El Derecho y el revés; Tomás Ramón Fernández y Alejandro Nieto

Derecho Administrativo. Positivismo jurídico. Insuficiencias. Género epistolar

  • Enviado por: Lex
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 5 páginas
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El libro está formado por un intercambio de cartas entre dos profesores de Derecho Administrativo, y del contenido de las mismas se desprende que son bueno amigos. El sentido de éstas es exponer al otro sus puntos de vista en determinados aspectos del Derecho, que en muchas ocasiones parecen diametralmente opuestos pero que con el transcurso de la correspondencia se demuestra que no son tan distintos como en un principio puede parecer.

El libro está escrito en un tono coloquial, lejos de la solemnidad que se encuentra en los producidos en las universidades. Las cartas hablan habitualmente del oficio de jurista, lo que ayuda a entenderlo y valorarlo.

El libro comienza con una Lección Magistral de Don Alejandro Nieto en la Universidad Carlos III, en la que asegura no haber descubierto todavía lo que es el Derecho, hace una crítica al positivismo, al Poder Constitucional, al sistema legal actual, a los jueces, nos predice el final del concepto de derecho de la ilustración, critica la dificultad que todo esto crea a jueces y profesores y termina con una exposición de intenciones propias, en la que dice aspirar a ser un jurista justo.

Ante esta crítica tan amplia, el profesor Tomás Ramón Fernández reacciona criticando (incluso enojado) el tono tan pesimista que Alejandro Nieto ha impreso al Derecho actual y proponiéndole para que salga de esa angustia que parece producirle el no saber muy bien qué es el derecho que lo examine desde un punto de vista más modesto, tratando al Derecho como un conjunto de herramientas que el jurista dispone para aproximarse a la justicia, y que entienda el Derecho como un diálogo en el que el juez medirá de forma imparcial los motivos de cada uno.

Alejandro Nieto contesta en otra carta que lo único que él pretendía es averiguar que es lo que hace él en la vida y buscarle un sentido. Nos dice también que la idea de Derecho del profesor Tomás Ramón es la unión de técnica jurídica más Derecho más Justicia y que a él esa idea no le convence en exceso ya que la función del abogado es ganar pleitos, se haga o no justicia. Basa su escepticismo en el Derecho actual en la univocidad de la Ley y en la solución normativa correcta y propone como solución suprimir este dogma.

En la siguiente carta, Don Tomás Ramón acepta que están de acuerdo en que no hay que aceptar a la ley como solución anticipada y unívocos de los conflictos a los que su texto se refiere. Expone además que ahí es cuando entran en juego los distintos operadores jurídicos, descubriendo sus insuficiencias, y proponiendo una vez más el diálogo social generalizado como Derecho

En la siguiente carta el profesor Alejandro Nieto ahonda más aún en la idea de que hay que desmitificar a la ley, reservándole, eso sí, un papel importante debido a su utilidad. También somete a debate al Ordenamiento jurídico, del que dice que se entiende como una piña de leyes, jurisprudencia y principios generales del Derecho, lo que deja fuera la idea de Derecho como diálogo, que ellos proclaman. Justifica así que todo lo que había dicho anteriormente de la ley lo traslade ahora al Ordenamiento jurídico con algunas puntualizaciones, y lo define como “una macedonia en la que flotan algunos fragmentos legales que casi cuesta identificar.

En su respuesta, Tomás Ramón Fernández señala los acuerdos a los que han llegado, que son “bajar a ley de los altares”, aunque advierte que el no está dispuesto a renunciar al principio de legalidad. Recuerda también un dato capital que Alejandro Nieto parece haber pasado por alto al examinar el Ordenamiento que es la jerarquía de las normas. Con esto se vuelve a producir un enfrentamiento ya que él no cree que haya que desterrar la ley, sino que una vez desmitificada, la ley sigue siendo imprescindible, y sobre todo, porque él defiende el Ordenamiento jurídico porque es una forma que tienen los jueces para entrar en el “club” de creadores de normas.

Alejandro Nieto contesta en otra carta que no puede por ningún medio salvar el principio de legalidad y añade nuevos elementos al debate: La incidencia de la ley sobre el comportamiento e todos sus destinatarios; fundamentalmente, los ciudadanos, los funcionarios, la Administración y los jueces. Con respecto a los ciudadanos dice que la ley está acorralando cada día más a los ciudadanos con normas imperativas en las que se precisan obligaciones. En la relación Ley y funcionarios, afirma que la ley no vincula rigurosamente a los funcionarios, y propone como solución la autorización para procesar a los funcionarios. Respecto a la relación Ley-Administración, manifiesta que el incumplimiento aquí no pasa por una responsabilidad personal, sino una reprobación jurídica del acto. Finalmente, dentro de sus análisis de la Ley y jueces introduce los casos de las sentencias contradictorias jurídicamente correctas como problema más grave y común, porque la ley ofrece al juez, bajo su punto de vista, varias soluciones posibles e igualmente correctas.

