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LEY PENAL EN BLANCO.

Cuando hablamos de ley penal en blanco nos referimos a casos en los cuales la prohibición o el mandato de acción se encuentra en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza penal (en este caso, en disposiciones distintas al Código Penal). Esto es compatible con la Constitución si existe una concreción de la conducta constitutiva del hecho delictivo en otra disposición, de manera que quede asegurada la función de garantía de la norma que contiene la amenaza penal, aunque se tenga que acudir a otra disposición adicional. La justificación de esto, de la existencia de la ley penal en blanco, es la de evitar que la norma penal se estanque en ámbitos cambiantes.

Un claro ejemplo de esto, lo constituye el artículo 325 CP, relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en el que se afirma lo siguiente: “Será castigado con penas de prisión de seis meses a cuatro años [...] el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente...”.

Esto deja en evidencia que dentro de Código Penal no se recoge todo, porque puede darse que una ordenanza de un Ayuntamiento sea la que establezca la cantidad de residuos máxima que se puede verter en cierto río, o el nivel máximo de contaminación acústica en determinada población,...

Analizando todo esto podemos formular una cuestión: ¿quebrante el principio de legalidad la utilización de la ley penal en blanco?, o más concretamente, ¿quebranta el principio de legalidad la utilización de una norma, que no es ley orgánica, como complemento de la ley que contiene la amenaza penal?. En principio, no, si dicha complementación está prevista en la ley orgánica que da cuerpo a la conducta incriminativa básica. Esto es así porque el principio de legalidad implica el precepto de lex certa, es decir, que la ley debe ser exhaustiva y no debe dar lugar a duda; cuando no queda claro el valor de la conducta en el precepto penal y además se está utilizando una ley penal en blanco, aquí sí que se está quebrantando el principio de legalidad.

Este problema se plantea en el antiguo artículo 343 bis CP de 1973, relacionado con los delitos contra la salud pública y el medio ambiente. Este artículo dice: “Los que expedieren medicamentos de cualquier clase o medios anticonceptivos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias serán castigados...”. Este precepto legal plantea una duda sobre el valor que intenta proteger, ¿la salud u otro?. Esta cuestión se plantea porque en el artículo se mezclan los medicamentos con los anticonceptivos (¿qué tendrán que ver?); por ello se dice que hay multiplicidad de valores para proteger. Es evidente que las normas administrativas deben complementarlo pero no queda claro qué debe ser complementado.

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A partir de esto, conectamos con otro tema importante, la retroactividad de la ley penal: ¿debe ser retroactiva la ley penal?. La respuesta nos la da el artículo 2 CP: 1. “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. 2. “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”.

Por lo tanto, la excepción al principio de lex previa y a la irretroactividad de la norma penal, la conforma la ley posterior cuando ésta beneficie al reo.

Si se produce una modificación en la norma penal que constituye un incremento de la punibilidad, esta norma es irretroactiva sin discusión. Si, por el contrario, la modificación restringe el ámbito de la punibilidad, ¿es retroactiva esa norma penal?; la respuesta depende de la interpretación que se haga del artículo 2.2 CP. Se puede llevar a cabo dicha interpretación por dos vías distintas:

1.ª Podemos hacer una interpretación estrictamente gramatical por lo que la conclusión que sacamos sería la de aplicar la norma más favorable al reo y por lo tanto, la norma sería retroactiva.

2.ª Podemos hacer, también, una interpretación teleológica por lo que la retroactividad deberá ser aplicada cuando el cambio efectuado en la norma penal deje sin sentido el cumplimiento de la condena (esto se debe hacer siguiendo un punto de vista político-criminal).

El ejemplo que podríamos emplear para ilustrar este aspecto sería el que contiene el artículo 325 CP: “Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años [...] el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, [...] en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos...”.

Sería el caso del dueño de una empresa de detergentes que vierte en un río 10.000 ml. de anhídrido sulfuroso cuando la norma administrativa correspondiente, que complementa a esta ley penal, marca un máximo de 8.000 ml.; por lo tanto se le condena a 4 años de cierre

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de la empresa. Dos años más tarde, por las circunstancias medio ambientales de la zona (porque han mejorado,...), esa cantidad máxima de 8.000 incrementa a 15.000 ml. ¿Debería retrotraerse esta nueva norma al momento en el que fue condenado este señor?. La respuesta en NO, porque el cambio fáctico que se ha experimentado en el medio ambiente de la zona no afecta a su situación en el pasado. La norma de un máximo de 10.000 ml. de anhídrido sulfuroso, fue puesta de un modo preventivo porque la situación medio ambiental lo exigía y por ello ahora la zona está en mejores condiciones.

