Derecho turístico

Legislación. Turismo. Normativa. Estatal. Autonómica. Empresario. Empresa. Contratos. Servicios. Deberes. Derechos. Clientes. Usuarios. Licencia. Autorización. Administración. Hospedaje. Edificación

  • Enviado por: Samaralia
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 82 páginas

publicidad
cursos destacados
Iníciate con Ableton Live
Iníciate con Ableton Live
El curso da un repaso general por las órdenes y menús más básicos, para poder generar...
Ver más información

Cómo montar un Ordenador
Cómo montar un Ordenador
En este curso te guiamos de una forma muy práctica y gráfica, para que puedas realizar el montaje de tu...
Ver más información


TEMA 1: INTRODUCCIÓN

1.1 EL TURISMO Y EL DERECHO TURÍSTICO

El turismo puede definirse como una actividad económica integrada por aquellos servicios prestados a las personas en sus desplazamientos y estancias fuera de los lugares en que residen habitualmente, por lo normal por el placer de conocer otros países, otras costumbres u otras culturas.

Cualquier aproximación al análisis jurídico del turismo ha de partir de su consideración como fenómeno extraordinariamente complejo cuyos rasgos característicos cambian debido a la constante influencia que sobre la actividad turística ejercen factores externos que van a influir en gran medida en el alcance u finalidad de las normas destinadas a regularlo en cada momento concreto.

Sobre los orígenes del turismo existen muchas versiones y aunque se ha llegado a asegurar que el turismo es una actividad consustancial al género humano o se halla proclamado que se trata de un derecho natural de la libertad de la persona quizás se pueda afirmar que los primeros actos con significación turística comenzarían a realizarse después del momento en que las personas organizadas ya en grupos sociales abandonan la práctica del nomadismo y comienzan a asentarse permanentemente en un determinado espacio geográfico.

Y precisamente la eventual ausencia temporal de ese entorno habitual en el que las personas realizan sus labores diarias y el posterior regreso al mismo, representan factores indicadores de una primitiva actividad turística.

Si se pretende fijar un periodo histórico concreto en el que ya sean visibles indicios ciertos de una primitiva actividad turística muchos autores coinciden en señalar los movimientos de peregrinos en la Edad Media hacia los lugares de culto religioso ( Roma, Santiago...)

Sin embargo el nacimiento de un turismo con fines vacacionales o culturales hay que situarlo en una práctica protagonizada entre los s. XVII y XIX por grupos de estudiantes de la Universidades Británicas que al terminar sus estudios emprendían un viaje para conocer la Europa continental, sin embargo se trataba de u turismo destinado a unos pocos privilegiados ( Turismo de élite) seguido por un personal subalterno cualificado que acompañaba a los viajeros con el fin de proporcionarles toda la información necesaria sobre los atractivos turísticos de los lugares que visitaban.

En este modelo de turismo a la carta son los propios turistas quienes programan y ejecutan por sí mismos los viajes, supliendo el papel reservado a los profesionales cuya principal ocupación consiste precisamente en organizar y comercializar viajes para el público .

Desde el punto de vista jurídico estos iniciales movimientos turísticos de personas que se desplazan fuera de su entorno habitual junto con sus equipajes y sus capitales, van a exigir a los poderes públicos la adopción de las primeras medidas administrativas dirigidas a controlar esos movimientos de viajeros y las condiciones de los establecimientos de acogida, tanto para asegurar la seguridad física y patrimonial del turista como por razones puramente recaudatorias.

También afecta al derecho privado de la época el incremento de tráfico de viajeros y de huéspedes.

Y a regular determinados aspectos de las relaciones jurídicas establecidas entre oferentes y demandantes de los nuevos servicios dedican los 2 códigos privados aprobados a finales del s.XIX “ Código Civil” y

“ Código de Comercio” algunos de sus preceptos.

Sin embargo el definitivo despegue del turismo tal y como se conoce hoy este fenómeno se produce a partir de la segunda mitad del XX.

Los factores que desencadenan esta transformación del turismo en un fenómeno económico y cultural que afecta a millones de personas tienen naturaleza distinta entre los que se encuentran la mejora de la seguridad y rapidez de los medios de transporte y el reconocimiento del derecho de los trabajadores al disfrute de unas vacaciones anuales remuneradas, pero para el derecho el dato verdaderamente significativo del paso de este turismo de clase a u turismo masificado se encuentra en que mientras el primero se caracteriza porque es el propio turista quien organiza el transporte, el alojamiento y los demás servicios que necesite para realizar el viaje, en el turismo de masas ese cometido no corresponde hacerlo al turista sino que es asumido por un tercero que de forma profesional y anticipada se encarga de garantizar el disfrute de dichos servicios.

El paso de u turismo para privilegiados a un turismo en serie seguirá reclamando la atención del legislador en una doble dirección, por un lado en la ordenación administrativa del mercado turístico, normas del derecho público, y por otro lado en la regulación de las relaciones establecidas entre empresarios y usuarios que intervienen en el tráfico turístico, normas de derecho privado.

En los últimos años del XX y primeros del XIX los modos de expresión del fenómeno turístico están experimentando grandes cambios que sin duda afectarán también a la regulación jurídica de la actividad turística por ejemplo: la aplicación de las nuevas tecnologías fundamentalmente internet en la industria del turismo, la concentración y reorganización de las empresa turísticas mediante fusiones, adquisición de participaciones societarias o constitución de sociedades FALTA y por último el nacimiento en el campo de la actividad turística de nuevos operadores que comparten mercado con los empresarios turísticos tradicionales, dando lugar a nuevos servicios turísticos que se apartan de los ya conocidos como por ejemplo: el aprovechamiento por turno frente al clásico alojamiento hotelero.

CONCEPTO DE TURISMO

Aunque no existe una noción jurídica del turismo aceptada universalmente, el legislador español había definido el fenómeno turístico en el preámbulo de la ley sobre competencia en materia de turismo de 8 de julio de 1963 como el movimiento y estancia de personas fuera de su lugar habitual de trabajo o residencia por motivos diferentes de los profesionales habituales en quien los realiza.

Según este criterio legal el calificativo de turísticos se aplicaría a aquellos servicios relacionados con el desplazamiento y estancia de personas en los lugares diferentes a aquellos en los que habitualmente trabajen o residan siempre que la motivación de ese desplazamiento y estancia temporal no sea de índole laboral o profesional, por el contrario la mayor o menos duración de la estancia turística y desde luego la distancia del desplazamiento eran factores irrelevantes para nuestro legislador turístico pre-constitucional.

En la legislación turística surgida después de la Constitución española de 1978 los legisladores autonómicos a quienes se atribuyen la competencia normativa exclusiva sobre la ordenación turística eluden definir propiamente el turismo optando por regla general por la técnica de la enumeración abierta y no exhaustiva de las actividades en las que cada CCAA se les atribuyen el carácter de turísticas.

En el ámbito de la ciencia económica aplicada al sector turístico se encuentra arraigada una definición de turismo que en líneas generales engloba el conjunto de actividades relacionadas con el desplazamiento y la permanencia de personas fuera de su lugar de domicilio en tanto que dichos desplazamientos y permanencias no respondan a motivos lucrativos para el turista.

Sin embargo una definición de turismo tan restrictiva no se corresponde con una concepción moderna del fenómeno turístico y además tiene el inconveniente de excluir aquellos desplazamientos y estancias que tengan para el turista una motivación lucrativa y por tanto dejarían fuera del ámbito de la legislación turística los viajes realizados con motivo de cerrar una operación comercial lo que se llama “ Turismo de negocios” o de asistir a una convención que reúne a todos los integrantes de una profesión concreta “ Turismo de Congresos” que en la actualidad nadie pone en duda que se trata de dos sectores turísticos perfectamente delimitados cuya gestión realizan empresas especializadas.

Tratando de superar esa visión tan estricta del turismo que se fija fundamentalmente en la motivación subjetiva del viajero, comienza a admitirse que la finalidad vacacional no puede ser considerada como el elemento definitorio de la actividad turística optándose por una definición más amplia en la que queden contempladas con carácter general las actividades realizadas por las personas que viajan y permanecen en lugares diferentes a su entorno habitual durante un año consecutivo como máximo cualesquiera que sean sus motivaciones salvo que la finalidad principal del viaje o de la estancia esté relacionado con el ejercicio de una actividad remunerada en el lugar visitado.

Cualesquiera que sean los criterios que finalmente se adopten para definir jurídicamente el turismo y para tipificar las actividades que pueden calificarse como turísticas decisión que en el Derecho español según lo establecido en el ART 148.1 nº18 de la Constitución corresponde tomar a cada uno de los 17 legisladores autonómicos que han asumido competencias legislativas exclusivas en la materia.

Lo cierto es que existe una serie de sectores turísticos básicos como son el alojamiento. El transporte, la intermediación o la restauración, pero además de estos otros servicios diferentes pueden ser incorporados a la oferta turística de cada legislador autonómico pero siempre con el carácter de servicios complementarios.

Sin embargo desde el punto de vista del Derecho Privado del turismo la presentación de estos servicios complementarios no presenta especialidades de relieve quedando sometida a la norma general en materia de obligaciones y contratos y en su caso a la defensa de consumidor y usuario.

Por último debe descartarse la pertenencia a la actividad turística de una amplia variedad de sectores productivos que desarrollan funciones de simple apoyo a los típicamente turísticos como por ejemplo la construcción inmobiliaria respecto a los establecimientos de alojamiento o restauración.

Con estas nociones preliminares estamos ya en condiciones de analizar los elementos que definen la actividad turística que son:

1º: El desplazamiento y la estancia de las personas fuera de su domicilio habitual.

El turismo es un fenómeno que se caracteriza fundamentalmente por el desplazamiento de personas a lugares distintos de aquellos en los que residen habitualmente.

Nuestro ordenamiento jurídico no ofrece un concepto único de domicilio sino que puede hablarse de domicilio sino que puede hablarse de domicilio civil ART 40 CC, fiscal ART 45 de la Ley general Tributaria , o administrativo ART 16 de la Ley Reguladora de bases del régimen local.

Desde la perspectiva del derecho privado según el ART 40 CC el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y en su caso el que determine la ley de enjuiciamiento civil.

Para que un lugar constituya la residencia habitual de una persona es preciso que concurran simultáneamente dos elementos, uno de carácter material consistente en el hecho de que la persona se encuentre físicamente en dicho lugar y otro de carácter inmaterial relativo al propósito o intención de permanecer en ese lugar sin un límite máximo de tiempo predeterminado.

Desde el punto de vista de la inviabilidad el Tribunal Constitucional ha declarado que el domicilio de la persona física resulta inviolable conforme a lo establecido en el ART 18.2 de la Constitución por tratarse de espacio donde el individuo vive sin estar necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima.

El Tribunal Supremo por su parte considera domicilio cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada individual o familiar o el lugar que sirva de habitáculo o morada a quien en él vive.

Domicilio y residencia habitual son conceptos asimilables pero no identificables totalmente, tampoco debe confundirse la noción de residencia habitual con el entorno habitual de una persona, este alude a un espacio geográfico y aquella a un punto geográfico concreto y determinado, el entorno habitual estaría refiriéndose al ámbito geográfico en el que cada persona desarrolla su vida diaria como son los alrededores de su hogar y de su lugar de trabajo o centro de estudios y otros lugares frecuentados regularmente.

2º La motivación recreativa o vacacional del acto turístico para delimitar la actividad turística es preciso observar también las motivaciones de los turistas como ya se indicó una concepción restrictiva del turismo que sólo atienda a la actividad no laboral del desplazamiento o de la estancia excluye los viajes y los alojamientos que no sean por motivos recreativos o vacacionales es decir los que tengan alguna motivación laboral o remunerada para el viajero.

Esta concepción como también se puso de relieve conduciría a la exclusión del ámbito turístico de un sector de tanta importancia desde el punto de vista de los ingresos que genera en los lugares de destino como es el caso de Turismo de Congresos o de negocios por el contrario una concepción amplia del fenómeno turístico es la que incorpora a su ámbito material los viajes y estancias con fines comerciales o laborales siempre que la remuneración no se obtenga en el lugar visitado.

En el pensamiento actual irse de vacaciones o realizar un viaje por puro placer o para descansar es una práctica muy valorada socialmente sólo de esta forma puede explicarse que el sector del ordenamiento turístico encargado de regular este fenómeno tenga que proveerse de una normativa especial destinada a satisfacer los intereses de quienes demandan determinados servicios por motivos vacacionales lo que se traduce en una serie de controles sobre los operadores turísticos que garantice desde el pinto de vista de las administraciones públicas la presentación de unos servicios turísticos de calidad y sobre los establecimientos en los que se reciben los servicios turísticos.

En el plano del derecho privado la motivación vacacional del usuario de servicios turísticos se elevaría a causa de los contratos de esa naturaleza hasta el punto de determinar las obligaciones que asumen los prestadores de dichos servicios.

Las difisitudes que puedan seguir durante la ejecución de la actividad turística podrán ser objeto del seguro de asistencia en viaje o seguro turístico.

3º Temporalidad del desplazamiento y de la estancia con fines turísticos. La duración del desplazamiento o de ka estancia puede ser considerada como el tercero de los factores a tener en cuenta para determinar el fenómeno turístico.

Por ello es lógica la exclusión de carácter turístico de aquellos desplazamientos o estancias que tenga motivo exclusivamente laboral y que sea remunerado en el lugar visitado puesto que a dicho caso será probado que esa situación de desplazamiento inicialmente temporal llegue a convertirse en estancia de larga duración o que incluso desemboque en el arraigo definitivo del visitante, mientras que por el contrario cuando son razones recreativas o vacacionales las que justifican el viaje o la estancia el regreso del turista a su lugar de residencia habitual esta más que garantizado.

En definitiva el criterio finalista debe combinarse con un criterio temporal de mayor o menor extensión pero siempre con un límite máximo porque a partir de cierta duración de la estancia en un mismo lugar los bienes y servicios demandados por los visitantes tienden a homologarse con los de los residentes.

CONCEPTO DE DERECHO TURÍSTICO

Se puede definir como aquel sector del derecho objetivo cuyas normas regulan las relaciones jurídicas nacidas de la actividad turística, es decir las que realizan las personas con motivo de sus desplazamientos o estancias temporales en lugares extraños a su entorno habitual siempre que la finalidad principal de dicho desplazamientos o estancias no sea la de obtener una remuneración en el mismo lugar visitado.

La existencia de un conjunto de normas propias aplicable a la actividad turísticas hace pensar en la consideración del derecho turístico como una rama autónoma o al menos naciente dentro del ordenamiento jurídico en una primera época algún autor ha defendido abiertamente una postura favorable a la autonomía del derecho turístico apoyándose en la línea marcada por el Tribunal Supremo en una sentencia del 0 septiembre de 1973

Sin embargo entre nuestra doctrina publicista ( Derecho Público) predomina una cierta resistencia a la concesión de autonomía previa a este naciente derecho turístico por carecer se dice de unos principios inspiradores o unos criterios de ordenación propios que justifiquen su pretendida consideración como rama independiente del ordenamiento jurídico no siendo más que una parte del derecho administrativo especial y más concretamente del derecho administrativo económico.

