Tema 1. Los conceptos jurídicos fundamentales I

La noción de sanción:

El Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza coactiva para hacer cumplir lo dispuesto en el derecho, que es lo que nos indica cómo debemos comportarnos, establece pautas de comportamiento, algo común de todos los sistemas normativos. La diferencia entre un sistema normativo y uno jurídico estatal es el uso de un aparato coactivo institucionalizado. La principal manera de hacer uso de la fuerza es la sanción.

Sanción: instrumento del que dispone el derecho para intentar asegurar que los componentes de la sociedad cumplan las normas.

Las personas, sin la existencia de las sanciones, no cumplirían las normas, si éstas no resultan beneficiosas para ellas.

La sanción no siempre es negativa, no siempre corresponde al uso de la fuerza.

Tipologías de sanción:

• Kelsen:

Para Kelsen una sanción se caracteriza por ser:

un acto coactivo: para que un acto sea una sanción, ha de existir la posibilidad del uso de la fuerza física (pese a no ser algo obligatorio).

la privación de un bien: consiste en que se nos priva de algo positivo, se nos impone algún tipo de desventaja (cómo la privación de libertad, de parte del patrimonio, del derecho de sufragio...). El concepto de bien utiliza un concepto social de bien, depende de lo que valore la mayoría de la sociedad.

un acto de una autoridad competente: ha de estar dictada por quién sea jurídicamente competente para imponer dicha sanción. Así se puede diferenciar entre una sanción y la violencia individual o un mero acto de fuerza.

una medida adoptada cómo consecuencia de una conducta o comportamiento: adoptada cómo consecuencia de lo que hace el individuo, no por lo que el individuo es (como sería el caso de nazis y judíos).

Esta noción de Kelsen queda limitada, el Estado tiene otros mecanismos a través del derecho para hacer cumplir las normas (como incentivar a los individuos), así podemos decir que Kelsen trata una noción de sanción puramente represiva.

• Visión actual:

• Sanción negativa: represiva/ castigar el incumplimiento de la norma.

• Sanción positiva: incentivar/ premiar el cumplimiento de la norma.

El Estado no solo utiliza la represión, sino que también incentiva, por ejemplo, para conseguir el objetivo de crear puestos de empleo, aplica medidas beneficiosas para las empresas que cumplen con este objetivo (reducción de impuestos a las empresas, subvenciones...).

Existe otra división, con relación al momento en el cual actúa:

• Sanción a posteriori: es cuando la medida se aplica una vez llevado a cabo el comportamiento.

• Sanción a priori: de tipo preventivo, operan antes de que se lleve a cabo el hecho que se quiere evitar o promover. Un ejemplo sería la subvención a un estudio determinado, ya que opera antes que se haga el trabajo; otro ejemplo sería en una manifestación, la presencia de la policía antes de que se produzcan altercados, cómo fuerza sancionadora antes de que se produzca la conducta a sancionar.

La noción de delito:

Consideremos delito cómo sinónimo de acto ilícito (no sólo de tipo penal). El acto ilícito es el comportamiento contrario a la norma.

Mala prohibita: Sólo será acto ilícito aquel que esté regulado por el derecho, no existen actos delictivos al margen del derecho positivo; es un concepto positivista. Según el punto de vista positivista, no existen actos ilícitos no prohibidos por el derecho (independientemente de si debiesen estarlo).

Mala in se: Existen determinadas conductas que por si solos son ilícitos, independientemente del derecho; es un concepto iusnaturalista. Según el punto de vista iusnaturalista, los actos pueden ser ilícitos por sí mismos, malos en si mismos.

• Kelsen:

Para Kelsen las genuinas normas jurídicas (o primarias) son mandatos dirigidos a los aplicadores del derecho (los jueces), relacionados con la aplicación de una sanción.

Este concepto de norma de Kelsen, repercute en su concepto de acto ilícito, que en realidad es el antecedente de la norma.

El condicional (si p ! q) tiene un antecedente que es “p”, y el consecuente que es “q”. El acto ilícito no es más que aquellas circunstancias que tienen que darse para que se aplique la sanción (el antecedente de la norma).

• Dogmática jurídico-penal:

Desde el punto de vista del derecho penal no se utiliza la visión de Kelsen sobre el delito, sino que se utiliza la siguiente definición:

Acto típico, antijurídico y culpable sancionado por el derecho penal.

- Que algo sea un delito, requiere que sea un acto, una actividad de la persona, y no un acontecimiento natural, que escapa al control del individuo. Ha de ser algo sobre el cual el sujeto puede decidir (libre y voluntario), si no es así, no puede ser delito ( por acto reflejo o por fuerza mayor podrían ser dos buenos atenuantes). No se excluye la omisión, es decir, no actuar también puede ser considerado como delito.

- Típico quiere decir que tiene que coincidir exactamente con el comportamiento descrito en la ley. Se deben dar todos y cada uno de los elementos reflejados en la ley penal (diferencia entre hurto y robo).

- Antijurídico quiere decir que ese comportamiento no ha de estar justificado por ciertas causas establecidas por el derecho penal como podrían ser:

• legítima defensa

• estado de necesidad

- Culpable quiere hacer referencia a elementos de carácter psicológico de la persona que comete el acto:

• dolo: sabe y quiere cometer el comportamiento

• culpa: no quiere cometer el comportamiento, pero no ha tomado las medidas de precaución necesarias para evitarlo.

- Sancionado por el derecho penal quiere decir que sólo se puede sancionar penalmente aquellos comportamientos sancionados (regulados) por la ley penal. Nullum crimen, nulla poena sine lege previa...

El derecho penal es el instrumento utilizado por el estado como medio de coacción, y por ello debe cumplir todas estas garantías.

Las nociones sobre delito son fuertemente divergentes según la visión de Kelsen o en el ámbito penal (compleja y muy delimitada).

La noción de obligación: (deber jurídico)

Es aquel comportamiento ordenado por el derecho, por una norma jurídica. Esta noción también muestra divergencias de opinión, diferentes concepciones. Ha sido bastante usual que la noción de obligación siempre haya sido relacionada con alguna cuestión de tipo psicológico o sociológico.