Está claro que en este caso se ha utilizado un criterio interpretativo teleológico.

Para ilustrar el caso contrario, es decir, la retroactividad de la norma penal posterior, podríamos poner el ejemplo de una persona que falsifica un billete de 100 pesetas que en ese momento está en curso legal. Se le procesa y es condenado a un año de prisión. Seis meses más tarde ese billete es retirado de la circulación por lo que la condena de esa persona ya no tendría sentido y se le aplicaría retroactivamente la ley posterior.

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RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El principio general que rige en España con relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es el siguiente: “societas delincere non potest”; esto es: las personas jurídicas no pueden delinquir, no pueden ser responsables penalmente, por lo tanto ¿quién debe responder, por ejemplo, del vertido de residuos realizado por una empresa detergentes?. Normalmente responde penalmente el administrador de la empresa, como representante legalmente designado.

Con todo esto, se nos plantea la pregunta de si la empresa, como entidad jurídica, ¿puede ser responsable de los hechos delictivos derivados de su propia actividad?. La doctrina contesta, predominantemente, a esta pregunta diciendo que una persona jurídica no puede tener responsabilidad penal. Se basan en tres conceptos típicos e inherentes al Derecho Penal; éstos son:

• concepto de acción,

• principio de culpabilidad y

• personalidad de la pena.

Vamos a analizar más concretamente estos conceptos, explicando porqué limitan la capacidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Concepto de acción.

Según el Derecho penal, la acción es un comportamiento exterior individualmente evitable. Esto conlleva una voluntariedad que sólo puede ser humana, por lo que las entidades jurídicas carecen de ella y por eso no pueden llevar a cabo una acción.

Principio de culpabilidad.

El principio de culpabilidad implica que el sujeto podría haberse motivado por la norma y, en consecuencia, haber actuado de otra manera. Una persona jurídica no puede cambiar su modo de actuar voluntariamente y mucho menos motivarse por la norma.

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Personalidad de la pena.

Este precepto, implica la existencia de un individuo al que aplicar la pena.

Es también cierto, que hay artículos del Código penal que parece que implican a las personas jurídicas en una responsabilidad penal, como en el caso del artículo 515 CP en el que se afirma que: “Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.

2.º Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

3.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.

4.º Las organizaciones de carácter paramilitar.

5.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello”.

En estos casos se está apelando la responsabilidad a asociaciones con las características expuestas, o al menos eso parece. Pero, tanto en el artículo 516 como el artículo 517 CP, exponen que serán responsables los promotores y directores de las bandas armadas, los integrantes de las citadas organizaciones, los fundadores, presidentes y directores de las asociaciones y de los miembros activos de las mismas.

Pero también debemos tener en cuenta que el liberar a las asociaciones o entidades con personalidad jurídica de la responsabilidad penal puede ser peligroso, ya que éstas también pueden crear situaciones gravosas para el particular (debido a sus reglamentos, normas,...).

Por lo tanto y en resumen de lo dicho, la persona jurídica no puede delinquir y por ello se concreta la pena en la persona física que actúa en nombre y representación de la misma.

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• POSIBILIDAD DE CAMBIO DE ESTA CONCEPCIÓN DE IRRESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el Derecho comunitario, se ha aceptado siempre la posible responsabilidad de las personas jurídicas ya que pueden crear consecuencias graves para los particulares. Por eso está en vías de aprobarse un proyecto llamado “Corpus Iuris” en el que se regula este aspecto. Pero también debe tenerse en cuenta la tradición jurídica de los diferentes países europeos a este respecto. La mayoría de los Estados comunitarios siguen el principio de la no responsabilidad de las personas jurídicas; sin embargo, países como Francia, aboga por esta responsabilidad penal. El problema de estos ordenamientos es encontrar consecuencias penales susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas.

También puede ocurrir que sea difícilmente determinable qué persona debe responder legalmente por la persona jurídica; por lo tanto, puede crearse una laguna de culpabilidad.

En España el Tribunal Constitucional, en su STC 76/90, consideró la posibilidad de imponer penas de carácter administrativo a las personas jurídicas. Pero... ¿es necesario hacer responsable penalmente a una entidad jurídica?; depende del punto de vista que se tome:

• si se analizan criterios de prevención positiva, no sería necesario, bastaría con hacer responsable a su representante;

• si se analizan criterios de prevención general, sería importante hacerlo, ¿por qué?, porque hay ocasiones en las que no es suficiente aplicar una pena a un órgano directivo ya que sus miembros pueden ser fácilmente fungibles.

Ej.: el presidente nombra a otro representante; a éste le meten en la cárcel por un ilícito cometido por la empresa; mientras, el presidente y, consecuentemente, la empresa continúan actuando ilegalmente.