A parecidas conclusiones llegan los más destacados privatistas que han estudiado el tema, ya que tanto civilistas como mercantilistas rechazan la pretensión del nacimiento de un nuevo sector sistemático del derecho si bien no se cierra paso a l debate sobre la legitima aspiración a convertirse en el futuro en una rama autónoma siempre que se logre hallar una serie de principios o bases sobre las que asentar la constitución del nuevo derecho turístico.

En la actualidad el proceso de emancipación del derecho turístico no ha llegado a materializarse teniendo únicamente la condición de simple derecho informativo formado por un conjunto de normas que por tener en común la materia regulada ( el turismo) permite una exposición sistemática de su contenido.

El contenido normativo del derecho turístico abarca dos grandes grupos de materias por un lado la relativa a la organización publica del turismo y a la acción administrativa del fomento del turismo junto con la ordenación administrativa de las empresas turísticas y el régimen disciplinario de la actividad turística es decir el derecho público del turismo y por otro lado la regulación del estatuto jurídico de los particulares que participan en el tráfico turístico, empresarios y usuarios turísticos y de las relaciones jurídico-privadas establecidas entre ellos a través de los contratos turísticos lo que constituye el derecho privado del turismo

Esta segunda vertiente será sobre la que indican las explicaciones y preferentemente sobre las relaciones jurídicas de ámbito interno ( los contratos turísticos) sin perjuicio de advertir que el derecho privado del turismo plantea una interesante problemática en los supuestos de relaciones contractuales con ciertos aspectos del derecho privado internacional, en el derecho privado del turismo existen una serie de elementos característicos y exclusivos de la actividad turística en el plano subjetivo el turista es un consumidor o usuario que recibe el servicio contratado en un lugar alejado más o menos del espacio geográfico en el que habitualmente se desenvuelve a la figura del turista se contrapone la del empresario u operador turístico cuya empresa consiste precisamente en la prestación de una serie de servicios demandados por los turistas y que han de resultar idóneos para cubrir las necesidades de quienes se encuentran fuera de su entorno habitual.

Desde el punto de vista material la actividad turística requiere de la existencia de determinados medios destinados a proporcionas acogida y manutención a los turistas o a facilitar los viajes por último la actividad turística consiste en la prestación de una serie de servicios destinados directa o indirectamente a satisfacer la demanda de quienes desean viajar por motivos distintos a los de obtener una remuneración en el lugar visitado prestación de servicios que se consigue a través de los contratos turísticos.

1.2 EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN TURÍSTICA

En e lenguaje jurídico la expresión “ fuentes del derecho” puede emplearse en un doble sentido para hacer puede emplearse en un doble sentido para hacer referencia por un aparte a las formas de manifestación externa de las normas jurídicas, fuentes del derecho en sentido y por otra a los organismos que tienen competencias normativas para dictarlas, fuentes del derecho en sentido material.

Según el ART 1º.1 del CC las fuentes formales del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El sistema de fuentes formales y el orden jerárquico de las mismas establecido por el CC dando preferencia a la norma escrita ( ley) sobre la no escrita ( costumbre) rige también para los restantes sectores del Ordenamiento jurídico.

Las fuentes formales del derecho turístico están integrados por disposiciones legales y reglamentarias tanto de origen comunitario como estatal y autonómico, menor importancia en la regulación de la actividad turística presentan los tratados internacionales que según el ART 96.1 de la Constitución se consideran fuentes del derecho objetivo y cuya incorporación automática a nuestro ordenamiento jurídico se produce una vez que se hallan publicado oficialmente.

Aunque no existen tratados internacionales aplicables globalmente al turismo, sí existe en cambio una normativa internacional sectorial sobre todo en materia de transporte que tiene incidencia en la actividad turística.

La consecuencia de u organismo regulador de a actividad turística a nivel mundial ha podido dificultar la adopción de un mayor número de medidas de alcance internacional.

A pesar de esto hay que resaltar el importante papel desempeñado por la OMT en el terreno pre- legislativo a través de la emisión de recomendaciones resoluciones y declaraciones.

Un papel menos destacado juegan las fuentes formales del derecho turístico no escritas es decir costumbres, usos y prácticas turísticas.

Dos factores justifican éste hecho, por un lado la abundante producción normativa en materia turística que ha debilitado la importancia de las fuentes no escritas ya que sólo son aplicables en defecto de norma escrita, por otro lado la ausencia de una recopilación escrita de las costumbres, usos y prácticas seguidas en el tráfico jurídico lo que representa un grave obstáculo para acreditar ante los órganos judiciales la existencia de la norma no escrita.

Finalmente también hay que referirse a las llamadas condiciones generales de la contratación definidas por el ART 1º de su Ley reguladora de 13 Abril de 1998 como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría de las mismas de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La doctrina ha venido discutiendo acerca de si tales condiciones tienen carácter de fuentes del derecho objetivo o si por el contrario su fuerza vinculante deriva de la aceptación de las mismas por los contratantes.

Sin embargo la claridad con que se ha pronunciado el legislador en los ART 5 y 7 de la Ley de 1998 ha despejado cualquier duda acerca de la necesidad de que sean aceptadas expresamente para que produzcan efectos entre los contratantes.

1.3 TIPOLOGIA EMPRESARIAL Y CONTRACTUAL

NORMATIVA COMUNITARIA

El tratado constitutivo de la Comunidad europea no reconoce al turismo categoría de política de la Comunidad Europea, lo que significa que no está considerado como un sector económico singular y por tanto no tiene un tratamiento normativo específico en el derecho Comunitario.

Tras las modificaciones introducidas en el tratado constitutivo por el Tratado de Maastrich de 7 de febrero de 1992 el turismo es objeto de expresa referencia en el llamado derecho comunitario originario, ART 3º del tratado Constitutivo como uno de los ámbitos sobre los que se proyectará la acción de la comunidad para alcanzar sus fines.

Sin embargo las expectativas creadas después de Maastrich encaminadas a dotar al turismo de una base legal autónoma no se hacen realidad en las 2 reformas posteriores del tratado constitutivo , la de Amsterdam en 1997 y la de Niza en 2001, lo que significa que en la práctica la actividad legislativa de la Comunidad Europea en materia turística va a estar fuertemente condicionada por el riguroso mecanismo de adopción de normas previsto por el ART 308 del tratado Constitutivo.

Las primeras medidas de las instituciones comunitarias en relación con el turismo se adoptan a partir de 1983, por las razones señaladas la normativa comunitaria relativa al turismo ha tenido que ser elaborada sobre la base de otras políticas comunitarias en mayor o menor medida relacionadas con él.

En base a ello en los últimos años se han aprobado algunos reglamentos y directivas que tienen especial interés en el ámbito de las relaciones jurídico privadas relacionadas con el turismo.

En los últimos años el consejo europeo ha aprobado algunos reglamentos que afectan sustancialmente al turismo, los más significativos son: el reglamento de 4 de febrero de 1991 por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular, más conocido como reglamento sobre overbooking

El reglamento de 9 de octubre de 1997 sobre responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente , el principal objetivo de este reglamento comunitario busca el reforzamiento del nivel de protección de los pasajeros aéreos en caso de accidente. Superando las deficiencias del llamado sistema de Varsovia

Entre las normativas comunitarias que afectan al turismo sobre todo en los que se refiere a la protección del turista consumidor pueden destacarse en primer lugar la directiva del consejo de 13 de junio de 1990 relativo a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados.

Esta directiva ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento jurídico interno por la ley de viajes combinados de 6 de julio de 1995.

En 1999 la Comisión europea publicó un informe en el que pone de manifiesto que en líneas Generales la incorporación de la directiva se realizó correctamente y en segundo lugar la directiva del parlamento europeo y del consejo de 26 de octubre de 1994 relativa a la protección de los accidentes en lo referente a diferentes aspectos de los contratos de adquisición de un a Derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.

Se trata de la norma comunitaria precursora de nuestra ley sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias De 15 de diciembre de 1998.

Además de estas 2 directivas existen otros que inciden en la contratación turística entre las cuales son de señalar en primer lugar la Directiva del Consejo de 20 de diciembre de 1985 cobre contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales que también se aplica a aquellos contratos que tengan por objeto la adquisición de un derecho de utilización de un inmueble por tiempo compartido cuando el valor de los servicios ofertados durante una excursión organizada por la empresa transmitiente es superior al importe del inmueble.

En segundo lugar la directiva del Parlamento Europeo y del consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia que excluye la aplicación de algunos de sus preceptos a los contratos de alojamientos, de transportes, de comidas o de esparcimiento cuando el proveedor se compromete en el momento de la celebración del contrato a suministrar distintas prestaciones en una fecha determinada o en un periodo concreto.

Y en tercer lugar la directiva del consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de crédito al consumo y su posterior modificación por la directiva de 22 de febrero de 1990 que puede ser aplicada para resolver un contrato de crédito solicitado por un consumidor para pagar el precio de un viaje combinado atendiendo a las deficiencias en la ejecución del viaje y a la existencia de un acuerdo en exclusiva entre el concedente del crédito y la agencia de viajes.

Dentro de la normativa comunitaria de interés Para el derecho turístico resulta de referencia obligada teniendo en cuenta el frecuente componente internacional de los viajes turísticos los instrumentos de derecho internacional privado que establecen las reglas de determinación que los tribunales nacionales competentes para conocer de un determinado litigio transfronterizo y para el reconocimiento de resoluciones extranjeras.

Entre las relaciones de los estados miembros de la UE salvo Dinamarca, hay que estar a partir de 1 de marzo de 2002 a lo dispuesto en el consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial en el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

En las relaciones entre los estados miembros de la UE y Dinamarca se mantiene la aplicación del convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.

NORMATIVA ESTATAL

Las primeras normas turísticas que se aprueban en España tienen por objeto conformar una estructura administrativa que favorezca la promoción de nuestro país como destino turístico.

A principios del s.XX se crean distintos organismos oficiales relativos al turismo entre los que destacan la llamada comisión nacional para el turismo establecida por el real decreto de 6-10-1905.

Esta encargada de incentivar entre los viajeros extranjeros de alto poder adquisitivo la realización de excursiones turísticas y de recreo en España.

Como dato anecdótico, la primera alusión al término turismo en un texto jurídico contemporáneo se encuentra en el preámbulo de esta norma.

Al margen de este precedente singular y de otros que posteriormente le siguieron, la moderna legislación española en materia turística alcanza una primera etapa de notable producción normativa durante la década de los 50, impulsada a partir de la creación en 1951 del Ministerio de Información y turismo.

Entre las normas más significativas destaca la ley de 8-7-1963 sobre competencia en materia turística y cuyo principal mérito consiste en ofrecer en su exposición de motivos una definición material del fenómeno turístico.

Sólo consta de 6 artículos y aunque no ha sido formalmente derogada su vigencia es cuestionable, después de la instauración de un sistema de distribución de competencias entre el estado y las CCAA por el que se tribuye a estas la posibilidad de asumir estatutariamente La competencia exclusiva sobre ordenación turística.

Mayor trascendencia que la ley anterior presenta el estatuto ordenador de las empresas y de las actividades turísticas aprobado por decreto de 14-1-1965.

El estatuto según su preámbulo espora a servir de puente entre la Ley de 1963 y los diversos reglamentos sectoriales cuya aprobación va a producirse en los años siguientes.

Mediante una combinación de normas mercantiles, es decir de derecho privado, y administrativas, es decir de derecho público, el estatuto establece un marco jurídico general de la actividad turística empresarial.

DE acuerdo con la posibilidad concedida por la disposición final segunda del Estatuto a partir de 1965 se aprueban las correspondientes disposiciones reglamentarias destinadas a ordenar los diversos sectores de actividad turística.

A pesar de que no han sido formalmente derogadas tanto esta normativa turística estatal aprobada con anterioridad a la Constitución de 1978 como la que se adopta después de 1978 tanto en el sector de alojamientos turísticos como en el de agencias de viaje lo cierto es que carecen de aplicación en las CCAA que han dictado sus normas propias de ordenación en dichos sectores.

En cambio en aquellas otras que aún no las han aprobado la normativa reglamentaria estatal será de aplicación supletoria siempre que no se oponga a las normas autonómicas vigentes que tengan rango jerárquico superior respecto a las de origen Estatal.

Con la aprobación de la Constitución de 1978 las principales fuentes materiales de producción de normas jurídicas aplicables a la actividad turística van a ser las CCAA en virtud de los dispuesto en el ART 148.1 nº 18 de la Constitución, es más la Constitución no reserva al Estado competencia alguna directa en materia de turismo no tampoco tiene el legislador estatal la posibilidad de acogerse a la llamada cláusula de reserva residual establecida en el ART 149.3 de la Constitución para dictar normas reguladoras del turismo.

El tribunal Constitucional ha tenido que resolver varios conflictos de competencias planteadas entre el Estado y las CCAA afirmándose en distintas sentencias la competencia exclusiva de estas últimas en materia de turismo pero admitiendo al mismo tiempo que el Estado está legitimada para dictar normas que indirectamente afectan al turismo basándose para ello en otros títulos, competencias Estatales como son los relativos a las relaciones internacionales ART 149.1 3º de la Constitución a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica ART 149.1 13º de la Constitución y al comercio exterior ART 149.1 10º entre otros.

Para evitar los conflictos el Tribunal Constitucional a ha abogado por una actuación coordinada del Estado y las CCAA a fin de conciliar sus respectivas competencias.

El legislador estatal tiene por el contrario competencias normativas exclusivas en materia de legislación mercantil y civil ART 149.1 6º y8º de la Constitución y sobre la base de este artículo ha podido regular mediante ley el régimen jurídico sustantivo de los viajes combinados y de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.

Salvo estos dos supuestos y excepción hecha también de los contratos de transporte cuya normativa no contempla los aspectos turísticos del mismo puede afirmarse que los contratos turísticos carecen de una regulación adecuada en el derecho español sobre todo teniendo en cuenta la importancia económica que tiene el turismo en nuestro país.

NORMATIVA AUTONOMICA

La asunción por los Estatutos Autonómicos entre los años 1979 a 1983 de las competencias legislativas exclusivas sobre el turismo en virtud de los dispuesto en el ART 148.1 n1 18 de la Constitución no se tradujo sorprendentemente en la aprobación inmediata de leyes autonómicas que acometieron una ordenación global y sistemática de la actividad turística.

En consecuencia la regulación autonómica del turismo se caracteriza en esta primera etapa post-constitucional por la dispersión normativa y la inseguridad jurídica que produce la coexistencia de normas de origen estatal tanto anteriores como posteriores a la Constitución y disposiciones autonómicas de diferente rango normativo aprobados en le legitimo ejercicio de las competencias exclusivas asumidas por las CCAA.

La primera ley turística autonómica es la de ordenación del turismo del País Vasco aprobada el 16 de Marzo de 1994.

Esta ley sirvió de modelo a los restantes 13 legisladores autonómicos que han aprobado sus respectivas leyes de ordenación del turismo ya que sólo Cataluña, Navarra y Aragón están pendientes de aprobar sus leyes de turismo.

La asunción de competencias normativas exclusivas en la materia turística por parte de las CCAA ha dado lugar a una desorganización del ordenamiento jurídico turístico que plantea como mayor problema su compatibilidad con los principios de igualdad y unidad del mercado Español establecido por los ART 138.2 y 139.1.2 y 157.2 de la Constitución.

