Fideicomiso

Derecho Mercantil o Comercial mexicano. Contratos mercantiles. Fideicomisos. Propiedad fiduciaria. Sujetos. Objeto. Fines. Derechos y obligaciones

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  • Idioma: castellano
  • País: México México
  • 17 páginas
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Fideicomiso

I N D I C E

Capitulo I.- Introducción. 2

Capítulo II.- Clasificación Jurídica del Fideicomiso. 7

Capítulo III.- Sujetos del Fideicomiso. 9

Capítulo IV.- Objeto del Fideicomiso. 21

Capítulo V.- Causa o Razón del Fideicomiso. 23

Capítulo VI.- Fines del Fideicomiso. 24

Capítulo VII.- Forma. 26

Capítulo VIII.- Derechos y Obligaciones de las Partes. 27

Capítulo IX.- Modalidades del Fideicomiso. 31

Capítulo X.- Conclusiones. 32

Bibliografía. 33

C A P I T U L O I

I N T R O D U C C I O N.

Dentro del mundo de los contratos mercantiles, la legislación mexicana,

como todas las demás legislaciones, en ocaciones ha adoptado figuras

jurídicas extranjeras que se han podido adaptar perfectamente a nuestras

necesidades tanto de seguridad jurídica como de flexibilidad en el ámbito

de acción que las relaciones comerciales pedían.

Muchos de estos contratos fueron concebidos para dar seguridad a los

contratantes; otros, nacieron de relaciones contractuales basadas en la

confianza mutua que cada una de las partes tenía hacia con la otra; pero lo

que ambas formas de contratos buscaban, era responder en la mayoría de

estos casos, a la búsqueda incesante de los hombres y las empresas en la

optimización de los beneficios que importa la circulación de los bienes de

capital, admitiéndose que en todo caso se procura adecuar las operaciones

económicas a las conocidas estructuras jurídicas.

De esta forma, el contrato de fideicomiso, además de ser la contribución

más característica y valiosa proporcionada por el derecho angloamericano,

no solo al derecho mexicano, sino al derecho en general, encuentra

fundamento y caracterización suficiente en el deber de lealtad, habiéndose

aplicado primero a sistemas de venta a crédito como sustituto de la prenda

o hipoteca, se lo adoptó después a usos, contratos o comisiones de

confianza, alcanzando especial importancia en materias como la propiedad

horizontal, fondos de inversión, etcétera, tal era la caracterización del

fideicomiso en el derecho romano como relación de confianza en la lealtad

ajena, y de allí su raíz etimológica en tanto fides es igual a fe y

commissum significa comisión; en otros términos: encomendado a la fe de un

sujeto.

Como creemos que el contrato de fideicomiso es uno de los más importantes

dentro de la vida de los negocios comerciales, hemos decidido dedicar un

poco de tiempo, a hacer un modesto análisis de tan importante figura, que

sin lugar a dudas, ha cobrado una gran importancia en nuestras

instituciones.

Antes de poder entrar de lleno al estudio de este contrato mercantil,

debemos saber que es. Nuestro Código de Comercio, en su artículo 346, nos

dice "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a

un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una

institución fiduciaria".

Rodríguez y Rodríguez, nos dice: "... el fideicomiso es un negocio jurídico

indirecto y fiduciario en virtud del cual la institución fiduciaria

adquiere la propiedad de ciertos bienes que le transmite el fideicomitente,

con obligación de dedicarlos a un fin convenido".

A pesar de que el citado ordenamiento no nos define con exactitud que es el

fideicomiso, la doctrina nos dice el fideicomiso es el modo de adquirir el

dominio fiduciario de una cosa con la condición de entregarla a un tercero,

luego de cumplirse la condición o el plazo resolutorio impuesto; de tal

forma, el dominio fiduciario es básicamente el objeto del negocio jurídico

fideicomiso y, más genéricamente, del negocio fiduciario. El dominio

fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a

durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta

el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa

a un tercero; este dominio fiduciario puede constituirse entre vivos o por

testamento.

El género "negocio fiduciario" responde a una finalidad perseguida por las

partes, para la cual se utiliza un medio jurídico excesivo, puesto que

produce mayores efectos de los que serían necesarios para obtener tal

finalidad; es un negocio donde la confianza debe ser absoluta, ya que por

sus características, puede concluir en un abuso.

El fideicomiso convencional evolucionó luego procurando otorgar una mayor

protección a aquel que lo constituía, con el fin de asegurar el efectivo

cumplimiento de los cargos, denominándose fideicomiso impuro por oposición

al puro que se identifica con aquella relación de confianza absoluta sin

restricciones legales.