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Para poder implicar a una persona jurídica, habría que cambiar los conceptos de acción y de culpabilidad. Aunque ambos pueden dar lugar a la implicación de una persona jurídica en un delito y conseguir una pena aplicable a ella.

Por un lado, la acción puede extender la capacidad de la autoría (coautor, autor mediato,...); por otro, la culpabilidad podría imputar a la persona jurídica por un defecto derivado de su mala organización.

Es importante, dentro de este tema, analizar el artículo 129 CP: 1. “El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:

Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder los cinco años.

Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se ha cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.

La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa”.

Por lo tanto seguimos preguntándonos lo mismo, ¿se puede hablar de responsabilidad penal?. Se considera a la persona jurídica como ente

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jurídico por lo que se requiere que alguien actúe en su nombre o en nombre de otro.

Para aclararlo, debemos acudir al artículo 31 CP sobre la responsabilidad penal de órganos directivos de la persona jurídica y el actuar en nombre de otro.

• artículo 31 CP: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

Este artículo establece las condiciones de responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas o de los que actúen en nombre y representación legal o voluntaria de personas físicas; pretendiendo eliminar lagunas culpabilidad se aplican reglas generales de participación y tipicidad en casos donde hay un deber especial que incumbe a una persona jurídica.

Refleja también condiciones para poder extender la responsabilidad penal a administradores o a los que actúan en nombre de en supuestos de comisión de delitos especiales propios, en los que sólo puede ser autor aquél en el que concurran circunstancias específicas, es decir, aquellos en los que concurra el tipo (Ej.: delito fiscal la tipicidad recae sobre aquel que tenía la obligación de tributar). A pesar de esto, este artículo 31 CP, permite hablar también de responsabilidad de órganos directivos y representantes en delitos especiales propios, porque la responsabilidad concurre en la persona representada.

A través del artículo 31 CP, la representación convierte en destinatario de la norma especial que incumbe a la persona jurídica o física representada, al representante; permite extender el círculo de

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actores en los delitos especiales propios siempre que el extraneus obre en representación del intraneus.

La fórmula de este artículo ha mejorado con la reforma ya que el antiguo artículo 15 bis CP de 1973, fue considerado insuficiente ya que insistía demasiado en la palabra PERSONALMENTE lo que nos llevaría a plantearnos cuestiones como si se le aplicaría la misma pena al intraneus, o un atenuante; sin embargo, este artículo no lo especifica. Se podría deducir que la persona como representante sería el responsable de acuerdo al tipo delictivo que compete a la persona a quien se representa aplicando atenuación por no tener las características de dicho representado.

El artículo 31 del vigente CP especifica que se le aplicarían al representante las características del tipo delictivo correspondientes al representado, aún no teniéndolas (como si ya las poseyese).

En cuanto a esto, cabría preguntarse, consiguientemente, qué atenuantes se le aplicarían. Serían aplicables las circunstancias atenuantes analógicas del artículo 20 CP.

• artículo 20 CP: “Son circunstancias atenuantes:

1.º Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir la responsabilidad en sus respectivos casos.

2.º [...]

3.º [...]

4.º [...]

5.º [...]

6.º Cualquier otra circunstancia análoga significación de las anteriores”.

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• CONCLUSIÓN: para aplicar el artículo 31 CP hay que cumplir lo siguiente:

Debe tratarse se un delito especial propio (aunque el representante de la persona física o el administrador de la jurídica no tenga la personalidad, es autor porque debería conocer la norma infringida).

El administrador de la persona jurídica o el representante legal o voluntario de la física haya podido actuar infringiendo la norma (que la actuación del extraneus haya sido adecuada para infringir la norma).

Que la persona jurídica o el “otro” sean titulares del deber contenido en los delitos especiales propios.

Que la actuación del autor se haya realizado ejerciendo sus funciones de administrador o representante.

• DATOS a tener en cuenta: es importante atender a,

- El administrador puede serlo de hecho o de derecho; el caso es que puede que no haya nombramiento de éste como tal, pero si toma decisiones, contrata,... da igual, LA RESPONSABILIDAD SE EXTIENDE.

- Hay que prestar especial atención a los ERRORES de tipo y de prohibición ya que el administrador o, en su caso, el representante, puede tener dudas sobre hasta dónde llega el alcance de sus funciones,... Puede darse el caso de un administrador que cree tener más poderes de los que realmente tiene; en este caso podría darse una tentativa (cree que lo hace pero no lo hace). Pero si no sabe que sus poderes alcanzan a lo que hace, se daría un error de prohibición.