Particularmente grave es la existencia de una legislación y reglamentación mercantil especial de las CCAA que sea compatible con la previsión del ART 149.1 6º de la Constitución que reserva al Estado las competencias exclusivas sobre la legislación mercantil.

Por último hay que indicar que la aprobación de las leyes de turismo autonómicas ha relegado a un segundo plano la destacada importancia que antes habían tenido los reglamentos en la ordenación de la actividad turística en la actualidad la aplicación de los reglamentos turísticos esta reducida al desarrollo de los preceptos legales en aquellos aspectos técnicos que aconsejen su colocación en una norma capaz de adaptarse mejor a las nuevas demandas y exigencias del sector.

TEMA 2: ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO TURÍSTICO EN EL DERECHO PRIVADO

2.1 NOCIONES DE EMPRESARIO Y EMPRESA. COLABORADORES DEL EMPRESARIO

Desde el punto de vista jurídico mercantil EMPRESARIO es la persona física o jurídica que por sí o por medio de representante ejercita en nombre propio una actividad constitutiva de empresa asumiendo las consecuencias jurídicas derivadas de esta actividad y quedando sometida a un régimen jurídico especial.

Tres notas caracterizan fundamentalmente al empresario mercantil:

  • La actuación en nombre propio, el empresario mercantil podrá realizar su actividad empresarial, bien por sí mismo, bien a través de representantes pero siempre habrá de ejercitarla en nombre propio.

  • El asumir las consecuencias jurídicas derivadas de la actividad empresarial ejercida, por ello nunca se podrá hablar con propiedad de derechos y obligaciones de la empresa sino de derechos y obligaciones del empresario.

  • El que el empresario mercantil queda sometido a un régimen jurídico especial distinto al de las demás personas y que fundamentalmente consiste en que debe inscribirse en ciertos casos en el Registro Mercantil..

  • En que en el supuesto de que esté casado y sometido al régimen matrimonial de bienes gananciales está sometido al régimen establecido en los ART 6 a 12 del código de Comercio.

    En que tiene un sistema especial de responsabilidad y en que su intervención va a dar lugar a que ciertos actos y contratos se califiquen como mercantiles.

    El concepto jurídico mercantil de EMPRESA no es único ya que hay que distinguir el aspecto funcional y el objetivo de la empresa.

    En su aspecto funcional la empresa consiste en el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes y servicios.

    Los caracteres jurídicos de la empresa en sentido funcional son:

    1º La actividad a desarrollar habrá de ser de orden económico es decir quedarán al margen las actividades puramente artísticas o intelectuales.

    2º Ha de tratarse de una actividad planificada es decir conscientemente dirigida a conseguir un fin concebido de antemano.

    3º Ha de consistir en una actividad profesional es decir sistemática continuada con tendencia a durar y con intención de obtener un beneficio permanente.

    4º La finalidad perseguida por la actividad empresarial habrá de ser la intermediación es decir, la producción o cambio de bienes en el mercado, por ello quedarán fuera de actividad empresarial mercantil el consumo o disfrute directo de los bienes o servicios por el propio empresario o por su familia.

    Desde el punto de vista objetivo la empresa se concibe como un conjunto instrumental de bienes y servicios coordinados y dirigidos por el propio empresario.

    Este conjunto de bienes y servicios dispuestos por el propio empresario, es decir la empresa en su aspecto objetivo se denomina por regla general en la práctica mercantil española “establecimiento mercantil” aunque también recibe en algunas ocasiones el nombre de negocio o de casa de comercio.

    Desde el punto de vista de los conceptos no es difícil determinar la diferencia que existe entre la empresa en su aspecto funcional y la empresa en su aspecto objetivo es decir el establecimiento.

    Desde el punto de vista funcional habíamos catalogado a la empresa como el ejercicio de una actividad y como tal resulta incluible en el amplio marco de los actos jurídicos por el contrario desde el punto de vista objetivo la empresa o establecimiento mercantil es un conjunto de bienes y servicios y por lo tanto incluible en el también amplio campo de los bienes jurídicos.

    La gran diversidad de actividades empresariales que en la práctica se pueden desarrollar nos impide predeterminar qué bienes y servicios componen los establecimientos mercantiles pero sí se puede afirmar que todos los bienes y servicios que componen el establecimiento mercantil han de tener valor económico patrimonial y además considerados como una unidad constituyen un bien distinto y superior en su valor al que resultaría de sumar los valores individuales de los diferentes elementos que lo componen, esta concepción del establecimiento como una unidad.

    Por una parte no va a impedir que cada uno de sus elementos conserve su sustantividad y autonomía y puede en cualquier momento ser sustituido por otro sin que se rompa la unidad del establecimiento y por otra parte va a hacer susceptible al establecimiento de convertirse en objeto de negocios jurídicos y de esta forma se habla de venta, transmisión hereditaria, arrendamiento, hipoteca o usufructo del establecimiento.

    Por último hay que indicar que en la actualidad y debido al creciente volumen de las empresas resulta frecuente que un mismo empresario se vea en la necesidad de utilizar más de un establecimiento para desarrollar su actividad.

    En estos supuestos se habla de establecimiento principal para referirse al que constituya el centro de la actividad empresarial y de sucursales con referencia a los demás.

    Jurídicamente no existe diferencia alguna entre el establecimiento principal y las sucursales ya que todos tienen la consideración de establecimientos mercantiles.

    La diferencia se encuentra en la importancia económica que es mucho mayor la del establecimiento principal que la de las sucursales.

    CLASES DE EMPRESARIOS

    Los empresarios mercantiles se pueden clasificar con arreglo a diferentes criterios, con relación a la condición del propio empresario se distingue entre empresarios que son personas físicas y empresarios que son personas jurídicas.

    Empresario persona física se le denomina “empresario individual”. Al persona jurídica “empresario social”.

    De acuerdo con la dimensión de la empresa se distingue entre grandes, medianos y pequeños empresarios, esta distinción aunque no se encuentra explícitamente reconocida por nuestro ordenamiento mercantil presenta gran importancia práctica ya que el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos es considerablemente diferente.

    En materia contable ya que existen especialidades en el PGC para las “pyme”en materia crediticia y financiera porque por una parte se prevé la concesión de créditos especiales a través del instituto de la pyme y por otra parte porque la Ley de 11 marzo de 1994 establece el régimen de las sociedades de garantía recíproca cuya finalidad es la financiación de las pymes.

    En materia laboral, porque aunque el estatuto de los trabajadores establezca otros criterios los laboristas consideran pequeñas empresas las que den empleo hasta 50 trabajadores, medianas las que ocupen entre 50-500 trabajadores, y grandes las que tengan más de 500 trabajadores.

    En materia fiscal porque la carga impositiva no puede ser igual para los grandes, los medianos y los pequeños empresarios.

    Conforme a un criterio basado aplicado a principios extraídos de la Constitución Española ART 128.2 se puede distinguir entre empresario privado y público, constituyendo los segundos una figura excepcional, supuesto que en el modelo de economía la actividad económica se encuentra en manos de los particulares y no de entidades dependientes del estado y demás corporaciones públicas.

    Atendiendo a la estabilidad de la empresa se distingue en empresarios establecidos y ambulantes según posean o no una sede física fija para el desarrollo de su actividad, dentro de las ambulantes se puede a su vez distinguir entre ambulantes propiamente dichos de ferias y mercados y sobre muestrario.

    Por último según el ámbito que desarrolle su actividad se distingue entre empresarios terrestres, aéreos y marítimos.

    RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

    El importante tema de la responsabilidad del empresario conviene analizarlo conforme al siguiente esquema:

  • Principios generales aplicables a la responsabilidad del empresario

      • ART 1911 CC el empresario como todo deudor ha de responder de los resultados de su actividad con todos sus bienes presentes o futuros.

      • ART 1903 CC el empresario ha de responder no sólo de las acciones u omisiones propias sino también de las de las personas que dependan de él.

      • ART 1101 y 1902 CC el empresario responderá tanto contractual como extra-contractualmente, es decir de los daños y perjuicios que ocasione como consecuencia de los contratos que celebre como de los ocasionados fuera de la esfera de los contratos.

    SISTEMA TRADICIONAL DE RESPONSABILIDAD DEL CC

    El CC en sus ART 1101-1214-1902 establece un sistema de responsabilidad basado en la existencia de dolo, culpa y negligencia.

    Y en el que además la prueba del daño corresponde siempre al tercero dañado.

    Sin embargo este sistema tradicional de responsabilidad basado en la existencia de dolo, culpa o negligencia y en el que la carga de la prueba corresponde al 3º dañado propio de los códigos civiles de finales del s. XIX se encuentra en la actualidad en franca regresión y se trata de sustituirlo por otros sistemas que protejan más eficazmente al consumidor o usuario dañado.

    Sistema de responsabilidad de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 julio 1984, esta ley establece un doble sistema de responsabilidad, un sistema de responsabilidad objetiva ART 25 a 27 basado en la existencia de dolo, culpa o negligencia pero en el que el consumidor o usuario dañado no debe probar el daño sino que ha de ser el empresario el que pruebe su inocencia.

    Y por otro lado un sistema de responsabilidad subjetiva ART 28 en el que el empresario responde siempre, aún cuando sea inocente siempre que se refiera su actuación a los productos y servicios taxativamente mencionados en la ley y con un límite de hasta 500 millones de ptas revisable anualmente de acuerdo con el IPC.

    El sistema de la Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos de 6 julio 1994.

    El sistema establecido contempla una responsabilidad objetiva ART 1º aunque no absoluta ya que se admiten las causas de exoneración de responsabilidad establecida en el ART 6º.

    La responsabilidad alcanza directamente a suministradores siempre que no se pudiese determinar quién es el fabricante o el importador ART 4º, el sistema se extiende a los bienes muebles incluidos el gas y la electricidad siempre que tengan la condición de defectuosos ART 2º y 3º.

    La responsabilidad cubre los daños materiales que tienen una franquicia de 65.000 ptas y los daños personales es decir la muerte y las lesiones corporales de los perjudicados con una indemnización global de 10.500.000.000 ART 10 y 11.

    COLABORADORES DEL EMPRESARIO

    En la actualidad la empresa unipersonal es un supuesto realmente excepcional porque lo normal es que el empresario necesite de la colaboración de otras personas que le ayuden en el desarrollo de su actividad estas personas son las que genéricamente se denominan colaboradores del empresario, existen en la práctica dos clases de colaboración , los colaboradores dependientes o subordinados y los colaboradores independientes o autónomos .

    1. COLABORADORES SUBORDINADOS

    También llamados auxiliares del empresario se caracterizan por estar ligados al empresario mediante una relación laboral, es decir por medio de un contrato de trabajo y por quedar sometidos directa o indirectamente a la dependencia del empresario, de entre los colaboradores subordinados destacan por su importancia el factor, los dependientes y los representantes de comercio o viajantes.

    El factor también denominado gerente por el ART 282 del Código de Comercio según se deducen de los ART 281 y 283 del propio código es un apoderado general colocado por el empresario al frente de un establecimiento para realizar el giro o tráfico propio del mismo.

    Si el factor actúa con arreglo a las exigencias legales de los ART 282 y 284 del Código de Comercio según el ART 285 del mismo Código recaerán sobre el empresario y no sobre él todas las obligaciones que contrajera.

    Los dependientes según el ART 292 del Código de Comercio son apoderados singulares encargados de realizar una parte de las operaciones del tráfico de un establecimiento.

    Los representantes de comercio o viajantes son las personas encargadas de realizar fuera del establecimiento y a cambio de una remuneración llamada comisión contratos y operaciones mercantiles por cuenta y en nombre de su empresario.

    La principal característica de los representantes de comercio es que no asumen el riesgo del buen fin de las operaciones que concluyen, además su actuación se limita generalmente a una determinada zona geográfica y tienen derecho a que se les reconozca la clientela obtenida por su trabajo y en caso de despido improcedente a una indemnización especial por la misma.

    2. COLABORADOR AUTÓNOMO

    Se encuentran ligados el empresario por un contrato de comisión, agencia o mediación es decir que o bien son comisionistas o bien son agentes o bien son mediadores.

    Entre los colaboradores autónomos destacan por su importancia los agentes mediadores que pueden ser de dos clases: libres y colegiados.

      • Libres: el Código de Comercio hace una sola referencia a los agentes

    mediadores libres en el ART 89 para decir que carecen de fe pública mercantil y que los medios para aprobar los actos y contratos en que intervengan serán los establecidos por el derecho mercantil o el civil.

    Dentro de los agentes mediadores libres los más importantes son los agentes comerciales regulados por su Estatuto General de 20 de diciembre de 1977 y por la Ley del contrato de agencia de 27 mayo de 1992.

    Ambas disposiciones las definen como las personas físicas o jurídicas cuya actividad consiste en promover contratos mercantiles por cuenta y en nombre de un empresario de una manera permanente con cierta independencia y mediante una remuneración.

    Los agentes mediadores colegiados son aquellos que perteneciendo a los colegios oficiales se encuentran dotados de fe pública mercantil y por tanto ostentan la condición de notarios .

    El Código de Comercio regula los agentes mediadores colegiados en sus ART 88 a 115 y distingue dos clases.

      • Corredores intérpretes de buques denominados a partir de reorganización del cuerpo C.I. marítimos y

      • Corredores de comercio.

    Es de advertir que las funciones propias de los CIM los desarrollan normalmente

    los corredores de comercio por lo que en la actualidad resultan una institución casi testimonial.

    También hay que advertir que la Ley de 29 de diciembre de 1999 reunificó a notarios y corredores de comercio en un sollo cuerpo, el cuerpo de notarios.

    2.2 SUJETOS U OPERADORES TURÍSTICOS

    2.2.1 EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

    Es la persona física que por sí o por medio de representante ejercita en nombre propio una actividad constitutiva de empresa de este concepto se deducen las características fundamentales del empresario individual.

    1º Ha de tratarse de una persona física o natural en contraposición a las personas jurídicas que constituyen los empresarios sociales.

    2º Pueden desarrollar su actividad tanto directamente, por sí mismos, como a través de terceras personas que actúen como representantes suyos.

    3º Necesariamente ha de actuar en nombre propio lo que supone que el empresario individual obligatoriamente ha de asumir las consecuencias jurídicas de la actividad que ejerce.

    Por último la actividad ejercida ha de ser constitutiva de empresa, es decir de contenido económico, planificado, profesional y con el fin de intermediar en el mercado de bienes y servicios.

    Con carácter general el ART 1.1º del Código de Comercio exige que los comerciantes tengan capacidad.

    El ART 4º del propio código especifica que tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes.

    Según de derecho vigente estos dos requisitos se dan en las personas mayores de 18 años no declarados incapaces para gobernarse por sí mismas de acuerdo con lo dispuesto en el ART 4º del Código de Comercio.

    Los menores de edad aún cuando se hallen emancipados o habilitados de mayores no tendrán capacidad mercantil porque aunque puedan regir su persona como si fueran mayores según ART 323 CC carecen de la plena y libre disposición de sus bienes ya que no pueden, sin autorización de sus padres o del tutor tomar dinero a préstamo, grabar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor.