• Para algunos autores, algo no es obligación si el individuo no se ve obligado moralmente a cumplirla.

• Para otros (como Austin) no es obligación si no hay una alta probabilidad de ser sancionado al no cumplir.

• Para Hart, debe despojarse de cualquier elemento psicológico o sociológico, hay que distinguir entre “verse obligado o sentirse obligado” y “tener una obligación”. Para tener una obligación tiene que haber una norma, no depende de sentirse obligado o no (también te puedes sentir obligado a dar el dinero a un atracador). Puedes no sentirte obligado en absoluto a pagar impuestos, pero indiferentemente de esto, tienes la obligación. Depende sólo de las normas jurídicas, y no de un aspecto psicológico o sociológico.

• Para Kelsen, la obligación consiste en aquel comportamiento opuesto al del antecedente de la norma primaria, es decir, al comportamiento que evita la sanción. El deber jurídico es precisamente el no realizar el comportamiento que provoca que te sancionen (que propicia la sanción).

La norma secundaria de Kelsen es la obligación o el deber jurídico. Hart critica esta concepción, ya que se aparta del uso común que dan los juristas a la obligación, y a demás, para Kelsen sería imposible hablar de obligación a menos que exista una sanción. Si no hay sanción, no hay obligación.

No por el hecho de que no haya sanción, se puede decir que no existe el deber jurídico de obedecer la norma.

Obligación jurídica y obligación social:

A demás del sistema jurídico, existen otros sistemas normativos (moral), así como obligaciones sociales.

El hecho de que algo sea una obligación depende únicamente de las normas del sistema y no de factores psicológicos o ideológicos.

Tema 2. Los conceptos jurídicos fundamentales II

Noción de capacidad jurídica:

Se trata de ser susceptible de derechos y obligaciones. Supone ser considerado por el derecho como sujeto. Dentro de la capacidad, normalmente se hace una distinción:

• Capacidad jurídica: Corresponde a toda persona física o jurídica, según Nino es la capacidad de derecho, la susceptibilidad de ser titular de derechos y obligaciones.

• Capacidad de obrar: Corresponde a algunas de las personas con capacidad jurídica (personas jurídicas y todas las personas físicas mayores de edad y no incapacitadas). Es la capacidad de hecho, es ser susceptible de celebrar actos jurídicos válidos.

Noción de persona:

Podemos hacer una distinción dentro del concepto de persona:

• Persona física: ser humano biológico (con forma humana, y con vida de un mínimo de 24 horas desprendido del seno materno).

• Persona jurídica: constituciones teóricas a las cuales el derecho les concede personalidad, es decir, es una unidad con capacidad de tener derechos y obligaciones.

Las personas que no tienen capacidad de obrar tienen que actuar a través de un representante legal, que lo normal es que sean los padres o los tutores.

Distintas concepciones de persona jurídica:

Desde el punto de vista teórico, la persona jurídica ha sido un concepto problemático. Ha habido varias concepciones y teorías (completar con Nino), algunas de las cuales son las siguientes (tesis y/ o posiciones):

• Representación.

• Ficción.

• Construcción jurídica.

La persona jurídica es un artificio técnico, una herramienta que utiliza el derecho para conseguir una mayor eficacia en los intercambios en el ámbito jurídico y/ o económico.

Es necesario poner en común, tanto el esfuerzo, cómo el patrimonio, y se requiere de esta figura para agrupar, para optimizar las relaciones y hacerlas más eficaces y sencillas. Esta unidad es independiente de las posibles disociaciones internas que puedan producirse.

Diferentes tipos de persona jurídica:

• De carácter civil: reguladas por el derecho civil (minoritarias), y suelen ser sin ánimo de lucro:

• No lucrativas (asociaciones y fundaciones)

• Lucrativas (sociedad civil)

• De carácter mercantil: reguladas por el derecho mercantil:

• Sociedad Anónima (S.A.)

• Sociedad de responsabilidad Limitada (S.L.)

• De carácter administrativo: reguladas por el derecho administrativo:

• Organizaciones del sector público

Derecho subjetivo y derecho objetivo:

El derecho objetivo es el conjunto del ordenamiento, cada una de las diferentes ramas del derecho.

El derecho subjetivo es algo más complejo, se acerca a los derechos individuales: vida, intimidad, libertad de expresión, a cobrar un salario... Aunque hay un amplio acuerdo en que todo esto es derecho subjetivo, no hay acuerdo sobre cómo puede definirse el derecho subjetivo.

Distintas concepciones de derecho subjetivo:

• R. V. Ihering:

El derecho subjetivo es un interés protegido por el derecho.

• Kelsen:

Pretende desvincular el derecho subjetivo de factores psicológicos (como el interés). Para Kelsen toda afirmación acerca de un derecho subjetivo es reducible a afirmaciones acerca del derecho objetivo. Un derecho subjetivo es una situación concreta en la que se encuentran una o varias personas con relación al derecho objetivo.

Kelsen distingue 6 tipos de significación a “tengo derecho a X” :

X no está prohibido por el derecho objetivo: Ausencia de prohibición (Alf Ross: permiso débil).

X está jurídicamente permitido expresamente: Permisión expresa (Alf Ross: permiso fuerte).

Alguien (es decir, otra persona) debe hacer X (correlato a una obligación activa).

Alguien no debe hacer X (correlato a una obligación pasiva).

Acción procesal (posibilidad de acudir al juez para obtener X), consta de una obligación activa o pasiva, más el mecanismo procesal.

Derechos políticos (no es una noción demasiado clara, trata de organización política del estado):

• derechos de participación política (sufragio activo/ pasivo)

• derechos fundamentales (libertad de expresión)

Tema 3. Los conceptos jurídicos fundamentales III

Noción de responsabilidad jurídica:

Responsabilidad es un término ambiguo, tiene diversos sentidos:

• Obligaciones relacionadas con un cargo o con la posición que se ocupa.

• Causalidad (o relación causal), una conexión o relación de causa-efecto.

• Capacidad/ capacidades mentales de un individuo (conocer aquello que estas haciendo, sus repercusiones y hacerlo conscientemente).

• (*)Imputabilidad: ser acreedor (en sentido de ser destinatario) o merecedor de un reproche jurídico o moral por haber cometido un determinado comportamiento.

