo.De lo expuesto, se deduce fácilmente que la tendencia es considerar a la obligación de custodia como de “resultado”.En cuanto al segundo de los supuestos, es el relativo a la sustracción de elementos del automotor durante la estadía en el garaje, y se le aplican los mismos principios, salvo lo atinente a que el automovilista debera probar la “exis­tencia” en el auto de dichos elementos cuando este es dejado en el garaje.El último tema es realmente muy puntual y está referi­do al “cuidado” que debe dispensar el garajista al automotor, respecto de la actitud de algunos guardadores que, al hacer maniobras, dañan el automotor.En nuestra óptica consideramos —por via de aplicación de las normas de locación o depósito— que el garajista asu­me la obligación de conducción de esas maniobras, por lo que resultará solidariamente responsable de los daños cau­sados.b) ANEXO. Comunmente los centros de compras, hi­permercados, hoteles, etc., poseen garajes destinados a sus clientes, que, a diferencia del anterior análisis, tienen dos caracteristicas distintivas: la accidentalidad y la falta de un precio concreto por la guarda y custodia del automotor.En estos supuestos consideramos que (siempre hablan­do de lugares cerrados) se conservan las caracteristicas apuntadas en cuanto a custodia del vehiculo, pero no asi de sus elementos, ya que por la accidentalidad seria imposible la verificación, salvo los supuestos de obviedad, por ejem­plo. las gomas del vehiculo.En cuanto a la obligatoriedad de espacio, ello está rela­cionado con la limitación que ofrecen los lugares de acceso masivo (hipermercados) o por la calidad de la tarifa del hospedaje (arancel diferenciado) Si existiera.CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO EN PLAYA: — En el contrato de estacionamiento, tal como resulta de los usos y costumbres de nuestro pais, el deber de guardar del “playe­ro” es, en esencia, idéntico al del garajista, con la sola dife­rencia de que si se trata de un lugar no cubierto, se sobreen­tiende que no responde por los daños que pueda causar alguna inclemencia climática (asi, si la piedra abolla la carroceria, el caso fortuito es soportado por el dueño del au­tomotor). Además no hay continuidad y la prestación es unitaria, de modo tal que cuando el cliente retira el vehiculo, generalmente devolviendo una contraseña, cesa la vinculación. Claro que al igual que en el contrato de garaje, el empresario tiene el derecho de retención si no le paga el precio convenido.CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO CON PARQUIMETRO..— Por último, el contrato “de hecho” —como lo denomina al­guna doctrina— del estacionamiento en la via pública me­diante monedas en máquinas (parquimetros) explotadas por la autoridad municipal o concesionarioS, sólo confiere al automovilista el uso del lugar por un tiempo determina­do, pero mantiene sobre sus espaldas todos los riesgos inhe­rentes a la via pública (choques, robos, hurtos, etcetera).Se advierte que aqui si estamos en presencia de una fi­gura en la que el espacio es el elemento esencial —en rigor único— y no aparece para nada la idea de guarda o custodia.JURISPRUDENCIA.El contrato de garaje implica la obligacion del garajista de guardar y custodiar y los vehiculos que se le entreguen, debiendo restituirlos a sus propietarios cuando éstos los requieran, siendo en caso contrario, responsables de su desaparición o pérdida, salvo fuerza mayor o caso fortuito. La responsabilidad del garajista debe ponderarse con estric­tez, desde que la custodia de los vehiculos se presenta como objeto esencial del contrato principal en la actividad de los garajistas, siendo a su cargo la prueba de toda eximición de responsabilidad (CNCom, Sala A, 4/9/84, ED, 112-510).Quien explota una playa de estacionamiento que da constituido en guardián de los vehiculos depositados resulta responsable de lo que a éstos les suceda, salvo que pruebe que de su parte o de sus dependientes no hubo cul­pa (CNCiv, Sala E, 27/9/73, JA, 1974-24-18ó).Es obligacion del garajista asegurar contra robo los vehiculos depositados en el local (CNCom, Sala D, 20/3/ 78, LL, 1979-A-537).Debe responder el garajista por los daños deriva­dos del hurto del vehiculo, si no adoptó los cuidados y pre­visiones propias de todo guardador o depositario a que es­taba obligado contractualmente (arts. 512, 520, 902 y concs., Cód. Civil) si ninguno de sus dependientes identifi­có como correspondia a la persona que retiró el automotor (CNCiv, Sala B, 11/4/78, JA, 1979-111-594).Es jurisprudencia reiterada que el dueño del ga­raje sólo puede exculpar su responsabilidad inherente a su profesión, como consecuencia de las obligaciones emergen­tes del contrato de garaje celebrado con sus clientes, cuan­do el evento acaecido responde a intimidaciones a mano ar­mada. En tal caso se hace de aplicación, por extensión, lo previsto con respecto a los hoteleros en el art. 2237 del Cód. Civil. Por tanto, debe estimarse que constituye fuer­za mayor el hecho de la entrada de ladrones en las posadas o garajes cuando lo hicieron con armas o por escalamiento que no pueden resistir (CNCom. Sala A, 31/8/78, LL, 1979-B-2ó7).13. — Es indudable la responsabilidad del empresariO por los daños y perjuicios sufridos por el automotor del ac­tor, a raiz del incendio registrado en el mismo, en circunstancias en que se hallaba depositado en el garaje de aquel, si no se ha configurado la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor (CApel MPlata, Sala II, 5/11/74, LL, 1975-B-319Y15. — Es ineficaz la cláusula exonerativa de responsabi­lidad obrante en los recibos abajo en letra impresa muy pe­queña que dice: “La casa no se responsabiliza por robo o incendio de los vehiculos guardados”, pues tal reserva, en principio, es ineficaz, porque debe ser aceptada por el acreedor y es dudoso en esas condiciones si éste dio realmen­te su consentimiento (CApel Junin, 11/4/79, LL, 1979-3ó5).TARJETA DE CREDITOINTRODUCCIÓN LA TARJETA M CREDITO COMO CONTRATOEl origen de la institución es relativamente reciente, se remonta a principios de siglo, en algunas naciones de Euro­pa Occidental, aunque con una aplicación muy reducida. El verdadero auge y extensión —al menos con los alcances actuales de la figura— se produce en Estados Unidos a me­diados de este siglo; a partir de alli comienza su difusión masiva. en mayor o menor medida, a todo el mundo.a) CONCEPTO y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA.La empresa emisora de la tarjeta, luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha de celebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento a favor de estos. Claro esta, que previamente se ha estudiado suma­riamente la condición patrimonial del solicitante. Median­te el otorgamiento de la tarj eta, el usuario podrá procurarse la adquisición de bienes o prestación de determinados ser­vicios con su mera acreditación y la firma del cupón corres­pondiente. Al finalizar cada periodo, que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago al contado alguno. Luego de cada ter­mino, el comerciante enviar a la entidad un resumen con­teniendo todos los cupones firmados (compras o adquisicio­nes realizadas) y el monto total que en dinero representan. La empresa le abonará el importe debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazo que se hubiera pac­tado.De acuerdo con lo expuesto, podemos formular la si­guiente definición del contrato: es aquel por el cual una em­presa especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que éste contrate bienes o servicios en determinados establecimientos, con los cuales, a su vez, la empresa tiene pactada una respectiva comisión.b) NATURALEZA JURIDICA. Se han propuesto diversos criterios sobre. el encuadre juridico que cabe darle al nego­cio. Opina Williams, junto con otros comercialistas, que la figura que conocemos como tarjeta de crédito no es otra cosa que una especie de las cartas de crédito, que legisla el Código de Comercio a partir del art. 484. Esta posición ha sido sustentada también por algunos fallos de los tribuna­les. No dudamos de la semejanza de ambos institutos, e inclusive de la aplicabilidad supletoria de tales normas, pero. creemos que dicha regulación sólo puede responder parcialmente a la problemática especifica que plantea en la actualidad la utilización de las tarjetas de crédito.Otro estudioso de la cuestión, Simón, sostiene que se trata de una estipulación o contrato a favor de terceros. Esto equivale a decir que el acuerdo principal se celebra entre la empresa y el proveedor. Este último seria el promitente,que se obliga a aceptar el uso de la tarjeta por parte del usuario (tercero beneficiario).Finalmente, otro sector de la doctrina, entre ellos Muguillo, considera que estamos frente a un complejo contrac­tual, por la diversidad de relaciones juridicas, cada una de las cuales tiene autonomia y regulación propia, pero que se complementan en un circuito fuera del que resultarían eficaces por si solas. De ahi la dificultad en la caracteriza­ción juridica de la figura. Compartimos esta postura.CARACTERES.1) PLURILATERAL. Del haz de vínculos juridicos que emanan, nacen obligaciones para cada uno de los sujetos integrantes: entidad, usuario y proveedor. Se podria ha­blar mas convenientemente de tres contratos bilaterales.2) ONEROSO.3) CONSENSUAL.4) .CONMUTATIVO.ATIPICO.“DE TRACTO SUCESIVO”. Los efectos de la suscripción de una tarjeta de crédito se prolongan en el tiempo, esto es, las prestaciones no se agotan instantaneamente, sino que se extienden sus consecuencias durante toda la vi­gencia del documento.7) No FORMAL. No se exigen formalidades legales, sin perjuicio de los modos probatorios.8) DE EMPRESA V POR ADHESION.La masividad en la demanda determina la creación de condiciones generales a las cuales los clientes adhieren o no, pero no pueden modificar.9) DE CREDITO. Asume una función de cródito para el usuario consumidor, al permitir el aplazamiento en el pago de sus operacionesd) REGIMEN LEGAL.En particular, sólo se cuenta con algunas resoluciones de la Secretaria de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudieran derivarse de la falta de información al usua­rio. Sería aconsejable una regulación tuitiva del adheren­te, aunque inscripta en un marco más general de protección al consumidor.CONSENTIMIENTO. RELACIONES ENTRE LAS. PARTES. Se compone de un doble acuerdo y un contrato que pone en marcha el circuito.
Formación DEL CONTRATO. LOS CONTRATOS TIPO. — Una vez iniciada la operatoria de una empresa, el primer paso consiste en la invitación a formular ofertas al público consumidor. Será el usuario quien efectue la ofer­ta propiamente dicha, quedando en poder de la entidad emisora la posibilidad de aceptar o no la solicitud del adherente. Para ello habra de examinar las condiciones perso­nales y patrimoniales del solicitante, con especial atención a su solvencia económica. La aceptación puede ser expresa o mediante la suscripción de un documento de adhesión, o bien —como en el caso de alguna empresa— perfeccionarse el contrato con la entrega de la tarjeta al usuario titular. Esta estipulación no quita al acto su carácter consensual.Por lo demás, la institución emisora fija pautas de fun­cionamiento del sistema, del cual ella es generadora y admi­nistradora. Asimismo, se requiere un número mínimo de usuarios y de establecimientos que se adhieran al régimen:es una tipica negociación masiva. Esto determina una ab­soluta y progresiva uniformidad en la contratación, tanto respecto del consumidor, como de los comercios adheridos. Adem~is, favorece la inserción de cláusulas de con tenido abusivo o leonino.De acuerdo con la opinión de Mosset Iturraspe, el objeto lo constituye la operación juridica considerada. Claro esta, que en nuestro caso deberán estarse a cada' uno de los contratos individualmente. Por ejemplo, para una de las partes el objeto ha de ser la concesión del crédito, para el proveedor la venta realizada al usuario, mientras que para la empresa, el funcionamiento global del sistema.Con respecto a la causa fin, además de los móviles sub­jetivos que la integran, tiene algunos aspectos objetivos cuya presencia es inequivoca en el negocio. Para el titular de la tarjeta, la facilidad y practicidad de su utilización, y el diferimiento en los pagos; para el comerciante, la posibili­dad de ampliar su clientela con la prestación del servicio; para la empresa, la rentabilidad que puede brindar la inver­sión por la coordinación de los porcentajes que aportan las otras dos partes.FORMA y PRUEBA. — Sentado el carácter no for­mal del contrato, debe admitirse que el sistema descripto exige como condición de su funcionamiento la determina­ción exacta de los derechos y obligaciones de las partes: se concluye entonces en la necesidad operativa de la forma escrita y la firma de las partes.Pero además la práctica ha generalizado la utilización de ciertos instrumentos, cuya función es más bien proba­toria, tales como la solicitud de suscripción y los cupones. Estos últimos conforman la prueba fehaciente de las opera­ciones realizadas; ya que es firmado por el usuario titular al proveedor y es emitido con pluralidad de ejemplares (tres). Se ha asimilado el cupón a la factura y al remito, inclusive por las propias empresas emisoras, que asi los denominan en algunos casos. Más atinadamente se ha entendido que el cupón configura una nota de crédito, de la cual deriva un reconocimiento de la deuda y su exigibilidad (Muguillo).Respecto de la tarjeta misma, esto es, como