TEMA 2

1. EL TÉRMINO “LEY”

Con carácter muy general la ley puede regular un fenómeno de la naturaleza, como por ejemplo la gravedad; pero en un sentido más estricto también hablamos de ley cuando hacemos referencia a distintas clases de normas jurídicas: norma legal, costumbre o ppio. jurídico. Hablando de forma general.

Hablamos de ley de forma más restringida cuando nos referimos a leyes emanadas de los órganos del poder del Estado.

En el sentido más restringido o técnico de todos, la ley solo es la que emana del Parlamento, de la Cortes Generales.

Las fuentes del Derecho: vamos a ver de donde emanan las normas jurídicas y cuáles son esas fuentes y su jerarquización. Esto aparece en el artículo 1.1 de la Constitución, que dice que: las fuentes del ordenamiento jurídico son:

• La Ley.

• La costumbre.

• Los Principios Generales del Derecho.

2. LA PRELACIÓN DE FUENTES

Esa jerarquización lo que nos va a indicar es que cuando acontezca una situación, aplicaremos lo expuesto anteriormente en ese orden de preferencia:

I En primer lugar se aplica le ley (sentido más técnico, emanada de distintos poderes del Estado).

II En el caso de que no haya norma legal aplicable al supuesto, se aplicará, en defecto de ley, la costumbre, si es que ésta existe también. Por lo tanto la costumbre ocupa en nuestro ordenamiento jurídico el lugar de norma supletoria de primer grado.

III En el caso de que no estén ninguna de las dos anteriores se aplicarán los Principios Generales de Derecho, ocupando el lugar de norma supletoria de segundo orden, en defecto de la ley y de la costumbre.

Esta jerarquía es cierta, pero, hay una serie de matices a comentar:

- Los principios tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico. Ejemplo: la igualdad es un principio, por lo tanto no puede haber una norma que lo contradiga, aunque ésta se encuentra situada por encima de los principios jerárquicamente. Si lo contradicen se hace un instado de inconstitucionalidad contra esa ley.

- Cuando hablamos de ley hay que tener en cuenta que ahí entran:

• Autonómicas • Nacionales.

• Comunitarias (UE).

Por ello debemos tener en cuenta la jerarquización entre ellas.

- Hay que tener en cuenta que en algunas partes del derecho no cumple o rige la costumbre, por ejemplo: derecho penal; este debe ser ordenado por LEYES de carácter ORGÁNICO, no solo ordinario. De manera que en el ámbito penal no rige la costumbre, por ejemplo: cortar la mano a alguien que roba.

- En el ámbito laboral también son fuentes de derechos los convenios colectivos.

3. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la norma suprema del Estado, la norma fundamental y está por encima de las tres anteriores. En el artículo 9.1 se dice que los poderes públicos se encuentran por debajo o al mando de la Constitución.

Cuando ésta se aprobó, se derogaron todas las normas que se oponían a los preceptos constitucionales.

Ésta tiene normas o principios de aplicación directa, como por ejemplo los derechos fundamentales. Hay otras que se establecen en la Constitución, que han de ser desenrolladas por los poderes públicos, por ejemplo las que aparecen a partir del artículo 39.

Se ha planteado también si la Constitución tiene carácter normativo directo entre particulares, por ejemplo: si esas normas constitucionales se pueden invocar en un tribunal y que se apliquen en la relación entre dos particulares. El tribunal Constitucional ha manifestado que algunos principios, como el de igualdad, pueden ser aplicados en la relación entre dos particulares, cuando la violación de ese principio (en este puesto como ejemplo el de igualdad), produzca una discriminación éste. Ejemplo: en un bar que se reserva el derecho de admisión “por problema” de raza puede aplicarse el caso anterior.

En ocasiones, la Constitución tiene un carácter normativo directo en la relación entre particulares.

4. LAS NORMAS COMUNITARIAS

Son las normas emanadas de la Unión Europea. Esto se hizo posible a partir del artículo 93 de la Constitución, por ejemplo: la competencia legislativa se atribuyó a la UE.

Mediante el denominado principio de atribución se atribuyen y organizan las competencias de las materias a legislar entre los estados y la UE, es decir, se decide la competencia para legislar en una materia.

En virtud del principio de primacia, en caso de conflicto, prima o prevalece la norma comunitaria.

Las normas comunitarias son de distintas clases, podemos distinguir entre:

• Derecho originario: (tratados constitutivos, de adhesión) de la comunidad.