    Sin embargo prevé una excepción a este principio general, hace

    referencia a que los menores y los incapacitados podrán adquirir la condición de empresarios al objeto de poder continuar por medio de sus guardadores el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes.

    Excepción plenamente justificada en virtud del principio de la necesidad de la conservación de las empresas y de los negocios que además debe ser interpretada con la suficiente amplitud como para poder incluir en ella la capacidad sobrevenida al ya empresario y que por último como el precepto excepcional alude exclusivamente a la posibilidad de continuar no puede entenderse incluible en la excepción los supuestos de iniciación de la actividad empresarial por menores o incapacitados.

    LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL EMPRESARIO QUEBRADO ( EN QUIEBRA)

    Al establecer el ART 878 del Código de Comercio que quebrado queda inhabilitado para la administración de sus bienes lógicamente tampoco podrá ejercer el comercio como dice el ART 13 2º del propio código.

    Hay que hacer 2 puntualizaciones en torno a la incapacidad del quebrado:

  • No se trata de una incapacidad total y definida sino simplemente temporal que se termina como expresa el ART 13.2º bien con la rehabilitación, bien con el convenio con los acreedores.

  • La incapacidad proveniente de la declaración de quiebra no puede entenderse incluible en la excepción del ART 5º del Código de comercio.

  • PROHIBICIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO

    Afectan a personas plenamente capaces pero que por distintas circunstancias tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial, hay 2 clases de prohibiciones:

    1. Absolutas: Impiden el ejercicio de todo género de comercio en todo el territorio nacional y afecta:

    1º A los agentes mediadores colegiados ( ART 14.4º) en relación con el ART 96.1 del Código de Comercio.

    2º A las personas que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar, afecta a los clérigos porque se lo impide el canon 286 del C. Canónigo de 1983, a los militares según establece el Decreto de 14 de marzo de 1942 y a los ministros , subsecretarios, directores generales y otros altos cargos asimilados porque se lo impiden las leyes de incompatibilidades de altos cargos de la Admon de 26.12-1986 y 11-5-1995.

    2.Relativas: Pueden serlo por 2 causas:

    1º Porque prohíban el ejercicio de todo género de comercio pero sólo en una

    zona determinada de territorio nacional donde los afectados ejerzan funciones incompatibles con la actividad empresarial.

    Están incluidos en ellas: los magistrados, jueces, fiscales en servicio activo

    ( ART 14.1º CDC) los jefes gubernativos económicos o militares de distritos, provincias o plazas ( ART 14.2º), los encargados de recaudación y administración de fondos del Estado nombrados por el gobierno ( ART 14.3º ) y los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinados territorios.

    2º- Los que prohíben solo el ejercicio de un determinado género de comercio y

    afecta a los socios colectivos que no pueden dedicarse al mismo género de comercio que la sociedad ( ART 137) a los factores o gerentes respecto al comercio de sus Empresarios( ART 288) y a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada ( ART 65 de la ley reguladora de ésta)

    PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESA

    Esta se pierde tanto por motivos subjetivos u objetivos.

    Los subjetivos son: la muerte física del empresario que exige la personalidad civil, el cese voluntario del empresario y su habilidad, la transmisión en cualquier firma de la empresa y la quiebra aunque pueda ser una pérdida temporal.

    Los objetivos son : el cumplimiento del fin perseguido por la actividad empresarial o porque ese fin se haya convertido en imposible y por la pérdida del carácter mercantil de la actividad desarrollada.

    SITUACIÓN DE LOS EMPRESARIOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

    Según el ART 15 del Código de Comercio los empresarios extranjeros que quieran ejercer el comercio en España se regirán en todo lo que se refiere a su capacidad por la ley de su país de origen y en todo lo relacionado con la creación de establecimientos mercantiles y el desarrollo de actividades mercantiles en España por la ley española quedando sometidos a la jurisdicción de los tribunales españoles.

    SITUACIÓN JURÍDICA DEL EMPRESARIO CASADO

    Es indudable que el matrimonio produce efectos patrimoniales sobre los cónyuges, el CC regula 3 regímenes económico-matrimoniales, el de separación de bienes, participación de ganancias y el de sociedad de gananciales, el régimen de gananciales es el seguido mayoritariamente en España hasta el punto de que el propio CC establece que a falta de estipulación en contrario, el régimen económico matrimonial será el de gananciales.

    Este régimen prevé la existencia de dos clases de bienes, los propios y privativos de cada uno de los cónyuges y los bienes comunes a ambos.

    Sobre esta base el CDC en sus ART 6-12 regula las consecuencias patrimoniales que supone el matrimonio en la actividad de los empresarios, establece el siguiente régimen:

    La reglamentación del CDC sólo se aplicará si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales, porque en otro caso se estará a los estipulado libremente por los cónyuges ( ART 12), los bienes propios y privativos del cónyuge empresario quedan siempre obligados a los resultados de la actividad empresarial

    ( ART 6º) para que queden obligados, los bienes propios privativos del otro cónyuge se requiere consentimiento expreso de éste que será libremente revocable ( ART 9 y 10).

    Los bienes comunes adquiridos como consecuencia del comercio quedan siempre obligados a los resultados del mismo ( ART 6º) por lo que se refiere a los demás bienes comunes para que queden obligados se exige en principio el consentimiento de ambos cónyuges ( ART 6º)

    El consentimiento del cónyuge no empresario se presumirá concedido cuando el comercio se ejerza con su consentimiento y sin su oposición ( ART 7º) y cuando ya se ejerciera el comercio antes de contraer matrimonio y se continuara ejerciendo sin oposición ( ART 8º).

    Este consentimiento presunto también será libremente revocable.

    2.2.2 EL EMPRESARIO SOCIAL. CLASES DE SOCIEDADES MERCANTILES

    Aunque en un principio la actividad mercantil estuvo en manos de empresarios individuales el desarrollo se la empresa hizo que las fuerzas aisladas de estos comenzaran a ser insuficientes para dirigir por sí solos todos los complejos elementos que suponen la explotación de una empresa, pero sobre todo para asumir el riesgo económico que supone en la actualidad el ejercicio del comercio a gran escala.

    Por ello comenzó a surgir el fenómeno asociativo que dio lugar al nacimiento de los empresarios sociales que actualmente acaparan el grande y mediano comercio, la grande y mediana empresa.

    Según el ART 1.2º del CDC tienen la consideración de empresarios sociales las sociedades mercantiles e industriales legalmente constituidas.

    CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL

    La sociedad mercantil se concibe como la asociación voluntaria de personas que creando un fondo patrimonial común colaboran en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio individual y participar en el reparto de las ganancias que se obtienen.

    De este concepto se deducen unas características esenciales, y otras simplemente naturales o habituales a la sociedad mercantil.

    1. Son esenciales la creación de un fondo patrimonial común y el ánimo de obtener un beneficio individual aunque este puede no ser de tipo económico.

    2. Son naturales o habituales la asociación voluntaria de personas, esta característica que era esencial en la actualidad ha perdido ese carácter al admitirse excepcionalmente en algún caso las sociedades de un solo socio.

    3. La colaboración en la explotación de una empresa ya que aunque lo normal es que las sociedades mercantiles desarrollen empresas hay sociedades que son mercantiles cualquiera que sea su objeto y el reparto de las ganancias obtenidas, ya que hay sociedades mercantiles cuya finalidad no es el reparto de beneficio, como las mutuas cuyo fin es la prensión de los socios asegurados .

    La sociedad mercantil tiene su origen en un contrato, contrato de sociedad que el ART 11 C del CDC define como aquel por el que dos o más personas se obligan a poner en común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro..

    El contrato de sociedad normalmente se da plurilateralmente ya que existen más de 2 socios pero también puede ser bilateralmente, la sociedad formada entre 2 personas y excepcionalmente unilateralmente en las sociedades de un solo socio.

    Sin embrago la sociedad ,mercantil no es simplemente un contrato porque el propio CDC en el ART 11 B establece que las sociedades mercantiles legalmente constituidas tendrán personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

    Para que la sociedad mercantil esté legalmente constituida y tenga la consideración de persona jurídica distinta de las personas que la integran debe cumplir los trámites o requisitos que exige el ART 11 G del CDC cuando dice que toda sociedad antes de dar comienzo a sus operaciones, deberá hacer constar su existencia en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro mercantil.

    Por tanto, escritura pública e inscripción registral constituyen los requisitos legales para la adquisición de personalidad jurídica por las sociedades mercantiles, además la sociedad como persona jurídica tendrá la condición de sujeto de derecho con plena capacidad de obrar, adquirirá la condición de empresario con su estatuto jurídico especial, gozará de autonomía matrimonial, al ser titular de un patrimonio propio distinto del particular de cada socio, tendrá responsabilidad jurídica propia distinta de la de los socios, y como persona jurídica deberá tener una razón social o denominación, un domicilio y una nacionalidad.

    CLASES DE SOCIEDADES MERCANTILES

    Se pueden clasificar con arreglo a 3 modalidades. El criterio de clasificación más importante nos proporciona el ART 122 del CDC cuando dice que por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas:

    Sociedad regular colectiva o simplemente colectiva.

      • sociedad comanditaria o encomandita que puede ser simple o por acciones.

      • Sociedad anónima

      • Sociedad de responsabilidad limitada.

    Por su parte el ART 124 CDC prevé una categoría constituida por las

    sociedades cooperativas reguladas por la Ley de 16 julio 1999 y que agrupan a personas con intereses o necesidades socio-económicas comunes.

    Para que sean mercantiles han de desarrollar actos de comercio extraños al cooperativismo y las mutualidades o mutuas de seguros reguladas por la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados de 8 Noviembre 1995 y que para ser mercantiles han de practicar el seguro a prima fija.

    Por último una Ley de 11 marzo 1994 regula un tipo social mercantil autónomo, las llamadas sociedades de garantía recíproca cuya finalidad es facilitar la financiación de las pymes

    SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR

    Se denominan sociedades irregulares aquellas sociedades mercantiles que no han cumplido el doble requisito de la escritura pública y la inscripción registral o simplemente este último.

    De acuerdo con la mayor parte de la doctrina mercantil moderna a las sociedades irregulares se les debe aplicar el riguroso régimen de responsabilidad de las sociedades colectivas.

    Solución que además tienen en la actualidad respaldo legislativo al ser la admitida por la Ley de Sociedades Anónima por la ley de Sociedad de responsabilidad limitad y por el Código de comercio respecto a las SA, SL y a las comanditarias por acciones y regulares.

    SOCIEDAD COLECTIVA ( REGULADA EN ART 125 Y 144 DEL CDC)

    La forma colectiva es el tipo social-mercantil adecuado para el desarrollo de empresarios familiares o cuasifamiliares. En la actualidad se encuentran casi en desuso ya que son poquísimas las colectivas que existen.

    Se puede definir como aquella sociedad en la que todos los socios bajo una razón social se comprometen a participar en la proporción que establezcan de los mismos derechos y obligaciones respondiendo subsidiariamente, e ilimitadamente con todos sus bienes de los resultados de la gestión social.

    Las características esenciales de la sociedad colectiva son:

      • Constituye una auténtica comunidad de trabajo entre pocas personas

    ligadas por vínculos de mutua confianza. Por ello constituye el más claro ejemplo de las llamadas sociedades personalistas, es decir aquellas sociedades constituidas en razón de las condiciones personales de los socios.

      • Funciona y se obliga en el tráfico bajo una razón social, cosntituida con

    el nombre de todos los socios, de alguno de ellos o con el de uno solo, debiendo añadirse a los 2 últimos casos la expresión “ y cía”.

      • Todos los socios participan en la proporción que establezca del mismo

    régimen de derechos y obligaciones.

    REGIMEN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES

    Derechos:

    Hay que distinguir entre derechos de tipo económico y derechos de carácter administrativo.

    Económicos: Derecho a participar en los beneficios anuales

    Derecho a participar en el reparto del patrimonio que resulte de la

    liquidación de la sociedad.

    Administrativos: Derecho a participar en la administración de la sociedad

    Derecho de información sobre la marcha de asuntos sociales.

    Obligaciones:

    1º Aportar a la sociedad lo que se hubiera comprometido, la aportación de los socios colectivos puede consistir tanto en bienes ( generalmente dinero pero también derechos o títulos de contenido económico patrimonial) o industria ( es decir trabajo o servicios personales).

    A los socios que aportan bienes el CDC los denomina ”socios capitalistas” y a los que aportan industria” socios industriales”.

    2º No hacer competencia a la sociedad dedicándose al mismo género de comercio que ella.

    3º No transmitir a terceros la parte que cada socio tenga en la sociedad, si no media el consentimiento de los demás socios.

    En la sociedad colectiva, de las posibles deudas sociales, responde en primer lugar el patrimonio de la sociedad ya que la sociedad colectiva como persona jurídica, al tener un patrimonio propio ha de responder con todos sus bienes presentes o futuros, pero si el patrimonio social no fuera suficiente para cubrir todas las deudas, por el resto no cubierto responderán también los socios con su propio patrimonio de forma subsidiaria, solidaria e ilimitada.

    SUBSIDIARIAMENTE: quiere decir que deberá responder 1º el patrimonio de la sociedad y que únicamente agotado éste se podrá recurrir al patrimonio particular de los socios .

    SOLIDARIAMENTE: Quiere decir que cada socio deberá hacerse cargo de la totalidad de la deuda no cubierta por el patrimonio social y no solo de la parte que proporcionalmente le corresponda.

    ILIMITADAMENTE: El socio ha de responder de la parte no cubierta con todos sus bienes presentes y futuros.

    Se regula en los ART 125-144 C. Comercio

    SOCIEDAD COMANDITARIA O ENCOMANDITA

  • SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE ( ART 145-150)

  • Es el tipo de sociedad mercantil adecuado para el desarrollo de empresas por

    personas emprendedoras pero que carecen de los fondos económicos necesarios para ello, y que obtienen asociándose con otras personas.

    Puede ser definida como aquella sociedad en la que bajo una razón social, unos

    socios llamados colectivos responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de los resultados de la gestión social, mientras que otros llamados comanditarios, responden únicamente con los fondos que pusiesen o se hubiesen obligado a poner.

    La existencia de estas 2 clases de socios, diferentemente responsables frente a

    las deudas sociales es la principal característica de la sociedad comanditaria simple y el dato que verdaderamente va a permitir diferenciarla de la colectiva.

    Conviene indicar que frente a la existencia de socios limitadamente responsables

    que delimitan un tanto el carácter personalista, también la sociedad comanditaria simple puede encuadrarse dentro de ellas.

    RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS

    En la sociedad comanditaria simple, la razón social se forma únicamente con el nombre de todos, algunos o uno solo de los socios colectivos, debiendo añadirse en los últimos casos, las expresiones “ sociedad en comandita” y “cía”.

    Por tanto los socios comanditarios no podrán incluir su nombre en la razón social.

    REGIMEN DE DEREHOS Y OBLIGACIONES

    Los derechos económicos si la escritura social no dicta otra cosa se conceden en igualdad de condiciones que a las colectivas.

    Derechos administrativos: son completamente diferentes porque:

      • El comanditario carece de todo derecho a administrar la sociedad que queda en manos exclusivamente de los socios colectivos.