Una vez adoptada por el derecho inglés esta figura jurídica, sufre una

notable transformación, ya que la doble jurisdicción de aquellos, el common

law y el equity law, permiten una prolífica, por no decir descriminada

utilización del fideicomiso, y en tanto estas formas jurídicas permitían

resolver conforme a la equidad las cuestiones no previstas en las leyes,

las controversias que surgían podían derivar en el abuso de aquel "encargo

de confianza".

Es en el derecho anglosajón, más en los Estados Unidos de Norte América,

donde el fideicomiso puro ha germinado como en ningún otro lugar del mundo,

bajo la figura del "trust" , entendido como una relación fiduciaria con

respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee está

obligada a manejarlos en beneficio de un tercero; ello en tanto ese derecho

admite una doble titularidad de ciertos bienes: la propiedad legal se halla

a nombre de una persona, el beneficio corresponde a otra distinta.

En nuestra legislación, a diferencia de nuestros vecinos del norte, el

fiduciario solo podrá ser una Institución de Crédito debidamente autorizada

por la Ley de Instituciones de Crédito, a las que llama Instituciones

Fiduciarias.

De lo anterior, y atendiendo a que no existe una definición en las leyes

que rigen este contrato, el concepto del mismo ha sido diferente en los

países que han adoptado esta figura; más aun, en los países

Latinoaméricanos que a pesar de tener semejantes raíces jurídicas, enfocan

dicho negocio a sus propias necesidades. De esta manera, México y Guatemala

consagran la teoría del patrimonio de afectación; en Panamá se sostiene que

el fideicomiso encuentra fundamento suficiente en la figura del mandato

irrevocable, mismo que no tenemos en nuestro país; y las legislaciones de

Colombia, Honduras, Costa Rica y El Salvador coinciden en sostener que se

trata de una transmisión de derechos para el logro de una finalidad

determinada.

Lo que resulta evidente en el intento de adecuar el fideicomiso a los

sistemas codificados Latinoamericanos, y que se distingue del derecho

angloamericano, es que en éste, no siempre el fideicomiso es un contrato,

en tanto puede ser creado por una simple declaración.

C A P I T U L O II

CLASIFICACIÓN JURÍDICA DEL FIDEICOMISO.

a) El contrato de fideicomiso es consensual , en tanto produce efectos,

desde que las partes -fideicomitente y fiduciario- manifiestan

recíprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en

propiedad un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza a reclamar

la entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza

de los bienes.

b) Es bilateral , pues genera obligaciones recíprocas para fideicomitente y

fiduciario; el primero debe entregar la cosa y la remuneración del encargo,

el segundo debe administrarla de acuerdo a las disposiciones de la

convención. El citado jurista Rodríguez y Rodríguez, considera que también

puede ser unilateral "cuando el fideicomitente establece su voluntad en un

acto inter vivos , o en su testamento", o bien trilateral.

c) Es oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes no le es

concedido sino por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a

hacerle; así, el constituyente del fideicomiso debe el fiduciario una

remuneración.

d) Es formal, en tanto su constitución requiere escritura pública u otras

formas determinadas, según la naturaleza de los bienes fideicometidos.

e) Es, por lo general, de tracto sucesivo , pues hay periodicidad en la

administración y en la percepción de la remuneración, las cuales no se

agotan en un solo instante.

f) Es una operación bancaria, puesto que en México, el contrato de

fideicomiso está limitado y sólo puede ser practicado, como ya se dijo, por

instituciones de crédito, expresamente autorizadas para ello conforma a la

Ley de Instituciones de Crédito.

C A P I T U L O III

SUJETOS DEL FIDEICOMISO.

A pesar de que hemos caracterizado al fideicomiso como un contrato

bilateral, agregando ahora que aun cuando el negocio se explica como una

relación tripartita cuando el beneficiario es persona distinta del

constituyente del fideicomiso no se altera en absoluto aquel carácter

bilateral, puesto que el beneficiario no concurre al acto constitutivo ni

se genera el él obligación alguna; es un tercero y el fideicomitente

interviene a manera de quien contrata para otro.

Las personas que intervienen en el contrato son tres:

1.- Fideicomitente: Este es quien establece los fines del fideicomiso, y al

mismo tiempo destina para su cabal cumplimiento los bienes necesarios,

Puede, asimismo, ser el beneficiario, sea con la reversión del dominio, o

con la percepción de la renta, o con ambos beneficios integrados.;

Es, el primero y el principal de los sujetos actuantes en el fideicomiso, a

quien según el artículo 346, corresponde en primer lugar destinar a un fin

lícito y determinado los bienes por él fideicomitidos y en segundo término,

encargar la realización de ese fin a una institución fiduciaria.