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POSICIÓN DE GARANTE EN EL EJERCICIO DE LA VIGILANCIA DE LOS PELIGROS GENERADOS EN LA EMPRESA.

El punto de partida es que una empresa es generadora de peligros por las actividades que en ellas se realizan por los trabajadores.

Quienes actúan en el ámbito laboral tienen un sistema organizativo caracterizado por la división del trabajo.

La forma en que se van a producir los riesgos es a través de la omisión de las conductas exigibles a las personas para evitar el resultado. Se trata, por tanto, de delitos impropios de omisión que están legalmente apoyados por el artículo 11 CP.

• artículo 11 CP: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción:

Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

Por todo esto, cabe preguntarse ¿QUÉ ES UN DELITO DE OMISIÓN IMPROPIO?; esta pregunta nos lleva, a su vez a otra, ¿existen normas cuya infracción se deriva de una omisión?; la respuesta es que sí, omisión propia e impropia.

En general, se debe construir un delito de comisión por omisión dentro del ámbito empresarial; el delito de omisión impropia, en particular, se trata de la no evitación de un resultado especificado en un delito. Con esto podemos decir que son necesarios unos requisitos (en cuanto al tipo objetivo) para que se dé la omisión impropia; éstos son:

• Situación típica generadora del deber de actuar.

• La no realización de la conducta.

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• Capacidad o poder de hecho del omitente para poder realizar la acción.

• “Causalidad hipotética” (responde a la pregunta... ¿qué hubiera pasado si se hubiera actuado?).

• Posición de garante; es imprescindible en los delitos impropios de omisión. Esta posición surge de:

. los peligros que genera la propia organización de la actividad del omitente que implica la seguridad jurídica de las personas,

. la no injerencia (actuar precedente que supera el riesgo permitido),

. la libre aceptación de las normas de seguridad y

. la posición institucional del omitente. En este caso, el empresario, por su posición institucional, debe proteger a los trabajadores.

• La omisión debe corresponder a la producción activa del delito.

En cuanto al tipo subjetivo cabe decir que se constituye con el DOLO y la IMPRUDENCIA (porque el autor haya podido caer en un error); sólo son constituyentes de un delito imprudente los que específicamente estén regulados en el Código Penal.

Es fundamental tener en cuenta: La posibilidad de delegación de la posición de garante en las funciones de vigilancia de un empresa. Por ello se recoge la posibilidad de división de trabajo en la imputación objetiva. La responsabilidad penal puede delegarse al cumplimiento de vigilancia. Quien asume la posición de garante, asume los riesgos que se derivan de la empresa.

Una delegación de la posición de garante es válida cuando:

• El que la sume, asume también el conocimiento de los riesgos.

• Para la adecuada delegación debe darse a una persona con las suficientes capacidades para asumirla.

• Quien ha delegado la posición de garante debe ser una persona competente para asumir la función de vigilancia de la persona delegada. Aquí juega también el “principio de confianza”.

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Dentro de la empresa debemos hablar, con relación a las medidas de seguridad de los trabajadores, de la autopuesta en peligro que deriva la posición de garante del empresario. Esta autopuesta en peligro debe ser libre y deliberada; eso es así cuando:

• Hay conocimiento de las condiciones.

• No hay coacción.

• ERROR EN EL ÁMBITO DEL RIESGO EMPRESARIAL.

Partimos de un principio del Código Civil que dice: “El no conocimiento de la norma no exime de culpa”.

La transcendencia que se le da al error según el Derecho Penal es que detrás de una ley hay una norma que obliga una conducta. Pero en el ámbito penal, hay una excepción: el error sobre la existencia de una norma puede dar lugar a una exclusión de la responsabilidad penal.

Puede ser que el autor haya tenido una visión distorsionada de las circunstancias que rodean al delito; en ese caso se da un ERROR DE TIPO.

Todo lo referente a los errores está regulado en el artículo 14 CP: 1. “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.

En el error de tipo, desaparece el dolo pero continúa la responsabilidad; en el error de prohibición, cabe la vencibilidad del mismo error.

Unos ejemplos que podíamos poner serían:

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• Persona que tiene el cuentakilómetros roto y no sabe a qué velocidad va (error de tipo). No sabe a qué velocidad va pero la responsabilidad persiste ya que su actuación conlleva un riesgo para los demás.

• Persona que no sabe a qué velocidad debería ir (error de prohibición). Se podría vencer ese mismo error fijándose en las señales de tráfico o consultando el Código de Circulación.

En el Derecho Penal Económico ocurre igual, sólo hay que traspasarlo. Por ejemplo, en un delito de medioambiente, constituiría el error de tipo el no saber que un determinado gas no puede emitirse en un zona concreta porque una Ordenanza local lo prohibe. Constituiría el error de prohibición, no saber cuánta cantidad es la máxima de emisión.