      • El derecho de información sobre la marcha de los asuntos sociales se concede de forma mucho más restrictiva que a los colectivos.

    Las obligaciones son:.

      • Aportar a la sociedad lo que se hubiese comprometido

      • Los comanditarios también están obligados a soportar las pérdidas de la sociedad pero sólo hasta el límite del valor de su aportación

      • Dada su condición sobre los socios comanditarios no pesa la obligación de no realizar competencia a la sociedad.

    SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

    Se regula el los ART 151-157 CDC. Es aquella sociedad comanditaria que teniendo todo su capital dividido en acciones su administración se encarga a unos socios que responderán personalmente de las deudas contraídas durante su periodo de gestión administrativa, personalmente significa: subsidiaria, solidaria e ilimitadamente como la sociedad colectiva.

    ANÁLISIS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ( S.A)

    Se puede afirmar que la SA s ha convertido en el instrumento jurídico más eficaz del sistema moderno para el desarrollo de grandes empresas, de forma que en la actualidad la actividad minera, la siderometalúrgica, la eléctrica, petroquímica, las comunicaciones, bancaria y la aseguradora se encuentran en su gran mayoría en manos de SA.

    La SA se encuentra regulada en nuestro derecho vigente en primer lugar por su propia ley reguladora “ Ley de Sociedades Anónimas ” aprobada por Real Decreto de 22 diciembre 1989, en segundo lugar por el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 19 junio 1996 que contiene importantes disposiciones referentes a la inscripción registral, y funcionamiento general de SA, y por una serie de disposiciones específicas aplicadas a SA específicas.

    El concepto de SA resulta implícito del ART 1º de la Ley de SA cuando dice que en la SA el capital que estará dividido en acciones se integrará por las aportaciones de los socios quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

    De este precepto y del conjunto de la ley se pueden deducir las características esenciales del régimen jurídico de la SA:

      • Es una sociedad eminentemente capitalista en la que no interesan las

    condiciones personales de los socios únicamente la parte de capital que aportan.

      • Es una sociedad por acciones ya que el ART 1º exige que todo su capital

    esté dividido en partes iguales denominadas acciones que en principio son libremente trasmisibles y cuya titularidad atribuye la condición de socio.

      • Según el ART 51 las acciones se pueden representar tanto por títulos

    como a través de anotaciones en cuenta, mediante terminales de ordenador, la ley prevé la existencia de 2 clases de acciones: nominativas y al portador. Nominativas: designan directamente el nombre de su titular por el contrario, en las acciones al portador al legítimo poseedor del título o al que resulte como legítimo poseedor a través de la anotación a cuenta.

      • Por disposición de la ley el capital social de las SA no podrá ser nunca

    inferior a 10 millones de ptas ( ART 4º) habrá de estar íntegramente suscrito y desembolsado inicialmente al menos en una 4ª parte ( ART 12) y se integrará por las aportaciones de los socios ( ART 1º).

    Es de advertir que estas aportaciones habrán de consistir siempre en

    dinero o en bienes o derechos susceptibles de valoración económica ya que en la SA no se admite como aportación de capital las aportaciones de industria ( trabajo o servicios personales, ART 47)

      • El ART 48 fija los derechos mínimos del accionista distinguiendo 3 de

    carácter económico-patrimonial y otros político-administrativos. Los primeros son:

  • Derecho a participar en el reparto de ganancias anuales, este derecho abstracto a participar en posibles ganancias se concreta en la práctica en el llamado derecho al dividendo entendiendo por tal la parte de beneficios que en cada ejercicio social corresponde a una acción.

  • Derecho a participar en el reparto del patrimonio que resulte de la liquidación de la sociedad.

  • Derecho de suscripción preferente de nuevas acciones en los aumentos de capital por creación de estas.

  • Los de contenido administrativo son:

  • derecho de asistencia y voto en las juntas

  • derecho de información

  • derecho de impugnación de acuerdos sociales.

  • La obligación principal y casi única del accionista es el pago de la parte de

    capital que hubiera desembolsado inicialmente, esta parte de capital recibe en la técnica societaria el nombre de dividendos pasivos ( ART 42-46).

    A parte de esta obligación principal pueden recaer sobre los accionistas otras

    obligaciones eventuales denominadas prestaciones accesorias ( ART 9º L) consistentes en obligaciones de dar, hacer, o no hacer alguna cosa frente a la sociedad.

    La SA es una sociedad que limita la responsabilidad de los socios los cuales

    (ART 1º) no responderán de las deudas sociales, es decir, que el accionista podrá perder como consecuencia de las deudas de la sociedad lo que hubiera aportado o se hubiera obligado a aportar, pero más allá de ella no tendrá responsabilidad económica alguna.

    En virtud de lo dispuesto en el ART 3º de la ley de SA tendrá siempre carácter mercantil cualquiera que sea su objeto, es decir, aunque no desarrolle una empresa.

    Como toda sociedad mercantil la SA se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil añadiendo el ART 7º que sólo con la inscripción adquirirá la SA su responsabilidad jurídica.

    La ley en su ART 13 admite un nuevo sistema fundacional de la SA, la fundación simultánea o en un solo acto por convenio entre los fundadores, y la fundación sucesiva por suscripción pública de acciones.

    Dada la complejidad de este último procedimiento, en la práctica en España todas las SA se constituyen mediante la fundación simultánea.

    En el procedimiento de fundación simultánea destaca el fundador, que es la persona que por sí o por representante acude al otorgamiento de la escritura y suscribe el número de acciones al que se hubiera comprometido, los fundadores son por tanto los socios originarios con que nace la SA, su principal obligación es otorgar la escritura y presentar la inscripción registral en 2 meses como máximo a contar desde su otorgamiento ( ART 17).

    El ART 11 permite a los fundadores reservarse ventajas particulares consistentes en derechos especiales de contenido económico con un valor conjunto no superior al

    10 % de los beneficios netos según balance, y por un periodo máximo de 10 años.

    Estas ventajas de los fundadores se pueden incorporar a títulos nominativos denominados bonos de fundador o cédulas beneficiarias.

    Es de advertir por una parte que la ley no exige número mínimo de fundadores, admitiéndose incluso la SA unipersonal ( ART 311) y por otra que la escritura de constitución deberá contener como mención necesaria los estatutos de la sociedad que son las normas de regulación interna de la misma ( ART 8ºE y 9º).

    La consideración de la SA legalmente constituida como persona jurídica conlleva una serie de importantes consecuencias.

    Como persona jurídica la SA goza de autonomía patrimonial ya que cuenta con su propio patrimonio que además es el único frente a las deudas sociales al no existir responsabilidad personal de los socios ( ART 1º)

    En la SA presenta una importancia especial los conceptos de capital y patrimonio social que conviene diferenciar claramente.

    Por capital social debe entenderse únicamente la cifra que figura en la escritura y que es el resultado de sumar el valor de todas las acciones en que se encuentre dividido; por el contrario patrimonio social es el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a la sociedad, normalmente el valor de la cifra capital y el importe del patrimonio coinciden en el momento fundacional.

    Por el contrario una vez iniciada la actividad social, el valor del patrimonio aumentará o disminuirá según halla beneficios o pérdidas, mientras que la cifra capital permanece invariable en la escritura y sólo podrá ser modificada a través de los procedimientos legales de aumento y disminución de capital.

    Además la relación entre la cifra capital y el valor del patrimonio nos proporcionará la racha económica de la sociedad ya que si esto es superior a aquello

    ( cifra capital) indicará que hay beneficios, por el contrario si el valor del patrimonio desciende por debajo del capital, se tiene pérdidas.

    También como persona jurídica la SA tiene derecho a una denominación que podrá ser idéntica a la de otra sociedad ya existente ( ART 2º), a un domicilio que deberá fijarse en territorio español ( ART 6º), y a una nacionalidad ( ART 5º).

    Por último como toda sociedad con personalidad jurídica la SA habrá de tener y desarrollar un objeto social determinado ART 9º letra B.

    También como persona jurídica la SA necesita valerse de una serie de personas físicas que le ayuden en el desarrollo de su actividad con el fin de conseguir el objeto social y que reciben el nombre genérico de órganos sociales. Los órganos sociales de la SA son los 3 siguientes:

      • La Junta General de accionistas regulada en el ART 93 a 122 es el

    órgano deliberante necesario y no permanente que a través de sus decisiones manifiesta la voluntad social y que se puede definir como la reunión de accionistas debidamente convocada y constituida para decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.

    La ley distingue en los ART 94, 95,96 entre Juntas ordinarias y extraordinarias las ordinarias son aquellas que tienen prefijado su periodo de reunión y que será el que fijen los estatutos y en su defecto según la ley deberán reunirse dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, la deliberación y en su caso la aprobación de las cuentas anuales de la junta ordinaria.

    Las Juntas extraordinarias son aquellas que no tienen prefijada la periodicidad de su reunión, al definir la junta se decía que debía de estar debidamente convocada y constituida la convocatoria, corresponde normalmente a los administrativos y extraordinariamente al Juez .

    Esta sometida a una serie de requisitos formales fijados en los ART 97,98,100.101.La necesidad de esta convocatoria previa decae en un solo supuesto regulado en el ART 99 y denominado Junta Universal que se producirá cuando estando reunido todo el capital los presentes deciden por unanimidad la celebración de la junta.

    La J. Universal esta facultada para tratar cualquier asunto. Además de previamente convocada se decía que debía estar debidamente constituida, la ley exige un mínimo de asistencia de capital a las juntas lo que se denomina en la práctica societaria “ QUORUM DE ASISTENCIA” , distinguiéndose entre primera y segunda convocatoria debiendo mediar entre ambas al menos 24 h.

    El ART 102 fija el Quorum de asistencia y la mayoría normales mientras que el ART 103 establece el Quorum de asistencia y de mayoría reforzados para la toma de determinados asuntos de especial importancia para la vida social.

      • El segundo órgano son los Administradores regulados en los ART 123

    a 143 son el órgano ejecutivo necesario y permanente que según el ART 124 del Reglamento del Registro Mercantil pude estar establecido de 4 formas diferentes, se pude encargar la administración a una sola persona, también es posible nombrar varios administradores para que actúen solidariamente obligando cada uno de ellos a la sociedad, también se pueden nombrar 2 administradores par que actúen conjuntamente y por último la administración de las SA se suele encargar a 2 o más personas para que actúen conjuntamente constituyendo por disposición del ART 136 el órgano colegiado y necesario denominado Consejo de Administración.

    Al ser la forma normal de administración de las SA la ley dedica al consejo la mayor parte de sus preceptos en materia de administradores.

    El consejo de administración por su condición de órgano colegiado puede tener problemas en la actuación conjunta día a día por ello el ART 141 permite delegar todas o parte de las funciones administrativas diarias en un solo consejero que recibe el nombre de consejero delegado o en un grupo reducido de ellos lo que se llama comisión ejecutiva

    Si bien se prohíbe delegar la presentación de las cuentas anuales y el balance a la J. General que deberá hacerse por el consejo en pleno así como las facultades que la Junta hubiera concedido especialmente al consejo salvo que medie el consentimiento expreso de la Junta.

      • Los terceros son los Auditores regulados en los ART 203 a 211 que son

    el órgano de la SA encargado de verificar y revisar las cuentas anuales, no tienen la condición de órgano necesario ya que las SA que puedan presentar balance abreviado no están obligadas a nombrar auditores a no ser que lo exijan accionistas que representen al menos el 5% del capital social ( ART 205).

    Según el ART 144 la J. General es el órgano competente para determinar la modificación de la escritura social, las principales modificaciones consisten en el aumento ART 155 a 162 y en la reducción del capital social ART 163 a 170.

    En el aumento contempla la ley los 2 procedimientos posibles:

      • El aumento por creación de nuevas acciones.

      • El aumento por elevación de las existentes, en este caso se requiere el consentimiento unánime de los accionistas.

    En la reducción regula la ley la llamada reducción efectiva en la que al reducir la

    cifra capital desciende en igual porcentaje el valor del patrimonio, y la reducción nominal que consiste en una simple operación contable que consiste en equilibrar rebajando la cifra capital, nuevamente capital y patrimonio cuando éste hubiera descendido por deudas.

    En el ART 223 a 232 regula la ley la transformación de la SA contemplando el supuesto de transformación de colectivas , comanditarias o limitadas en anónimas y el supuesto contrario añadiendo que cualquier transformación en otro tipo social distinto será nula.

    En los ART 233 a 251 regula la ley la fusión de 2 o más SA en un una sola sociedad distinguiendo los dos supuestos clásicos de fusión, la fusión por creación de una SA nueva y la fusión por absorción de una SA ya existente.

    En los ART 252 a 259 se regula la escisión de una SA en dos o más sociedades contemplándose la escisión propia y la impropia o segregación.

    En los ART 260 a 266 regula la ley las causas de disolución de la SA estableciendo en el ART 260 las causas de disolución.

    De todas las causas enumeradas en el precepto la única que actúa por sí sola y de inmediato es el transcurso del plazo de duración previsto para la sociedad ,en todas las demás deberá añadirse a la causa de disolución el acuerdo tomado en tal sentido por la J. General .

    Producida la disolución la SA disuelta entra inmediatamente en periodo de liquidación ART 266 a281.

    En este periodo los administradores son sustituidos por los liquidadores cuya función principal es cobrar los créditos y pagar las deudas pendientes con el fin de determinar si existe algún haber final repartible entre los accionistas.

    Una vez repartido esto y finalizada la liquidación deberán los liquidadores solicitar al Registro Mercantil la cancelación de los asientos relativos a la sociedad y únicamente cuando se produzca la efectiva cancelación de los asientos registrales se producirá la extinción de la SA.

    SOCIEDAD LIMITADA

    Para comprender la importancia económica que presenta la sociedad de responsabilidad limitada en la actualidad basta con poner de relieve que la inmensa mayoría de las pymes que constituyen el tejido industrial de nuestra economía son SL.

    La SRL se halla regulada en nuestro derecho vigente en primer lugar por su propia ley reguladora ( Ley de SRL de 23 marzo 1995) y en segundo lugar por el reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 19 Junio 1996 que contienen importantes disposiciones referentes a la inscripción y funcionamiento de las SL.

    El régimen jurídico establecido por la Ley de 1995 se encuentra inspirado según su exposición de motivos en 3 postulados fundamentales:

    1º El carácter híbrido de la SL que hace que este tipo social no sea ni una SA pequeña ni una colectiva con limitación de responsabilidad de los socios.

    2º El carácter cerrado de la SL que se manifiesta fundamentalmente en que las participaciones sociales no son libremente transmisibles, y

    3º El carácter flexible del régimen jurídico de la SL que permite a la autonomía de la voluntad de los socios adecuarlo a sus específicas necesidades.

    El concepto de SL nos lo proporciona el ART 1º de su ley reguladora cuando dice que la SRL el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

    CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL REGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS

    El capital de las SL se integrará por las aportaciones de todos los socios. Estas aportaciones habrán de constituir en dinero o en bienes o derechos en valor económico o patrimonial, ya que al igual que en la SA en la SL tampoco se permiten como aportaciones de capital las aportadas por la industria.

    No podrá ser inferior a 500 000 ptas y desde su origen habrá de estar íntegramente suscrito y desembolsado ( ART 4).