Sin prejuzgar sobre lo que la constitución del fideicomiso trae aparejado

respecto del derecho de propiedad por el fideicomitente ostentado en los

bienes que fideicomite, en el sentido de si transmite ese derecho o

desaparece o lo conserva, etcétera, todo lo cual será objeto de comentarios

en capítulo posterior, la realidad es que, amén de que también puedan ser

fideicomitentes "las autoridades judiciales o administrativas competentes

cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración,

liquidación, reparto o enajenación corresponda", según lo dispone el

artículo 349 de la LGTOC, "sólo pueden serlo las personas físicas o

jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de

bienes que el fideicomiso implica".

Ese señalamiento tajante de la ley en el sentido de que para ser

fideicomitente se requiere de una capacidad determinada, interpretado

relacionadamente con la regulación completa de la figura en la LGTOC,

orilla a aseverar que el fideicomiso es para el fideicomitente un acto de

dominio y no de administración.

Como consecuencia de lo anterior, al fideicomiso le es aplicable todo el

régimen de los actos de dominio; ello a su vez, trae aparejado, entre otras

situaciones, que por ejemplo, en todo caso de representación legal, trátese

de quienes ejercen la patria potestad, de tutor o curador, del

representante del ausente, etcétera, requieren de autorización judicial

para fideicomitir un bien inmueble propiedad de su representado; igual

requisito deberá satisfacer el menor emancipado respecto de sus bienes

raíces. El apoderado que pretenda fideicomitir por cuenta de su poderdante,

requiere tener conferido bien sea poder especial para ese efecto o poder

general para actos de dominio, sin que sea suficiente uno de

administración. el cónyuge casado en sociedad conyugal cuando adquirió el

bien que sea su intención afectar en fideicomiso, necesita de la aprobación

y participación de su consorte, dado el dominio común que ese régimen

patrimonial implica, según el artículo 194 del Código. Civil para el

Distrito Federal, etcétera.

2.- Fiduciario o Institución Fiduciaria: Es a quien se transmite la

propiedad de dichos bienes y se encarga de dar cumplimiento al fideicomiso.

El fiduciario no puede ser el beneficiario de la transmisión posterior del

bien ni de las rentas que produzca la administración.

El status de la fiduciaria en el fideicomiso, es por demás interesante,

especialmente a propósito de su situación y derechos respecto de los bienes

fideicomitidos. Consideramos que la primera presentación de la ley para

este segundo sujeto del fideicomiso, es como el encomendero del

fideicomitente a efecto de ejecutar los actos por los cuales se alcance el

fin al que éste ha destinado los bienes precisamente para ello

fideicomitidos. La parte final del artículo 346, previsor de dicha

encomienda, permite así afirmarlo.

La restricción señalada en el primer párrafo del artículo 350 de la LGTOC

en el sentido de que sólo pueden ser fiduciarias las instituciones

expresamente autorizadas para ello conforme a la ley bancaria, ya que

soporta un buen número de salvedades, pues, aunque de escasa positividad,

existió la previsión legal de que la Comisión de Fomento Minero operara

como tal y por otra parte, el Patronato del Ahorro Nacional, también puede

hacerlo.

Estas dos situaciones, todavía excepcionales, de cualquier modo hacen

reconocer una derogación aún cuando sea meramente formal de la orden

restrictiva contenida en el citado primer párrafo del artículo 350 de la

ley.

Como tercer supuesto derogador de este último precepto, cabe señalar al

inciso d) de la fracción IV del artículo 22 de la Ley del Mercado de

Valores; autoriza expresamente a las Casas de Bolsa a que con apego a las

reglas generales que el Banco de México fije al efecto, actúen "como

fiduciarias en negocios directamente vinculados con las actividades que les

sean propias, sin que sea aplicable en este caso el primer párrafo del

articulo 350 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito".

Sea como fuere, el éxito del fideicomiso en cuanto a su positividad y

aprovechamiento instrumental, tiene como factor fundamental el que,

conforme a la ley, como regla general, sólo las instituciones de crédito

puedan ser fiduciarias, sin perjuicio de la bondad que las excepciones

mencionadas traen consigo. El requisito impuesto ha permitido poner en

juego la experiencia, eficacia y seguridad bancarias, de manera que

seguramente, en todo caso, los fideicomisos constituidos han llegado a buen

fin, sin darse supuestos de incumplimiento en la gestión de una fiduciaria

por falta de aplicación a su actividad y menos por razones ilícitas.