• Derecho derivado: son los derechos que emanan de los órganos de la UE, tanto la Comisión como el Consejo. Dentro de ese derecho derivado existe una tipología de normas comunitarias, de ella solo nos vamos a referir a 2 que son las más importantes:

I El Reglamento:

a) Reglamento ! tiene alcance general y eficacia directa, es decir, que no va dirigido a una situación concreta, sino que éste se aplica a todo un colectivo al que va dirigido con carácter general, por ejemplo: se puede dirigir a los estados, a las comunidades dentro de los estados, asociación de los estados).

b) EF. ! un reglamento se va a aplicar directamente en un tribunal en cualquiera de los países miembros

II La Directiva:

Por el contrario es un instrumento de acción indirecta, es una norma dirigida a los estados para que ellos legislen sobre una materia o asunto concreto. Esto conlleva a que la norma comunitaria (la directa) tenga que ser transpuesta al ordenamiento interno de los Estados, una vez emitida la Directiva se le da lo que se llama un plazo de transposición para que legislen sobre esa materia. Ejemplo: consumidores-garantía de las ventas de bienes de consumo-; emanada de la UE , luego todos los países miembros deben de emitir una serie de leyes en referencia a esta ley comunitaria.

Cuando no se sabe que norma aplicar ocurre el denominado efecto horizontal. Si cuando cumple o pasa el plazo de transposición y el Estado no ha regulado la materia tal y como se disponía, ¿qué ocurre?:

El efecto horizontal es la aplicación directa de la Directiva a las relaciones entre particulares, esto se ha admitido de dos formas:

5. NORMAS CON RANGO DE LEY

En el artículo 93 de la Constituciones determina que a través de los tratados internos se pueden transmitir parcelas de soberanía del Estado, y en este caso se debe aprobar por una ley orgánica.

Ya hemos visto lo que está por encima de la ley, y ahora vamos a ver la ley como cúspide en la prelación de fuentes:

• Normas con rango de ley:

Las auténticamente leyes emanadas de los poderes del Estado, son la Ley Orgánica, leyes Ordinarias y leyes Especiales, emanan del Parlamento, del poder legislativo.

El decreto-ley es emitido por el poder ejecutivo, pero tienen rango de ley.

• Normas reglamentarias o con rango no de ley:

- Real Decreto.

- Orden Ministerial.

5.1 Ley Orgánica

- Emana solamente de las Cortes Generales (no autonómicas).

- Requieren la mayoría absoluta del Congreso, en una votación sobre el conjunto del texto de la ley.

- Hay un conjunto de materias (artículo 81) que solo pueden ser regulados por Ley Orgánica:

• Derechos Fundamentales de la persona y la Libertades Públicas.

• Estatutos de Autonomía.

• Régimen Electoral General.

• Las demás que se establecen en la Constitución. Ejemplo: referéndum, estatutos de las Fuerzas Armadas,…

5.2 Ley Ordinaria

- Tienen capacidad para emanarlas las Cortes Generales del Estado y los Parlamentos Autonómicos.

- Regulan todas las materias no reservadas a la Ley Orgánica.

- Aprobación por mayoría simple, no requieren mayoría específica.

5.3 Leyes especiales (art. 150)

Se trata de los Estatutos de Autonomía. Tratan de hacer compatibles y mejorar las relaciones entre las CCAA y el Estado.

Aunque se aprueban a través de una Ley Orgánica son consideradas leyes especiales por ocuparse de una sola parte del territorio.

Todas tratan de coordinar competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Leyes Marco: delegaciones que hace el estado para que legislen.

5.4 Decreto-Ley (art. 86)

- Normas provisionales con rango de ley.

- Se dictan para casos extraordinarios y de urgente necesidad.

- Vulgarmente denominadas “decretazo”.

- Norma con rango de ley pero que emana del poder ejecutivo y no por el Parlamento.

- Hay materias que nunca pueden ser afectadas por decretos-ley:

• Derechos Fundamentales.

• Régimen Electoral General.

• Instituciones básicas del Estado.

• Estatutos de Autonomía.

5.5 Decretos Legislativos

- Normas con rango de ley que emanan del poder ejecutivo (art. 82- 1- ).

- Son delegaciones que les permite a los gobiernos dictar una norma con rango de ley.

- Hay dos tipos de leyes de delegación:

• Ley de Bases: establece unos principios o bases generales a los que se tiene que atener el gobierno para regular la materia, para permitir esa ley. Ejemplo: Código Civil (tiene rango de ley ordinaria).