En el ámbito jurídico, para que alguien sea responsable técnicamente (*), requiere que, a parte de imputabilidad, se dé alguno de los otros sentidos, es decir, están relacionados.

Tipos de responsabilidad jurídica:

• Responsabilidad objetiva: (por el resultado)

Cuando lo único que se toma en cuenta para aplicar la sanción es haber producido un determinado resultado.

• Responsabilidad subjetiva: (por culpa)

Exige para la aplicación de la sanción, no sólo un resultado, sino también dos estados psicológicos cómo el dolo o culpa (sobretodo para poder ser sancionado en derecho penal). El Código Civil utiliza un sistema de responsabilidad subjetiva, pero por la jurisprudencia el sistema se ha ido objetivizando.

• Responsabilidad directa: (puede ser objetiva o subjetiva)

Consiste en que la persona responsable en el sentido técnico es la misma persona que ha realizado el comportamiento con el cual se vincula sanción.

• Responsabilidad indirecta: (objetiva: tiene su origen en el comportamiento de otra persona)

Si el destinatario de la sanción es una persona distinta a la que ha realizado el comportamiento al que se vincula sanción.

Históricamente esta figura ha sido bastante habitual, pero en los sistemas penales occidentales se ha instaurado la personalidad de las penas (en el ámbito penal solo se puede aplicar la responsabilidad directa).

Existe en determinados ámbitos de derecho privado la responsabilidad indirecta (tutores-daños causados por los tutelados/ responsabilidad de los socios en una S.A.).

Tema 4. La interpretación del derecho I

Noción de interpretación:

Más que las palabras de una ley (la forma), lo que nos importa es lo que quiere decir la ley (el fondo). Es necesaria una tarea interpretativa entes de aplicar la ley.

La palabra interpretación es una palabra ambigua, un término ambiguo utilizado en muchos aspectos de la vida.

La interpretación jurídica es la definición de fragmentos lingüísticos o textos, es determinar su significado.

Debemos distinguir entre:

• Disposición normativa: texto a interpretar.

• Norma: significado, resultado de la interpretación de la disposición normativa.

Podemos hablar de interpretación como: (es muy importante esta distinción)

• Procedimiento: actividad de interpretación.

• Resultado: resultado del proceso, de la actividad.

La interpretación como traducción:

En cierto sentido la interpretación es un acto de traducción, es decir, tiene como objetivo obtener otro texto que tiene el mismo significado, pero que es una expresión lingüística diferente. Debemos distinguir entre:

• Enunciado interpretado: es el enunciado a interpretar.

• Enunciado interpretativo: es el resultado de la interpretación.

Teorías de la interpretación jurídica:

• Teorías cognitivas: La interpretación es una actividad cognoscitiva (de descubrimiento). Cada expresión lingüística jurídica tiene un significado objetivo que es o puede ser descubierto por el interprete. Cada texto tiene un significado propio y objetivo, y el interprete lo descubre. Las interpretaciones cognitivas pueden ser verdaderas o falsas, dependiendo de si coinciden con su significado propio. Los defensores de estas teorías también dicen que el derecho es completo y coherente (no tiene lagunas ni contradicciones). Existe una única respuesta correcta para un caso concreto, siempre habrá una decisión jurídicamente correcta.

• Teorías escépticas: Para sus defensores, el lenguaje tiene significados determinados por los usuarios del lenguaje, es un acuerdo. El lenguaje es totalmente convencional. La interpretación es un acto de voluntad, una decisión del interprete, que le asigna un significado al lenguaje; decide aquello que quiere que signifique. Para los defensores de las teorías escépticas no se puede hablar de interpretaciones verdaderas o falsas. El derecho está radicalmente indeterminado. No regula los comportamientos de manera preestablecida; los defensores de estas teorías son realistas jurídicos, y dentro de los realistas, los que han hecho una mayor aportación a estas teorías son los realistas jurídicos italianos.

• Teorías intermedias: En algunos casos la interpretación es una tarea cognoscitiva, y en otros casos es una actividad valorativa. Para determinar que tarea es, hace una diferenciación entre casos fáciles y difíciles:

Depende de si el ordenamiento jurídico ofrece una y solo una respuesta correcta al problema planteado.

-Caso fácil ! 1 sola respuesta, la interpretación es una tarea cognoscitiva, un acto de descubrimiento.

-Caso difícil ! más de una respuesta. El sistema es incapaz de dar sólo una respuesta o, a lo mejor, ni siquiera regula esta situación o hay una incoherencia. En estos casos la interpretación es un acto de voluntad, hay discrecionalidad, como en el ejemplo de que en una ley haya una palabra poco definida.

Problemas:

• de consistencia

• de completitud

• de indeterminación

Tema 5. La interpretación del derecho II

Problemas semánticos de interpretación

Los lenguajes tienen problemas para asignar un significado a las palabras que los forman.

Vaguedad: Una expresión lingüística es vaga cuando no estamos seguros si determinados objetos pertenecen o no a la expresión. ¿Cuántos árboles hacen falta para formar un bosque? ¿Cuánta arena hace falta para formar un montón de arena? Esta vaguedad se presenta también en muchas expresiones jurídicas: En el antiguo Código Penal había una agravante “cometer un delito de noche, en despoblado o en cuadrilla”, expresión ciertamente muy vaga.

Hart dijo que todos los conceptos tienen un núcleo de certeza (totalmente aplicable, sin lugar a dudas), y una zona de penumbra.

Los términos generales tienen también una vaguedad potencial (la textura abierta del lenguaje jurídico), como podría tenerla la palabra mesa.

Extensional

Vaguedad

Potencial

La paradoja de Sorites: es un razonamiento con premisas plausibles, pero de conclusiones absurdas.

Ejemplo 1:

1.Bill Gates (que tiene X $) es rico

2.Si alguien que tiene X $ es rico, también lo es quien tiene X-1 $

Alguien que tiene 1 $ es rico

Ejemplo 2:

1.Art. 15 CE dice que se prohíben los tratos inhumanos y degradantes.

2.Tener a alguien encarcelado 10 años es un trato degradante (para mucha gente)

Tener a alguien encerrado 10 mins. es degradante

En algún momento debemos dejar de aplicar el concepto.