Ahora bien, ciertamente el precepto citado se refiere no a que como

fiduciaria sólo puede fungir una institución de crédito, sino que podrá

hacerlo la institución que esté facultada para operar como fiduciaria. Esa

situación se vio con más claridad durante la vigencia de la Ley General de

Instituciones de Crédito de 1931, y durante toda la vigencia de la LICOA,

pues con la única salvedad, durante los años de ambos lapsos, podría

tratarse de una institución de crédito con autorización únicamente para

operaciones fiduciarias, o bien podría, en su caso, ser el departamento

fiduciario de una institución de depósito o financiera o hipotecaria o de

otra actividad única, pues como se recordará, si bien las instituciones de

crédito no podían ser autorizadas más que para una sola actividad

principal, cada una de ellas podía tener su departamento de ahorro y su

departamento fiduciario.

La banca múltiple incorporada en 1979 a la LICOA permitió que a partir de

entonces una sola institución operara en actividades de diversas

especialidades bancarias y en todo caso, con autorización para operar como

fiduciarias.

De entonces a estas fechas, las divisiones fiduciarias de los bancos, sean

las instituciones de crédito de banca múltiple anteriores, sean las

sociedades nacionales de crédito de la época de la banca nacionalizada

según lo previsto y regulado por la Ley Reglamentaria del Servicio Público

de Banca y Crédito, o sean las nuevas instituciones de crédito con la nueva

banca privatizada regulada por la LIC, así es como han venido operando, es

decir, son instituciones con posibilidad de llevar a cabo la generalidad de

las operaciones bancarias, activas o pasivas y de fungir como fiduciarias.

De conformidad con lo establecido en la fracción XV del artículo 46 y en el

primer párrafo del artículo 80, ambos de la LIC, la actuación de las

instituciones fiduciarias es mediante la intervención de sus funcionarios

denominados delegados fiduciarios, que son a quienes corresponde llevar a

cabo los actos por los cuales la fiduciaria desempeña su gestión como tal.

En efecto, según el primer precepto citado, las instituciones de crédito

podrán, además de llevar a cabo otras actividades, "practicar las

operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito...". De conformidad con el segundo de dichos

dispositivos, "en las operaciones a que se refiere la fracción XV del

artículo 46, las instituciones desempeñarán su cometido y ejercitarán sus

facultades por medio de sus delegados fiduciarios".

Los términos de este primer párrafo del artículo 80, hacen desprender que

los delegados fiduciarios son funcionarios de la institución

correspondiente y que por tanto, no requieren de facultad expresa y

concreta alguna que deba conferírseles; es suficiente su designación para

el desempeño de ese cargo.

Más aún la posición legal guardada por los delegados fiduciarios les

permite, en el ejercicio de su gestión, otorgar poderes, para lo cual, dado

ese carácter de órganos, no requieren tampoco de facultamiento expreso

alguno. Situaciones para las que el ordenamiento legal ofrece con previsión

expresa soluciones idénticas, son la de los consejos de administración, del

administrador y del o de los gerentes de las sociedades anónimas, los

cuales, por el mero hecho de su nombramiento y sin necesidad de

facultamiento expreso para ello, pueden conferir poderes, tal y como el

artículo 149 de la LGSM lo dispone. Lo mismo sucede con la posibilidad que

conforme al artículo 85 de la LGTOC, tienen también los administradores y

los gerentes para suscribir letras de cambio (y títulos de crédito en

general, para la aplicación de dicho precepto previsto en la regulación de

otros títulos como pagaré y cheque).; y,

3.- Fideicomisario o Beneficiario: Que es quien recibe el provecho que el

fideicomiso implica.

El fideicomisario es el beneficiario en el fideicomiso; su situación como

tal, observada con detenimiento, propicia una serie de comentarios por

demás interesantes

Resulta importante señalar, que según la ley -artículo 348 primer párrafo-

"pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan la

capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica".

De la mera redacción del dispositivo transcrito se desprenden, entre otras,

las consideraciones siguientes:

a) La capacidad a la que dicho precepto se refiere es la capacidad de goce,

es decir, a la posibilidad del sujeto de ser titular de los beneficios

jurídico-económicos generados por el fideicomiso del caso.

b) La posibilidad de graduación de la capacidad de goce explica y justifica

la mención aparentemente sobrante de que el fideicomisario puede ser una

persona física o una persona jurídica, más conocida en nuestro medio como

persona moral, pues si bien, ciertamente, parece obvio que la situación de

un sujeto a otro varía frente a la capacidad, nada impide, aún cuando fuere

un tanto aberrante, que las personas jurídicas no pudieren ser

fideicomisarias. Hay varias situaciones que permiten corroborar lo

anterior.