    Estará dividido en participaciones sociales indivisibles y acumulables que no podrán denominarse acciones, no tendrán el carácter de valores y no podrán representarse ni por títulos ni por aportaciones en cuenta.

    Por tanto las participaciones sociales tendrán solo una representación indirecta a través, fundamentalmente, del libro de registro de socios regulado en el ART 27.

    Por otra parte las participaciones a diferencia de las acciones no son libremente transmisibles y de esta forma el ART 29.1 de la ley establece que salvo cláusula estatutaria al contrario sólo será libre la transmisión de participaciones entre socios o cuando el adquiriente sea cónyuge, ascendiente o descendiente del socio transmisor. O las realizadas entre sociedades pertenecientes al mismo grupo.

    Por su parte el ART 30 remarca esta idea estableciendo la prohibición de cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión.

    En la SL ART 1º los socios no responderán personalmente de las deudas sociales y por tanto solo podrán perder lo que aportaron o se hubieran obligado a aportar por lo que solo el patrimonio de la sociedad responderá de las deudas sociales.

    Según el ART 3º la SL tendrá siempre carácter mercantil cualquiera que sea su objeto aunque no desarrolle un empresa. Por disposición de los ART 9 y 10 de la Ley de SRL no podrá:

      • Emitir valores negociables, ni conceder créditos o anticipos a sus socios y administradores.

    Como toda sociedad mercantil la SL se constituirá mediante escritura pública

    que se deberá inscribir en el Registro Mercantil adquiriendo a través de ella la SL su personalidad jurídica ART 11

    La SRL a diferencia de la SA solo podrá constituirse por el procedimiento de fundación simultánea en un solo acto por convenio entre los fundadores. La ley no exige número máximo ni mínimo de fundadores admitiéndose incluso la SRL unipersonal

    ( ART 125-129).

    La SL legalmente constituida como persona jurídica goza de autonomía patrimonial. Tiene derecho a una denominación ( ART 2º), domicilio ( ART 7º) y nacionalidad ( ART 6º) y como toda sociedad mercantil deberá tener un objeto social determinado ( ART 13-b).

    REGIMEN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES

    Los derechos de la SL son:

      • Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ( ART 85)

      • Derecho a participar en el reparto del patrimonio que resulte de la liquidación ( ART 119y 120)

      • Derecho de suscripción preferente de nuevas participaciones en los aumentos de capital ( ART 75 y 76)

      • Derecho de asistencia y voto en las juntas ( ART 49 y 52-53).

      • Derecho de información ( ART 51).

    En cuanto a las obligaciones la fundamental es la de realizar la aportación

    prometida. A parte de esta obligación fundamental pueden recaer sobre el socio otras obligaciones eventuales denominadas prestaciones accesorias reguladas en los ART 22-25 y consistentes en obligaciones de dar, hacer, o no hacer respecto a la sociedad.

    También sobre los socios de la limitada pesa un deber de fidelidad para con la sociedad que se manifiesta fundamentalmente en el ART 52 que prohíbe al socio aceptado participar en la votación de los acuerdos de la junta que pudieran beneficiarle.

    El ART 65 establece la prohibición de que los administradores hagan competencia a la sociedad dedicándose al mismo género que ella.

    ORGANOS DE LA SRL

      • Junta General de socios ( ART 53-56) órgano deliberante necesario y

    no permanente que con sus decisiones manifiesta la voluntad social. La ley en su ART 53.1, establece el sistema mayoritario de decisión cuando dice que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos estableciendo luego el sistema de mayoría normal.

    En los apartados 2 y 3 determina como excepción un sistema por mayoría

    reforzada, pero este ART 53 dice algo más y más grave. En el apartado 3º afirma que para todos o algunos asuntos determinados los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorable superior al establecido por la ley sin llegar a la unanimidad.

    En el apartado 4º establece que salvo disposición contraria de los estatutos , cada participación concede a su titular el derecho a emitir un voto.

    No es fácil comprender qué motivos han podido inducir al legislador a establecer unas disposiciones tan extremistas que atenten al principio mayoritario y crean desigualdades entre los socios en un terreno tan delicado como es el relativo al derecho de voto.

    - Los administradores ( ART 57-70) : Son el órgano ejecutivo necesario y permanente que según el ART 57 puede estar constituido por un administrador único, por varios administradores para actuar solidaria o conjuntamente, o por un consejo de administradores.

    También regula la ley en los ART 84-86 la contabilidad de la SRL haciendo una revisión casi total a los establecido en la ley de SA. En los ART 81-83 las modificaciones en la escritura social, con especial atención al aumento y reducción de capital. En los ART 87-94 la transformación, fusión y rescisión de la SRL.

    En la transformación se contempla con detalle el supuesto de la sociedad cooperativa que se transforma en limitada, la fusión y rescisión supone una revisión completa a lo establecido en la ley de SA.

    En los ART 95 a 103 regula la separación voluntaria y la exclusión de socios. En los 104-108 regula la disolución de la sociedad y en sus ART 105-124 la liquidación de la misma produciéndose su escisión igual que la SA, únicamente cuando se produzca la efectiva cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad.

    SRL UNIPERSONAL REGUALA EN ART 125-729 DE LA LEY CON ARREGLO AL SIGUIENTE RÉGIMEN:

    Según el ART 25 la unipersonalidad puede ser originaria cuando la sociedad se constituye con un solo socio o sobrevenida cuando toas las participaciones hayan pasado a ser sociedad de una sola persona.

    Respecto a la publicidad el ART 126.1 de esta ley, dice que la unipersonalidad deberá hacerse constar en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Por su parte el ART 129 determinada por vía de sanción que si transcurriesen los meses sin que la unipersonalidad sobrevenida se hubiese inscrito en el Registro el socio único pasará a responder personal y limitadamente y solidariamente de las deudas sociales.

    Completa el sistema de publicidad el ART 126.l exige que la unipersonalidad se haga constar en toda la documentación, facturas, anuncios y correspondencia.

    Conforme a lo establecido en el ART 122 las decisiones del socio único tendrán la consideración del acuerdo de la Junta General y serán ejecutadas por el propio socio o los administradores de la sociedad.

    El ART 128 establece el régimen de los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad con arreglo a los siguientes criterios: deberán constar por escrito, ser transcritos en un libro registro, figurar individualizados en la memoria.

    En caso de insolvencia del socio o sociedad presenta un régimen especial, más riguroso si se han cumplido los requisitos anteriores. Durante el plazo de 2 años desde su celebración el socio único responderá de las ventajas que hubiera obtenido en perjuicio de la sociedad como consecuencia de dichos contratos.

    2.3 COMPETENCIA EN EL MERCADO TURÍSTICO

    El modelo de la empresa social de mercado que para España consagran los ART 1 y 38 de nuestra Constitución se basa en el juego de la libertad de competencia empresaria, sin embargo esta libertad de competencia nunca ha sido absoluta, unas veces las limitaciones vienen impuestas por las leyes que impiden o restringen a determinadas personas el ejercicio de actividades empresariales, otras veces es el propio estado el que limita la libertad de competencia por la concesión de monopolios a través del establecimiento de prohibiciones o nacionalizaciones.

    Otras veces son los propios empresarios los que, por medio de acuerdos trataron de limitar la competencia recíproca entre ellos. En España en materia de defensa de la competencia rige la Ley de defensa de la competencia de 17 julio de 1989 que ha sido desarrollada y modificada en materias concretas por algunas disposiciones posteriores y muy extensamente por la Ley de 28 de diciembre de 1999.

    La ley supone la aplicación de los postulados constitucionales en la materia e implica también la incorporación en nuestro derecho de los principios legales comunitarios.

    En cuanto a su contenido la Ley de 1989 establece un triple control:

    Control de las prácticas restrictivas o abusivas de la competencia distinguiendo entre prácticas prohibidas, conductas autorizadas y autorizables.

    Son prácticas prohibidas en primer lugar las prácticas concentradas o consolidadas que según el ART 1º se refieren a todo acuerdo, recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto restringir, impedir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional.

    En segundo lugar las prácticas abusivas que conforme el ART 6º consisten en la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

    Respecto a las conductas autorizadas el ART 6º dispone que las prohibiciones del ART 1º no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de la ley o de las disposiciones reglamentarias dictadas en la ley.

    Las conductas autorizables son aquellas que incurriendo por su naturaleza o contenido en alguna de las prohibiciones y sin ser autorizadas resultan susceptibles de autorización admisión

      • por razones de intereses económicos o

      • por su escasa importancia para la economía general

    Una vez permitida la práctica autorizable se convierte en autorizada.

    2º En segundo lugar un control de las concentraciones económicas, el ART 14

    considera concentración de empresario las operaciones que supongan la modificación estable de la estructura de control de las empresas participantes en la operación mediante alguno de los procedimientos legalmente posibles, estén o no mencionados en la ley.

    3º Un control de las ayudas económicas a empresas con cargo a fondos públicos

    a solicitud del ministro de economía el Tribunal de defensa de la competencia, elaborará un dictamen a la vista del cual el ministerio propondría la modificación o supresión de los que ayuden ART 9

    2.3.1 LA DEFENSA CONTRA LA COMPETENCIA

    ORGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

    Son 3:

      • El Tribunal de defensa de la comunidad, establecido por el ART 20 de

    la ley y aunque tiene estructura jurisdicional y facultades resolutorias, realmente es un órgano administrativo adscrito al Ministerio de Economía. El Tribunal está integrado por el presidente y 8 vocales designados por el gobierno.

      • El Servicio de defensa de la competencia, es el órgano administrativo

    propiamente dicho sin funciones resolutorias según el ART 30, tiene 2 finalidades:

  • Instruir expedientes por presuntas infracciones a la ley de defensa de la competencia.

  • Concluir los expedientes con un informe propuesta de resolución dirigido al tribunal.

      • El Registro de defensa de la competencia creado por el ART 35 de la

    ley y cuya gestión está encomendada al servicio de defensa de la competencia. El registro es público y en él se inscribirán:

  • Los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que el tribunal haya autorizado o prohibido.

  • Las operaciones de concentración de empresario sometidas a control público.

  • 2.3.2 PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL

    El régimen jurídico de protección contra la competencia desleal viene

    establecido en la Ley de 10 de noviembre de 1991 según el ART 1º.4 la ley tiene como finalidad la prohibición de los actos de competencia desleal que se realicen en el mercado español sean o no empresarios quienes los ejecuten.

    El régimen jurídico que establece la ley consta de una cláusula general contenida

    en el ART 5º y de extensa relación de actos considerados como constitutivos de competencia desleal ART 6.17.

    A través de la cláusula general concebida con gran amplitud se considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

    La relación legal de ART 4º constituye en competencia desleal y puede

    ordenarse conforme al siguiente esquema:

      • Actos de lealtad frente a los consumidores ( ART 6-8)

      • “ “ “ “ a los competidores ( ART 9-14)

      • “ “ “ “ contra el buen comportamiento del mercado ( ART 15-17)

    LOS SIGNOS SISTINTIVOS

    Son una de las 2 modalidades que presenta la propiedad industrial en el derecho español vigente. La regulación legal de los signos distintivos se encuentra contenida en la Ley de marcas del 7 de diciembre de 2001 que ha sustituido a la ley anterior de 1988, según la exposición de motivos de la ley 3 causas justifican la necesidad de reforma de la ley de marcas.

    1º Dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional 3 de junio de 1999 que delimita las competencias en la materia entre C. Autonómicas y el Estado.

    2º Incorporar a nuestra legislación de marcas una serie de disposiciones de carácter comunitario e internacional.

    3º Adaptar nuestro registro de marcas a las exigencias de la nueva sociedad de la información.

    Los signos distintivos son las marcas, el nombre comercial y aunque a partir de la Ley de 2001 carezca de protección registral el rótulo del establecimiento.

      • Las marcas: según establece el ART 6.1 de la Ley de marcas es todo

    signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado, los productos o servicios de la empresa con respecto a las de otros.

    Tales signos podrán ser las palabras o combinaciones de palabras excluidas las

    que sirvan para identificar a las personas, las imágenes, figuras, las formas tridimensionales como envoltorios , envases o formas de presentación de productos, los signos sonoros y los mixtos que combinan alguno de los anteriores.

    En todo caso el presupuesto esencial es que el signo tenga función

    diferenciadora en el sentido ya indicado de que sirva para distinguir los productos o servicios de otros idénticos o similares.

    Hay que advertir por otra parte que la numeración de signos que pueden integrar

    una marca que establezca el ART 6.2 de la ley es simplemente enunciativa, es decir, que se admite la posibilidad de marca cuyos signos se encuentren establecidos en el precepto.

    CLASES DE MARCAS

    Hay marcas de producto y de servicio igual según sirvan para distinguir uno u otro ART 6.1, la marca colectiva que es aquella que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación que es la titular de la marca ( ART 6.2), la marca de Garantía que certifica las características comunes, en particular la calidad, componentes, origen geográfico, convicciones técnicas o modo de presentación del servicio, siendo un signo que es utilizado por varias empresas bajo el control de autorización de su titular ( ART 6.8).

    La marca notoria o renombrada que es aquella que aún cuando no se

    encuentre registrada es notoria por conocida en España por los sectores interesados al respecto, se considera que tienen notoriedad o renombre, aquellos signos conocidos de forma oral por el público que se destinan a los productos o servicios que identifican

    ( ART 2 y 8.1 de la ley de marcas.)

    La marca notoria o renombrada según la ley concede a su titular los mismos

    derechos que una maraca registrada ( ART 34.5).

    La marca de agente o no representante que se refiere a la posibilidad de que el

    titular de una marca otorgada al amparo del Convenio de París o de la Organización Mundial de Comercio, autorice a su agente o representante que la registre como marca de acuerdo con la ley de marcas.

    Las marcas internacionales son aquellas que derivan del registro efectuando de

    acuerdo con normas internacionales que detalla el ART 69 de la ley.

    La marca comunitaria es aquella que ofrece a su titular una protección que

    abarca a toda la Unión Europea y cuya solicitud puede ser transformada en solicitud de marca nacional( ART 84 y siguientes) sin embrago no todo signo que tenga fuerza distintiva puede ser inscrito válidamente como marca ya que la ley establece al respecto una serie de prohibiciones, unas absolutas y otras relativas.

    El ART 5 de la ley determina las prohibiciones absolutas.

    En los ART 6 y siguientes se ocupa la ley de las prohibiciones relativas para registrar como marcas determinados signos que pueden confundirse con otros ya registrados o que pueden suponer un aprovechamiento indebido del nombre y la reputación ajenos.

    Salvo que se trate de marca notoria o renombre el ART 2.1 de la ley establece que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado.

    Por su parte el ART 4.1 reitera el principio general de que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo utilizado en el tráfico común.

    El derecho de exclusiva que otorga la marca, se descompone en una pluralidad de facultades en favor de su titular que relaciona el ART 34 de la ley.

    1º Utilizar en exclusiva la marca registrada en el tráfico económico, prohibir que un no autorizado use una marca u otro signo confundible para distinguir productos o servicios, idénticos o similares.

    2º Oponerse a que se inscriba en el registro de marcas un signo que sea confundible con el registrado previamente como marca.