instrumen­to, es una placa identificatoria personalizada e intransferi­ble, cuya portación es indispensable para el ejercicio de los derechos que ella confiere. Esto último no es tan asi en algunos paises, e inclusive incipientemente en el nuestro, al autorizar operaciones con la mera identificación del usuario o del número asignado, como sucede, por ejemplo, en la contratación mediante el teléfono.Las funciones pueden resumirse en la de un elemento probatorio e identificatorio de la persona del titular. Es emitida por un plazo determinado de vigencia, y debe ser firmada por el usuario al dorso. En tal sentido se la ha califi­cado de instrumento privado (conf. art. 1012, Cód. Civil). Sin embargo, se trata de un documento al que podriamos encuadrar como instrumento particular firmado, pues la placa en si no reviste el carácter estrictamente escrito, pro­pio de aquella categoria.Otros documentos complementarios del negocio son los resúmenes de operaciones, que deberá remitir el pro­veedor a la entidad al finalizar cada periodo, y los boletines informativos que se entregan al comerciante adherido, y cuya recepción importará la prueba de haber tomado cono­cimiento de las eventuales bajas de los titulares de la tarjeta.LA CUESTION DE LA VIA EJECUTIVA. ¿Son ellos propiarnente titulos ejecutivos? Un pri­mer argumento de dogmática juridica nos dice que estos instrumentos no figuran en la enumeración legal de los títulos que traen aparejada ejecución (art. 523, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, o de otras leyes especiales). Tam­poco están reconocidos por el deudor, ni certificada su fir­ma. Pero si sería posible la preparación de la vía ejecuti­va, si es que se procede a la integración del titulo, por ejemplo, con la citación del deudor a reconocer. Los re­sómenes deberán estar respaldados por los cupones que los componen. Acreditados los extremos, cabria habilitar la via del juicio ejecutivo, de la entidad frente al usuario deudor.EFECTOS. a) OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA.1) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codifi­cada.2) Informar sobre la nómina de los comercios adheri­dos al sistema, con las actualizaciones correspondientes. Aunque en la realidad va a ser el usuario quien se encargue de identificar los establecimientos en cada caso, atenta la numerosisima cantidad que pueden representar.3) Liquidar periódicamente los gastos en que ha incu­rrido el usuario. La cuenta be será notificada en su respec­tivo domicilio.Con relación al proveedor adherido, debe:a) Abonar el total correspondiente a todas las opera­ciones del período liquidado. Para ello se fija un plazo de cumplimiento, que usualmente se estipula entre catorce y veintiún días después de cerrado el ejercicio. Al asumir el pago del crédito a favor del establecimiento, la empresa toma a su cargo el costo financiero que supone la disponibi­lidad de los fondos que aúin no han sido percibidos. Es el riesgo empresario que recae sobre la institución. De ahi que con frecuencia la operatoria sea financiada activamente por una entidad bancaria o financiera, que hasta puede coincidir en un mismo ente.b) Mantener informado sobre el listado de inhabili­taciones dispuestas a los titulares, mediante un boletín pe­riódico.c) Autorizar oportunamente las operaciones consulta­das por el comerciante adherido, o desautorizarlas. Ello atañe a aquellas transacciones cuyo monto excede de lo permitido según cada usuario.b) OBUGACIONES DEL USUARIO TITULAR. Son las siguientes:1) Abonar las liquidaciones que resulten del uso de la tarjeta. Generalmente se efectuan en forma mensual aunque su vencimiento no necesariamente debe coincidir con el cierre del mes.2) Pagar el canon periódico por la utilización y, además, el que surge de los gastos o cargos administrativos, que es el costo operativo que la empresa traslada al clien­te. Algunas empresas exigen un desembolso inicial de sus­cripción, mientras que otras no lo requieren.3) Identificarse y firmar los cupones al realizar las ope­raciones. Integra el deber genérico de colaboración activa del tenedor en el manejo de la cuenta.4) Denunciar el extravio o sustracción de la tarjeta. Esto conlleva importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que le cabe al titular.c) OBLlGACIONES DEL PROVEEDOR ADHERIDO. Se desta­can las que siguentes:1) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilización de la tarjeta.2) Verificar la entidad del usuario, asi como la habili­tación de la tarjeta, controlando la nómina pertinente.3) Solicitar autorización para las operaciones que la exigen.4) Pagar a la entidad emisora la comisión sobre el total de las ventas concluidas en el periodo. En realidad, es la empresa la que descuenta automáticamente la suma del to­tal que debe abonar al comerciante, en concepto de esa misma facturación.5) Remitir el resumen con los cupones utilizados en las operaciones del mes.ó) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crédito. El precio a exhibir será el de contado, y corresponden al que efectivamente deba abonar el consu­midor (art. 10, res. 301/84, Secretaria de Comercio). Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de leal­tad comercial.d) RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDA 0 SUSTRACCION. Es común la estipulación convencional, según ésta el usuario asume los riesgos que puedan derivarse de la pérdida del instru­mento. Se ha hecho aplicación del principio de la asun­ción voluntaria del caso fortuito o la fuerza mayor (art. 513, Cód. Civil). En la práctica, esta situación ha conducido a resultados injustosEn todos los supuestos, es deber del usuario denunciar la pérdida inmediatamente después de ocurrida. En la ac­tualidad la notificación a la entidad puede hacerse telefónicamente. No obstante, es usual la cláusula por la cual el usuario se exime de responsabilidad recién desde el comien­zo del día siguiente al de la denuncia a la empresa. Otras entidades especializadas limitan por una suma tope la res­ponsabilidad del titular.JURISPRUDENCIALa convención mediante la cual una parte solicita y la otra emite una tarjeta de crédito constituye un contrato de adhesión. Es notorio que la entidad emisora predispo­ne todas las cláusulas, que su cocontratante podria aceptar o no aceptar, pero no discutir ni intentar modificar (CNCom, Sala D, 9/10/87, LL, 1988-D-173).Resulta improcedente alegar la falta de remisión por parte de una entidad crediticia de las liquidaciones mensuales de deuda, si el adherente a las condiciones gene rales del crédito se obligó a concurrir a retirarlos en la -sede de la otorgante de la tarjeta. Este deber de cooperación es relevante para el funcionamiento puntual del sistema de crédito, de modo que no puede considerarse lesivo ni enervante de la estructura conmutativa de las prestaciones en el sistema (arts. 1198 y 1139, Cód. Civil). Las liquidaciones no impugnadas en el tiempo previsto en las condiciones generales deben juzgarse aceptadas (CNCom, Sala E, 29/11/ 83, ED, 108-470).FINJOSE A. ARANDABOLILLA N° 21 Punto N° 1. Contrato de Leasing: Concepto: Es un contrato mixto cuyo núcleo básico está constituido por una locación de cosas, más un pacto de opción de compra con cierta especifidades que no siendo incompatible con ninguno de los dos contratos del núcleo básico dar lugar a tres subtipos.- Caracteres del Contrato: El contrato de leasing es: 1) Consensual: para designar a las partes, la ley habla de “dador” y de “tomador”. El leasing no se perfecciona “dando” sino obligándose el dador a dar la cosa y el tomador a pagar el canon.- 2) Bilateralmente creditorio: Ambas partes se encuentran recíprocamente obligadas: el dador a entregar el leasing y el tomador a pagar el canon.- Para el leasing financiero aparece un tercer protagonista: el proveedor.- Pero el proveedor no es parte del contrato de leasing, sino sólo parte del contrato de compraventa que celebra con el dador.- 3)Oneroso : Al ser bilateralmente creditorio, es un contrato oneroso.- 4) Formal .- 5) De Ejecución Periódica : La obligación de entrega es de ejecución instantánea , pero el canon es una obligación de duración.- Forma: Un leasing inmobiliario deberá ajustarse a la forma de la compraventa inmobiliaria con aplicación del art.1184 inc.1ro, en defecto del cual no habrá leasing válido, sino promesa de contraer leasing.- Distintos Tipos: Clasificación según la posición jurídica de las partes: Partes del contrato de leasing son el dador y el tomador. -Pero las posiciones jurídicas a computar son tres: proveedor, dador y tomador.- De allí estas tres posibilidades: A) Leasing Financiero: Por ejemplo, un industrial necesita renovar sus maquinarias pero carece de fondos.- Si acude a un banco para que le facilite los fondos con los cuales adquirirá las maquinarias de un fabricante, habrá simplemente dos contratos: uno de mutuo con el banco y otro de compra-venta con el fabricante.- El leasing le permite una triangulación capaz de satisfacer la finalidad económica: el industrial obtiene que el banco, en lugar de prestarle los fondos, invierta la suma solicitada en adquirir la cosa del fabricante, procediendo a concederle el uso con una opción de compra.- a El fabricante es , entonces, el proveedor de la cosa que se da en leasing.- La enajena al banco por un contrato que celebra con éste.- b) El banco es (en sentido económico)un intermediario.- Adquirente en sus relaciones con el proveedor, es dador de leasing en su relaciones con el industrial.- Como dador, es concedente del uso y será vendedor de la misma cosa, si el industrial opta finalmente por comprarla.- c ) El industrial es el tomador del leasing. Ha obtenido el financiamiento que le era necesario y que le permite, a titulo de concesión del uso, tener el aprovechamiento económico que necesitaba de las nuevas maquinarias.. No es todavia propietario , pero puede llegar a serlo si ejercita su opción de compra.- Como la propiedad permanece en manos del banco, éste tiene una seguridad del cobro de lo que invirtió en financiar la operación, que dispensa de buscar garantías accesorias, seguridad que se manifestará claramente en el caso de falencia del tomador, pues se presentará ante la quiebra como dueño de la cosa.- B )Leasing Operativo: El industrial que necesita renovar sus maquinarias, en lugar de acudir a un banco, trata directamente con el fabricante.- Como carece de fondos, pide un financiamiento de la operación.- El fabricante puede acceder a entregarle la cosa concediéndole plazos para el pago del precio y eso será simplemente una venta a crédito y en su caso, una venta en cuotas.- Pero el contrato puede cobrar otro cariz y se penetra, entonces, en el ámbito del leasing: el fabricante conviene con el industrial en que le entregará la cosa en concesión de uso con opción de compra.- a) El fabricante es el proveedor y simultáneamente el dador.- Ocupa la posición de un dador que se provee a sí mismo.- b) El industrial es el tomador, ocupando solo la posición de tal, lo mismo que en el leasing financiero, aunque como en éste pueda llegar a ser comprador si ejercita la opción de cómpra.- C)Lease-back.- Variemos el ejemplo: Como proveedor, recibe el precio, con lo que obtiene el financiamiento que buscaba para otras aplicaciones.- Como tomador, tiene el uso de la cosa y podrá adquirir la propiedad.- 2) : Clasificación según la clase de concesión de uso: En las tres variedades a priori de leasing que hemos presentado bajo el número anterior, se detecta un rasgo común :la concesión de uso que el dador verifica al tomador.- Ese uso(o uso o goce)es siempre oneroso.- Pero caben dos posibilidades: que sea un uso a titulo de derecho personal o a titulo de derecho real.- a) A titulo de derecho personal: al modo de una locación. Es el leasing-locación, o leasing-personal.- b)A titulo de derecho real :al modo, v.g de un usufructo. Es el leasing-usufructo o leasing-real.- Clasificación según la clase de objeto: comparece aquí, la distinción según se trate de cosas muebles o inmuebles. Cabe hablar de un leasing mobiliario y de un inmobiliario.- LEY N° 24.441: Esta ley abarca tres subtipos: el leasing mobiliario financiero, mobiliario operativo e inmobiliario.- Definición del subtipo leasing financiero mobiliario:Según el art.27: “existirá contrato de leasing, cuando el contrato de locación de cosas, se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos :Que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contrato: Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador; Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad, generalmente aceptados en el plazo de duración del contrato.- No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosa; Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquella.- Esta facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los periodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieran las partes.- Leasing Mobiliario Operativo.- Art.28 :También podrán celebrar contrato de Leasing los fabricantes e importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad.- En este contrato no serán válidas las renuncias a las garantias de evicción y vicios redhibitorios.Art. 30: A los efectos de su oportunidad frente a terceros, el contrato deberá inscribirse en el registro que corresponda a las cosas que constituya su objeto.- Si se tratare de cosas muebles no registrables, deberá inscribirse en el Registro de Crédito Prendario del lugar donde se encuentren.