En la siguiente carta Tomás Ramón Fernández da la razón a Alejandro Nieto en que al Ordenamiento jurídico prefiere la ilegalidad cuando a los funcionarios se les presenta un conflicto entre respetar la ley y obedecer al superior, y lo justifica en que una organización tan compleja como es la Administración no puede dar a cada uno de sus miembros el derecho a vetar las decisiones de sus dirigentes en virtud de su particular percepción de la legalidad. Sin embargo discrepa con éste en lo que se refiere a los casos de sentencias contradictorias, ya que asegura que son minoría y que el derecho hace todo lo que está en su mano para asegurar la univocidad de su respuesta (recurso de casación, recurso extraordinario...), y que además lo único importante es la justificación de la decisión adoptada por el juez. Además puntualiza que el Derecho no está llamado a asegurar la justicia sino al mantenimiento de una cierta paz en la vida social.

En la siguiente carta, el profesor Alejandro Nieto indica cual es la diferencia fundamental que les separa: Para Don Tomás Ramón Fernández sólo cabe una sentencia correcta y para él caben varias soluciones igualmente correctas jurídicamente. Además nos propone unas conclusiones provisionales: a) Que las sentencias no son verdaderas ni falsas; b) Lo que puede predicarse de las resoluciones judiciales es su corrección o incorrección; c) Se exige a las sentencias una corrección jurídica adicional enjuiciable por la comunidad estamental desde las reglas de la dogmática jurídica; d) Hay que admitir como correctas todas las que ha aceptado como tales toda o parte de la comunidad; e) Los juristas pueden aceptar indiferentemente todas las sentencias plausibles o bien graduarlas según su fuerza de convicción; f) Cuando se actúa en el ámbito de la razón práctica es obligado pronunciarse a favor de una sola proposición.

Don Tomás Ramón Fernández contesta a esta carta introduciendo en el diálogo la técnica jurídica, que hay que afinar al máximo, con lo cual se afirma que las sentencias contradictorias que no pasen el filtro de la técnica jurídica no son correctas, y que este número queda entonces reducido hasta casi la nulidad de casos (él sólo recuerda uno en el que las dos sentencias eran igualmente válidas). Para Tomás Ramón, lógica formal, técnica jurídica y teoría de la argumentación forman un triple filtro, una triple barrera al subjetivismo.

Esta carta es contestada por Alejandro Nieto aceptando que él también es consciente de la importancia de la técnica jurídica, pero que acepta darle tanta como le da Tomás Ramón, alegando para ello motivos metatécnicos y otros frutos de experiencias personales.

En la siguiente carta el profesor Tomás Razón Fernández replica a Don Alejandro Nieto que está demasiado encariñado con sus “amargas experiencias”, ya que insiste desde el principio en la insuficiencia de la ley, la ausencia de explicaciones válidas, el “triunfo de las confusiones”, ya que Tomás Ramón, que no niega todo esto, considera inútil enfatizarlo porque considera que la justicia es una batalla que no puede ganarse y enfatiza que para representar su papel no tiene otros medios que la técnica jurídica aunque reconoce que ésta no es capaz por sí sola de resolver las cuestiones fundamentales de la vida del Derecho. Además en esta carta Tomás Ramón nos indica que la única fórmula para evitar la discrecionalidad de la Administración objetivamente es la técnica jurídica e introduce un elemento de capital importancia para él: El escenario procesal.

Alejandro Nieto contesta en la siguiente carta que desconfía de la técnica y de los técnicos porque para él la técnica está al servicio de algo. Apunta que su gran diferencia de criterio está en que Tomás Ramón cree en la técnica como una, verdadera y justa, y él ve varias técnicas, múltiples, variadas y serviciales, lo que provoca muchas sentencias distintas igualmente válidas, y por eso no comparte que la técnica es la única objetividad posible en el mundo del Derecho. Además señala que el no comparte que con una buena técnica se puedan resolver casi todos los conflictos y aclararse casi todas las confusiones. Aunque coincide con Tomás Ramón en que una buena técnica es una herramienta imprescindible para todo jurista y que la buena técnica es el mejor medio de resolver los conflictos y de hacer que progrese la justicia. Indica además que según él, Tomás Ramón piensa que sólo hay que argumentar cuando la técnica ha fallado, y él entiende que hay que argumentar siempre. Añade que los juristas tienen que acudir a la opinión de la comunidad jurídica sólo cuando se encuentren acorralados y no encuentren otra salida. Finalmente, Alejandro Nieto pide a Tomás Ramón que en la siguiente carta hablase de la formación de los juristas.