    3º Solicitar ante los tribunales la nulidad de otras marcas inscritas en dicho registro con posterioridad a la suya cuando existe riesgo de confusión en el mercado. Sin embrago este derecho exclusivo del titular de la marca esta sujeto a determinados límites.

    Por una parte el derecho concedido por el registro de la marca no permite a su titular prohibir a los terceros el uso de la misma para productos comercializados en el espacio Económico Europeo con dicha marca por el titular o con su consentimiento expreso ART 36 de la ley de marcas.

    ART 37 establece que el titular de la marca no podrá prohibir el uso de buena fe por un tercero, de su nombre y dirección de indicaciones relativas a la especie , calidad, u otras características de los productos o servicios e incluye el uso de la propia marca cuando ello resulte necesario para indicar el destino del producto o servicio.

    Según el ART 31 de la Ley de marcas la duración del derecho sobre la marca será de 10 años contados desde la fecha del depósito de la solicitud. Este plazo podrá renovarse indefinidamente por periodos de igual duración, para conservar el derecho de exclusiva sobre la marca, su titular debe cumplir 2 obligaciones:

      • renovar la marca cada 10 años y usar la maraca en el mercado ( ART 39), si la maraca no es usada en el plazo de 5 años a contar desde la fecha de la publicación de su concesión o si su uso se interrumpe durante un periodo similar la marca incurrirá en una de las causas de caducidad

    ( ART 39 y 55 de la ley de marcas).

      • La ley en el ART 40-45 establece que el titular de la marca registrada podrá ejercer las acciones civiles y penales previstas en la ley y exigir las medidas necesarias para la defensa de su derecho.

    Las marcas pueden ser objeto de transmisión y sobre ellas pueden establecerse

    además otros derechos reales.

    ART 46.2 dice que la marca y la solicitud de registro de marca podrán ser cedidas por todos los medios que el derecho reconoce.

    Especial interés práctico ofrece la cesión del uso de la marca, mediante una licencia materia a la que ha prestado la ley una especial atención en el ART 48 y siguientes.

    En el contrato de licencia el titular de la marca licenciante autoriza a un no licenciatario a usar la marca a cambio de un precio pactado. Mientras que la transmisión de la marca supone la plena cesión de la titularidad del derecho sobre la misma, la licencia es una simple autorización de uso que da el titular de la marca a un tercero.

    La licencia puede ser de varias clases ( ART 48)

    1º Para la totalidad o solo para una parte de los servicios o productos para los que la marca este registrada.

    2º Para la totalidad o únicamente una parte del territorio español.

    3º Exclusiva de forma que solo el licenciatario podrá usar la marca o no en exclusiva.

    La marca y los demás signos distintivos poseen una vida legal que puede resultar indefinida ya que si se renueva cada 10 años cumpliendo previsiones legales se extinguirán por el transcurso del tiempo. Sin embrago la marca puede extinguirse por distintas causas: La ley distingue entre causas de nulidad y causas de caducidad ( ART 55-58).

    Establecido en los ART 59-61 disposiciones comunes a la nulidad y a la caducidad.

    EL NOMBRE COMERCIAL

    El ART 87.1 de la Ley de marcas define como nombre comercial el signo que sirve para identificar a una empresa en el tráfico mercantil, y para distinguirla de otras empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

    La actual ley de marcas siguiendo el modelo de la anterior de 1988 rompe con el principio antiguamente exigido de la veracidad del nombre comercial que exigía que coincidiese con el nombre del empresario, de acuerdo con esto el establecer qué signos o denominaciones pueden constituir nombre comercial el apartado 2 del ART 87 de la ley en una enumeración simplemente enunciativa y no limitativa señala lo siguiente:

  • Los nombres de las personas físicas, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas.

  • Las denominaciones de invención o fantasía

  • Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial

  • Los anagramas y logotipos

  • Las imágenes figuras y dibujos.

  • Cualquier combinación de los signos que con carácter enunciativo se mencionen en los apartados anteriores.

  • Mientras que en la legislación anterior el registro del nombre comercial era

    potestativa voluntaria el ART 2.1 de la actual Ley de marcas establece su obligatoriedad al determinar que el derecho de propiedad sobre el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de acuerdo con lo que establece la propia ley.

    El régimen legal del nombre comercial parte de las disposiciones generales de los ART 1-3 de la ley que somete a las marcas y a los nombres comerciales a unos mismos principios.

    Posteriormente el ART 87.3 declara que serán aplicables al nombre comercial las normas relativas a las marcas en la medida en que resulten compatibles con su propia naturaleza.

    El derecho sobre el nombre comercial puede ser objeto de cesión, en este punto la ley de marcas ha abandonado el criterio adoptado por la ley anterior de 1988 en la que el nombre comercial solo podía ser transmisible con la totalidad de la empresa y ha permitido la cesión autónoma y libre del nombre comercial.

    RÓTULO DEL ESTABLECIMIENTO

    La vigente Ley de marcas siguiendo el modelo extendido en Europa ha renunciado a reconocer el rótulo como un signo distintivo susceptible de registro y las únicas disposiciones que dedica al mismo son de carácter transitorio al objeto de establecer la vigencia de establecimiento registrado con anterioridad de entrada en vigor de disposiciones transitorias.

    El resultado de este cambio de legislación es que la protección de los signos que identifican los establecimientos mercantiles deberá plantearse a través de las normas comunes que establece la ley de competencia desleal.

    En cualquier caso es previsible que quienes tengan un interés especial en contar con un derecho exclusivo sobre el signo identificador de su establecimiento trate de obtener una marca o nombre comercial que cumpla una función análoga a la que bajo el régimen anterior realizaba el rótulo.

    TÍTULOS VALORES O MEDIOS DE LOS QUE SE SIRVEN LOS OPERADORES TURÍSTICOS

    En la terminología jurídico mercantil moderna se denomina títulos valores a una serie de documentos que siendo diferentes por su contenido y por su forma habiendo nacido en épocas distintas y presentando características diversas sin embargo ofrecen la nota común de incorporar el mandato a la promesa unilateral de realizar una determinada prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor o poseedor del documento.

    La doctrina más representativa concebía el título valor como el documento necesario para poder ejercitar el derecho literal y autónomo que en él se contiene.

    Analizando esta definición se puede deducir los caracteres fundamentales de los títulos valores:

    1. En primer lugar se dice que el documento es necesario en el sentido de que su posesión y presentación o exibición resultan indispensables para ejercitar el derecho que contienen.

    2. En segundo lugar se refiere el concepto a la literalidad del derecho, entendiendo por tal que en todo lo concerniente a su contenido, límites y modalidades va a depender en exclusiva de los términos en que se encuentre redactado el documento, por último se afirma que el derecho es autónomo lo que significa que en el supuesto de transmisión de título a cada sucesivo adquiriente del mismo le va a corresponder un derecho propio, independiente y no derivado del derecho de los anteriores posesores y al que por tanto no van a afectar las relaciones jurídicas que hayan podido existir entre estos y el deudor.

    Los títulos valores pueden ser susceptibles de numerosos criterios de clasificación pero el criterio más importante es el que atiende al modo de designar al titular del derecho contenido en el título. Distinguiéndose entre títulos normativos al portador y a la orden.

    TITULOS NOMINATIVOS

    Son aquellos que designan como titular a una persona determinada por esta razón se les suele denominar también títulos directos.

    La principal característica de los títulos nominativos se encuentra en el régimen de su transmisión que resulta más complejo que la de los demás títulos valor ya que no basta con la simple transmisión o entrega del documento sino que además resulta indispensable la notificación de la transmisión bien sobre el deudor bien también sobre la entidad emisora del título.

    TITULOS AL PORTADOR

    Son aquellos que no designan a personas determinadas como su titular sino que legitiman como tal al portador del documento ( ART 545 C. Comercio).

    La característica fundamental de los títulos al portador es que su circulación es más sencilla que la de ningún otro título, bastando para su transmisión con la simple tradición o entrega del documento.

    TÍTULOS A LA ORDEN

    Son aquellos en los que el derecho que contienen se ejercita a la orden de la persona designada en el documento como primer tenedor o tomador del mismo o en caso de transmisión a la orden de quién resulte asignado como último adquiriente y tenedor legítimo.

    Por tanto en los títulos a la orden la legitimación va a derivar en la coincidencia entre el que lo presenta y la persona que exija el derecho como tenedor legítimo, esta persona pude ser la designada como primer titular, o en caso de transmisión del título la que resulte como su último tenedor legítimo.

    Legitimación que deriva de una serie ininterrumpida de transmisiones denominadas endoso.

    Las 2 características más importantes de los títulos a la orden cuyo eje significativo es la letra de cambio derivan de una parte en que propiamente son títulos nominativos ya que su tenedor aparece designado en el documento si bien con un régimen especial de transmisión y de otra parte que son títulos especialmente aptos para ser transmisibles mediante una sucesión en principio ilimitada de endosos.

    LETRA DE CAMBIO

    Esta regulada por la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 julio 1985 que derogó el viejo sistema del C. Comercio e introdujo en España el régimen de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930.

    DEFINICIÓN: Letra de cambio es un título valor formal y perfecto que obliga a pagar a su vencimiento en un lugar determinado una cantidad cierta de dinero a la persona primeramente designada en el documento o a la orden de éste a otra distinta también designada.

    De esta definición se pueden extraer las características fundamentales de la letra de cambio:

    1º. En primer lugar es un título formal, es decir, que debe cumplir para su validez determinados requisitos de forma ( papel timbrado).

    2º. Es un título perfecto ya que ha de fijar por sí mismo el contenido y el ámbito del derecho que contiene sin que pueda hacer referencia a otros documentos.

    3º La obligación derivada de la letra es siempre una obligación de pago en dinero y nunca en especie ( nº 8 moneda)

    4º la cantidad a pagar ha de ser numéricamente cierta no pudiendo resultar indeterminada ( Nº9 importe nº/nº 10 cantidad I en letra)

    5º la letra ha de ser pagada a su vencimiento ( Nº7)

    6º El pago ha de realizarse en un lugar determinado normalmente el lugar de pago figura en la propia letra ( nº 11) y suele ser casi siempre una entidad financiera, si en la letra no figurase el lugar de pago se entenderá el que figure consignado como domicilio del librado.

    7º El pago ha de hacerse a la persona inicialmente designada en la letra o a la orden de ésta a otra distinta que también debe aparecer designada.

    8º El mandato de pago contenido en la letra ha de ser puro, es decir, no sometido a condiciones y a determinadas obligaciones derivadas de la letra son siempre solidarias y rigurosas.

    ELEMENTOS PERSONALES DE LA LETRA

    En la letra de cambio intervienen fundamentalmente tres personas, el librador, quien crea la letra firmando la orden de pago ( nº1), el librado es la persona a quién se dirigió la orden de pago ( nº2), el tenedor o tomador, es la persona que recibe la letra y a cuya orden se manda hacer el pago ( nº4) “ pagará usted”.

    Una agencia de viajes contrata con un establecimiento hostelero un número indeterminado de hospedajes fijándose que el hotel emitirá letras de cambio mensualmente por la cantidad que la agencia debe por los hospedajes.

    Hotel= librador, le pide que adelante el dinero a un banco y le da la letra

    Agencia = librado

    Banco = tenedor para que le pague a la agencia a los X días

    La letra de cambio a de contener necesariamente una declaración cambiaria, originaria o fundamental y suele contener una serie de declaraciones cambiarias sucesivas.

    DECLARACIÓN CAMBIARIA FUNDAMENTAL

    La letra de cambio a de contener necesariamente una declaración cambiaria originaria o fundamental que es la declaración por la que el librador ordena al librado que pague la letra a su vencimiento ( pagará usted, orden de pago) esta declaración originaria o fundamental es suficiente por si sola para dar nacimiento a la letra y a de firmarse necesariamente para la validez del documento por el librador.

    La firma del librador ha de ser autógrafa y auténtica no admitiendo las firmas estampilladas. En la letra figura también la fecha de libramiento ( fecha en la que se produjo la letra) y el lugar de libramiento ( nº5) ahora bien si no figura el lugar de libramiento la letra se entenderá librada en el lugar que figura junto al nombre del librador.

    Al analizar el concepto y los caracteres se puso de relieve que las letras de cambio habían de ser pagadas a su vencimiento ( nº ) sin embrago el vencimiento no ha de figurar necesariamente por fecha, día, mes y año ya que la ley señala 4 modos diferentes de fijar el vencimiento:

  • A fecha fija por día, mes y año

  • A un plazo contado desde la fecha ( a 30 días)

  • A la vista ( las letras así giradas vencen y son exigibles en el momento en que se presenten al pago)

  • A un plazo contado desde la vista. Su vencimiento se determina por la fecha de aceptación o en su defecto por el/la del protesto o declaración equivalente.

  • DECLARACIONES CAMBIARIAS SUBSIGUIENTES

    ( Suelen figurar en la letra pero no es necesario que figuren).

    Dentro de las declaraciones cambiarias subsiguientes destaca por su importancia la declaración de aceptación, por aceptación hay que entender la declaración del librado comprometiéndose a cumplir la orden de pago recibida del librador ( Nº3)

    En los modos de fijar el vencimiento ( Tercer modo) la ley considera que las letras que no indiquen las fechas de vencimiento se entenderán libradas y exigibles a la vista.

    LA ACEPTACIÓN

    No es una declaración formal o solemnemente ya que basta la simple firma del librado puesta en el anverso de la letra para considera que existe aceptación.

    Debe figurar en la letra misma por lo que no se consideran válidas ni la aceptación verbal ni la prestada en documento a parte de la letra, a de tratarse de una declaración pura, es decir no sometida a condición, si bien se admite la aceptación parcial o a una parte de importe total de la deuda ( acepto hasta cantidad determinada).

    Lógicamente la presentación por el tenedor de las letras a la aceptación es un instrumento necesario para que puedan ser aceptadas (si la letra la tiene).

    Sin embargo no todas las letras han de ser presentadas a la aceptación, las únicas letras que han de ser presentadas necesariamente a la aceptación son las libradas a un plazo desde la vista porque en este caso vista de la letra y aceptación son la misma cosa y por tanto la presentación resulta indispensable para poder empezar a contar el plazo de vencimiento.

    La aceptación tiene como principal efecto introducir al librado en el círculo de los obligados por la letra convirtiéndole en el deudor, principal y directo de la misma.

    Si el librado se niega a aceptar, negándose a cumplir la orden de pago del librador quedará fuera del círculo de los obligados por la letra con la consecuencia fundamental de que va a quedar al margen de los obligados cambiarios quien en principio era ¿???????????? `obligado a ¿???????''''.

    Sin embrago el tenedor podrá conservar sus derechos cambiarios siempre que haga constar la falta de aceptación por el librado, bien a través del protesto notarial, cuando así lo exija expresamente el librador, bien mediante la constancia en la propia letra de aceptación de negación, fechada y firmada por el librado ( nº3)

    ENDOSO

    Declaración cambiaria subsiguiente de endoso

    Si los Títulos a la orden y las letras de cambio es su ejemplo más significativo, resultan especialmente idóneos para su circulación, resulta lógico que la declaración cambiaria subsiguiente de endoso presente una gran importancia.