• Textos Refundidos: textos refundidos. Se trata de refundir en una sola norma varios textos legales ya existentes. Ejemplo: Ley de Rendimientos Orgánicos.

6. NORMAS CON RANGO NO DE LEY

6.1 Real Decreto (RD)

Se trata de un reglamento emitido y aprobado por el Consejo de Ministros.

6.2 Orden Ministerial (OM)

- Dictado por un ministro.

- Se pueden dictar:

• En materias no reservadas a ley.

• Potestad reglamentaria -gobierno estatal y autonómico, CGPJ (Consejo Gral. Del Poder Judicial) y TC (Tribunal Constitucional).

• Tipos:

Ejecutivas de una ley: la mayoría.

En ausencia de ley en esa materia:

La mayoría de las grandes leyes tienen un reglamento que las desarrolla como por ejemplo la hipotecaria.

& A los reglamentos de los gobiernos autonómicos se les llama decretos solamente.

7. CRITERIOS DE ORDENACIÓN DE LAS DISPOSICIONES ESTATALES

7.1 Principio de competencia

Intenta ordenar las relaciones entre Ley Orgánica y Ley Ordinaria; y entre Leyes Estatales y autonómicas.

Cuando una norma se inmiscuye en competencia de LO se establece un recurso de inconstitucionalidad, aunque este no tiene porque ir dirigido al texto completo.

7.2 Reserva de ley

Hay materias reservadas a la ley, hay materias donde se excluyen las normas reglamentarias (también existe una reserva de LO).

7.3 Principio de jerarquía

Primacia del rango.

7.4 Principio de prioridad temporal

La ley posterior prevalece sobre la ley anterior, por supuesto dirigida a una misma materia, dirigida al mismo ámbito y con el mismo rango (-ley, ley-reglamento, reglamento-).

8. FUENTES DEL DERECHO: LA COSTUMBRE

Solo se aplica en defecto de ley, cualquiera emanada de los poderes del Estado.

8.1 Concepto (dada por el Tribunal Supremo)

La costumbre es la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica.

8.2 Requisitos (artículo 1.3 del C.c.)

No contradecir la moral ni el orden público y resultar probada ante los tribunales.

8.3 Elementos

- Interno: la “OPINIO IURIS”, “IURA NOVIT CURIA”: se supone que el juez conoce el derecho. Esto no ocurre con la costumbre, por ello para poderla alegar debe resultar probada.

- Externo: el USO, se define como esa conducta reiterada por la sociedad; tienen que ser públicas, constantes, continua, uniforme y debe haber una identidad sustancial entre los actos que se repiten generalizados. El grupo debe tener conciencia que ese uso continuo es derecho, es norma jurídica.

8.4 Clases de costumbre Pregunta clásica de examen

Se pueden hacer distintas clasificaciones según distintos criterios:

Es la costumbre en defecto o ausencia de ley, cuando no hay ley aplicable. Es la costumbre como fuente del derecho a la que hace referencia e artículo 1.3 del C.c.

Tampoco es fuente del derecho , solo en la Comunidad Foral de Navarra.

Establece algo en contra de la ley, establece una norma contraria al ordenamiento. Ésta es completamente rechazada en nuestro ordenamiento.

El Derecho Foral de Navarra se admite la costumbre contra legem, allí primero se aplica la costumbre, luego se aplica la Ley Foral y finalmente la ley de derecho común (ésta prima sobre la Foral en materias que no son de competencia exclusiva de la comunidad Navarra).

Costumbre según la ley es una costumbre interpretativa de la ley que sirve de criterio orientador de los jueces para aplicar una norma aplicable pero no es vinculante para ella.

Ésta puede ser una costumbre que ayude a los jueces para interpretar una ley.

No es fuente del derecho porque para ello no debe haber ley pero ésta lo que hace es interpretar una ley existente aplicable.

Ejemplo: Sentencia del año 1999 del Tribunal Supremo en una demanda por el derecho al honor por exhibicionismo a una revista.

CASO PRÁCTICO: matrimonio por el rito gitano.

8.5 Los usos

A. Uso social:

Esa conducta generalizada y continua que supone el soporte fáctico de la costumbre es lo que llamamos el uso social. Los usos sociales son manifestaciones sin trascendencia jurídica. Ejemplo: ceder el asiento a una persona mayor, regalo en una boda,…

A ese soporte fáctico le falta la “opinio iuris”, no se puede hablar en este caso de conducta de vida sino de actuación conveniente.