La vaguedad, como tal es irradicable, como solución debemos usar conceptos precisos, pero es difícil, ya que a veces tenemos que generalizar, cosa que lleva al problema de la imprecisión y la vaguedad del derecho.

Ambigüedad: Cuando una expresión lingüística tiene varios significados. Hay varios tipos de ambigüedad:

• Extracontextual: cuando sacamos una palabra de su contexto.

• Contextual: se mantiene incluso cuando la palabra se encuentra en un contexto determinado (suele darse la introducción de cláusulas de relativo en una oración).

Ejemplo 1:

Ambigüedad contextual: vendió las joyas y los cuadros que le regaló la abuela.

¿A qué se refiere, sólo a los cuadros regalados por la abuela, o a los cuadros regalados por la abuela y a las joyas regaladas por la abuela?

Ejemplo 2:

Art.1346 CC (sobre el régimen de gananciales: en el punto 7 hay una ambigüedad contextual.

La ambigüedad es más fácil de erradicar, pero con la sobreinflación legislativa en los estados actuales es casi imposible de evitar.

Problemas lógicos de interpretación:

Las normas jurídicas correlacionan un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica.

El supuesto de hecho sucede en un determinado universo del discurso (universo de casos elementales, surgido del universo de propiedades...)

Ejemplo:

Caso de la subrogación a la muerte de la pareja de hecho.

	M	C	N1 F s/m	N2 Ph s/2c
1	+	+	F s	-------------------------
2	+	-	F s	Ph s	Contradicción normativa (antinomia)
3	-	+	-------------------------	-------------------------	Caso no regulado (laguna)
4	-	-	-------------------------	Ph s
Caracteres deónticos/ Operadores jurídicos O = Obligación Ph = Prohibición P/ F = Permisión/ Facultativo				s = Subrogarse m = Matrimonio 2c = Convivencia

Las contradicciones en el derecho:

• Antinomias o contradicciones normativas: No regula la conducta, si dos normas son contradictorias entre sí, no son eficaces.

Las antinomias existen en un sistema jurídico cuando un caso elemental está relacionado con al menos dos soluciones normativas incompatibles entre sí.

• Un sistema jurídico es consistente cuando ninguno de sus casos está regulado antinomicamente. Es algo deseable, como idea de racionalidad, pero en la realidad, a menudo, los sistemas normativos son inconsistentes.

Contradicciones normativas totales y parciales:

• Total/ Total: Cuando regula de manera incompatible dos supuestos de hecho idénticos. S1 = S2 Faltan ejemplos

• Total/ Parcial: Cuando el supuesto de hecho de una norma está incluido en el supuesto de hecho de otra norma. S1 c S2 Faltan ejemplos

• Parcial/ Parcial: Cuando los supuestos de hecho de las normas que regulan la intersección entre los dos supuestos no es vacía. S1 n S2 " Ø Faltan ejemplos

Métodos de resolución de contradicciones:

• Criterio Cronológico (lex posterior derogat legi priori)

• Criterio Jerárquico (lex superior derogat legi inferiori)

• Criterio de Especialidad (lex specialis derogat legi generali) (total/parcial)

Prevalece la ley especial a la general (pero no la deroga totalmente).

Puede ser que existan conflictos en los que ninguno de los criterios sirve.

Es posible que haya conflicto entre los criterios, para lo que normalmente decimos que el de “lex superior” prima sobre el de “lex posterior”.

Las lagunas en el derecho:

Laguna normativa: Según Alchourrón y Buligyn: Cuando hay algún caso elemental que no está correlacionado con ninguna solución normativa.

Un sistema es completo cuando carece de lagunas normativas (idea de plenitud o completitud). Este ideal es importante, es un ideal de racionalidad deseable. La laguna provoca indefinición.

Cuestiones:

Ventajas de esta definición de laguna normativa: Podríamos decir que cuando hay un supuesto de hecho no regulado por el derecho, hay una laguna, pero esta noción de laguna no es tan definida como anteriormente, es decir que puede dar lugar a irrelevancias (el hecho de no tomarse un café no está regulado, porqué no es relevante), la noción más definida da lugar a microsistemas jurídicos o normativos. La principal virtud de la definición de Alchourrón y Buligyn es la precisión.

Otros conceptos de laguna:

Para los juristas ingleses se denomina “gap” de la misma manera para cualquier indeterminación. Alchourrón y Buligyn proponen una división:

• Casos individuales:

• Lagunas de conocimiento: Falta de información empírica sobre el caso (problemas de prueba).

• Lagunas de reconocimiento: Guardan relación con la vaguedad del lenguaje (por ejemplo qué se quiere decir con la palabra “convivencia”).

• Casos genéricos:

• Lagunas normativas: Caso genérico que no tiene solución normativa.

• Laguna axiológica: Caso en el cual se considera que el legislador ha utilizado insuficientes propiedades normativas (conjunto de propiedades insuficientes).

Se denomina tesis de relevancia a la proposición que identifica las propiedades relevantes.

Se denomina hipótesis de relevancia a la proposición que identifica qué propiedades deben ser relevantes desde algún punto de vista valorativo.

Sistemas jurídicos necesariamente completos (Kelsen):

“Todo lo que no está prohibido está permitido” ! en esta oración se esconden dos sentidos del concepto “permitido” (según Von Wright).

• Permitido en sentido fuerte: si y sólo sí existe una norma que explícitamente lo permite.

Versión fuerte del principio Kelseniano: sí que colma las lagunas, ya que dice que todo lo que no está prohibido tiene una norma que explícitamente lo permite, pero es una afirmación contingente, compatible con sistemas sin lagunas.

• Permitido en sentido débil: si y sólo si no existe en el sistema una norma que lo prohiba.

Versión fuerte del principio Kelseniano: claramente verdadero, pero no sirve para decir que no hay lagunas, ya que es un enunciado analítico, que describe la realidad, dice que todo lo que no está prohibido no tiene una norma que explícitamente lo prohíba.

Colmar lagunas:

Con argumentos interpretativos:

• Argumento analógico.

• Argumento a contrario.

• Argumentación por principios.