Los problemas que nos surgen en este ámbito son los de evitabilidad e inevitabilidad del error.

Hay un número importante de supuestos donde se estima que hay un error que excluye el dolo pero no la responsabilidad por el hecho. Ocurre, por tanto, que constituiría un delito imprudente, cosa que no cabe en algunos supuestos, por lo que aplicar un error de tipo conllevaría a eximir la pena del autor.

Regulación de las normas.

El elemento descriptivo se utiliza para describir un delito (que se puede percibir por los sentidos); lo que ocurre con el Derecho Penal Económico es que los elementos son normativos por lo que se utilizan conceptos susceptibles de una interpretación jurídica, por lo tanto un error de prohibición es menos percibible por el autor. Lo que está claro es que basta un conocimiento paralelo el la esfera del lego para que haya dolo.

¿Cuándo es creíble un error?: cuando el autor ha tenido verdaderamente lejos la representación sobre la ilicitud de su conducta. Puede caber una autorreflexión y si el autor tiene serias dudas sobre la desaprobación jurídico-penal del delito, eso equipara al no error ya que se planteó la legitimidad del hecho.

Una vez que se da la credibilidad del error, se plantea la cuestión de si pudo o no evitar ese error:

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• El error es inevitable cuando no se puede acudir a fuentes de información o cuando, aun habiendo acudido, se dio una información errónea.

• El error es evitable cuando no se acude a una fuente de información solvente aun pudiendo hacerlo o cuando se acudió pero no se siguieron las pautas correctas para realizar la acción.

CONCLUSIÓN: cuando un error es vencible se rebaja la pena (artículo 14.1 CP); cuando un error es invencible se exime de pana al autor (artículo 14.3 CP).

• CONSECUENCIA JURÍDICA PARA EL DELINCUENTE ECONÓMICO.

¿Debe atender a un criterio retributivo o prevencionista?. Lo analizamos desde el punto de vista de la Tª DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL.

¿Tiene sentido la resocialización del delincuente económico?. Hay que tener en cuenta que trabajamos con una parte de la sociedad muy específica; el delincuente económico o “de cuello blanco” tiene un nivel cultural, económico y social alto, por ello cabe plantearse si se le debe resocializar aplicándole una pena privativa de libertad. Muchos opinan que no porque la pena debe contribuir a que mantenga su estatus social por lo que debe darle todos los medios para que siga su evolución cultura, social,... De todas formas las penas privativas de libertad en el ámbito económico suelen ser muy bajas; suelen ser, normalmente, menores a seis meses porque se prefieren buscar soluciones alternativas.

Es evidente que en el ámbito económico la privación de libertad tiene un efecto intimidatorio muy fuerte ya que los delincuentes económicos tiene que sopesar el riesgo que corren pudiendo perder todo lo que tienen: estatus social, dinero, dirección de empresas,... Ese miedo a perder el estatus genera que las penas de privación de libertad tengan gran importancia. Por ello, no sólo estas penas son importantes, sino también las consecuencias jurídicas sobre la empresa (artículo 129 CP).

Estas consecuencias accesorias pueden afectar su estatus de manera definitiva con el cierre o clausura temporal de la empresa.

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Desde el punto de vista de la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, quienes son empresarios se sienten bien con la clausura de una empresa que les hacía

competencia. Según la LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA, la carga moral de una persona que sabe que su empresa puede cerrar por algo que ella ha realizado, es mayor.

En el Código Penal de 1995 se ha creado el sistema días-multa, que consiste en la delimitación de cuotas diarias de una empresa en función de la situación económica del procesado más otras circunstancias que concurran como el dinero que ha sacado el procesado por el cumplimiento ilegal de un hecho.

En estos casos se suele dar un concurso ideal de delitos (aplicación del delito más grave en su grado máximo), incrementando la multa optimizando, así, la finalidad pretendida.

Las medidas de seguridad son importantes, atendiendo a la actividad posdelictual del delincuente teniendo en cuenta:

• La atención a la peligrosidad del sujeto en hechos futuros.

• La intervención del Estado para buscar soluciones alternativas (como por ejemplo, poner a otra persona en la dirección de la empresa para evitar el despido y consiguiente paro de todos los trabajadores).

¿Por qué no se utiliza el Derecho Administrativo a pesar de que pudiera ser más rápido?, por dos razones: por la ausencia de publicidad en los procesos y por la poca intimidación de las consecuencias administrativas.

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DELITOS EN EL ÁMBITO SOCIETARIO

Todo esto se encuentra regulado en el Título XIII de los Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, en su Capítulo XIII de los Delitos societarios.

