APLICABILIDAD DEL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL ARTÍCULO 173.3 (CÓDIGO PENAL)

1. INTRODUCCIÓN.

En la antigüedad, la violación era una forma de adquirir una esposa; el hombre se limitaba a violar una mujer que le apetecía y luego se la llevaba a su tribu, convirtiéndola en su propiedad. Allí tenía que defenderla de los demás y evitar que ellos a su vez la violen o se apoderen de ella. Parece que este tipo de situaciones llevó a la redacción de las primeras leyes contra la violación, en las que el bien jurídico que se protegía no era la mujer, sino la propiedad o el honor del varón dueño de esa mujer.

El delito como manifestación fenoménica, no solo debe ser combatido con leyes severas, sino que la realidad en que se suscitan los hechos punibles de sanción debe de ser vistas desde el campo sociológico, exigiendo la aplicación de políticas sociales orientadas a reducir los márgenes de exclusión social en nuestra sociedad.

En un orden democrático de Derecho, la prevención eficaz del delito es un fin legítimo del Estado y la Sociedad, pero su realización no debe de suponer un debilitamiento de las garantías fundamentales del ciudadano, las mismas que se encuentran consagradas tanto a nivel nacional como supra nacional.

2. EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL ARTÍCULO 173.3 (CÓDIGO PENAL).

La palabra violación proviene del latín violare, y esta palabra, a su vez, de vis que significa fuerza.

Noguera Ramos define al delito de violación sexual como “el acto sexual análogo practicado contra la voluntad de una persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente; mediante la utilización de violencia física o grave amenaza que venza su resistencia”.

Tiegui sostiene al respecto que, “la violación puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado mediante violencia o sin el consentimiento de la víctima”.

A su turno, Bodanelly Pedro lo define como “acceso carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin su consentimiento o en contra de su voluntad mediante violencia real o física, como por amenaza grave o intimidación presunta”.

De igual forma, Maggiore Giuseppe señala que el delito de violencia carnal “consiste en obligar a alguno a la unión carnal por medio de la violencia o amenaza”.

Sin embargo, la definición que da Noguera Ramos señala de manera completa todos los presupuestos que debería cumplir un acto calificado como violación sexual, con la única observación de que la grave amenaza debe señalarse como inminente.

En el Incanato, los incas sancionaban la violación sexual de distintas formas como, por ejemplo, la expulsión del pueblo, el linchamiento, entre otras y solo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.

En la Colonia, la cifra negra de la criminalidad aumenta ostensiblemente debido al abuso y flagelo de los cuales eran víctimas los indigenas.

En la República y estando en vigencia el Código Penal de 1924, había pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo sustituida por la pena de internamiento; para, posteriormente, con la Constitución política de 1979 dejar solamente la aplicación de pena de muerte en caso de traición: a la patria en situación de guerra exterior.

El delito de violación sexual, dentro del marco jurídico penal vigente regula el tipo básico de los delitos contra la libertad sexual, el cual usualmente se denomina por la doctrina penal como “violación real”, “violencia carnal” o de manera sencilla delito de Violación Sexual, para efectos del presente trabajo consideramos lo tipificado en el artículo 173 numeral 3 en el se postula el castigo de acceso carnal, con o sin violencia cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, castigada con pena privativa de la libertad con no menor de 25 años y no mayor de 30 años.

2.1. Factores del delito de violación sexual.

En el artículo materia de análisis (173.3 Código Penal), el delito de Violación Sexual, no concibe factores ya que solo hace referencia a la comisión y consumación del acto no importando la voluntad o el móvil con el cual se pueda realizar dicha acción, restringiendo de esta manera la libertad de opción sexual; cuando como se tiene del tipo genérico este presenta tres supuestos, los cuales se materializan en: El empleo de violencia, La grave amenaza y La práctica de un acto sexual u otro análogo, los que si configuran acto lesionante del bien jurídico que se protege, como lo es la “libertad sexual, entendida como: la facultad que tiene toda persona para realizar el acto sexual sin imposición de ningún tipo, como objeto de tutela, debe entenderse en su doble aspecto, como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena y como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro”.

Por lo tanto si el bien jurídico protegido es la libertad sexual, es concretamente la capacidad de actuación sexual. En consecuencia, la libertad sexual en si, cualquiera que ella sea no puede ser castigada.