Tema 7. La aplicación del derecho

La aplicación del derecho como interpretación jurídica:

Hay que relacionar la interpretación y la aplicación del derecho.

Interpretación: Atribución de significado a determinado escrito o texto, son importantes las fuentes del derecho, textos normativos, formulaciones normativas.

Con la identificación del texto, no acaba el trabajo del jurista, sino que es donde empieza, ya que el texto identificado se debe interpretar.

Los juristas interpretan los textos normativos en función de sus intereses. La dogmática jurídica sistematiza y organiza las materias jurídicas. Los jueces, para realizar su función jurisdiccional, deben interpretar.

Para aplicar el derecho debemos interpretarlo antes, pero no toda interpretación conlleva a la aplicación del derecho.

La aplicación del derecho:

Existe una ambigüedad proceso-producto. Con el mismo término se puede designar una actividad o un proceso, o también al resultado de dicho proceso o actividad. Normalmente el contexto hace posible distinguir entre los dos posibles significados.

• Aplicación como actividad o proceso: una serie de actos que consisten en pasar de las premisas a una conclusión (premisa normativa general/ premisa fáctica, de las que se extrae una conclusión particular o individual).

• Aplicación como resultado: las premisas organizadas en si mismas son un resultado, así como también lo es la conclusión.

El derecho está expresado en normas generales (clasifica por clases, como lo son la clase de los homicidas o la clase de los ladrones), pero en la vida real no existen estas clases, no existe un tipo de persona homicida... sino que el sujeto A mata al sujeto B. Debemos conseguir pasar de premisas generales a conclusiones particulares.

La justificación jurídica de las decisiones judiciales:

Se trata de un tema muy importante en la administración de justicia y el derecho.

Motivación " justificación

Justificación son las razones objetivas que llevan a tomar una decisión judicial.

Motivación son razones subjetivas o psicológicas.

Si una sentencia no está justificada, es imposible contra argumentar, interponer un recurso, cosa que llevaría a la indefensión de las partes.

Justificación jurídica: interna y externa:

• Justificación interna: es la justificación de las premisas, adecuación entre las premisas y la conclusión del argumento

• Justificación externa: (Falta)

Justificación de las premisas:

• La premisa fáctica está justificada si es un enunciado verdadero.

• La premisa normativa esta justificada cuando se trata de una norma aplicable.

Problemas en la justificación de la premisa fáctica:

El juez conoce la prueba indirectamente, de una manera mediatizada.

La prueba tiene una serie de límites:

• Límites de carácter normativo (medios de prueba a aceptar determinados: los medios de prueba aceptados están regulados normativamente, en forma y tiempo), son límites de la verdad.

• Límites epistémicos, límites de conocimiento: La seguridad total de que tienes acceso a la verdad (al 100%) de un enunciado no existe, aunque sería ideal.

La veracidad (verosimilitud) de la versión de los hechos ha estado acogida, con lo q incluso en algunos sistemas hay un porcentaje marcado de veracidad (en el ámbito penal es más alto que en el civil, un 80% - 50% de convicción de que algo ha sucedido). La cuestión de cómo se cuantifica este concepto es irrelevante para nosotros.

En cuanto a problemas de calificación:

No solo hemos de ver si se ha cometido el acto, sino que hemos de calificar dentro de una clase (clase de robo, por ejemplo).

El proceso de subsunción es ver las propiedades que tiene un robo, por ejemplo, y ver si el caso a calificar tiene estas propiedades.

Aquí surgen problemas de vaguedad, podemos dudar si la acción concreta se puede clasificar como robo por ejemplo, es un problema que aparece en el lenguaje comúnmente, por muy tecnificado que esté. En los casos de duda, todo depende de la valoración del que aplica el derecho, es una acción creadora: creas derecho a la vez que lo aplicas.

Problemas en la justificación de la premisa normativa:

Una norma es aplicable en un sistema jurídico, solo si hay otra norma que faculta o obliga al juez a utilizarla como premisa normativa en el proceso. Los problemas vienen dados porqué el termino de aplicabilidad se confunde comúnmente con el termino de pertenencia, cosa que no siempre es así; hay casos también de norma aplicable que no pertenece al sistema, o normas que pertenecen y no son aplicables:

• Pertenecen y no son aplicables:

• Normas que están en periodo de “vacatio legis”, periodo en el que no son aplicables, y durante el cual podrían ser derogadas.

• En el caso de una contradicción normativa, al menos una de las leyes no es aplicable.

• No pertenecen y son aplicables:

• En el derecho penal, hay una obligación de aplicar la norma más favorable al reo, de todas las que han formado parte del sistema jurídico des del momento en el que se produjeron los hechos, con lo que el juez tiene la posibilidad de escoger normas derogadas, que ya no pertenecen al sistema.

• Los jueces tienen la facultad e incluso la obligación de aplicar normas extranjeras, así como en las lagunas se aplican normas no exigibles.

Tema 10. LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO II

Lord Devlin (juez inglés) : no es tarea del Derecho castigar conductas privadas inmorales, sino la represión de conductas que dañen a terceros,

John Stuart Mill : “sólo podemos restringir la libertad de otros para evitar que se dañe a otros”.

Lord Devlin

1.º El Derecho Penal es básicamente un derecho moralizado, cuyo contenido es castigar inmoralidades en cuanto éstas se produzcan.

En el Dº Penal el consentimiento de la víctima para que se cometa un delito no libera de responsabilidad al delincuente. El Dº no permite legalmente ninguna inmoralidad -Vg.: los contratos contrarios a la moral son nulos-.

2.º La cohesión social se da en la medida que todos respeten los valores comunes. Sólo se puede ser miembro de una comunidad si uno se identifica con los valores comunes.

3.º Toda sociedad tiene derecho a autodefenderse de agresores externos e internos [gente inmoral que ataca los valores comunes] destinados a desintegrarla. Si se destruyen los valores se destruye la sociedad.

4.º La comunidad tiene el derecho a utilizar el Dº Penal como arma defensiva contra la inmoralidad. Establece una analogía entre inmoralidad y traición [atentado contra la autoridad política].