Ha habido en la doctrina muchas críticas a estas figuras; la doctrina considera que muchas de éstas no deberían estar reguladas en el Código Penal porque son de ámbito administrativo o mercantil. A pesar de estas críticas, muchas de estas figuras eran necesarias debido a las lagunas que existían en este ámbito.

El primer artículo que nos aparece es el 290 CP en el que se indica: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituída o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de3 seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Por lo tanto, en este artículo se castiga el falseamiento de documentos sobre el estado económico y jurídico de la sociedad, lo que implica:

• falsa imagen de la realidad de la sociedad y

• falta de lealtad a los socios y a la entidad en sí.

Además de esto el falseamiento de documentos puede causar un perjuicio económico grave a la sociedad.

La tipificación de este delito como tal era necesaria en el ordenamiento jurídico penal ya que lo recogido en el ámbito de la falsedad documental no era suficiente.

Aún así, todos los artículos que siguen han sido sometidos a crítica por la doctrina, por una u otra cosa:

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• Artículo 291 CP: “Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión […]”.

En este artículo, el bien jurídico protegido son los derechos o la seguridad jurídica de una mayoría que el administrador infringe con abusos que superan los límites establecidos para el ejercicio de sus funciones y que, además, no reportan ningún beneficio ni a la sociedad ni a los socios que la conforman.

Este artículo ha sido criticado porque conlleva una criminalización del ámbito societario al imponer penas de prisión para los administradores desleales.

• Artículo 292 CP: “[…] a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho a voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de ese derecho quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”.

Con el artículo 292 CP se vuelven a proteger los límites éticos de las mayorías.

• Artículo 293 CP: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidas por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”.

Se plantea aquí el negar un ejercicio de participación en la gestión de la sociedad. Se protege la lealtad que el administrador debe a la sociedad y a sus socios.

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• Artículo 294 CP: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados […].

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129* de este Código”.

Se puede incluir en la crítica de la criminalización del ámbito societario. También introduce la posibilidad de aplicación de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 CP.

• Artículo 296 CP: 1. “Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menos de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. “ No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

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• Artículo 297 CP: “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”.

En estos dos últimos artículos se recogen los requisitos procesales para la persecución de los delitos societarios (296) además de definiciones de términos utilizados en todo el Capítulo XIII (297).

En el artículo 296 CP se exige la presentación de denuncia previa para la persecución de estos delitos lo que, a juicio de la doctrina, no es muy lógico; sin embargo, esto es así porque los perjudicados son una mayoría.

En el artículo 297 CP se establece lo que se debe interpretar como sociedad. Es un poco “malo” el artículo ya que utiliza un modo de enumeración casuístico, que ya en pocos códigos modernos se utiliza. También podemos plantearnos qué es lo que quiere decir este artículo cuando dice “análoga naturaleza”. Quizá se refiera a que una sociedad no requiere más caracteres especiales para ser considerada como sociedad, sólo permanecer en el mercado (no quiere decir que participe “del” mercado, sino “en el” mercado). Por lo tanto se excluyen los grupos que no realicen estos fines aunque participen esporádicamente en el mercado.

En muchos de los artículos del Capítulo XIII se habla de “administrador de hecho o de derecho”, ¿qué quiere decir con esto el legislador?. Todo aquel que aunque no tenga institucionalmente el cargo establecido, pueda disponer de los bienes de la empresa y comerciar con ellos; lo que el legislador pretende es que no quede impune nadie. Se consideran administradores de hecho, los que pueden contraer obligaciones a cargo de la sociedad.

En el TIPO SUBJETIVO hablamos siempre de dolo.

Pueden darse también errores de tipo que hacen desaparecer el dolo ya que no es posible la forma imprudente en estos delitos.

El ánimo de lucro ha sido criticado porque muchas veces no es necesario el ánimo de lucro como concepto diferente del dolo.

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Teoría.

ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Tras la regulación en 1983 de la estafa, era muy difícil encuadrar la administración desleal ya que se trataba de una amalgama de acciones sin determinar. Automáticamente la doctrina dijo que no había administración desleal en el Código Penal y por lo tanto era impune. Pero realmente no era cierto, porque sí que estaba regulada en el artículo 252 CP* (antiguo artículo 535 CP 1973) que contiene una hipótesis de administración desleal del patrimonio ajeno. A este artículo se añaden también los casos de apropiaciones de cosas perdidas o de dueño desconocido con ánimo de lucro, cuyo valor exceda de cincuenta mil pesetas (253) y de cosas muebles o dinero entregado por error cuyo importe exceda de la cifra anterior (254).

Pasando a la interpretación teleológica de esta figura, veremos si respeta el principio de legalidad.