- Art 33 :A este contrato se le aplicarán subsidiariamente las disposiciones relativas a la locación de cosas en cuanto sean compatibles con su naturaleza y finalidad; y las de contrato de compra-venta después de ejercida la opción de compra.- Analisis de la ley. El inciso a: la aptitud del dador. Por el inciso a, sub examen, es requisito definitorio del leasing financiero mobiliario el que dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos.Sólo esos entes tienen capacidad de derecho para celebrar un leasing financiero mobiliario. Una entidad financiera la tiene sin más; una sociedad la tiene siempre que en su obje­to entre la realización de este tipo de contratos, que sea, en suma, una sociedad de leasing, para el leasing.El inciso b: individualización, proveniencia y calidad del objeto. A las cosas muebles se les exige: Individualización la individualización debe existir al tiempo del contrato.Proveniencia: Deben ser cosas muebles compradas especialmente por el dador a un tercero con la finalidad de locarlas al tomador. Supone que éste (el dador) ya ha concertado con el tomador la individuálización dé la cosa a concederse . El banco, según una expresión en usó, obra “a indica­ción del tomador”La compra debe ser a un tercero. Esta es una especificación que excluye al lease back. El texto subexamen rechaza que el lease back mobiliario alcance la categoría de leasing en sentido técnico.Calidad: En algunos sistemas se exige una calidad especial de la cosa, como por ejemplo, que sean cosas nuevas. El inciso sub examen no exige ninguna de esas calidades. Se conforma con que sean cosas “compradas” y siendo compradas, no distingue, en tanto, claro está, que sean suscepti­bles de concederse en uso.El inciso c: canon. El canon es un quid distinto de un alquiler, tampoco se confunde con un precio de venta en cuotas. Ese “conforme a criterios de contabilidad” es lo que marca la diferencia. Para las reglas técnicas con las que se confec­cionan los estados contables, los bienes se van amortizando hasta que, pasado un tiempo (que depende de la clase de bienes), tienen, contablemente hablando, valor “cero" y de­bieran desaparecer de los inventarios, pero como siguen prestando servicios en la empresa, se los mantiene en éstos con el valor simbólico de $1. Contablemente hablando, no valen nada, aunque la realidad sea que valgan mucho y puedan incluso ser lo que de más valioso tenga una empre­sa. El criterio de amortización no coincide necesariamente con la depreciación real que por envejecimiento tenga el bien; el valor simbólico de $1 nada tiene que hacer con e] va­lor residual real.a) Comparemos al canon con un real alquiler. Es de pen­sar que el locador, entre los datos que tenga en cuenta para fijar el alquiler, figure el de la depreciación de la cosa por el uso que concede.Pe­ro sus calculos de "amortización” serán hechos atendiendo a las circunstancias concretas, no a criterios contables gene­ralmente aceptados, y así no será igual la perspectiva de quien alquila un automóvil a un locatario del que —por sus hábitos— sabe que hará un uso ciudadano, que la de quien alquila a un locatario que lo usará en caminos agrestes.b) Comparemos el canon con un precio en cuotas. Para el monto de cada cuota se atiende, no a la amortización, sino al número de cuotas, pues la cuota es una parte del precio to­tal y pagada la última ya no cabe hablar de precio residual.La ley prevé un canon pagadero en una pluralidad de períodos (doct. art. 27, inc. d). En la locación de cosas el al­quiler se paga normalmente en períodos, pero nada impide que la autonomía privada lo fije a pagarse en un solo acto. Estimamos que un contrato en el que se previera el pago del canon en un solo acto, no sería leasing por más que las par­tes así lo calificaran. Salvado eso, la ley no exige un número determinado de períodos ni una determinada extensión tem­poral de ellos, pero —en nuestra opinión— la autonomía privada tiene, en esto, una limitación: la suma total de los períodos no puede exceder el tiempo de amortización total.El inciso d: pacto de opción. Pero no basta cualquier pacto de opción de compra, pues se requiere una especifidad. La especifidad consiste, por de pronto, en:a) El precio debe estar fijado en el contrato. Si el contrato estableciera un precio a determinar, dando el procedimiento para ello (v.g. con referencia a otra cosa, o por árbitros) no hay leasing en sentido técnico.b) El precio debe responder al valor residual de la cosa. Es decir al valor real (no el simbólico) que se calcula para la cosa, una vez deducido el quid de amortización según las re­glas contables generalmente aceptadas.Al finalizar el inciso, la ley contempla la oportunidad de ejercicio de tal facultad.Se trata de un requisito negativo: no hay leasing en sentido técnico si las partes convienen en que la oportunidad de ejercicio de la facultad será aplazada más allá de la prevista por la leyDefinición del subtipo leasing mobiliario operativo. Aptitud de los sujetos. El texto sub examen exige una determinada calidad de los sujetos del negocioDadores sólo pueden ser los fabricantes e importadores. Los comerciantes que intermedian en la cadena de negocia­ciones comprando a los fabricantes no pueden concluir un leasing operativo en sentido técnico. Tampoco puede con­cluirlo el dador que compra a un importador.Tomador solo puede ser un industrial, un comerciante, un empresario de servicios, el titular de explotaciones agrope­cuarias, el que desempeña actividades profesionales. Esto se deduce del destino que debe tener el leasing. Aquí, también, la capacidad no es requisito de validez sino de calificación.Como regla especial a este leasing no serán válidas las renuncias a las garantías de evicción y vicios redhibitorios en el denominado “leasing operativo” es el mismo fabricante o im­portador quien asume el carácter de dador-vendedor, por lo que no puede pretender ampararse en renuncias de tales garantías legales”.Hay realmente una diferencia entre el leasing financiero (art. 27) y el operativo (art. 28). En el leasing financiero el dador actúa a modo de un intermediario, por lo que bien puede relevarse de toda responsabilidad por evicción y vi­cios redhibitorios, debiendo conformarse el tomador con las acciones contra el proveedor (doct. art. 2096 C. Civ. in fine).Comparación entre el leasing mobiliario financiero y el operativo.Recordando los requisitos que subtipifican al uno y al otro, podemos marcar las siguientes diferencias:a) Dador:En el leasing financiero, b) Tomador:En el leasing financiero, cualquiera. En el leasing operati­vo, sólo los titulares de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales.c) Objeto:En el leasing financiero, sólo cosas muebles compradas especialmente por el dador con la finalidad de locarlas al to­mador. En el operativo, sólo cosas fabricadas o importadas por el dador.d) Finalidad:En el leasing financiero, cualquiera. En el operativo, sólo con la finalidad de utilizar la cosa, exclusivamente, para las referidas actividades de industria, comercio, etc.Pero siendo cierto lo que antecede, ¿cuál es en nuestro sistema la nota de la que haya que partir para calificar a un leasing de financiero o de operativo,En el leasing financiero mobiliario, por la calidad del ob­jeto (cosas compradas a un tercero) aparece otro protagonis­ta: el proveedor. El proveedor no es parte del contrato de leasing, sino un “tercero” (como lo llama la ley) pero es un protagonista necesario del fenómeno económico tomado en su totalidad.En el leasing operativo no hay tercero alguno que prota­gonice el fenómeno.Leasing Inmobiliario: a) Si se trata de inmuebles que ya son propiedad del dador, estamos frente a una suerte de leasing inmobiliario operativo donde solo hay dos protagonistas. b) si se trata de un inmueble que el dador adquiera de un tercero, estamos frente al leasing inmobiliario financiero: c) cuando la propiedad es aquiridad por el propio tomador, estamos ante el leasing-back.- Obligaciones de las partes. Obligaciones del dador. 1º-adquirir el bien. El cliente seleccionó en el bien y la entidad financiera debe adquirirlo y entregarselo al tomador. Tal compra se hace por la entidad, por su cuenta y riesgo y no actuando como mandatario o representante del cliente. 2º-entregar el bien. En funcionamiento y en perfecto estado. 3º-mantener la tenencia de El bien en el tomador. Debe proteger al cliente en caso de acciones legales de terceros que puedan afectar la tenencia del bien en poder del tomador. 4º-cumplir la oferta de venta. Obligaciones del tomador. 1º-recibir el bien, obligación que importa también la de acondicionar el lugar donde va a estar ubicado el bien. 2º-apagar las cuotas periódicas, en la época y condiciones convenida. 3º-asegurar el bien. El seguro debe tener por beneficiario a la entidad financiera. 4º-Permitir la inspección del bien durante la vigencia del contrato. 5º-conservar el bien en buen estado. 6º-hacer un correcto uso del bien, para el destino correspondiente, en las condiciones que la naturaleza del bien requiere. 7º-devolver el bien al finalizar contrato, sino hiciere uso de la opción de compra.PUNTO N°2: Contratos Informáticos Concepto : El contrato informativo es uno de los contenidos más importantes del derecho informativo, son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, o prestar servicios informáticos.- Encuadre del derecho informativo: El derecho informativo se refiere a la actividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la solución de conflictos que nazcan de ella.- Así se puede decir, que es toda actividad referida a la contratación informática, delitos cometidos mediante el uso de esta ciencia, etc.- Objeto es la operación jurídica por la cual se crean, modifican, trasmiten o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes y servicios informáticos.- Estos bienes y servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementos naturales o inmateriales, ordenados e interdependientes, vinculados por un objetivo común.- Este sistema, se compone de: a) elemento soporte físico o material, que son las herramientas o máquinas, como la consola, el monitor, drive, etc. a lo que se denomina “hardware”. - b) Elemento o soporte lógico o inmaterial, que es aquello que no se ve, que hace al funcionamiento del sistema, tales como los programas.- Se lo denomina “Software”. - c) elemento humano que establece la interconexión de los anteriores.- d) Documentación, o sea manuales, certificados, etc.- e) Asistencia técnica.- Características :podemos caracterizar a estos contratos como complejos por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos.- En algunos casos, se trata de contratos compuestos.- Condiciones : este contrato, no posee objeto único y aislado, sino que conforma un sistema.- Para permitir la integración de este sistema, hay dos condiciones que debe verificar el dador del servicio o bien, estas son las de compatibilidad o modularidad.- Por la primera, se entiende a la posibilidad de aquella de que se vaya adquirir, sea adaptable, compatible con lo ya existente en manos del usuario.- En cuanto a la modularidad, podemos explicarla como una condición con relación al futuro.- Es decir, que debe permitir aquello que ahora se contrata, en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restringirlo, según las necesidades del cliente.- Etapa pre-contractual: en este período se definen las condiciones, necesidades, modalidades, garantías, plazos, responsabilidades y todo lo que hará el contrato en sí.- Obligaciones del Proveedor : El proveedor tiene la obligación y consejo a su usuario, el cual está en un plan inferior en cuanto a la posibilidad de apreciar adecuadamente sus necesidades a nivel técnico.- Esto significa que está obligado a informar y advertir al cliente todo cuanto sea posible, en relación a la calidad, prestaciones, riesgos, ventajas, etc. de aquello que va a adquirir.- Sobre esta base deberá aconsejar al cliente en la correcta elección de los equipos, programas y accesorios.- Cuanto mayor sean los conocimientos del cliente, menor será la responsabilidad del proveedor.- Oblihgaciones del utilizador: Se reconoce el derecho de ser informado, asesorado, advertido y luego elegir libremente.- Tiene también sus obligaciones consistentes en : informarse e informar al proveedor de sus necesidades informáticas, dando a este los mayores detalles posibles y colaborar diligentemente para precisarlas.- Concepto de entrega : la entrega no solo consta de la tradición de la cosa, sino que se debe incluir la instalación, conexión y puesta en marcha.- Ejemplos: son contratos informáticos, la compra-venta; leasing de equipos, procesamientos de datos, mantenimiento de sistemas, etc.Contratos estipulados por computadora: nuestro derecho carece de regulación especifica en este tema, por lo cual deberá aplicarse los principios generales.- Cuando un contrato es realizado, por intermedio de un computador, cabe distinguir dos supuestos: uno, el computador está programado algoritmicamente para realizar la contratación.- Es el supuesto de las máquinas de expendio automático, en ese caso existe una autorización para auto-contratar, dirigidas al público.- Las cosas están dispuestas de tal manera que, cualquiera del público puede concluir y cumplir el contrato.- El computador es el instrumento de autorización y al servirse de él, el cliente contrata en nombre propio y en el del titular de la máquina.- El titular deja la mercaderia, para que la tome quien use el computador y el cliente hace la tradición del precio, depositándolo en un lugar que se encuentra a la exclusiva disposición de aquél.