Entonces la violación es punible no por la actividad sexual en sí, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Es por eso que lo que se castiga es el uso de violencia o grave amenaza para atentar contra la libertad sexual de otra persona.

De acuerdo a este orden de ideas, “La actividad sexual realizada por sí sola, no es punible”. Se puede decir que esta libertad sexual es un bien jurídico del que también disfrutan las prostitutas, además de las mujeres casadas con relación al marido, por lo que ambas pueden ser sujetos pasivos de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo en él caso de la prostituta o el marido en el caso de la mujer casada, o el enamorado en el caso de una mayor de 14 años y menor de 18 años. Ello se justifica sobre la base de que el hecho que la prostituta ejerza como profesión lucrativa la relación sexual no se deduce ningún derecho sobre ella para los demás, ni siquiera para el cliente habitual; tampoco el contrato matrimonial da al marido un derecho absoluto sobre su mujer y mucho menos el de la relación sentimental del enamorado.

Hoy en el Código Penal vigente el bien jurídico protegido es la libertad sexual, como manifestación de la libertad, contenido esencial de la dignidad de la persona humana, que nuestra Constitución reconoce. Por libertad sexual ha de entenderse aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y en cierta manera a la disposición del propio cuerpo.

La doctrina penal admite que ella posee un sentido dinámico por el cual se puede disponer sexualmente del cuerpo sin mayor limitación que la libertad ajena.

Implica la elección del destinatario o la pareja y el tipo de relación sexual que se quiere tener. Además, se reconoce a la libertad sexual un sentido estático - pasivo por el que se puede rechazar proposiciones no deseadas que se efectúan por un extraño o la propia pareja respecto a la realización de ciertos actos de naturaleza sexual o la asunción de una clase de relación sexual.

La libertad sexual supone, por un lado, decidir el sí, el cuándo y el con quién realizar la conducta con contenido sexual y, por el otro lado, implica oponerse ya sea a mantener una relación sexual con una persona no elegida o a la práctica de un determinado acto sexual.

Sin embargo, la libertad sexual en su sentido más genuino comprende no sólo el sí, el cuándo o el con quién se va a relacionar sexualmente, sino también el seleccionar, elegir o aceptar el tipo o clase de comporta­miento y acción sexual en la que el sujeto quiere involucrarse. Así deberá estimarse como una lesión a la libertad sexual (y la realización, por tanto, del tipo de injusto de la violación sexual), el obligar, mediante el empleo de la fuerza física o la grave amenaza, a la práctica de un comportamiento sexual que el sujeto pasivo no quiere. Eso pasa cuando, por ejemplo, el sujeto pasivo sólo consiente la penetración vaginal, pero el autor le obliga mediante el uso de una violencia grave (física o psíquica) a efectuar un acto distinto a soportar una penetración anal.

El bien jurídico: libertad sexual no es un bien abstracto o genérico, sino que se vincula materialmente a la decisión que natural y normativamente puede tomar y asumir el sujeto pasivo en cada caso y situación concreta y que va desde la elección de su pareja sexual hasta el tiempo y la clase de comportamiento sexual que el sujeto quiere desarrollar.

La libertad sexual como bien jurídico tutelado no se puede restringir, al menos de legeferenda, a la protección contra determinados contactos físicos con los órganos genitales. La libertad sexual es mucho más amplia que la mera prohibición de contactos genitales9, obligados pues, como afirma Queralt: “libertad no es genitalidad” y Hurtado Pozo cuando señala que “la sexualidad no es el sexo”. Sin embargo, en el Código Penal peruano, como en la mayoría de Códigos de Latinoamérica, se ha optado por castigar en la mayoría de tipos penales a los atentados contra la libertad sexual que signifiquen, por lo menos, la utilización de un órgano genital, aludiendo, en principio, a la penetración del pene en la vagina (órganos genitales por excelencia).

Esto, sucede en nuestra legislación cuando se refiere a la realización del acto sexual u otro análogo. Otros comportamientos que no supongan contacto entre genitales o actuación de uno de ellos sólo de manera excepcional tendrán relevancia típica, siendo el tipo aplicable el de los atentados contra el pudor, cuya determinación y falta de taxatividad está puesta en duda dado que atenta contra una de las manifestaciones del principio de legalidad.