Un caso sería el de los extranjeros sin capacidad de goce para ser

titulares del derecho de propiedad respecto de inmuebles en zona prohibida

(fracción I del artículo 27 constitucional); otro supuesto es de las

sociedades extranjeras que en general, con excepción de las señaladas para

ello en el artículo 359 de la LGTOC las que carecen de la posibilidad de

ser titulares de un beneficio derivado de un fideicomiso, constituido para

una duración mayor de 30 años.

Por cierto, este precepto, el artículo 359 de la ley, da pie para comentar,

también relacionado con la capacidad de goce del fideicomisario, que a la

triada ofrecida por el CCDF. de los únicos derechos patrimoniales de los

que el nasciturus puede ser titular, o sean, estar en la posibilidad

reconocida por la ley de ser heredero, donatario y legatario, se le agrega

el de ser fideicomisario.

En efecto, conforme a la fracción II del precepto indicado, están

prohibidos los fideicomisos " en los cuales los beneficios se concedan a

diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la

anterior, salvo el caso de que la substitución se realice a favor de

personas que estén vivas o concebidas ya a la muerte del fideicomitente".

Así, se puede ser fideicomisario no sólo desde que se ha nacido, sino desde

que se es concebido, pero claro está, sujeto a la condición resolutoria

negativa consistente en no nacer viable ; de esa manera, se adquiere el

carácter de fideicomisario desde que en vida intrauterina se es designado

como tal y si se nace no viable, se realiza el acontecimiento en el cual

consiste la condición resolutoria indicada, por lo que quedan resueltos

todos los efectos jurídicos creados por el fideicomiso del caso; por el

contrario si se nace vivo y viable, la condición señalada no tiene lugar y

los efectos indicados continúan intocados desde su creación por la

designación de fideicomisario hecha en su oportunidad.

Un último comentario por ahora respecto del fideicomisario, también

derivado del contenido de ese primer párrafo del artículo 348 de la LGTOC,

es a propósito de la mención en dicho precepto de que el fideicomiso trae

aparejado un provecho determinado para la titularidad del fideicomisario,

relacionándolo ello con la participación de este último en la dinámica de

la figura, pues el contenido de la disposición permite confirmar que no

puede haber fideicomiso sin fideicomisario, no obstante lo aseverado en

contrario por un sector de la doctrina.

Según el maestro Cervantes Ahumada, por ejemplo, el artículo 347 mencionado

y conforme al cual, "el fideicomiso será válido aunque se constituya sin

señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado",

permite la existencia de fideicomisos sin fideicomisario.

"El fideicomisario -asevera Cervantes Ahumada- no es un elemento esencial

del fideicomiso ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisario. Por

ejemplo: se constituye un fideicomiso para que con los productos del

patrimonio fideicomitido se levante una estatua o un prócer, se recojan los

perros callejeros, se realice una investigación científica o se funde una

clínica para determinada clase de enfermos. En estos casos no habrá

fideicomisario como sujeto jurídico".

Si el fideicomiso implica un provecho y según el Diccionario de la Lengua,

por ello debemos entender un beneficio o una utilidad particularmente el

"que se proporciona a otro", de esto deriva que necesariamente el provecho

debe ser de alguien; se trata de un incremento patrimonial representado por

bienes y derechos de cualquier naturaleza. En los ejemplos del autor

citado, el fideicomisario respectivo será el gobierno de la ciudad donde la

estatua se levante y donde los perros se recojan. Siempre habrá uno o

varios sujetos a cuya disposición estén los fondos producidos por el

patrimonio fideicomitido para una investigación y por su parte, los

beneficiados por un fideicomiso al efecto, serán los enfermos atendidos en

la clínica fundada.

En el caso debe traerse a colación el razonamiento tan válido de García

Máynez en el sentido de que todo derecho necesariamente tiene un titular.

El razonamiento es, ciertamente, aplicable al fideicomiso; si éste implica

un provecho, deberá haber quien participe de aquél; puede ser indeterminado

al momento de la constitución del fideicomiso, pero bajo las circunstancias

que se den al efecto, el fideicomisario pasará a ser determinado. Así es

como el contenido del precepto comentado admite ser interpretado, es decir,

el fideicomiso será válido aún cuando al constituirse no se haya

identificado al fideicomisario, o que se constituya "sin señalar

fideicomisario", como textualmente lo indica dicho precepto, lo cual es

manifiestamente diverso a que no exista fideicomisario como Cervantes

Ahumada lo pretende. Tan es así, que en otro precepto relacionado, el

artículo 355 de la LGTOC, se hace referencia a que "no exista

fideicomisario determinado" y no a que "no exista fideicomisario".