- Algo similar ocurre con los cajeros automáticos.- En este caso, se presupone un contrato de adhesión celebrado entre la red y el banco emisor de la tarjeta y los usuarios.- El usuario tiene derecho a efectuar, desde el cajero automático, las operaciones que autoriza el contrato de adhesión, que estipuló previamente con el banco.- 2.- El o los computadores funcionan como dos terminales conectadas entre sí, basicamente existen tres alternativas de conexión entre computadores, pero la que más se dá en la práctica, es la de “línea de punto a punto” .- En este caso, si la comunicación es recibida por un operador.- Hay dos terminales con un operador en cada una de ellas.- Este supuesto es familiar al de dos personas que se comunican por teléfono, es decir, los operadores se comunican en el mismo momento y pueden obtener una contestación instantánea.- El contrato así celebrado, es entre presentes y juega especialmente lo dispuesto en el art.1151 “la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no fuese inmediatamente”.- Si un operador se comunica con un banco de datos, su declaración de voluntad no es recibida por otro operador.- Estas ofertas en línea, sería una autorización para auto-contratar dirigida al usuario.- El oferente deja la oferta en la línea, para que pueda aceptada o tácitamente rechazada por quién ingrese al sistema.- El cliente puede entonces rechazar la oferta tácitamente, cerrando la comunicación o aceptar indicando la cantidad y el código del artículo requerido .- L declaración de voluntad del oferente, se perfecciona cuando manda la orden para hacer ingresar al banco de datos, los bienes o servicios que él ofrece.- En este caso, por la velocidad del medio utilizado, es casi imposible la retractación..- Si bien la declaración del oferente es entre ausentes, la del aceptante y la conclusión del contrato, es entre presentes.- Correo Electrónico: cada usuario tiene una clave pública y otra personal.- La clave pública permite ingresar a cualquier casillero para dejar un mensaje.- Se pueden señalar cuatro momentos distintos en que la voluntad puede perfeccionarse: A) el de la inscripción del mensaje en el casillero; b) el del ingreso del mensaje al casillero; c) en el momento en que el mensaje queda a disposición del destinatario y d) en el momento en que se toma conocimiento del mensaje.- Punto 3 Contrato de factoring. Concepto: es aquel contrato financiero o bancario que se perfecciona entre un banco o entidad financiera y una empresa por la cual, la primera se obliga a adquirir, todos los créditos que se originan por el giro comercial de la otra parte durante un tiempo determinado, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello una comisión sobre el monto total de los créditos en concepto remuneratorios.Naturaleza jurídica: Es un contrato atípico que si bien reconoce como eje a la cesión de créditos, tiene sus efectos propios. Consiste en una venta de créditos perfeccionada entre una empresa el factor.Tratamiento legislativo: Carece de una regulación jurídica propia. Es una operación inominada y atipica, pues la ley 21.526 se limita a describrir la operación y autorizar a las entidades financieras a celebrarlo.Aplicación de normas supletorias: Se aplicarían analógicamente las normas del contrato de cesión de créditos.Mecanismos: El factor se obliga a adquirir todos los créditos que se originan en la empresa cliente, durante un tiempo determinado, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además de comprometer una serie de beneficios adicionales a favor de la otra parte, que variara según cada contrato. La otra parte se obliga a transferir a la entidad, todos los créditos que se originen de su giro comercial. De allí que podemos distinguir las siguientes partes: a)-Banco, entidad financiera. b)Cliente o proveedor. c)Deudores cedidos o vendidos.Modalidades :El contrato de factoring no es idéntico en todos los mercados donde se lo practica, por lo que no es posible dar un concepto uniforme de este instituto financiero. Se trata de una operación nueva que en la Argentina no se ha implementado, es desconocida en nuestra técnica y práctica financiera.- Podemos distinguir diversos tipos de factoring: a) Según su contenido: teniendo en cuenta la existencia o no de financiación: l)Con financiación (factoring a la vista):el cliente recibe del factor el pago inmediato de los créditos cedidos independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, percibiendo intereses por ese financiamiento.- 2) Sin Financiación (Factoring al vencimiento)Esta modalidad presenta a su vez dos variantes : a) el factor se compromete a pagar la factura por venta, solo en la medida que los deudores de la empresa cancelen sus deudas.- El factor no asume aquí el riesgo de cobrabilidad.- b)El factor se compromete a pagar por los créditos adquiridos, un importe fijado en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, con independencia de que los deudores cancelen o no sus deudas.- La finalidad del negocio es la obtención por el cliente del pago inmediato de los créditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa.- b) Según su ejecución: 1) Con Notificación: el cliente debe dejar constancia en toda factura enviada, de la transmisión del crédito al factor, que será en adelante el único legitimado a recibir el pago. 2) Sin Notificación: el cliente no comunica a los deudores la transmisión de los créditos, razón por la cual continua siendo acreedor.- El pago debe efectuarselo a él, debiendo reintegrar el importe al factor en el plazo estipulado.- En este caso, el factor va a responder por los deudores incobrables.- c) Segun sus alcances : depende que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad.- d) Según el ámbito geográfico del desarrollo del contrato : depende de la jusridicción que corresponda a la residencia de las partes intervinientes : 1) Local o Interna Cliente y deudor tienen su domicilio legal o sede administrativa en el mismo país.- 2) Internacional : Cliente y deudor residen en distintos paises.- Esta modalidad presenta dos variantes : a) Factoring de exportación : en el cual el cliente y el factor residen en un mismo país, y los deudores cedidos en el extranjero.- b) Factoring de importación : el cliente reside en un país distinto del factor, por lo cual decide trasmitirle los créditos contra los deudores domiciliados en el país del factor.- Caracteres a) Consensual: el contrato se perfecciona desde que las partes expresan su consentimiento.- b) Bilateral : engendra obligaciones para cada una de las partes.- Para el factor : adquirir los créditos. Para el factoreado :entregar o trasferir esos créditos.- c) Oneroso : por tratarse de un negocio bancario y financiero.- La prestación a cargo del factor(precio que debe pagar para adquirir los créditos) encuentra su razón de ser, en la contraprestación del factoreado(comisión en concepto de remuneración) d) Formal : se requiere la forma escrita, caracteristica común de la contratación bancaria. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios.- e) Innominados ; f)Conmutativo : las partes conocen al momento de su perfeccionamiento las ventajas y desventajas. Además, las prestaciones de factor y factoreado son equivalentes. g)De tracto sucesivo. h)De adhesión: Consecuencia de la contratación en masa típica de la actividad bancaria.- i)Normativo: a través del contrato, las partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y momento en que se produzcan. j) Intuito Personae : las calidades de las partes, son tomadas en cuenta al contratar.- k)De empresa. l)Comercial: por su objeto y sujetos intervinientes.- Relación y Diferencia con La Cesión de Derechos: La cesión de créditos constituye la espina dorsal de la construcción técnica del factoring.- Los caracteres distintivos son: 1) la cesión de derechos puede ser onerosa o gratuita. En cambio el factoring es siempre oneroso.2)La cesión es un contrato de ejecución instantánea, mientras que el factoring es de tracto sucesivo.3)La forma en la cesión es exigida para su validez(forma solemne relativa), en el factoring solo se requiere a los efectos probatorios 4)En la cesión, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del crédito cedido. En el factoring, sin asunción de riesgos por el factor, el cliente debe reintregar a este el importe de los créditos incobrables 6)En el factoring, el factor se obliga además a la prestación de servicios de asistencia tecnicay administrativa, lo que no ocurre en la cesion.Elementos del Contrato : a) Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a la cesión de créditos.- Las partes asumen en el contrato de factoring, las obligaciones de adquirir (factor)y de entregar y transferir (factoreando)los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en el negocio del cliente por venta de sus mercaderias.- b)Plazo: es un elemento esencial del contrato el plazo durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y éste a trasmitirselos.- Por tratarse de un contrato atípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos de contratación, quedando, por lo tanto, librada la fijación a la autonomía de voluntad de las partes.- Para acordar el término de vigencia del negocio, será determinante la naturaleza de la actividad que realiza el factoreado, . c) Precio: es conveniente también que se estipule un monto tope.- La conveniencia de pactar un monto tope reside en que así se evita que las entidades de factoring comprometan su liquidez y estructura comercial asumiendo obligaciones ilimitadas en razón de estos contratos.- d) Prestaciones de Servicios : en el contrato de factoraje, la entidad de factoring asume la obligación de prestar determinados servicios, que podemos clasificar en : “servicios de financiamiento”, “servicio de financiamiento”; “servicio de gestión de cobranzas”, sin olvidarnos de otros “servicios adicionales” a que el factor puede obligarse.- El factoring consiste en una actividad de cooperación empresaria que tiende no sólo a superar apremios económicos a corto plazo(a través de los servicios de financiamiento), sino también a favorecer la racionalización y modernización de las empresas asistidas.- Servicios Financieros :Consiste en la conversión de las ventas a crédito que realiza el cliente, en ventas al contado mediante el pago inmediato, por el factor, del precio convenido para la adquisición de las facturas.- También el factor puede obligarse a conceder anticipos a cuenta de futuras ventas, lo que otorga mayor liquidez a las empresas.- Servicios de Gestión : el factor toma a su cargo todo lo concerniente a la cobranza de los créditos.- Servicios Adicionales : el factor puede, además, proporcionar al cliente otros servicios que si bien no hacen a la naturaleza del contrato, pueden resultar de gran utilidad.- a) Informaciones Comerciales y Estadísticas: las compañías de factoring tienen a su disposición el uso de computadoras que les posibilita brindar a sus clientes información en forma rápida y completas.- b) Asesoramiento Integral: en aspectos contables, juridicos, administrativos, impositivos, etc, .- c) Servicios de Marketing :estudios de mercado, investigación de la clientela, etc.- d) Anticipos de Fondos e) Precio de Venta del Crédito.- Extinción del Contrato : el contrato de factoraje concluye : a) Por vencimiento del plazo(expreso o tácito)convenido por las partes; b) Cuando se haya fijado un monto tope, al momento de haber adquirido el factor facturas por esa cantidad.- c) Por muerte o inca-pacidad sobreviniente del factoreado que no simpre provoca la extinción; si los herederos o representantes prosiguen la empresa con igual responsabilidad y eficiencia, el factor no tiene motivo razonable para darlo por concluido.- d) Por disolución de la sociedad clien-te, aunque algunos autores consideran que puede continuar durante el periodo de liqui-dación.- e) Por trasmisión del fondo de comercio..- f) Por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes.- g ) Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar.- h) Por la simple voluntad de una de las partes, si así se hubiera estipulado en el contrato .- i ) Por mútuo disenso (rescisión).- j )Por las demás causales comunes a los contratos comerciales.- Es de aplicación el art.216 del Código de Comercio.- PUNTO N° 4 : Análisis de la ley de defensa al Consumidor (24.240)Ambito Personal de aplicación de la ley :el art.1ro define al consumidor o usuario, como toda persona física o juridica que contrata determinados negocios o servicios a titulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social.- En el art2do, se excluye de la definición, a quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.- Ambito Material de aplicación de la ley_: Conforme al art.1ro.para que el consumidor quede protegido, debe contratar a titulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o adquisición de cosas muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.- Por el art. 2do, se excluyen los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas, como así también los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matricula otorgada por los Colegios profesionales.- Es decir, se excluye la aplicación de la ley a los contratos a titulo gratuito.- En principio, no estarían incluidos en la ley ninguno de los negocios bancarios. Sin embargo si se encuentran abarcados los servicios de locación de caja de seguridad o de leasing operativo de cosas muebles.