B. Uso de los negocios:

Algunas veces esos usos forman parte del tráfico jurídico negocial y del tráfico de los negocios relaciones comerciales y es entonces cuando hablamos de uso de los negocios, usos del tráfico, usos comerciales,…Ejemplo: cuando alguien vende un piso y consigue un precio mejor se pone en contacto con la otra parte.

No son normas jurídicas sino que sirven como criterio orientador interpretativo de la labor de los jueces y le sirve al juez para interpretar ciertos parámetros de conducta que aparecen en el Código y que no están perfectamente definidas. Ejemplo: aparecen mucho las expresiones “actuar como un buen padre de familia” para interpretarlo el juez usa esos usos útiles en el tráfico para enjuiciar si esta persona ha actuado como un “buen padre de familia”, pero no tienen valor de norma. Ejemplo: en un accidente la asistencia sanitaria se exigirá más a personas más preparadas como médicos y en menor grado a los demás como por ejemplo a un abogado, etc.

9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL ESTADO

Están en el tercer puesto en el orden de prelación de fuentes, se aplican en defecto de ley o costumbre, es decir, es una fuente supletoria de 2º grado porque la costumbre es su fuente supletoria de primer grado, sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Aunque se aplican como fuente supletoria de segundo grado cuando se aplica la ley se aplican éstos indirectamente.

Conjunto normativo no formulado, que no se manifiesta en forma de ley o costumbre.

Vienen a paliar el problema de las lagunas de la ley.

Recogidos en la CE, aunque también algunos hay en C.c.

Otros no aparecen de forma expresa como el de no engañar.

Los principios generales salvan esa laguna o vacío normativo, aplicando éstos de forma directa, y también sirven de criterio orientador e interpretativo de las normas existentes para los jueces.

Son muy utilizados: el Ppio. buena fe

el Ppio. de Libertad.

10. PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO

Para algunos son fuentes del Derecho.

10.1 Jurisprudencia

A. Concepto:

Aunque puede tener distintas acepciones al igual que la ley, en el sentido más amplio se puede entender como todas las sentencias, todas las resoluciones que pueden dictar los distintos jueces y tribunales.

Más estrictamente se habla de jurisprudencia cuando nos referimos al modo habitual o reiterado que tiene el juez o el tribunal de resolver un litigio.

Finalmente, en el sentido más técnico, es el modo habitual o reiterado que tiene el Tribunal Supremo de resolver los conflictos, y a eso se refiere el artículo 1.6 del C.c.

B. Requisitos:

Los requisitos para que las sentencias de los tribunales sean jurisprudencia y pueda llamarse como tal son:

- Que se trate de decisiones del Tribunal Supremo que resuelvan recurso de casación (en nuestro caso la sala primera o de lo civil del Tribunal Supremo que sienta jurisprudencia en materia civil).

- Cierta estabilidad o reiteración en sus criterios, se entienda que debe haber al menos 2 sentencias que resuelvan el mismo asunto para que se siente jurisprudencia sobre ese tema.

1º Precedente 2ª Lo asienta

- Debe tratarse del argumento básico para decidir el conflicto. El argumento básico es lo que se llama la “RATIO DECIDENDI” no las argumentaciones incidentales o subsidiarias que utiliza el Tribunal Supremo para ayudarse a tomar la resolución, y a estos argumentos incidentales que se hace al margen de argumento básico se le llama “OBITER DICTA” (no siempre se fácil distinguir entre uno y otro).

- Tiene que haber una identidad sustancial entre el caso a decidir y aquellos otros a los que antes se les ha aplicado esos criterios.

C. Su pretendido valor como fuente de Derecho:

No es fuente del Derecho aunque para algunos si lo es, ya que no crea una norma de general aplicación, peor éstos dicen que el juez lo que hace es dictar una norma para ese suceso concreto; pero esta resolución del juez para ese concreto carece de los caracteres de toda norma jurídica como es el de generalidad y el de abstracción.

Pero su valor es grande, más que en alguna ocasión le debiera, ya que los jueces ejercen una gran labor interpretativa de las normas además de aplicarlas.

Los jueces van aplicando una norma a un supuesto progresivamente para un mismo caso hasta que el legislador crea una norma que se adecua a esas normas jurisprudenciales. Ejemplo: a las parejas antes de que saliera la ley se les aplicaba las normas del matrimonio.

¿Es vinculante las sentencias del Tribunal Supremo para los otros tribunales y para el propio Tribunal Supremo?¿tienen que hacer caso? Dice que la doctrina que más de circulación hay que hablar de orientación, una de las causas del recurso de casación es faltar a la doctrina jurisprudencial.