4.- El Comité Técnico : Como un órgano de supervisión, de vigilancia y

director de la actividad de la fiduciaria en el desempeño del fideicomiso,

creado no por la LGTOC, sino por las diversas leyes bancarias,

concretamente la LICOA, las reglamentarias del servicio público de banca y

crédito y la actual LIC, contemplan la posibilidad de constituir lo que la

primera de dichas leyes denominó " comité técnico o de distribución de

fondos ", en tanto que los ordenamientos siguientes se han limitado a

denominarle sólo "comité técnico".

En todo caso, las disposiciones previsoras de dichos comités han

establecido que la fiduciaria quedará libre de responsabilidad cuando obre

con sujeción a los dictámenes o acuerdos de aquellos.

A propósito del órgano indicado, merece la pena tener presente y dejar

constancia de que si bien en los fideicomisos ordinarios la recurrencia a

prever su constitución es relativa, por el contrario, en los fideicomisos

públicos no sólo es constante, sino obligada, dado lo establecido por la

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en su artículo 47, en el

sentido de que los fideicomisos públicos constituidos por el gobierno

federal o por las entidades paraestatales, tendrán comités técnicos.

Es interesante también subrayar el viraje observado en el contenido de las

disposiciones previsoras del órgano en cuestión. Como tales, están el

artículo 45 fracción IV tercer párrafo de la LICOA, -como ley anterior de

referencia- y el artículo 80 de la LIC -como ley vigente- dado que en el

primero de dichos preceptos se señaló que " en el acto constitutivo del

fideicomiso o en sus reformas que requerirán el consentimiento del

fideicomisario, si lo hubiere, podrán los fideicomitentes prever la

formación de un comité técnico o de distribución de fondos..." El segundo,

por su parte señala que "en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus

reformas, podrá preverse la formación de un comité técnico..."

C A P I T U L O IV

OBJETO DEL FIDEICOMISO:

De la enunciación que efectuamos del contrato de fideicomiso podemos

concluir que el objeto inmediato es la entrega de la propiedad de un bien

para ser administrado a título de propietario; en tanto el objeto mediato

puede ser toda clase de bienes o derechos.

De conformidad con el artículo 1792 del CCDF, para la existencia del

contrato se requiere consentimiento y objeto que pueda ser materia de él;

según el artículo 1824 del propio ordenamiento, son objeto del contrato la

cosa que el obligado debe dar o el hecho que el obligado debe hacer o no

hacer. Doctrinalmente, por su parte, se ha considerado que este objeto,

concretamente la cosa, es el objeto indirecto del acto, pues el directo

está representado por los efectos o consecuencias de éste.

La ley de títulos, en el capítulo, relativo al fideicomiso, señala en el

primer párrafo de su artículo 355 que "pueden ser objeto del fideicomiso

toda clase de bienes y derechos, salvo aquéllos que, conforme a la ley,

sean estrictamente personales de su titular".

Así, lo indicado por objeto en la LGTOC, coincide con el objeto de los

contratos que como regla jurídica general señala el ordenamiento civil, es

decir, se trata de objeto como cosa, sea bien o derecho, sobre la que

recaen los efectos del fideicomiso y en ningún caso objeto como fin u

objetivo.

Ahora bien, el precepto comentado indica en su parte complementaria que

dichos bienes o derechos requieren no ser estrictamente personales de su

titular; esa indicación trae consigo tener en cuenta que lo fideicomitido

debe ser enajenable en todo caso.

Así por ejemplo, los derechos reales de uso y de habitación, quedan

excluidos de la posibilidad de ser fideicomitidos por su inalienabilidad

prevista en el artículo 1051 del CCDF. Igual tratamiento es aplicable a los

bienes afectos al patrimonio de la familia, los que conforme al artículo

727 del mismo ordenamiento son inalienables e inembargables.

C A P I T U L O V

CAUSA O RAZÓN DEL FIDEICOMISO:

Entendida la causa como motivo determinante, sostenemos que ésta radica en

la búsqueda de una gestión de confianza y plena respecto de un bien

determinado, procurando un beneficio personal o para un tercero; ese

interés puede ser variable, según se pretenda asegurar el cumplimiento de

una obligación, desentenderse de una administración, obtener una renta

derivada de la explotación de aquel patrimonio, o cualquier otro que

impulse al fideicomitente a transmitir la propiedad en la confianza de un

encargo.

Por otro lado, debemos considerar al fideicomiso como una útil herramienta

del derecho, con el cual se pueden realizar todas las actividades jurídicas

limitadas únicamente por la licitud y determinación del artículo 346 de la

Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

C A P I T U L O VI

FINES DEL FIDEICOMISO:

Varios preceptos se refieren al fin del fideicomiso; el 346 de la LGTOC

señala que el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito y

determinado; el siguiente permite constituir un fideicomiso sin la

designación de fideicomisario, con tal de que su fin sea lícito y

determinado y al 351 atribuye a los bienes fideicomitidos estar afectos al

fin al que se destinan.