Se advierte un cierto relativismo moral en Devlin. Lo que le preocupa es que las comunidades manifiesten posiciones de autodefensa. No cabe forma de intervenir en ellas para imponer determinadas concepciones de la moralidad. No deben ser castigadas todas las inmoralidades, sólo las que producen verdadera aberración o repugnancia. Da igual que se produzcan en público o privado. Un nacionalista no puede adoptar valores universales. Devlin diría que hay que patrocinar la moral por parte del derecho.

Hart

Hart diría que el derecho no ha de patrocinar la moral. Hay que distinguir entre principios morales y su aplicación. No está bien definido dónde está la inmoralidad: en el principio o en su aplicación.

Las normas morales no son naturales.

No hay ninguna razón empírica que pruebe que la inmoralidad destruye la sociedad. La equiparación subversión*-inmoralidad es inadmisible según Hart.

*Subversión: ingreso o egreso de una norma violando el procedimiento o por parte de una autoridad que no es la competente.

Para expandir un sistema jurídico es necesario que contenga reglas de cambio: qué autoridad y bajo qué procedimiento se puede modificar una norma.

El Derecho debe defender la moral crítica.

Para hacer cualquier plan de vida deben ser cubiertas las necesidades básicas, lo que vaya en contra de estas necesidades debe ser castigado.

Los deseos secundarios deben ser satisfechos por el individuo; el Estado debe permitir que en la medida de nuestras posibilidades los hagamos realidad.

Según Hart, Devlin está totalmente equivocado porque:

No es verdad que el Dº tenga por finalidad perseguir la mera inmoralidad.

Confunde el castigo de la inmoralidad con el paternalismo hacia la vícitma. Que el consentimiento no se tenga en cuenta se basa en criterios paternalistas para proteger a la víctima.

Confunde la represión de la inmoralidad con la de la indecencia. Un acto es indecente cuando está prohibido en público y no en privado.

Devlin sostiene que cualquiera que sea que el contenido de los valores de la sociedad deben ser defendidos, pero éstos pueden basarse en prejuicios que dañan a terceros. No es función del derecho contribuir a defender todas las comunidades.

Tema 11. La valoración moral del derecho IV

Justificaciones del estado:

¿Cómo debería organizarse el estado para ser justo?

¿Qué es la justicia?

Es un termino ambiguo, pero entenderemos por justicia algo que tiene que ver con un reparto de bienes o recursos, pero con tres condiciones. Definición:

Reparto de recursos.

Los recursos tienen que ser escasos.

Debe haber un mínimo de recursos (no absoluta carestía de recursos).

Estas tres condiciones surgen de la idea de justicia de Hart.

Teorías	Subjetivistas (voluntaristas)
		Objetivistas	Consecuencialistas o teleológicas
				Imperativistas o deontológicas Prescriptivistas

• Las teorías consecuencialistas comparten que la justicia de una acción depende de las consecuencias que se derivan de ella.

• Las teorías imperativistas comparten que la justicia de una acción depende de si es prohibida, obligada o permitida por una prescripción moral, son teorías basadas en derechos.

TEORÍAS CONSECUENCIALISTAS:

El utilitarismo:

Dentro de las teorías consecuencialistas la más importante es el utilitarismo: el acto o la política moralmente correcta es aquella que genera la mayor felicidad o utilidad entre los miembros de la sociedad.

S. XIII.: Jeremy Bentham/ James Mill/ John Stuart Mill (primero fue utilitarista, pero pasó a ser un defensor de las teorías deontológicas).

Se trata de una teoría que trata de maximizar la felicidad de los miembros de la sociedad.

Esta teoría tiene tres puntos a su favor:

• Es una teoría acerca del bienestar.

• Busca la maximización de la utilidad: es una teoría absolutamente neutral porqué trata de maximizar las preferencias de todos, trata igual a todos los ciudadanos.

• Si algo es correcto o no, depende, al menos en parte de sus consecuencias. Hay un cálculo previo de costes y beneficios.

No se compromete con ninguna visión del bien, sino que maximiza todas por igual.

Diferentes tipos de utilitarismo:

• Utilitarismo individual: es aquella teoría que trata de responder a lo que es correcto, pero para cada individuo.

• Utilitarismo colectivo o general: las instituciones políticas son justas si se maximizan las aspiraciones de la sociedad en general.

• Utilitarismo hedonista: dice que hay que maximizar el placer (que es el único valor moral, ya que lleva a la felicidad). Algo es bueno o justo si nos produce placer.

• Utilitarismo de las preferencias: el valor último no es el placer, ya que no es algo racional, busca las preferencias racionales de los individuos (teoría económica de las preferencias).

• Utilitarismo del acto: la corrección desprendida de un acto, por separado, no en general. Un acto es justo en función de lo que se derive de éste individualmente.

• Utilitarismo de la regla: nos fijamos en nuestras actuaciones en conjunto, trata de generalizar.

Historia:

En ámbitos anglosajones, desde el S. XVIII hasta el 1971, el utilitarismo era la doctrina dominante.

1954: Anthony Downs, Teoría económica de la democracia.

Joseph Schompeter, William Riker...

1971: John Rawls (liberal igualitario), Una teoría de la justicia. Fue el primer intento sólido de atacar el utilitarismo.

1974: Robert Nozick (liberal conservador), Anarquía, estado y utopía.

Críticas de John Rawls al utilitarismo:

• El utilitarismo individual no nos interesa.

• El utilitarismo general cae en el hocismo social, deja de banda las minorías, las sacrifica.

• El utilitarismo hedonista tiene un problema y es que en general, pensamos que el último valor no es el placer, sino que la felicidad surge de satisfacer las preferencias, pero no solo con el resultado, sino con el propio proceso(según Nozick).

• El utilitarismo del acto es algo complejo, ya que todo lo que sucede tiene una causa, y a su vez es causa de otras cosas. El principio de causalidad es utilizado en el cálculo de costes y beneficios de las acciones, pero esto plantea dos problemas: 1. Las consecuencias en muchos casos son impredecibles, con lo que es difícil tomar decisiones definitivas. 2. Si no podemos generalizar cada una de mis acciones provoca consecuencias, con lo que entraría en un infierno moral (calcular consecuencias constantemente).