En el artículo 252 CP se recogen:

• la apropiación indebida (con relación al hurto y al robo) y

• una hipótesis de administración desleal del dinero entragado en confianza.

La interpretación teleológica debe buscar muchas fuentes de información, como la sistemática histórica o jurídica.

El artículo 252 CP no ha sufrido muchas modificaciones; desde que fue desvinculado de la estafa en 1870, se mantuvo como figura independiente. Por lo tanto, la administración desleal viene a ser un “cajón desastre” que recoge las “coletillas” que sobran de otros artículos, como es el caso de los artículos 252 y 253 CP que pertenecían al delito de hurto.

Los bienes jurídicos que se protegen en esta figura se definen por los términos...

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• Apropiarse se relaciona con cosa mueble y con propiedad. Nos suena a hurto, pero no se recoge esa figura porque en la apropiación indebida el sujeto activo ya tiene la cosa en su posesión.

• Distraer (dar un fin distinto del que tenía a una cosa) se relaciona con dinero porque al dinero no se le puede asimilar la palabra propiedad ya que es un bien ultrafungible que cuando se entrega a otra persona se pierde adquiriendo a cambio un derecho de crédito.

Por lo tanto, la propiedad queda fuera de este ámbito y entra como bien jurídico protegido el patrimonio. Por ello decimos que el nombrado artículo 252 CP introduce dos figuras en función del objeto de la acción; esto es:

• apropiación cosa mueble y

• distracción dinero.

En 1995 se introduce el artículo 295 CP: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados […]”.

Este artículo, regula la administración desleal en el ámbito societario donde se recoge:

• el tipo de abuso (relaciones externas de la sociedad). Obligar a la empresa a realizar negocios jurídicos y

• tipo de infidelidad (en el ámbito interno); ruptura de la confianza depositada en la persona cuando se le entregaron los bienes.

Se necesita una conducta desleal del administrador causando un perjuicio económico o patrimonial que debe ser demostrado. Muchas veces nos es necesario demostrar el ánimo de lucro necesario para el tipo subjetivo cuando el dinero se encuentra ya fuera del ámbito externo de la sociedad.

Con todo esto podemos afirmar que hay dos tipos de administración desleal, la del artículo 252 y la del artículo 295 lo que crea un caos de

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aplicación de la pena; por un lado, la pena en el artículo 252 es de privación de libertad a la que se le pueden añadir las agravantes del delito de estafa.

Por su lado, el artículo 295 tiene penas inferiores de privación de libertad que además son sustituibles por multas económicas.

Es aplicable también el artículo 8.4 CP que expone: “En defecto de los anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.

La solución más correcta para todo esto sería la de depurar ambos artículos (252 y 295) y dejar una sola figura, quitando la administración desleal en el ámbito societario.

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EL DELITO FISCAL

Se encuentra regulado en los artículos 305 ss CP.

El delito fiscal es una defraudación mediante la elusión del pago de un impuesto; es el delito contable el específicamente regulado como instrumento para la comisión del delito fiscal. Se considera como tal también la defraudación de impuestos a una Comunidad Autónoma o a la Seguridad Social tal y como indica el artículo 305 CP.

• artículo 305 CP: 1. “El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que hubieran debido retener o ingresar a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas, será castigado […].

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

La especial transcendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o que pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

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Por su lado el apartado 2 de este mismo artículo, estable el cómputo a efectos de la determinación de la pena; el apartado 3 protege los intereses financieros de las CCAA.

• artículo 306 CP: defraudación de los presupuestos generales de las CCAA eludiendo el pago de los impuestos correspondientes.

• artículo 307 CP: elusión del pago de las cuotas a la Seguridad Social también se considera delito fiscal.

Estaría con relación a la Seguridad Social todos los requisitos referentes a la elusión del pago a la Hacienda Pública.

• artículo 308 CP: relativo al fraude de subvenciones.

• artículo 309 CP: penaliza la obtención indebida de fondos de los presupuestos generales de las CCAA.

• artículo 310 CP: incumplimiento de las normas generales a la hora de llevar bien la contabilidad de una empresa o de no reflejar lo verdadero en los libros o registros fiscales.

Los artículos 305, 306 y 307 recogen el delito de defraudación mediante la elusión del pago, que es lo que caracteriza la conducta propia de este delito. Aunque se hable de defraudar, este delito no tiene nada que ver con el de estafa, no hay engaño, sino un mero incumplimiento.

El delito fiscal es un delito propio de omisión y por tanto un delito de infracción de deber porque lo que se impone en el artículo es la obligación de comportarse de acuerdo a las exigencias de la norma.