3. APLICABILIDAD DEL ERROR DE TIPO.

Continuando con trabajo y como queda ya delimitado, la sanción punitiva en el caso de acceso carnal a una persona que se encuentre entre los 14 y 18 años de edad, siempre y cuando haya mediado la voluntad de realizar el acto, no queda claramente definida su punición.

Ahora bien, hablamos si es que nos encontramos con una persona que tenga menos de 14 años de edad, con siguientes características; realiza el acto con pleno conocimiento y consentimiento, su apariencia refleja una edad cronológica mayor a la que posea, para tales situaciones la norma penal ha previsto en su artículo 14 el “ERROR DE TIPO-ERROR DE PROHIBICIÓN”, por el cual se concibe la idea de que el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.

Ante tales afirmaciones y disposiciones contradictorias o eximentes la jurisprudencia ha emitido resoluciones que ayudan a comprender y delimitar, cuando se está en uno u en otro caso o de repente si se diera la aplicabilidad de los dos casos para un solo acto o hecho.

De acuerdo a la R.N Nº 323-04 Huánuco, elevada a la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, emitida el once de octubre de dos mil cuatro, referente a que el error de Tipo en Violación Sexual de menor observa el desarrollo físico de la víctima induce a error al agente, esta se pronuncia delimitando que, Si durante la comparencencia de la menor agraviada, se ha podido verificar que presenta un desarrollo físico que excede el promedio que presenta una persona de catorce años de edad, es un aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera edad, a quien a simple vista la observe, situación que en todo caso también puede haber influido en el acusado por violación sexual de menor.

Entonces de este punto de vista, el error de tipo consiste básicamente en el desconocimiento de al menos un elemento del tipo penal y genera que el acusado interprete de una manera equivocada la realidad, realizando una conducta que considera irrelevante para el Derecho Penal, pero que en verdad sí tiene relevancia y mucha importancia. Así, como se ve en el caso, por su desarrollo físico, una agraviada aparenta una edad cronológica que no le corresponde, hecho que genera un estado de error no solo para el agente sino para el común de las personas (como lo admite el juez en el juicio oral) haciendo que tal percepción se transforme en un error insuperable o invencible; y por tanto creer que tener relaciones sexuales con ella está dentro de una conducta lícita y permitida. Sin embargo, el carácter invencible del error puede quedar desvirtuado si el supuesto agresor se hubiera procurado conocimientos, que por las circunstancias le eran exigibles tener.

El ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN DE PERSONA MENOR DE EDAD, según el maestro Luis Bramont-Arias Torres es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible cuando el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho típico; y es vencible cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia debida.

En consecuencia el error de tipo es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible cuando el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho típico; y es vencible cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia debida.

Las consecuencias se establecen en el artículo 14 primer párrafo del Código Penal. El error de tipo invencible excluye el dolo y la culpa, por tanto la conducta del sujeto que actúa bajo esta clase de error no será objeto de sanción, es decir, se considera que el hecho es atípico. El error de tipo vencible excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa cuando se hallare prevista en la ley. Esto es debido a que si el sujeto no actuó con la diligencia debida, está comportándose de una manera imprudente, por tanto, debe ser sancionado de manera culposa. Es necesario recordar que en nuestro Código Penal se sanciona sólo la culpa si es que ésta está prevista expresamente en la ley (artículo 12, segundo párrafo, del Código Penal), por tanto, en los delitos culposos seguimos el sistema del numerus clausus, esto es, sólo se sanciona la culpa si se prevé en el tipo penal; ello se justifica por razones del principio del Derecho Penal como última ratio del Derecho Penal y del principio de legalidad.

En el caso concreto aquí tratado, al no contemplar esta modalidad de delito de violación la forma culposa, el hecho será atípico.

4. CONCLUSIONES.

El consentimiento del menor carece de relevancia jurídica para el delito de violación de menores.

El error que recae sobre la edad del menor en un delito de violación es un error de tipo, puesto que recae sobre un elemento esencial del artículo 173 del Código Penal.

El error de tipo puede ser invencible o vencible; en ambos casos, si el error recae sobre la edad del menor deja el hecho impune, salvo que se haya empleado violencia o amenaza, supuesto en el cual se podría sancionar conforme al artículo 170 del Código Penal.

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Ibidem.

Op Cit. p. 6

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