• El utilitarismo de la regla dice que debemos generalizar, pero existen excepciones a la generalización que pueden causar consecuencias negativas.

• El utilitarismo de las preferencias considera que éstas son libres, racionales y las toma como dadas, no intenta explicar como se conforman. 1. Se puede tomar en duda que sean libres, no lo son, aunque se puedan escoger autónomamente (John Elster: preferencias adaptativas), los humanos adaptamos nuestras preferencias a nuestro entorno y posibilidades, por poner un ejemplo, algo inalcanzable lo eliminamos de entre nuestras preferencias. 2. No siempre son racionales, ya que para que lo sean necesitamos toda la información relevante, por lo que no todas son igual de racionales, a mayor información, mayor racionalidad de nuestras preferencias. 3. En la política, las preferencias se van transformando, cambian con el contexto, el juego político hace cambiar las preferencias. 4. El utilitarismo es absolutamente neutral con las preferencias de cada uno, y algunas, parece ser que no son legítimas (las que no son racionales de ningún modo), Por lo que no todas deben tratarse del mismo modo en el ámbito político. Al ser una doctrina que no se basa en derechos, no tiene ningún criterio sobre que preferencias son legítimas y que preferencias no lo son.

Conclusiones finales: a partir del 1971, el utilitarismo pierde su dominio, pero no ha desaparecido totalmente: Richard M. Hare ha creado una teoría llamada prescriptivismo moral, pero dice que él es utilitarista, al igual que Kant, según su visión.

El utilitarismo ha ido evolucionando moderando sus posturas, y se van acercando a las teorías deontológicas.

TEORÍAS DEONTOLÓGICAS:

John Rawls: Marca un antes y un después en la teoría política, y cita dos autores anteriores: Herbert Hart (que pone las bases a una teoría deontológica), y Brian Barry.

Rawls elabora una teoría deontológica y contractualista.

Contractualismo: respuesta a cómo se justifica el Estado

• Contractualismo fáctico: (Hobbes, John Locke ...) El Estado nace por un contrato que se produjo realmente. En un estado de naturaleza el individuo no está limitado, no hay seguridad, se impone la ley del más fuerte (es como un infierno). El estado se justifica con la instauración de un orden, de una seguridad para los individuos mediante un consenso fáctico. El hecho de vivir en un lugar implica la aceptación tácita del Estado que rige y organiza dicho lugar. Podríamos decir que esto es falso actualmente, ya que puedes escoger entre diferentes Estados, pero no puedes escoger el vivir sin Estado, que es algo que se nos impone restringiendo nuestras libertades.

• Contractualismo hipotético: (Kant, Rawls ...) Esta teoría ya no presupone que se pregunta si quieres vivir en un Estado, sino que teniendo una total información, cualquier persona, racionalmente, escogería vivir en un Estado.

La teoría de Rawls es una teoría fuertemente basada en los principios de libertad e igualdad de Kant, podríamos decir que se sitúa en la posición del liberalismo igualitario (al igual que Dworkin, Brian Barry o Amartya Sen).

El liberalismo conservador es la corriente contraria (cuyo exponente podría ser Robert Nozick).

La teoría de la justicia de Rawls: dice que el objetivo primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o más concretamente el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determina la división de las ventajas provinentes de la cooperación social.

Rawls considera que la justicia tiene que ver con la imparcialidad (justicia como imparcialidad). Su máximo objetivo es construir los principios de justicia lo más imparciales posibles.

Imparcialidad o equidad, en este sentido, no se refiere a igual para todo el mundo, Rawls dice que ha de haber una aceptación hipotética hecha por individuos libres, racionales y auto interesados (no envidiosos ni egoístas), ya que es razonable que cada uno quiera maximizar su riqueza.

La Posición Originaria:

Rawls se inventa una especie de juego/ experimento, que se llama la posición originaria, para así saber qué es lo que aceptarían los individuos libres, racionales y auto interesados.

Se trata de una herramienta epistemológica para saber qué principios y valores de justicia deben regir la sociedad:

Un grupo de individuos aislados con información (una cierta cultura), se reúne para formar una sociedad. Para asegurarnos que no son egoístas, no deben saber que posición ocuparán en la sociedad (a lo que llamamos el velo de la ignorancia), ya que si no sabes en que nivel estarás, eres más neutro/ adoptas un punto de vista imparcial. No saben que les tocará en “la lotería de la vida”.

¿Qué principios acabarían decidiendo para regir la sociedad?

Criterios de racionalidad:

MAXI MIN	Maximizar la peor opción	Escoge lo mejor entre lo peor	Racional/ Pesimista
MAXI MAX	Maximizar la mejor opción	Escoge lo mejor entre lo mejor	Racional
MINI MIN	Minimizar la peor opción	Escoge lo peor entre lo peor	No racional/ Pesimista
MINI MAX	Minimizar la mejor opción	Escoge lo peor entre lo mejor	No racional

DECISIONES	Bajo certeza (sé todo lo que va a pasar, conozco las consecuencias)
		Bajo incertidumbre (no soy capaz de conocer las consecuencias)
		Bajo riesgo (hay posibilidades de que pase una cosa o otra) como en la posición originaria

La mayoría de las personas aplican la regla MAXI MIN, y algunas la MAXI MAX (no es tan fácil generalizar, depende de la ocasión). La gente, en decisiones importantes escoge MAXI MIN, para evitar lo peor.

Los individuos, en la posición originaria, ante la incertidumbre, aplican la regla MAXI MIN, deciden crear una sociedad igualitaria, más protectora (con una mayor cobertura social), ya que no pueden saber que posición les va a tocar.

Resultado: los principios de justicia.

De aquí surgen dos principios de justicia:

Igual libertad máxima : El Estado debería garantizar la máxima libertad individual del mismo modo para todos.

A) igualdad de condiciones en el acceso a cargos.

B) Las desigualdades sólo se aceptan si sirven para beneficiar a los más desfavorecidos.

Estos dos principios se ordenan de manera lexicográfica: (jerarquía)

1º Libertad.

2º Igualdad de condiciones.

3º Distribución desigual de recursos para beneficiar a los más desfavorecidos.