Comienza la siguiente carta el profesor Tomás Ramón desahogándose por una injusticia que según su opinión se había producido en esa época, que no es otra que la famosa decisión polémica del Defensor del Pueblo de no recurrir la “Ley del catalán”. Debido a este suceso parece que el Tomás Ramón ha perdido algo de fe en la justicia; pero no tarda en volver a tomar fuerzas y su confianza vuelve a estar alta. En esta carta, Tomás Ramón recoge el guante lanzado por Alejandro Nieto y nos da su opinión acerca de la formación de los juristas. Empieza señalando que en las Facultades de Derecho ni les formaron a ellos ni se forma ahora a nadie, aunque puntualiza que esta frase se refiere sólo a la Licenciatura. Añade que nuestras universidades no se prestan a otra cosa que no sea la transmisión de una cierta información, más bien elemental, y, en la medida de lo posible, de una imagen de coherencia y de rigor mental que pueda ser recordada un día. Continúa explicando que sucede después de la universidad, diciendo que es más de lo mismo, nada en lo que a formación se refiere, por lo que piensa que en este país todos los juristas son autodidactas, por lo menos desde hace tres siglos. Indica que para hacerse jurista hay muchos caminos, y que cualquiera de ellos es válido (el de la universidad, en el despacho de abogado...). Señala que el oficio de jurista es un oficio de artesanos, ya que se aprende viendo actuar a sus maestros.

En su réplica, Alejandro Nieto muestra que en las Facultades de Derecho no se forma a nadie y ni siquiera se pretende, alegando que esta es la solución que aceptan todos. Añade que los licenciados cuando acaban salen a la calle tan ignorante como entraron, solo que con algo de picardía. Ahora es en su opinión cuando empiezan a estudiar (cursan maestrías, estudian oposiciones...), y añade que la experiencia forma. Piensa que la formación de un buen jurista se hace con su inmersión en una determinada cultura jurídica y no el dominio de la asignatura. Opina que urge abrir las puertas y ventanas de este Derecho de los pleitos, dejando paso a las tertulias de política, historia, filosofía, derecho e ilusiones. Termina llamando al Derecho actual Santo de palo.

Comienza la siguiente carta Tomás Ramón con un título que nos muestra a las claras su opinión con respecto a la última carta de Don Alejandro Nieto: ¿Santo de palo? E pur si muove. Esto es así porque Tomás Ramón reconoce las limitaciones del Derecho y le parece un mecanismo que consigue la paz social. Dice que lo que hay que hacer es prescindir de los mucho mitos de todo tipo que aparecen en el Derecho y de las respuestas enfáticas que han heredado y que parecen resolverlo todo, aceptando las limitaciones del Derecho. De ese modo se puede descubrir que no es inútil del todo el esfuerzo permanente de construir razones más fuertes capaces de disuadir al otro, o por lo menos de disuadirle de apelar a la fuerza para imponer su propia opinión al ver que con esas razones hemos convencido a la mayoría que contempla el debate. Añade que no puede dejar de pensar que el Derecho es ante todo, argumentación, razonamiento, esfuerzo por encontrar razones más fuertes o, por lo menos, que es así como hay que hacerlo. Para él lo importante es discurrir, porque el que sabe pensar y sabe escribir, lo único que necesita es formación y esfuerzo.