- Derecho-Deber de Información: el consumidor debe encontrarse en condiciones de valorar si el negocio que va a celebrar satisface sus intereses. Es por ello que debe contar con in-formación sobre el contenido del negocio, la cual va a ser proporcionada por el co-contra-tante, proveedor de bienes o servicios.- Es así que la ley exige que se suministre a los u-suarios la información relativa sobre las características esenciales sobre los bienes o ser-vicios que ofrece.- La omisión del deber de información acarrea la nulidad del negocio.- Oferta Contractual: el art 7. Dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalización, asi como las modalidades, condiciones y limitaciones.- La revocación de la oferta hecha pública, es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados.Control interno de los contratos bancarios y cláusulas ineficaces.: Los contratos su-jetos a condiciones generales de contratación plantean un problema de justicia contractual. Es por ello que el estado interviene o intervino. La ley de defensa al consumidor en su art.38 establece que la autoridad de aplicación vigilara que los contratos de adhesión o similares. La misma atribución se ejercerá respecto de las clausulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie o general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilaterlamente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la otra parte tuviera posibilidad de discutir su contenidoCláusulas ineficaces: La ley establece que en los contratos paritarios o sujetos a condiciones generales de contratación o de adhesión, sin perjucio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daño. b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. c) las clausulas que contengan cualquier precepto que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.Interpretación de los negocios bancarios a favor del consumidor. Antes de la sanción de esta ley la jurisprudencia había desarrollado las siguientes pautas hermeneuticas: a) las condiciones particulares prevalecen sobre las generales, estas son en realidad subsidiarias solo cobran eficacia en ausencia de las particulares. b)frente a una cláusula ambigua o dudosa debe interpretarse a favor de la parte no predisponente. La ley recepta esta corriente y en su art. 3 nos dice, que en caso de duda se estará siempre ala interpretación mas favorable para el consumidor. Así también establece que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.Deber de actuar de buena fe. La violación de este deber otorga al juez las mismas facultades que en el caso de la violación del deber de información.Conclusiones: La sanción de esta ley ha significado un paso importante en la defensa de los consumidores de servicios bancarios y financieros. Genera sobre las mismas obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor de los consumidores en cuanto al contenido de la información, a considerar no escritas las cláusulas abusivas, y obtener así la interpretación de los negocios en la forma que mejor les convenga. También consideramos positiva la iniciativa del banco central de la nación argentina de plasmar el deber de información con relación a todos los clientes, como así también la de crear un procedimiento para canalizar los reclamos de los usuarios de los servicios financieros. FINMarta E. BarragánBolilla 22. LA GESTION DE NEGOCIOS.I. GENERALIDADÉS. El propio Código que después de haber regulado los diversos contratos en particular, trata de este instituto en el título XVIII.Aunque la gestión de negocios no sea un contrato, las obligaciones que surgen de los hechos previstos por la ley, han sido reguladas a imagen y semejanza de las contractuales, y aunque no sea esencial la idea representativa, generalmente se presenta bajo la forma de interposición gestoria1. No es un Contrato. Decimos que la gestión de negocios no es un contrato. Esto se encuentra fuera de toda discusión. Entre el titular (llamado dominus, administrado, dueño del negocio) del patrimonio al cual el negocio se refiere, y quien no cumple la actividad gestoria (llamado gestor o gerente) no media ningún intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato. La existencia de declaraciones contractuales excluye la idea de gestión. Y sin embargo, las obligaciones que surgen a raíz de los actos de gestión son asimiladas a las contractuales, y específicamente a las derivadas de un contrato de mandato. Del mismo modo en que se habla de obligaciones del mandatario,y , por razón de ellas, de una actio directa del mandante contra el mandatario, así también se habla de obligaciones del gestor, y de una actio negotorium gestorum directa a favor del dominus; e inversamente, como se habla de obligaciones del mandante y de una actio contraria a favor del mandatario, así también se regulan las obligaciones del dominus y la actio contraria a favor del gestor. En otros términos, dados ciertos requisitos, el dominus es tratado como mandante, y el gestor como mandatario.2. Tampoco es un cuasicontrato. a) Cayo, recogiendo una antigua bipartición romana, enseñó que todas las obligaciones nacen o de un contrató o de un delito (omnis obligatio vel ex c&ntractit nascitur vel ex delicto). Pero, cuando por un lado el uso restringe la idea de contractus, y por el otro, aparecen nuevos hechos generadores de obligaciones, que no entran en ninguna de las dos viejas ideas de contrato y de delito, se vuelve necesario encontrar un tercer término en el que las causas no abarcadas por aquéllas encuentren su correcta ubicación. Es lo que hizo el mismo Cayo que en una obra posterior reemplazó la bipartición por una tripartición, donde al lado de las obligaciones derivadas de contrato y de delito, aparecieron las emanadas de varias especies de causas (ex vahis causarum 0,auris).Examinadas las varias especies de causa, se advierte que no presentan una nota común positiva, y que su agrupación corresponde puramente a un criterio negativo. Caen en ellas todas las fuentes de obligaciones que no son ni contratos ni delitos.La jurisprudencia oriental subdividió las varias especies de causas en dos grupos, y en una tendencia asimilatoria observó que unas obligaciones nacían como dé un contrato (quasi-ex-contractu) y otras como de un delito (quasi ex-delicto).Dicha aproximación se verifica cuando en lugar de hablarse de obligaciones nacidas "como" de un contrato (quasi ex-contractu) se alude a obligaciones derivadas de un cuasi-contrato. b)Pero por encima de los términos, lo que interesa son los conceptos. Ahora bien; desde que tiene la idea de la existencia de una entidad que se llama "cuasi-contrato", se comienza a estudiarla y a fijar sus requisitos teniendo en vista el molde del contratoc)La teoría del cuasi-contrato, que después de haber asimilado las obligaciones nacidas de la gestión a las del mandato, aproxima la gestión misma al mandato, presenta un- punto vulnerable: supone que hay un número de requisitos comunes tanto para la acción como para la contraria, y que entre esos requisitos se encuentran precisamente aquéllos en. los cuales podría encontrarse algo parecido a un consentimiento (el animus y el utiliter coeptum). Si nosotros demostramos que precisamente esos requisitos no son comunes, todo el edificio cae por su base, y en lugar de encontrar una operación unitaria a la que pudiéramos denominar cuasi-contrato, encontraremos dos "gestiones". una que da lugar a la acción directa, y otra que explica la acción contraria.Prescindiendo del problema de determinar cuál de las dos doctrinas sea la correcta para el Derecho romano, nosotros pensamos que la segunda es la de nuestro Código3. Gestión y representación. Hemos señalado también que no es esencial para la gestión la existencia' del fenómeno representativo ni directo ni indirecto. En particular, no es necesario que además del dominus y del gestor aparezca en demos escena un tercero. Esto se advertirá fácilmente cuando vemos que la actividad del gestor puede consistir en la realización de actos materiales.II. Ausencia de mandato. Según la letra de la ley, para que pueda hablarse de gestión de negocios, es preciso que no haya mandato. Con este carácter negativo, el requisito es común tanto para la acción directa (art. 2288) como para la contraria (art. 2297).1. Cuando se trata de saber cuándo hay mandato (y por ende no hay gestión) se presenta sin embargo, un delicado problema.Según el art. 2288 cabe hablar de gestión, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de ella, sea que la ignore. Con un texto de ese alcance, no es difícil distinguir el mandato expreso, de la gestión en 'Ignorancia". del dominus, pero graves son los problemas cuando se trata de separar el mandato tácito de la gestión con "conocimiento" del dominus, atento a que sola patíentía indticit mandatutn.De entre las respuestas qué se han dado nos parece que la única que puede llevar a concordar la letra de los arts. 2288 y 1874, es la siguiente: Si en el momento en que se inicia la actividad gestoria, el dominus tiene conocimiento y no impide, pudiendo hacerlo, hay mandato (qui non prohibes pro sé intervenire mandare videtur); en caso. contrario, es decir, tanto cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, como cuándo el interesado no se encuentra en condiciones de. impedir, no hay mandato y puede haber gestión. Decimos que "puede" haber gestión, pues el surgimiento de las acciones gestorias, depende de otros requisitos, los que además, según veremos, no son los mismos para la directa que para la contraria.2.Inexistencia de otra relación obligatoria. No sólo la existencia de un mandato, sino la de cualquier otra relación obligatoria desplaza la idea de gestión. Desde que quien actúa está respecto al dominus obligado a ello, no es gestor. No son gestores de negocios, ni el padre en ejercicio de la patria potestad, ni el tutor, ni el curador, ni el depositario, ni el locador de servicios, ni el de obra, etc., etc.. Pero para ello es preciso que el contenido de la actividad prestada coincida con el de la relación obligatoria existente. De allí que el requisito de "ausencia de mandato" (o de cualquier otra relación obligatoria) no debe ser entendido en forma absoluta sino relativa. Un sector de la doctrina francesa y española afirma, que el requisito de ausencia de mandato, debe ser entendido en forma absoluta. Sostiene que cuando hay una relación contractual existe una delimitación de funciones y una prohibición implícita de salirse de ella. Nos suena absurdo que se diga que el facultado contractualmente a algo no pueda ser gestor en cualquier terreno distinto, pero que pueda ser gestor en cualquier terreno quien no este facultado contractualmente a inmiscuirse en ninguno. LIENIDAD OBJETIVA DEL NEGOCIO. El negocio debe ser objetivamente ajeno.Clases de actos. No es necesario que la agencia se desenvuelva en actos jurídicos, pudiendo también consistir en actos materiales, del mismo tipo, por ejemplo, de los que podría cumplir un locador de servicios.b) El mismo Código ha empleado la palabra "negocio" precisamente a propósito del mandato (v. g.: art. 194). Pero basta pensar que la ley emplea el término sin calificativo alguno, para concluir que lo ha tomado en sentido amplio conforme a la tradición, pues ningún otro texto limita su alcance, como acontece en cambió para el contrato de mandato que solo abarca los AJ y los análogos. 2. Carácter patrimonial. A tenor del art. 2288 los actos de gestión deben referirse al patrimonio de otro. No es conveniente favorecerle inmixtion ajena en cuestiones no patrimoniales, donde las operaciones que se realizan tienen un carácter personal.3. Unidad y pluralidad de negocios. La ley habla en él art. 2288 de "un" negocio, y el mismo giro es utilizado en otro texto. Pero basta examinar el art. 2289 donde aparece empleado tanto el singular corno el plural, para concluir que los negocios pueden ser múltiples. Cuando los negocios sean múltiples, asumidos sucesivamente, habrá en realidad una pluralidad de gestiones; en Cambio, cuando sean asumidos simultáneamente en un único acto inicial, habrá una sola gestión." Se advierte que pronunciarse por lo primero o por lo segundo, es fundamental, porque cuando las gestiones son múltiples, deberá en cada una de ellas valorarse los requisitos y los efectos.IV. CAPACIDAD. 1. La acción directa. (del dominus contra el gestor) Si se trata de la acción directa, esto es, de determinar si quien intervino se encuentra obligado a título de gestor, el árt. 2288 sólo exige que éste sea capaz. En ninguna parte, para esta acción, se exige además que el dominus tenga capacidad de contratar.2. La acción contraria. (del gestor contra el dominus) Con relación a la acción contrarias no es necesaria la capacidad del gestor. En cuanto a la del dominus existen dos textos contradictorios pues mientras el art. 2297 dispone que toda persona aunque sea incapaz de contratar" queda sujeta a la acción contraria, el art. 2302 exime de ella al dominus cuando "fuere menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión".V. ANIMUS NEGOTIA ALIENA GERENDI. Es este un requisito necesario únicamente para la acción contraria, y no así- para la directa. 