En el Derecho general existe el fin, como concepto fundamental, en la

dinámica de los acontecimientos jurídicos voluntarios. Como se recordará,

"el contrato puede ser invalidado:... porque su fin sea ilícito" (artículo

1795 fracción III del CCDF); "el fin ... de los que contratan tampoco debe

ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres"

(artículo 1831); "la ilicitud... en el fin... del acto produce su nulidad,

ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley" (artículo 2225).

El fin en el fideicomiso es una manifestación de lo que lo es en la teoría

del contrato y del acto jurídico en general. Este puede ser considerado

como los objetivos que los sujetos pretenden alcanzar con su manifestación;

aquél, en cambio y dada su especialidad, bien puede ser, con esencia

idéntica, la situación jurídica concluyente, terminante y última que el

fideicomitente dispone para los bienes que fideicomite.

Ahora bien, dada la identidad substancial apuntada, los requisitos del fin

en general no son sólo nominativamente los mismos que los del fin

específico en el fideicomiso, sino que inclusive uno y otro significan lo

mismo.

Así, que el fin en el fideicomiso deba ser lícito, es precisamente que no

sea, como tampoco deberá serlo el fin en general "contrario a las leyes de

orden público o a las buenas costumbres", (artículo 1830 del CCDF), esto

es, que lo que el fideicomitente pretende como destino a alcanzarse por el

fideicomiso no contraríe ni a unas ni a otras.

Que por su parte, el fin en el fideicomiso sea además determinado,

significa que en lo que dicho fin consista, quede bien fijado al

señalársele con toda precisión en la constitución del fideicomiso. No es el

caso de que fuera simplemente determinable, y sólo quedaren señaladas las

bases y reglas para llegar a esa determinación, como podría ser el que el

fideicomitente instruyera a alguien, el fiduciario o un ajeno, con una

serie de reglas para que por la aplicación de las mismas se llegare el fin

a determinar.

C A P I T U L O VII

FORMA:

El contrato puede ser constituido entre vivos o por testamento. Deberá

siempre constar por escrito, ajustándose a la legislación común acerca de

transmisión de derechos o de propiedad de las cosas que hayan de darse en

fideicomiso. Cabe señalar, que la forma escrita no es un elemento esencial,

sino un requisito de prueba, y a falta de esta forma, el contrato debe ser

considerado como carente de validez, mismo que podrá en todo caso ser

convalidado, de conformidad con los artículos 1795-IV, 1832 y 2232 de

Código Civil para el Distrito Federal.

C A P I T U L O VIII

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

a) DEL FIDEICOMITENTE: El derecho más relevante es aquel vinculado con la

finalidad del contrato, esto es, la facultad de designar uno o más

fiduciarios y, coetáneamente, la de reservarse derechos específicos,

vinculados con la posibilidad de vigilar que se cumplan las disposiciones

del convenio, entre los cuales conviene destacar la facultad de revocar el

fideicomiso, aun contra el principio genérico que impone la

irrevocabilidad, única forma de poner fin al encargo cuando éste resulta

ineficaz o innecesario.

Corresponde exigir del fiduciario rendición de cuentas y, eventualmente,

ejercer acciones de responsabilidad.

Puede, además, solicitar la revocación del fiduciario y designar uno nuevo,

frente a los supuestos de mala conducta, extremo que sólo se verifica en

aquellas legislaciones que admitan la constitución unilateral del

fideicomiso y no donde es convencional, ya que aquella remoción importa la

resolución del contrato y el fin del fideicomiso.

En fin, es propio del convenio exigir que el dominio de los bienes vuelva

al fideicomitente o que le sean entregados al beneficiario, según los

alcances y modalidades del acuerdo.

Son obligaciones del fideicomitente remunerar al fiduciario, reembolsar los

gastos efectuados por éste en ocasión del encargo y sanear la evicción.

b) DEL FIDUCIARIO: . Para enunciar los derechos y obligaciones del

fiduciario resulta oportuno apuntar que éste posee todas las facultades

inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al

dominio y administración que tiene de la cosa.

Así, puede usar y disponer de los bienes, aunque no puede apropiarse de los

frutos, pero siempre hasta lograr el fin del contrato.

Son obligaciones propias administrar en la forma establecida, resultando

inherente la conservación y custodia material y jurídica de los bienes,

efectuar las mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar

los tributos que los graven.