Alejandro Nieto termina su última carta mucho más optimista y haciendo un repaso de lo que ha ocurrido en todas las cartas anteriores. En su opinión, con este diálogo epistolar se ha emulado las encrespadas polémicas que tuvieron lugar en Alemania durante el primer tercio de este siglo. Señala que Tomás Ramón se ha defendido con armas de factura anglosajona de la razonabilidad, la racionalidad y de la antiarbitrariedad, asumiendo la moderna ideología de la sentencia legal y racional, mientras que él sigue siendo fiel a Ihering, Gény, Esser y Müller. Continua haciendo un repaso a los temas tocados en este diálogo; De la ley, señala que los dos han abandonado el positivismo legalista cerril, puesto que la ley no agota el Derecho. Añade que según él, en el nuevo derecho lo esencial no es la norma general sino la norma del caso (de ordinario la resolución judicial). Apunta que para él no existe la pretendida equiparación entre ley y Derecho porque tenemos que el Derecho no es sólo la ley, ya que hay otras fuentes, y que tampoco la ley es por sí misma Derecho, ya que la ley general para convertirse en norma efectiva ha de ser reelaborada por el juez. Señala que cuando las leyes se dirigen directamente a los ciudadanos contienen reglas de comportamiento expresadas de ordinario a través de mandatos (órdenes y prohibiciones) que la sociedad cumple o no cumple. Añade que las leyes que se dirigen a la Administración y sus funcionarios tienen varios objetivos: O bien se trata de simple mandatos de cumplimiento (como sucede con los ciudadanos) o bien se trata de mandatos de ejecución propia o, con más frecuencia todavía, órdenes de vigilancia del cumplimiento de las dirigidas a lo particulares. Añade que en sus cartas ha tratado de exponer que en su opinión el juez es libre de seguir, o no, las directivas del legislador que ordinariamente se llaman leyes. Apunta también lo que para él ha sido la gran diferencia que los separa: Que él proclama (y Tomás Ramón niega) que existe la posibilidad de varias soluciones jurídicamente correctas. Apunta que desde el punto de vista de Tomás Ramón al jurista sólo le cabe contribuir con su técnica al hallazgo de la solución jurídicamente correcta y justa, rectificando, si es preciso la solución anterior. Para Alejandro Nieto corresponde a los juristas manipular las leyes para facilitar su manejo concreto, aunque mayor relevancia tiene para él el que los abogados proponen la aplicación más justa y más correcta de las leyes al caso controvertido. Continua su carta diciendo que la arbitrariedad del juez existe, y que la única opción formal que queda es la de elegir la jerarquización de las instancias. Finalmente añade que en estas cartas Tomás Ramón ha asumido el papel de constructor, entendiendo que siempre hay sitio para edificar algo nuevo, mientras que él ha escogido el papel de destructor, el que mira alrededor, y no aceptando las cosas como son, pretende derribarlas para hacer sitio a lo nuevo.

En su última carta, Tomás Ramón se alegra de que Alejandro Nieto haya recuperado su optimismo, y ha reencontrado al Alejandro Nieto que él ha admirado siempre. Continúa Tomás Ramón el análisis iniciado por Alejandro Nieto, y señala que él en sus cartas ha mostrado que acepta el sistema tal cual es porque sabe muy bien que no va derrumbarse por mucho que él lo empuje. Él intenta combatirlo desde dentro con las únicas armas con las que cuenta como jurista: Su capacidad de argumentar y la técnica jurídica. Dice que su fe en el Derecho no es una fe ciega en un nuevo dogma. Es la fe en la capacidad del ser humano de buscar y encontrar razones y de exigírselas a los demás, la fe en la superioridad en la confrontación de razones con razones sobre cualquier otra forma posible o pensable de convivencia.

En mi opinión, este libro está formado por la voluntad de dos profesores de Derecho de comentar su opinión sobre el derecho actual, confrontando sus muchas veces ideas opuestas de lo que es el Derecho actual y cómo debiera ser, de cómo es uno y de cómo es el otro, de cómo se forman juristas y de cómo deberían formarse, y de muchas otras cosas relacionadas con el mundo del Derecho.

Al ser este un diálogo informal se producen situaciones de humor, cólera, escepticismo o incluso asombro por las opiniones que deja entrever el otro. Los autores parece incluso que están buscando provocar precisamente esa sensación al otro, para intentar llevarlo a su terreno y, por qué no, tratar de convencer al otro desmoronando sus ideas y exponiéndole las suyas como ejemplo.

Al tratarse muchos temas y muchos de ellos polémicos en el mundo del Derecho (la arbitrariedad, el principio de legalidad...), se nota que en muchas ocasiones los comentarios y opiniones de uno enfadan al otro, e incluso parece que llega a ser personal, pero con el paso de las cartas se liman asperezas y se demuestra que en el fondo las diferencias casi nunca son tan grandes como pudiera parecer.

Al ser un diálogo en el que cada uno se expresa libremente, sin estar sujetos a reglas ni formalismos de ningún tipo, hace que al lector se le trasladen también esas inquietudes y es inevitable que se acabe por tomar partido en determinados temas con la opinión de uno, otras veces con la opinión del otro, e incluso con la de ninguno de los dos.

Esta inmersión tan grande del lector, debido a su situación privilegiada como observador de este debate, provoca en él también sentimientos de humor por lo que se están diciendo mutuamente, interés por la exposición que hacen uno y otro de un determinado tema, irritación por lo que consideras una opinión injusta e incluso poco afortunada. Lo único que el libro no provoca a ninguna persona con nociones de Derecho es indiferencia, debido a que en ciertos momentos te llegas a sentir en medio del debate.

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