1. El animus. Según la letra del art. 2289 es necesario que el gerente "se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente".a) Es necesario en primer lugar, que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, es decir que trate el negocio como subjetivamente ajeno, (contemplatio domini). Ello lleva a considerar la alienidad subjetiva del negocio como distinta de la alienidad objetiva.Falta la alienidád subjetiva, cuando por error el gestor cree hacer un negocio propio, y en realidad está cumpliendo un negocio objetivamente ajeno. Pero el error sobre la persona no desnaturaliza -el acto, porque aun equivocándose sobre quien es el dueño, se ha tratado al negocio como ajeno, y lo es, aunque de otra persona distinta (art. 2289).b) No basta con que el negocio haya sido mirado como subjetivamente ajeno. Es preciso, además, que el gestor haya actuado con la intención de obligar eventualmente al dominus. La intención de liberalidad obsta al animus (art. 2289).2. Alienidad objetiva y alienidad subjetiva. De lo expuesto resulta que en lo que concierne a la alíenidad, sólo hace falta la objetiva (art. 2288) para la directa, y para la contraria, además de la objetiva (art. 2297) la subjetiva (art.2289).Nos parece llegada la oportunidad de precisar exactamente en qué consisten una y otra clase de alienidades:a) Hay negocios que resultan objetivamente ajenos, de un examen de su contenido en vinculación al objeto a que se refieren, como son, según ejemplifica Enneccerus, el pago de una deuda que es ajena, y el apuntalamiento de un edificio que es ajeno.Naturalmente que estos negocios son objetivamente ajenos para un observador imparcial que conoce que la deuda es ajena, que el edificio es ajeno. Esa objetividad basta para la acción directa. Pero para la contraria, es preciso, además, que subjetivamente el gestor los haya mirado como ajenos. b) Hay a la inversa, otros negocios que son objetivamente propios (pagar una deuda propia, apuntalas un edificio propio). Aquí no interesa que subjetivamente se los haya creído ajenos, pues la ley, según hemos dicho, no se contenta para la contraria con la alíenidad subjetiva, y exige la objetiva.UTILITER COEPTUM. La ley exige que el negocio haya sido útilmente emprendido (arts. 2301/2).- Es este un requisito de la acción contraria, que no hace falta, y en ninguna parte es exigido, para la directa.1. Utilidad inicial y utilidad final. En los citados artículos, el lenguaje de la ley es preciso, al hablar de una gestión útilmente "emprendida'. Es el momento inicial el que da la impronta a la gestión2. Intervención útil. La concepción subjetiva y objetiva.- ¿Cómo se sabe si una intervención es útil? Según unos, para determinar la utilidad hay que indagar la voluntad que en tales circunstancias presumiblemente hubiera tenido el dominus; según otros, hay que indagar la voluntad que en dichas circunstancias (económicas, sociales, etc.) hubiera tenido un buen padre de familia. La primera es la teoría subjetiva; la segunda, la objetiva.' Puestos a elegir, nos pronunciamos a favor de la teoría objetiva, que satisface mejor las necesidades de la práctica, pues evita al gestor entrar en complicadas averiguaciones de carácter3. Gestión contra la prohibición del dueño. El que obra contra la prohibición expresa del dominus, no tiene la acción contraria. Se exceptúa el caso en que el gestor obrase pese a la prohibición, por tener un interés legítimo: art. 2303.Salvo el caso exceptuado, desde que hay una prohibición, cesa la necesidad de indagar sobre la utilidad de la gestión. Los REQUISITOS.OLVIDADOS. 1. La ausencia. Históricamente el instituto de la gestión aparece para favorecer el cuidado de los bienes de los ausentes. Se llega a tener un concepto muy amplio de la ausencia, abarcando en ella toda clase de impedimento.En el caso del ausente, en el del impedido de obrar, (por prisión, enfermedad, etc.) en el del incapaz que no tiene representante legal, se explica que la ley autorice e incite la inmixtión de terceros en los negocios de aquéllos. El problema reside en saber si este requisito de la absentia debe regir las dos acciones, o sólo una, y en su caso si encuentra cabida en una interpretación de la ley.Descartamos, que deba aplicarse a la acción directa. La acción directa se refiere a las obligaciones a cargo del gestor, y si incurre en culpa quien se inmiscuye en lo que no le atañe, esa culpa podrá agravar pero no mejorar su situación: el dominus tiene siempre derecho a tratarlo como gestor.El problema se circunscribe a la acción contraria. Para contestar afirmativamente, y exigir el requisito de la absentia (entendida en sentido amplio y abarcando todo impedimento) nos parece que basta con reflexionar sobre el concepto de utilidad¿ La utilidad se mide., dijimos, examinando lo que haría un buen padre de familia en determinadas circunstancias. Y la primera de todas las circunstancias es ver si el domínus se encuentra o no en condiciones de actuar, porque un buen padre de familia cuida lo propio y no se entromete en lo ajeno. El reemplazo de la voluntad concreta del dominus por una voluntad abstracta sólo se justifica cuando aquélla no se encuentra en condiciones de manifestarse.2. La preexistencia del negocio. Según una corriente doctrinaria, es necesario que el negocio preexista a la gestión. Las orientaciones modernas, prescinden de este requisito, y otro tanto debemos hacer nosotros.VIII. LAS OBLICACIONES DEL GESTOR. 1. De continuar y acabar el negocio y sus dependencias. Según el art. 2290, una vez comenzada la gestión, el gerente está obligado a continuar y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dominus se encuentre en estado de proveer por sí, o bien hasta que puedan proveer sus herederos si muriese durante la agencia:a) Según el art. 2290, el gestor debe continuar "hasta que el dueño o el interesado se hallen en estado de proveer por sí". Basta leer el árt. 1979 para advertir que lo mismo ocurre con el mandatario, pues pese a su renuncia "debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandánte pueda tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta". En lo único en que parecen distinguirse ambos textos, es que el segundo menciona la imposibilidad, pero naturalmente que esto también rige para la gestión, pues la imposibilidad es una causa general de liberación.b) La obligación se refiere al negocio y sus "dependencias". Esta expresión debe ser entendida como refiriéndose a las operaciones "accesorias o complementarias".c) La muerte del dominus no extingue la gestión. Se ha señalado en esto otra distinción con el mandato, pero la diferencia no debe ser exagerada: tampoco la muerte del mandante pone fin al mandato cuando el negocio debe ser continuado después de su muerte, entendiendo la ley que debe ser continuado (art. 1980) cuando "comenzado" (compárese la expresión con la del art. 2290) hubiese peligro en demorarlo.d) No ha contemplado la ley el caso de muerte del gestor, pero la solución no resulta dudosa, es asumiendo el gestor las obligaciones del mandatario, deben aplicarse las reglas que regulan la situación derivada del fallecimiento de este último.2. Culpa y caso fortuito. a) Como regla general, la ley establece que responde de toda culpa aunque aplicase su diligencia habitual". Como excepción, computa esa circunstancia personal y sólo exige su diligencia habitual en tres casos: cuando hay urgencia, cuando sin haber urgencia se trata de librar al dominus de un perjuicio y nadie se encargara de sus intereses, y cuando lo hiciera por amistad o afección.b) Según los principios generales, el gestor no responde del caso fortuito. Excepcionalmente sí en los supuestos del art. 2294: "si ha hecho oraciones arriesgadas que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer, o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio: o si no tenia las aptitudes necesarias para el negocio; o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona más apta".Pero no responde del caso fortuito, cuando el perjuicio hubiera igualmente tenido lu2ar aunque no hubiese tomado el negocio (art. 2295). La ley agrega: "o cuando e¡ dueño del negocio se aprovechase de su gestión".c) El gestor que responde de su culpa, responde también de la del sustituto aunque hubiese escogido persona de su confianza (art. 2292).d) Cuando fuesen dos o más los gestores, la responsabilidad no es solidaria. 3. Obligación de rendir cuentas. Según el art. 2296, la gestión no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administración al dueño del negocio o a quien lo represente.OBLIGACIONES DEL DOMINUS. . Ellas se hacen efectivas por la acción contraria.La actio contraria. Por la actio contraria el gestor puede repetir del dueño todos los gastos que la gestión le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día en que los hizo (art. 2298):a) Se discute en doctrina sobre cuáles son los gastos que debe reembolsar el dominus, y se acude a la clasificación en necesarios, útiles y voluntarios.Podemos decir que la actio contraria tiende al reembolso de todos los gastos necesarios y útiles para la agencia, englobando en este concepto todos los que una persona prudente efectuaría para llevar a feliz término una gestión útilmente comenzada.b) El reembolso debe efectuarse con los intereses desde el día en que los gastos fueron hechos (art. 2298). 2. Obligación de librar e indemnizar al gestor. El dominus debe además librar o indemnizar al gestor por las obligaciones que hubiera contraído personalmente (árt. 2298 segunda cláusula). 3. Según el tenor del art. 2300 el dominus no está obligado en cambio:A pagar retribución alguna por el servicio de la gestión.Hay autores que opinan que debe hacerse una excepción para los obreros, por razones de justicia y " porque el obrero, trabajando en favor del dueño,- ha dejado de trabajar en otra cosa, y si su salarlo no se le pagase, se perjudicaría el beneficio de aquel. Nosotros pensamos que si se exceptúa a los obreros deberá hacerse lo propio con los profesionales, y en general con todos los que se encuentran en la situación prevista por el art. 1871 y ello por las mismas razones que se invocan para aquéllos. b) Tampoco responde el dominus de los perjuicios que le resultaron al gestor del ejercicio de la gestión (art. 23OCi segunda cláusula).4. Pluralidad de dueños. Cuando hay pluralidad de dueños del negocio, la responsabilidad no es solidaría (árt. -2299).PRUÉBA DE LA GESTIÓN. Según el art. 2296 toda clase de prueba será admitida respecto a la gestión y a los gastos causados en ella.De la letra de la ley resulta que el principio se aplica tanto a la acción directa como a la contraria.La razón es clara: no siendo la gestión un contrato, mal pueden aplicársela las reglas sobre prueba de éstos (nota al art. 2296). Pero si se tratara de probar la conclusión de contratos durante la estión, las normas sobre prueba de éstos recuperarían su imperio. Si Cayo para reparar la pared de Tició, empleó materiales, este hecho se demuestra por toda clase de medios, pero si se pretende que Tició lo libre de las obligaciones que contrajo para comprar los materiales, deberá probar, con sujeción a los principios generales, que concluyó dicho contrato.LA GESTION DE NEGOCIOS IRREGULAR. Al examinar los requisitos para el surgimiento de las acciones dé gestión hemos visto que hay algunos que son comunes a ambas, y otros que sólo son necesarios ya para la directa, ya para la contraría. Si falta cualquiera de los requisitos específicos, aunque se den los comunes, no nace la acción -negotiorum de que se trate. Esto último no significa sin embargo, que no nazca ninguna acción, pues puede surgir la de in rem verso Denominación y casos. Muchos autores llaman al fenómeno, "gestión dé negocios irregular'. La terminología es tachada por otros de abusiva. Nosotros la adoptaremos: Los autores que utilizan la terminología distinguen dos tipos de gestión: regular e irregular. Gestión de negocios "regular' sería la que reúne todos los requisitos que la ley impone para que surjan las acciones de gestión directa y contraria. Irregular, en cambio, aquélla en que faltando algún requisito, no surgen las acciones de gestión, pero la ley acuerda la actio in rem verso. 