Estos principios de justicia sirven de criterio para valorar una sociedad, son graduales, por lo que podemos decir que una sociedad es más o menos justa, o que un Estado es más o menos justo.

Derechos que articulan los principios de justicia.

Derechos de libertad

Derechos que protegen bienes primarios o básicos (vida/ salud/ alimentación/ vivienda/ vestido)

Keynes: sistema de bienestar

Propuestas políticas

social - demócratas Estado fuertemente intervensionista:

• Cobertura sanitaria universal

• Educación pública universal

Rawls no es un dogmático de la igualdad, se admiten las desigualdades sociales. Por ejemplo, se debe premiar a los que trabajan más y mejor, cosa que causa una desigualdad.

Críticas a Rawls:

• No está tan claro que los individuos apliquen MAXI MIN (no siempre es lo más racional).

• No sabemos muy bien porqué los individuos en la Posición Originaria acuerdan estos principios de justicia.

• Crítica al principio de “las desigualdades sólo se aceptan si sirven para beneficiar a los más desfavorecidos”. Si se toma al pie de la letra se podría realmente perjudicar (en términos absolutos) a los individuos más desfavorecidos, es una crítica de matiz, se refiere a que se podría entender algo distinto a lo que quería expresar realmente Rawls. (Recuerda el ejemplo de clase...) El reparto debe ser ponderado, al que tiene menos le das más y viceversa.

Robert Nozick:

1970! Anarquía, estado y utopía.

Su teoría parte de tres principios básicos (teorías básicas o axiomas):

Libertad como auto propiedad.

Teoría de la adquisición justa.

Teoría de las transmisiones justas.

Estos tres principios o teorías básicas tienen un carácter axiomático, es decir, intuitivo; son algo que aceptas o no, si lo aceptas, puedes considerar la teoría como válida, si no, no hay nada que hacer.

1. Principio de libertad como auto propiedad:

Somos libres y propietarios de nuestro propio cuerpo. Según Rawls podemos repartir los recursos para los desfavorecidos, pero así también se sacrifican los recursos de los que más tienen.

Nozick hace una reducción al absurdo:

Hay cosas que nos pertenecen de forma natural, inherentemente (sería absurdo redistribuir los ojos o riñones de la gente). Nozick no cree en la imposición del estado, sí en la beneficencia, si a alguien le falta algo, no me pueden obligar a darle algo, no pueden imponerme la caridad. Es un argumento en contra de las políticas redistributivas.

CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS:

Derechos negativos y solo negativos. Obligan al Estado a garantizar mis derechos (y se compromete a respetarlos), pero no debe garantizarme ciertos resultados (no pleno empleo, por ejemplo).Genera obligaciones negativas.

Los derechos tienen efectos solo laterales. Me protegen respecto a los demás ciudadanos.

Los derechos son exhaustivos, es decir, hay una lista de derechos, que son los únicos que tenemos, y ninguno más (solo los que derivan de la libertad).

Nozick es uno de los primeros en formular la idea de estado mínimo, propondría algo así como la desaparición de todos los ministerios, excepto el de justicia (para formalizar contratos) y interior (del que dependería la policía), así como el de defensa y uno mínimo de hacienda (para mantener a jueces, policías y militares).

Aun así, Nozick justifica el Estado frente los anarquistas con la siguiente argumentación:

Imaginemos un Estado natural, primitivo, en el que la gente se agrupa para protegerse mutuamente (primero en familia, luego en clanes...) cosa que llevaría a una situación en la que hay una gran asociación única y común (y algunos individuos aislados). Esto sería un “protoestado”. Los individuos aislados, a los que Nozick llama John Wayne (pues viven al margen de la ley), resultan beneficiados por la existencia de dicha asociación, pero no contribuyen a ésta, con lo que podemos decir que son “free riders”, se liberarían de cargas, y a la vez se beneficiarían de la existencia de esta sociedad.

Para someter a estos “free riders” pasaríamos a una nueva organización que sería ya el propiamente dicho Estado (el protoestado se forma por asociaciones voluntarias, y por lo tanto justificadas). Con esta nueva forma de poder o sociedad, aparecen leyes que obligan a todos (reciprocidad).

2. La teoría de la adquisición justa:

Nozick se remonta a John Locke (aunque también lo critica) para explicar la teoría de la adquisición justa, ya que éste era un acérrimo defensor de la propiedad.

Si nosotros somos propietarios de nuestro cuerpo, y por lo tanto de nuestras acciones, si nos apropiamos de un bien y lo trabajamos, es muestro.

Ocupación de un bien que no es de nadie (RES NULLUS)

John Locke

Trabajo sobre este bien

Cláusula de proviso (“que deje tanto y tan bueno para los demás”)

Nozick Critica de Locke esta teoría de la adquisición justa (si un astronauta llega a Marte, barre un poco su superficie, no es justo que se lo quede, puede perjudicar planes mejores para ese recurso).

La teoría de la adquisición justa de Nozick es la adquisición de un bien que no sea de nadie, y la adquisición del cual no perjudique a nadie.

3. La teoría de las transmisiones justas:

Según Nozick, contra Rawls y mediante un caso hipotético podríamos esgrimir que no todas las sociedades desiguales son injustas: En una sociedad igualitaria (en la que todo el mundo cobre lo mismo), supongamos que le ofrecen a un jugador de basket (Wilt Chamberlain) la oportunidad de cambiar de equipo. Al jugador le atrae la idea, pero para que no cambie, los directivos del equipo deciden que junto a la entrada para el partido, el público haga donaciones voluntarias para el jugador. La gente se apasiona y dona mucho dinero, cosa que hace engrosar la cuenta corriente del jugador. La consecuencia es que Wilt tiene más dinero que los demás, por lo que la sociedad es desigual.

TRANSACCIONES

VOLUNTARIAS

(necesariamente justas)

Si partes de una sociedad 1 justa, y mediante transacciones voluntarias o “transmisiones justas” (justificadas en si mismas y justas por lo tanto), llegamos a una sociedad 2 necesariamente justa.

CRÍTICA:

• Las transacciones voluntarias y libres de las personas afectan a las expectativas de otras personas (cómo el ejemplo del baile de los feos).

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Sociedad 2 JUSTA

Sociedad 1 JUSTA