Es una ley penal en blanco y de cara a la correcta aplicación de la misma hay que acudir a toda la normativa relativa al Derecho Tributario y Administrativo.

El objeto de las acciones son los tributos.

La cuota defraudada es una condición objetiva de punibilidad.

El artículo 305, cuando habla de disfrutar beneficios fiscales,... la doctrina opina que se refiere a circunstancias, a los hechos en que se encuentra la persona que goza de esos beneficios. Muchas veces el disfrute indebido de

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estos beneficios se superpone con el delito de estafa, pero se establece una diferenciación con éste que es la determinación de un mínimo de cuantía.

Cuando se habla de la obtención de devoluciones indebidas se trata como un delito en forma activa.

En cuanto a lo de persona interpuesta, el CP se refiere a una mayor reprochabilidad: es el supuesto en que la persona interpuesta oculte al verdadero responsable y dificulte la solución del caso delictivo.

La cuantía de quince millones de pesetas es una condición objetiva de punibilidad pero no es un elemento del tipo ya que la norma que obliga a tributar se infringe aunque se haya defraudado una peseta. Pero si la cuantía defraudada es menor a quince millones, no podemos hablar de delito fiscal sino de infracción administrativa. Tampoco se pueden sumar las cuantías defraudadas en períodos impositivos distintos.

Cabe diferenciar entre el error de tipo y el error de prohibición en este delito:

• Error de tipo error sobre la determinación de la norma de la ley penal en blanco; es decir, qué normas, además de la penal, hacen punible el delito fiscal y de qué modo.

• Error de prohibición el autor conoce los elementos integrantes de la regulación administrativa pero no sabe su alcance.

En el TIPO SUBJETIVO hablamos de dolo (conocimiento de las circunstancias que generan el deber de actuar). Hay algunos autores que sostienen la figura del ánimo defraudatorio.

La excusa absolutoria de la regularización fiscal se encuentra en los artículos 305.4, 307.3 y 308.4 CP y produce el efecto de eximir al que regularice la situación fiscal en la que se encuentra. Es una forma de corregir las declaraciones incompletas o incorrectas; pero para que se pueda dar esta excusa absolutoria en los casos de declaraciones erróneas deben darse unos requisitos:

• que sea una auto-denuncia o

• que sea una reparación.

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Se le otorga una compensación a la persona que contribuye con la Hacienda Pública dejándose someter a un procedimiento y más cuando la sentencia es condenatoria. Es algo parecido a un desistimiento.

En cuanto a la autoría y participación, en el ámbito de la empresa normalmente se suele incluir a los gerentes (artículo 31 CP).

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DELITO ECOLÓGICO.

El delito ecológico o delito contra el medio ambiente, está regulado en el Título XVI “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”. Este título está ordenado de la siguiente forma:

• Título XVI, capítulo I “de los delitos sobre la ordenación del territorio”; artículos 319 y 320 CP.

• Título XVI, capítulo II “de los delitos sobre el patrimonio histórico”; artículos 321-324 CP.

• Título XVI, capítulo III “de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”; artículos 325-331 CP.

• Título XVI, capítulo IV “de los delitos relativos a la protección de la flora y fauna”; artículos 332-337 CP.

• Título XVI, capítulo V “disposiciones comunes”; artículos 338-340.

Los capítulos más relevantes para el tema que nos concierne son el IV y el V. El delito por excelencia es el que se regula en el artículo 325 CP: “Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medioambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vobraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”.

Tres son los elementos fundamentales para establecer la existencia del delito contra el medio ambiente:

Infracción de una norma extrapenal (leyes de carácter general protectoras del medio ambiente); hay que tener en cuenta las leyes reguladoras de las CCAA y de los Entes Locales. Son importantes también en esta materia los reglamentos.

Acto de contaminación.

Creación de una situación de peligro para el bien jurídico protegido. Esta situación debe dar lugar a que en todos los supuestos hablemos de “delito abstracto”; debe tratarse de un situación grave para el medio físico.

Las modalidades que nos da el artículo 325 CP, se asimilan a la descripción de una conducta típica activa, pero el artículo 11 CP* nos permite la construcción de un delito impropio de omisión siempre que haya una posición de garante en el sujeto porque la no evitación del resultado por parte de éste, se equipara a la comisión activa del delito.

El peligro abstracto es una especie de delito que se encuentra entre los delitos de mera actividad y los de resultado

• artículo 15 bis CP de 1973: “El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones de la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo”.

• Artículo 129 CP: 1. “ El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:

Clausura de la empresa […] con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

Suspensión de las actividades de la sociedad […] por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.

La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

• Artículo 252 CP: “[…] los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas […]”.

• Artículo 11 CP: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisióm precedente”.

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