2. La actio in rem verso. Siempre que falte alguno (o algunos) de los requisitos específicos de las acciones de gestión, pero medie un enriquecimiento sin causa, hay una actio de in rem verso..La ley, haciendo aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, ha considerado expresamente algunas situaciones:a) Si falta el Utiliter coeptum según el art. 2301, el dominus sólo responderá "hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio'>. Hay actio de in rem verso.b) Idéntica solución suministra el art. 2302, para la falta de alienidad subjetiva: "sólo responderá hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio... cuando el gestor creyó hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era común a él, teniendo en mira sólo su propio interés.,. o cuando hubiese emprendido la gestión del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio".c) Igual acontece para la falta de capacidad del dominus, en los casos en que, según hemos visto, ella es computada a los fines de la acción contraria: "o si el dueño del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión" (art. 2302).3.Comparación con la actio negotorium gestorum. Los casos enumerados se refieren todos a falta de requisitos de la acción contraria. Pero también puede haber una acción de in rem verso por deficiencia en los requisitos de la acción directa. Así, cuando el gestor es incapaz, no procede contra él la directa, pero el principio general que impide que alguien se enriquezca a costa de otro, autoriza la de in rem verso.Es conveniente comparar la acción contraria con la de in rem verso, para evitar toda posibilidad de confusión.Con la acción contraria, el gerente reclama al dominus todo lo que para una gestión útil, útilmente gastó. Con la actio de in rem verso se reclaman todos los gastos útiles para el dominus. Aquí nuevamente lo anfibológico de las palabras introduce un factor de perturbación, porque el término "utilidad" y sus derivados es empleado en tres direcciones: utilidad de la gestión, utilidad de los gastos vara la gestión, y utilidad de los gastos para el dominus:. La primero es requisito para que nazca even­tualmente la acción contraria; lo segundo es la medida de los gastos re­embolsables por la contraria; lo tercero, es el criterio de lo exigible por la acción de in rem versoCon la acción de gestión contraria se reclama todos los gastos hechos, aunque no hayan reportado al dominus ninguna utilidad, con tal que hayan sido útiles a la gestión que fuera útilmente emprendida. En cambio, con la actio de in rem verso se, reclama lo gastado si ha sido útil para el dominus. Con esto se advierte que tan sólo cuando todo lo gastado fue útil, coinciden los resultados económicos de la acción de gestión con­traria y de la de in rem verso. El reclamo del gestor ejercitando la acción contraria, tiene un solo tope máximo: lo gastado. El reclamo del gestor cuando ejercita la actio de in rem verso, tiene dos topes máximos: lo gas­tado y lo enriquecido, no pudiendo pasar del que otorgue una suma menor. Va de suyo que al gestor le conviene más la acción de gestión, pero cuando no tenga ésta, o sólo la tenga para algunos gastos, puede (si se dan los requisitos para ello) encontrar una satisfacción en la actio de in rem verso. No encontramos inconveniente alguno en que para ciertos gastos utilice la de gestión, y para otros la de enriquecimiento.LA RATIFICACIÓN. Según una antigua regla que el Código recoge en el art. 2304, la ratificación equivale a un mandato.1.Clases. La ratificación equivale a mandato. ¿Pero qué se entiende por mandatoa) Si por "mandato" entendemos el contrato de mandato, la ratifi­cación tendrá efectos sobre las relaciones existentes entre dominus y gestor. Provisoriamente (pero con grandes reservas) podríamos decir que la regla "la ratificación equivale a un mandato" viene a decir que después de la ratificación las relaciones dominus-gestor-£1~minus son las de mandante-mandatario-mandante.b) Si dentro del término mandato" introducimos el tema represen­tativo, la regla viene a decir que la ratificación equivale a autorización previa, y que la situación dominus-gestor-tercero, debe ser tratada como la de autorizante-autorizado~tercero.A nuestro entender, como surge de los arts. 2304/5, y como ya lo sugiere la equivocidad del término "mandato", el Código ha tratado conjuntamente ambas clases de ratificación. Aquí solo nos referiremos a la primera.2.Efectos. La ratificación se produce por acto jurídico unilateral emanado del dominus. De allí surge que el dominus no podría por acto suyo per­judicar la posición del gestor. La aplicación misma del principio tan en­fáticamente enunciado ("1a ratificación... equivale a un mandato") dada por la ley, ("y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante") está demostrando que lo que el dominus puede hacer con la ratificación es mejorar la posición del gestor. pero no agravarla.3.Valor. ¿En qué circunstancias la ratificación equivale (con las reservas hechas) a un mandato? El art. 2304 contesta: "Cualesquiera que sean las circunstancias":a) La ratificación es particularmente interesante frente a la gestión de negocios "irregular" pues la convierte en regular en beneficio del gestor, quien después de ella tendrá la acción contraria.b) Pero no puede descartarse - que la ratificación tenga también su interés si se trata de una gestión "regular". Por de pronto, opera en be­neficio del gestor al limitar los efectos de la acción directa que no podrá ser mas rigurosa que la propia del mandato. Y en cuanto a la acción contraria, puede también tener interés si en razón de su contenido pudiera interpretarse que se ha entendido no sólo ratificar la gestión, sino también aprobar anticipadamente gastos que por no haber sido útiles para la gestión no pudieran ser reembolsados por aquélla. Más todavía: desde que se ratifique, el gestor puede exigir con la de gestión contraria, todo lo que un mandatario podría exigir, y en particular, una retribución en e] caso del art. 1871 in fine.4.Retractación. La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió (art. 2304 in fine).XIII.RELACIONES CON TERCEROS. Durante la agencia el gestor puede haber concluido contratos con terceros. 1. Para la doctrina dominante, hay que distinguir dos momentos:a) Antes de la ratificación, el gestor sea que haya contratado a nombre propio o en nombre del dominus, se encuentra personalmente obli­gado frente al tercero, y éste sólo tiene una acción contra el gestor, no pudiendo demandar al dominus sino por la vía del art. 1196.b) Después de la ratificación, se aplican las reglas sobre el mandato.Nuestra opinión. Pensamos qué no sólo hay que distinguir dos momentos, sino también dos formas de contratar, según que el gestor haya actuado nomine proprio o nomine alieno.Actuación del gestor en nombre propio. Comencemos por examinar el supuesto en que el gestor haya actuado nomine propio. En este caso, la solución coincide con la que enseña la doctrina dominante, es decir que:a) Antes de la ratificación, el gestor Se encuentra personalmente obligado, y el tercero sólo tiene acción contra el dominus por vía subrogatoria, del mismo modo que el dominus sólo podría ir contra el tercero subrogándose en las acciones del gestor.b) Después de la ratificación, hay que aplicar las reglas sobre el mandato, lo que significa que en punto a la forma de accionar, nada ha cambiado, pues siempre las relaciones entre dominus y tercero son indirec­tas, ejerciéndose por una acción oblicua que pasa a través del patrimonio del gestor. Así, por ejemplo, si suponemos una gestión de negocios irregular, el tercero solo podría demandar al dominus, antes de la ratificación, subrogándose en la actio do in rem verso que tuviera el gestor, y después de la ratificación, hacienda lo propio en la negotiorum gestorum contraria. Pero en ambos cases, antes como después de la ratificación, sea que se trate de ejercer la actia de in rem verso a la de gestión, siempre lo ser par via oblicua.4.Actuación en nombre ajeno. a) Antes de la ratificación, si el gestor actuó en nombre del dominus, y se dan los requisitos de la acción contraria, hay representación con poder de representación. Sólo en el caso de que no se dieran los requisitos de la acción contraria, el gestor seria un representante sin poder de repre­sentación.b) Tanto en una como en ambas hipótesis, mientras no adviene la ratificación, el gestor de negocios se encuentra personalmente obligado.c) El utiliter coeptum funciona coma titulo de autorización.d) La ratificación tiene interés para facilitar la prueba en la representación con poder de representación y para volver oponible la sin poder.5. Acción del tercero, por via directa, invocando el utiliter y accion del dominus. He aquí que Gayo, gestor de Ticio, contrató con Sempronjo. Examinados los hechos se advierte que Cayo tiene la acción de gestión contraria contra Ticio. Se pregunta si Sempronio, per sus derechos en razón del contrato, puede demandar directamente a Ticio.La doctrina dominante contesta en forma negativa: Sempronio sólo tiene acción contra Cayo. Si quiere demandar a Ticio, puede hacerlo, pero subrogándose en los derechos que tuviera Cayo. Su acción contra Ticio, per la tanto, no es directa sino oblicua. Y se sabe la diferencia que media entre tener sólo la oblicua, y gozar de una directa. Quien actio subroga­Hasta aquí hemos supuesto que Sempronio intenta dirigirse contra Ticio. ¿Quid si se trata de Ticio contra Sempronio? La respuesta debe ser idéntica. En los casos en que el tercera tenga una acción directa contra el dominus, este la tendrá contra aquel. El tercero no puede quejarse, puesto que el contrato se hizo a nombre del dominus, y habiendo obtenido la acción directa que el tercero esperaba según la referencia contractual, debe experimentar todas sus consecuencias, porque el contrata es una operación unitaria que no puede suponerse hecho con autorización si se trata de las acciones del tercera contra el dominus, y sin ella, cuando entren en juego las del dominus contra el tercero.6.Obligación personal del gestor. En la contratación nomine alieno, hemos supuesto dos series de cases: en unos, el gestor es representante con poder, y en otras, repre­sentante sin perder. Pero en ambas hipótesis, antes de la ratificación, se encuentra obligado personalmente. El texto del art. 2304 es expreso en este sentido.Esto marca una diferencia entre el régimen del gestor representativo (directo) y la regla general para los otros representantes directos, ya con poder, ya sin el:a) Para la representación con poder, la regla es que el representante es parte formal y no sustancial. En cambia, aquí la ley lo convierte en parte sustancial, mientras no medie ratificación. Pensamos que esto tiene su razón en una idea de protección a los terceros. Los terceros, tendrán en esta hipótesis de actuación gestoria, una acción directa contra el domi­nus, pero la prueba del titulo de representación es ardua (probar los requisitos de la acción negotiarum contraria). Difícilmente un tercero querrá contratar con un gestor Si 00 se le asegura que en todo evento tendrá una acción contra 61, salvo que medie ratificación.b) Para la representación sin poder, también el principie es distinto. Según la regla general del art. 1161, el contrato no obliga “ al que lo hizo”. En cambia, tratándose de un gestor, el representante sin poder queda personalmente obligado.7. La Prueba. En definitiva, la única diferencia real que se advierte entre una acción intentada invocando la existencia de un poder voluntario, y otra alegando la representación gestoria, reside en esto: que en el primer caso la prueba versa sobre una declaración de voluntad (el poder), mientras que en el segundo sobre un hecho (la utilidad). Pero en lo demás, todo acontece igual.En otras palabras, los medios de prueba serán distintos, pero la situación es sustancialmente idéntica, aunque se presente mas difícil en el terrena probatoria, para el tercero, en el caso de gestión. Pero el tercero no tendrá que probar el animus aliena negotia gerendi, bastándole con invocar la contemplatio domini que surge del haber actuado nomine aliena; es al dominus a quien corresponderá la prueba de la ausencia de tal animus, de modo análogo que frente a un poder voluntaria, tendría que producir la prueba de, par ejemplo, su nulidad.8. Interes en la ratificación. a) Cuando el gestar contrata nomine alieno, y no resulta autorizado par el utiliter coeptum, la ratificación equivale a la autorización.b) Cuando en la contratación nomine aliena, hubo el utiliter coeptum, la ratificación dispensa de la prueba de éste.c) En la contratación nomine propria, la ratificación no cambia la dirección de la acción del tercero, cuya actuación seguir siendo oblicua contra el dominus. Pero puede beneficiarlo en otros aspectos: Primero, cuando el gestor sí lo tuviera contra el dominus la actio de in rem versa (y con mayor razón si no tuviera ninguna), la ratificación al acordar la acción de gestión contraria, beneficia indirectamente al tercero cuando éste use de las razones de su deudor, es decir, del gestar; segundo, en la hipótesis de que el gestor ya tuviera la acción contraria, la ratificación. Al dispensar al gestor de la prueba de los requisitos de la misma, beneficia indirectamente en la misma forma al tercero.Gasto Util. Concepto — Ubicado entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa —aunque sin duda mas vecino a este- existe cuando alguien sin ser mandatario ni gestor de negocios hiciese gastos en utilidad de otra persona (art. 2,306). Para precisar el concepto conviene deslindar cuidadosamente las instituciones antes aludidas.a) Distinción con la gestión de negocios. A diferencia de la gestión, no interesa la intención con que se haya realizado el gasto aunque se lo hiciera creyendo que se trata de un negocio u obligación propia hay acción por empleo útil. El empleo útil, por lo menos en nuestro derecho positivo, se refiere solamente a gastos de dinero, y no a servicios prestados, a diferencia de la gestión de negocios que con frecuencia consiste precisamente en un servicio.b)Distinción con el enriquecimiento sin causa.Mientras el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, 1a acción de empleo útil puede intentarse aun cuando la utilidad llegase a cesar. (art. 23O9). Siempre, claro esta, que la cesación de la utilidad ocurriere por culpa del propio autor del gasto, en cuyo caso mal podría pretender su reintegro.Gastos funerarios. — La institución de que ahora nos ocupamos tiene su aplicación más frecuente e importante en materia de gastos funerarios. Dispone el art. 2307 que. entran en el concepto de empleo útil los gastos funerarios hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputándose tales los gastos en bien del alma después de sepultado el cadáver, ni el. luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado.Por consiguiente, es menester tomar en consideración la fortuna del causante, su posición social, su actuación pública. Si se trata de un menor, habrá que tener en cuenta la fortuna y posición social de su familia.Quien ha realizado los gastos funerarios, debe dirigir su acción de