Debe, fundamentalmente, administrar haciendo producir frutos de acuerdo con

la utilización regular de las cosas sin disponer de ellas, pero produciendo

el mayor rendimiento; algunas legislaciones imponen la diversidad de

inversiones para evitar los riesgos derivados de la concentración en una

sola actividad económica.

Es obligación inexcusable y típica mantener la identidad de los bienes del

encargo, separados de los del fiduciario, y no pueden incluirse en su

contabilidad ni considerarlos en su activo.

Debe rendir oportuna cuenta sobre las gestiones que realiza, las que

comprende, distintas manifestaciones particulares, como la de avisar dentro

de un corto tiempo la celebración de ciertas operaciones de inversión o el

recibo de frutos derivados de éstas, pero en forma más concreta se refiere

a la necesidad de presentar informaciones completas y fidedignas sobre el

movimiento contable de los bienes en su poder.

Por último, debe transferir los bienes de acuerdo a lo convenido al tiempo

del encargo o aun después por el fideicomitente, siendo la regla que el

dominio vuelva a este último o a sus herederos, salvo que se haya previsto

la entrega a un beneficiario tercero en la relación contractual.

c) DERECHOS DEL BENEFICIARIO: Coincidimos con la mayoría de los autores en

sostener que el beneficiario es un acreedor especial del fideicomiso,

pudiendo serlo por los frutos que produzcan los bienes fideicometidos o con

relación a éstos una vez transcurrido el tiempo o cumplida la condición

prevista para transferir la propiedad.

Ello es así en tanto no se concibe en nuestro derecho la dualidad del

derecho inglés relativo a la titularidad de la propiedad y la propiedad en

equidad o en beneficio; aquí, quien detenta la propiedad lo hace en

plenitud y el beneficiario no tiene derecho real alguno, lo que no obsta a

su derecho creditorio que lo legitima para requerir los frutos en término y

la ulterior entrega de los bienes.

Para proteger ese derecho creditorio, en el derecho comparado advertimos la

presencia de facultades excepcionales en favor del beneficiario, tales como

la de exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso y el correlativo

ejercicio de acciones de responsabilidad por incumplimiento, cuanto

acciones conservatorias.

Le cabe, además, la facultad de impugnar los actos cumplidos por el

fiduciario contrariando las instrucciones del fiduciante, acción que se

identifica con la pauliana de los acreedores en general.

C A P I T U L O IX

MODALIDADES DEL FIDEICOMISO:

a) DE ADMINISTRACIÓN: Responde a la conveniencia del fideicomitente en

relevarse de la administración de sus bienes, sea por razones de edad, de

ocupación o simplemente de comodidad.

b) DE INVERSIÓN: Constituye una modalidad del anterior, y con él se procura

obtener un rendimiento de los bienes, que se optimiza por el manejo

profesional que realiza el banco.

c) DE GARANTÍA : Encuentra fundamento en la conveniencia de respaldar el

cumplimiento de una obligación contraída con un tercero o aun con el propio

banco.

d) DE SEGURO: En esta modalidad se designa a la entidad bancaria como

beneficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del constituyente

la suma se destine a un fin específico.

e) TESTAMENTARIO: Para posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del

fideicomitente la totalidad o parte de sus bienes con el objeto de

destinarlos a cierta finalidad, o para beneficiar a personas determinadas.

C A P I T U L O X

CONCLUSIONES:

De la breve monográfica anterior, la cual esperamos que sirva para aquel la

estudie, a entender un poco más acerca de este tan importante contrato,

legado del derecho anglosajón, y que ha venido a llenar un vacío en la

práctica jurídica de nuestro país. El fideicomiso, se aprecia a simple

vista como un complicado enredo de palabras, propiedades, fines, destinos,

etcétera, pero en la práctica resulta un arma muy eficaz para realizar

fines de la más variada índole.

Como hemos expuesto, y de la literalidad del Código de Comercio, no

entendemos el porqué únicamente se les faculte a las instituciones de

crédito para ser fiduciarias, puesto sabemos que en otro países como

Estados Unidos, esta facultad también se da a las personas físicas en las

cuales el fideicomitente deposita su confianza a fin de cumplir con

disposiciones, mayormente para después de la muerte de aquel que instituye

el fideicomiso.

Más aun, y teniendo en cuenta la actual crisis por la que atraviesa nuestro

país, esa confianza que en muchas ocaciones caracteriza a este contrato, se

deposita en una institución de crédito que de alguna manera ha dejado de

tener la misma credibilidad en la gente, que se ha visto en muchos casos

amenazada por los mismos bancos, siendo que éstos, viven y vivirán siempre

de sus clientes.

BIBLIOGRAFÍA:

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