reintegro según el arden siguiente: 1) en primer término, los gastos funerarios son una carga de la sucesión, de modo que deben ser afrontados par los sucesores en proporción a sus respectivas porciones here­ditarias; ) si no hubiera bienes, los gastos son debidas par el esposo superstite, y tampoco éste tuviera bienes, par las personas que tenían obligación de alimentar al muerto cuando vivía (art. 2308).Gastos en beneficio de la cosa de otro. Según el art. 2309, júzgase útil todo empleo de dinero que aumento el precio de cualquier cosa de otro o de que le resulto una ventaja o mejora en sus bienes aunque después llegase a cesar la utilidad.Se trata de una mera aplicación del principio general del empleo útil. Sólo cabe agregar que el que realizó el gasto perdería su acción si la utilidad cesó par su culpa.Transmisión de los bienes mejorados a un tercero. — Si las bienes mejorados se encuentran en poder de un tercero, a quien se hubiera transmitido su dominio por titulo oneroso, el dueño del dinero empleado no tendrá acción contra el adquirente de esas bienes; pero si la transmisión fue a titulo gratuito, podrá demandarlos del que los tiene, pero sólo hasta el valor de la cosa al tiempo de la adquisición (art. 2310). La ley distingue así, con toda lógica, entre la adquisición par titulo oneroso y por titulo gratuito. En el primer caso, no hay acción contra el adquirente, porque se supone que si la cosa se benefició con el gasto, el adquirente habrá pagado ese mayor valor al comprarla. En Ya segunda hipótesis, en cambia, es equitativa que el que recibe una liberalidad, pague el empleo útil, que la beneficia; pero su responsabilidad no puede ir mas alla del valor que la cosa tenla en el momento de la transferencia del dominio.Cabe preguntarse si el que realizó el gasto tiene acción también contra el que transmitió el dominio. Si la transmisión fue a titulo one­rosa, ninguna duda cabe de que si la tiene; el era el dueño de la cosa en el momento de realizarse el gasto, a el benefició el empleo útil y seguramente trasladó el mayor valor adquirido par la cosa al precio convenido. Mas dudosa es la solución cuando la transmisión ha sido a titulo gratuito. Pensamos, sin embargo, que no puede negarse al que realizó el gasta el derecho a dirigir su acción contra quien era dueño en el momento de realizarse el gasto, a #1 benefició el empleo útil y carácter personal y no seria posible que el dueño de la cosa se eximiese de responsabilidad enajenando o destruyendo la cosa. En otras palabras: el empleador tiene un derecho de opción entre dirigir su demanda contra el enajenante a el adquiriente por titulo gratuito; y aún pensamos que nada se opone que demande a ambas conjuntamente.FINJosé A. ArandaVicios redhibitoriosI. ConceptoSegún el art. 21ó4 “son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo dis­minuyen el usa de ella que a haberlos conocido el adquiren­te, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.II. Requisitos del vicioPara que un defecto d lugar a la acción redhibitoria, debe tratarse de un vicio de hecho, oculto, ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisición.1. De hechoLos computables son los vicios de hecho y no los de dere­cho. Los vicios jurídicos tienen interés a los fines de la evicción y no de la acción redhibitoria.2. OcultoLa exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra rei­teradamente expresada: arts. 21ó4, 2173 y 217ó. El transmitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173.Pero constituye un delicado problema determinar cundo un vicio es oculto y cuando aparente. Para contestar al inte­rrogante se han propuesto tres perspectivas:a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adqui­rente aunque sea valiendose del asesoramiento de terceros.b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto resulte incognoscible pala el adquirente concreto, atendien­do a sus condiciones personales.c) A nuestro entender, el vicio debe ser calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo de un determina­do y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de que se trata y la practica seguida en la vida de los nego­cios con referencia a las operaciones que sobre ella se yerifican. 3. Ignorado Además de la característica de lo oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De allí que las acciones edilicias no proceden:a)Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquiriente haya conocido directamente el vicio (art. 2170), ya porque se lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in fine).b)Cuando hubo error, pero este no es invocable por el adquirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razón de su profesión u oficio, debió conocer el defecto (art. 2170, in4. GraveEl defecto debe ser grave. a) El defecto debe hacer la cosa impropia para “su” destino. La impropiedad se manifiesta en una supresión del uso de la cosa, o en una disminución tal de ella que de haber conocido el defecto el adquirente “no la habria adquirido o habria dado menos por ella”.b) No es preciso que el defecto sea irreparable. No deja de ser grave si para reparar la cosa es preciso hacer gastos de cierta importancia.85. Existencia al tiempo de la adquisiciónEl defecto debe existir al tiempo de la adquisición. a) Según la doctrina francesa (que examina el tema a pro­pósito del contrato de compraventa) cuando se trata de la venta de una cosa cierta y determinada, los vicios deben existir al tiempo de ella, pues a partir de entonces los riesgos pasan a cargo del comprador; pero este principio no se aplica a la venta de cosas in genere, para las cuales hay que esperar al momento de la entrega, que es cuando el adqui­rente puede examinarlas, y que es también la oportunidad en que los riesgos comienzan a correr a su cargo.b) Nosotros pensamos que el vicio debe tener todas las caracteristicas que hemos descripto, al tiempo de la tradición.Por consiguiente, basta con que el defecto sea oculto, grave, ignorado, al tiempo de la tradición para que se de la base de una acción edilicia. No se computan los vicios sobrevinientes a la tradición,11 pero si los que sobrevienen después del titulo y antes de la tradición. En este tema son posibles las siguientes hipótesis:Primera: que el defecto no exista al tiempo del título y si al de La tradición. Se trata de un defecto computable, por el cual el transmitente debe responder. Las cosas perecen para su dueñoSegunda: que el defecto exista al tiempo del titulo y no al de la tradición. Naturalmente que el adquirente no tendrá de que quejarse. En cuanto al transmitente, entendemos que no podrá reclamar ningun aumento de precio. Tercera: que el defecto exista tanto al tiempo del titulo como al de la tradición.Esta hipótesis es perfectamente posible tratándose de contratación sobre cosas ciertas. En cambio, cuando es sobre cosas in genere, en principio debe descartarse, pero podrian darse casos de excepción, corno si se contratara sobre muestras y el defecto estuviera también en las muestraIII. Casos en los que se debe la garantíaEl transmitente garante contra los vicios redhibitorios. La garantia se debe de derecho en los contratos a titulo oneroso, constituyendo ello una clusula natural de tales negocios.1. Contratos a titulo onerosoLa adquisición debe haber sido a titulo oneroso (art. 21ó4) estando excluidos los titulos gratuitos (art. 21ó5). Sin em­bargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donación se debe la garantia en los mismos casos en que se responde por la evicción (art. 2180).Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios en los casos de remate y adjudicación judicial (art. 2171) 2. Cláusula naturalComo la garantia por los vicios redhibitorios constituye una cláusula natural de los contratos (salvo casos de excepción, en que media una lex imperativa, como en el art. 28, 1ev 24.441), la responsabilidad puede ser ampliada, restringida, renunciada, siempre que no haya dolo en el enajenante (artículo 21óó):a) En los contratos en que la garantía no se debe de dere­cho, pueden las partes incluirla con una cláusula accidental.b) El principio de libertad de configuración permite que las partes conviertan en vicios redhibitorios los que naturalmente no lo son, garantizando la “no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente” (art. 21ó7). Asi, naturalmente no es vicio redhibitorio un defec­to de poca importancia, o fácilmente cognoscible, pero el enajenante responde por ellos cuando “afirmó positivamen­te en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos, o que tenia ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de calidad” (art. 21ó7, se­gunda parte).IV. La acción redhibitoria1. ObjetoLa acción redhibitoria en la compraventa tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, volviéndose la cosa al vendedor y debiendo restituir este el precio pagado (art. 2174).2. Naturaleza jurídicaGrave es el problema relativo a la naturaleza jurídica de la acción, pues según la tesis que se adopte, serán las conse­cuencias jurídicas que se sigan.a) Se ha sostenido que se trata de una acción de anula­ción sujeta a un régimen peculiar.b) la doctrina francesa se inclina a tratar a la redhibitoria como una acción de resolución que aniquila retroactiva­mente el contrato, de tal modo que el vendedor debe restituir el precio con sus intereses, y el comprador la cosa con sus frutos. Los efectos retroactivos de la condición plantean serios problemas cuando se trata de examinar la posición de los terceros, habiéndose dividido la doctrina, pues mientras algunos piensan que el comprador no puede accionar sin desgravar el inmueble, otros entienden que tal desgravación es un efecto de la retroacción, y que los derechos reales quedan aniquilados.Parte de la doctrina argentina sigue las enseñanzas francesas.En el tema de la retroacción respecto de terceros. la doctrina en general se inclina a pensar que el comprador no puede accionar sin previarnente desgravar las cosas de las cargas que pesan sobre ella. En el problema de los frutos e intereses. siguen a la doctrina francesa v entienden que el vendedor debe restituir el precio con los intereses, y el comprador la cosa con los frutos.c) Otros piensan que se trata de una rescisión, y esta la opinión que nos parece preferible. Es una rescisión unilateral prevista en el contrato. que sólo tiene efectos inter partes y no en relación con terceros.El accionante restituir la cosa sólo con los frutos pen­dientes, quedando a su favor los percibidos (art. 590, prime­ra hipótesis). Si ha gravado la cosa con derechos reales a favor de terceros, corre a su cargo la previa desgravación, pues es obligación suya y requisito de la acción el que vuelva la cosa al transmitente (art. 2174); v si no puede obtenerla, se encuentra imposibilitado de ejercer la redhibitoria.Cuando la cosa se pierde. ya total. ya parcialmente. por los vicios redhibitorios. el transmitente carga con la pérdida (articulo 2178)El accionado restituirá. también en las mismas condicio­nes el precio recibido. sin los intereses percibidos, o la cosa con sólo los frutos pendientes: pero si fuere de mala fe deber además los frutos percibidos. lo que ordinariamente entrar dentro de la acción del art. 217ó. Pensamos que cuando lo que deba restituir sea una cosa y la hubiera enajenado o gravado, estar. obligado a indemnizar. 3. IndivisibilidadLa acción redhibitoria es siempre activamente indivisible, y ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla por sólo su parte (art. 2181, primera y segunda cláusula. Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede demandarse a cada uno de los herederos del enajenante (art. 2181, tercera cláusula), pero esto debe entenderse siempre que las prestaciones a restituir sean divisibles pues en caso contrario la acción sean. también pasivamente indivisible. Cuando la adquisición abarca varias cosas, el vicio redhibitorio de la una da lugar a su redhibición y no a la de las otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la sana sin la que tuviese el vicio, o que el objeto del negocio fuere un rebaño el vicio fuere contagioso (articulo 2177).V. La Acción Estimatoria.Llamada tambien cuanti minoris, tiene por objeto pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. Esta acción procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enajenantes que no sean compradores y vendedores, sólo cabe la acción redhibitoria (arts. 2172 y 2174). Pero existe también en la locación de cosas.1. ElecciónCuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria co­mo de la estimatoria, puede elegir libremente una u otra. pero no podrá intentar una de estas acciones `después de ser vencido o haber intentado la otra” (artículo 2175).Cuando la acción redhibitoria se ve impedida por haberse perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, este sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179).2. DivisibilidadLa acción estimatoria es divisible.VI. La acción indemnizatoriaComo un accesorio de la redhibitoria, y por lo tanto en todos los casos en que ésta procede, el adquirente puede pedir ser indemnizado por los daños y perjuicios cuando el enajenante conoció o debió conocer por razón de su oficio o arte “los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida' (art. 217ó).La regla es que la ignorancia del transmitente no lo excu­sa de responder por el saneamiento (art. 2173). Pero el cono­cimiento que tenga de los vicios agrava su responsabilidad.

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