    El endoso pleno constituye una declaración puesta en la letra por la que el acreedor cambiario transmite a otra persona el derecho derivado del título mandando que se pague a esa nueva persona o a su orden a otra distinta que también debe designar el documento.

    La persona que transmite la letra se denomina endosante ( reverso nº 16)y la que la recibe endosatario ( nº15). El endoso pleno debe figurar en la letra ( no será válido en documento aparte) debe ir necesariamente firmado por el endosante y a de ser total, puro y simple, es decir, por la totalidad del importe de la letra y no sometido a condición ni a contraprestación alguna.

    A parte del endoso la ley también admite la cesión ordinaria de la letra conforme a la normativa de la cesión particular o universal de toda clase de derechos.

    A parte del endoso pleno, transmisor de la letra, regula la ley los llamados endosos limitados que cumplen otras finalidades distintas. Endoso de apoderamiento que permite al endosatario cobrar una letra como apoderado del endosante y el endoso de garantía que permite ofrecer la letra para garantizar el pago de un crédito.

    AVAL:

    Constituye una declaración cambiaria exclusiva dirigida a garantizar el pago de la letra los elementos personales del aval son 2, el avalista ( nº14) que es la persona que presta el aval, es decir la garantía y el avalado ( nº13) que es el obligado por la letra por quien se da el aval, por quien se presta la garantía.

    La ley establece que si no figurase en la letra a quién se avala se entenderá avalado el aceptante y si no lo hubiera el librador, el aval debe figurar en la letra para su validez por el avalista admitiendo el aval parcial o limitado a una parte del importe total o parcial de la letra.

    Además de estas declaraciones cambiarias las letras suelen contener las llamadas cláusulas llamadas potestativas ( nº12) de todas ellas presenta una importancia especial la llamada cláusula sin gastos o sin protesto.

    EL PAGO DE LA LETRA

    Lógicamente las letras se libran con la finalidad fundamental de ser pagadas a su vencimiento, por esta razón las normas reguladoras del pago revisten una importancia especial en los ordenamientos cambiarios. Sin embargo el pago de la letra no está sometido a una disposición unitaria supuesto que existen diferentes clases de pago.

    Distinguiéndose al efecto entre pagos ordinarios y extraordinarios ( el pago en vía de regreso o simplemente de regreso y el pago con intervención).

    Pago ordinario: es el realizado por el librado atendiendo a la orden del librador, requiere la colaboración del tenedor presentando la letra al pago y tiene un efecto plenamente liberador ya que agota el crédito cambiario exonerando de responsabilidad a todos los obligados por la letra.

    Ahora bien si presentada la letra al pago ordinario el librado se siega a pagar al tenedor deberá acreditar frente a todos esta circunstancia mediante el protesto que es un acto formal que se practica ante notario y que permite al tenedor y demás obligados por la letra a acreditar la falta de pago ordinario y a acudir al pago extraordinario de regreso.

    El protesto notarial ( reverso en blanco) se concibe por tanto legalmente como un instrumento necesario para poder acudir al pago extraordinario de regreso y solo puede faltar según la ley :

    1º Cuando la letra ya haya sido protestada por falta de aceptación

    2º Cuando los interesados en la letra lo hayan excluido expresamente mediante inclusión de la cláusula sin gastos.

    Pagos extraordinarios: Son el pago de regreso, que es el realizado por cualquiera de los demás firmantes de la letra ante la falta de pago por parte del librado y el pago por intervención que es el realizado por una persona que normalmente es un 3º ajeno a la letra pero que nada impide que pueda ser uno de los obligados por la misma a excepción del aceptante

    Pago de regreso: LIBRADO orden de pago al vencimiento LIBRADO

    (Aceptante).

    LAS ACCIONES QUE PROTEGEN EL PAGO DE LA LETRA

    La ley distingue entre acciones cambiarias y acciones extra cambiarias. Las acciones cambiarias son 2, la acción cambiaria directa, que es la que ejercita al tenedor contra el librado aceptante y sus avalistas. Su característica principal es que no precisa del protesto para su ejercicio, prescribe a los 3 años a contar desde le vencimiento de la letra.

    La acción cambiaria de regreso la ejercita el tenedor contra el endosante o endosantes y contra el librador y los avalistas de todas ellas, precisa ineludiblemente del protesto notarial salvo que exista cláusula sin gasto, prescribe al año del protesto o de la fecha de vencimiento de la letra si hay cláusula sin gasto.

    Las acciones extra-cambiarias también son 2 : la acción causal que es la que ejercita el tenedor contra aquél de quien recibió la letra y a quien entregó su importe al haber perdido las acciones cambiarias y la acción de enriquecimiento injusto que se ejercita cuando el tenedor ha perdido las acciones cambiarias y tampoco puede ejercitar la acción causal.

    Se basa en que cuando se paga una letra, alguno de los obligados por ella se han enriquecido injustamente con su importe, prescribe a los 3 años siguientes de haberse extinguido las acciones cambiarias.

    También regula la ley las excepciones cambiarias, que son aquellas causas o motivos que puede alegar el deudor cambiario para no satisfacer la letra al acreedor, las excepciones pueden ser personales y reales, las primeras sólo se pueden oponer a un tenedor determinado, y las segundas frente a cualquiera.

    EL CHEQUE

    Se encuentra regulado en los ART 106 a 167 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 julio 1985, conceptualmente el cheque se configura como una orden o mandato de pago, incorporado a un título formal y completo que permite al librador disponer a favor de una persona determinada ( si es nominativo) o del simple portador del título ( si es portador) de los fondos que tenga disponibles en un banco o entidad de crédito. Los caracteres del cheque son:

      • Ha de ser una orden de pago pura y simple, es decir no sometido a condición o contraprestación alguna

      • Es una orden de pago a la vista es decir que vence en el momento de su presentación

      • Es una orden de pago sobre fondos disponibles en un banco o entidad de crédito, quizá esta sea la característica más importante del cheque, ya que al vencer y ser pagadero a la vista, el librador debe tener fondos disponibles para atender a su pago.

      • No puede ser aceptado de modo que cualquier fórmula de aceptación que figure en el cheque se tendrá por no puesta.

    PAGARÉ

    Se encuentra regulado el los ART 94 a 105 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Es un título valor por el que una persona denominada firmante se obliga a pagar

    a otra llamada tenedor, o a la orden de este a un 3º, una determinada cantidad en un lugar y una fecha también determinados.

    El pagaré por tanto se diferencia de la letra y del cheque en que no es una orden o mandato de pago, que se da a un 3º, sino una promesa de pago que hace el firmante y por la que queda directa y personalmente obligado.

    En la actualidad el pagaré ha recobrado gran parte de la importancia que había perdido, gracias por una parte a la gran utilización que al mismo se hace en el mercado financiero a corto y medio plazo tanto por las entidades financieras privadas como por el Tesoro Público, y por otra parte porque en grandes sumas de dinero ha sustituido en la mayoría de las ocasiones a la letra de cambio.

    TITULOS VALORES IMPROPIOS

    Son una serie de documentos que teniendo la apariencia externa de títulos valores carecen sin embrago de alguna o de todas las características específicas de los mismos.

    Vamos a ver por su importancia primero las tarjetas y luego el cheque de viaje.

    En el caso de las tarjetas hay que distinguir aquellas cuya única función es servir como medio de pago ( tarjeta de débito) y aquellas otras que cumplen una función de crédito y por lo que la entidad emisora concede crédito al titular hasta un límite máximo.

    En las tarjetas de crédito como de débito existen 3 elementos personales:

      • La entidad emisora de la tarjeta: normalmente un banco o entidad financiera.

      • El comercio o establecimiento público ( generalmente una agencia de viajes o un hotel) que se compromete a aceptar la tarjeta, siempre que sea presentada por su titular legítimo como medio sustitutivo al pago con dinero.

      • El titular de la tarjeta, que es el cliente-turista que recibe mediante ella la prestación de un servicio o la adquisición de un bien.

    Entre estas 3 personas se establecen 2 relaciones jurídicas fundamentales, por un

    lado la que vincula a la entidad emisora con el comercio, mediante la cual este último se obliga y compromete a prestar servicios o bienes, y la entidad emisora se obliga a entregarle la cantidad de dinero que valen esos b o s contra la entrega de las correspondientes facturas firmadas por el titular de la tarjeta y previa deducción de un porcentaje, que es la comisión que cobra la entidad emisora.

    Por otra parte existe una relación que vincula a la entidad emisora con el titular de la tarjeta, quien se compromete a pagar una comisión fija de carácter periódico, a cambio del beneficio de poder utilizar la tarjeta como medio de pago o de poder aprovecharse de las ventajas del crédito que conlleva la tarjeta.

    CHEQUE DE VIAJE

    Es un cheque emitido por un banco o entidad financiera a una persona que normalmente le entrega al banco en el mismo momento de su expedición una cantidad de dinero equivalente al valor del cheque.

    El cheque de viaje siempre es nominativo y puede ser cobrado por su titular en cualquier agencia o sucursal nacional o extranjera del banco emisor.

    El titular del cheque tiene la ventaja de poder viajar sin asumir el riesgo que supone llevar consigo una cantidad importante de dinero en efectivo.

    Se identifica mediante la estampación en el cheque de viaje de su nombre y apellidos, pero además para cobrarlo es necesario que haya identidad entre 2 firmas: la realizada por el titular ante el banco en el momento de la emisión del cheque y la realizada ante la entidad pagadora en el momento de realizarse la entrega de la correspondiente cantidad de dinero en efectivo.

    Hay que advertir que dado su carácter de títulos valores impropios, ni las tarjetas ni los cheques de viaje están regulados en la Ley Cambiaria y del Cheque.

    LOS CONTRATOS

    Conforme a lo dispuesto en los ART 1088,1089,1091 y 1254 del CC el contrato puede ser definido como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes del que nacen obligaciones de dar, hacer o no hacer que tienen que cumplir los contratantes.

    Su principal función en el tráfico moderno es la de servir de instrumento jurídico para el intercambio de bienes y servicios en el mercado.

    La normativa general aplicable a los contratos está contenida principalmente en el libro 4º, ART 1088 y siguientes del CC y en el título 4º del libro 1º ART 50 a 63 del C. Comercio.

    También se ocupan otros códigos de la regulación de figuras contractuales concretas como la compra-venta, el arrendamiento o la sociedad, entre otros.

    Si bien en los últimos años se observa en nuestro ordenamiento una clara tendencia a la aprobación de leyes especiales para cada contrato, como por ejemplo la Ley de Contrato de seguro, la Ley de contrato de agencia y la ley de arrendamientos urbanos.

    La regulación del CC y del C. Comercio en materia contractual está inspirada lógicamente en los principios ideológicos imperantes en la época de su redacción

    ( Finales del XIX) por lo que sus normas proclamarán por una parte : la libertad de los contratantes para establecer cuantos pactos estimen oportunos sin más límite que el respeto a la ley, a la moral y al orden público, y por otra, absoluta igualdad entre las partes que realicen cualquier acuerdo que suponga atribuir a cualquiera de ellos facultades extraordinarias que rompan el equilibrio contractual.

    En la actualidad sin embrago la contratación moderna se desarrolla conforme a criterios diferentes a los imperantes en el s.XIX, la negociación contractual individualizada se sustituye por la contratación en serie o en masa, a través de contratos de adhesión o contratos tipo, que contienen condiciones generales predispuestas por la parte contratante más fuerte y en los que la más débil simplemente se adhiere a las misma aceptando las condiciones generales que contiene.

    LOS CONTRATOS TURÍSTICOS

    Los contratos turísticos no constituyen una categoría expresamente reconocida por el legislador, aunque nuestra doctrina mercantilista comienza a dedicarles cierta atención y a investigar sobre la presencia de algunos rasgos comunes en todas las figuras contractuales del tráfico turístico.

    Los contratos turísticos presentan 2 notas comunes que permiten su caracterización: por un lado se advierte que las prestaciones objeto de los contratos turísticos son realizadas fuera del lugar de la residencia habitual del turista, en circunstancias no equiparables a las del residente en lo que se refiere al adecuado ejercicio de sus derechos como usuario y a la exigencia del cumplimiento satisfactorio de las prestaciones contractuales.

    Y por otro lado no es menos cierto que la motivación vacacional o de ocio que anima al turista a demandar cualquier servicio de esta naturaleza comienza a adquirir un significado especial manifestado por ejemplo en la sensibilización de los tribunales ante el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y de sus consecuencias para la empresa responsable a la hora de indemnizar al turista.

    En el plano jurídico cabe plantearse si la participación de un turista en un contrato determinado constituye un factor que justifique la existencia de normas propias o excepcionales ( normas turísticas) que se apliquen con preferencia a las de carácter civil o mercantil.

    No parece que las técnicas de contratación en el ámbito turístico se diferencien sustancialmente de los que se utilizan en otros sectores de la moderna contratación mercantil, por lo que a los contratos que tienen por objeto la prestación de algún servicio turístico les son de aplicación las normas que rijan la contratación privada, ya sean las del Código Civil o del Comercio, ya sean las especiales o de consumo de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios o la de la ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

    A estas normas especiales de consumo hay que advertir que se deben aplicar al turista teniendo en cuenta que es una figura que reclama una protección especial, en la medida en que por una parte, en no pocas ocasiones la contratación de servicios turísticos se habrá realizado con una cierta antelación al momento de recibirlo incluso con el desembolso de cantidades a cuenta del precio de los servicios contratados, lo que hace que en caso de insolvencia de la empresa turística se arriesgue el usuario a perder lo entregado sin contraprestación alguna si no se establecen medidas adecuadas.

    Y por otra parte, la contratación turística se suele realizar sin la presencia simultánea de usuarios y prestadores directos de los servicios demandados, es decir a través de la contratación a distancia y por medios electrónicos, lo que hace que el turista realice el contrato sobre folletos o mensajes publicitarios cuando las prestaciones del mismo las recibirá materialmente en un lugar alejado de su entorno habitual, y por tanto en unas circunstancias propicias para ser objeto de abusos.

    De acuerdo con este planteamiento quedarían excluidas de la actividad turística y por tanto de la contratación turística aquellos servicios que no sean demandados de forma predominante por los turistas, por las mismas razones quizás debería ponerse en cuestión el carácter turístico de aquellos servicios que sean utilizados preferentemente por los residentes y sólo de forma esporádica por los visitantes que se encuentran temporalmente en el lugar donde se prestan aquellos.

    Naturalmente este criterio admite excepciones ya que existen determinados establecimientos cuyos usuarios son por igual personas residentes y no residentes

    ( turistas) como por ejemplo, los parques temáticos de los que nadie puede poner en duda que complementan la oferta turística de la localidad donde se encuentren.

    Algunos contratos turísticos han recibido el reconocimiento expreso del legislador y están dotados de un régimen jurídico propio mientras que otros están sometidos a las reglas generales de los contratos contenidos en los CC y C. Comercio.

    Entre los contratos turísticos con régimen propio están:

      • el contrato de viaje combinado

      • el contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno

      • contratos de transporte en sus diferentes modalidades.

    Por el contrario carecen de regulación específica entre otros: los contratos de

    alojamiento u hospedaje, los de reserva de plazas en régimen de contingente y los de gestión hotelera.

    Los contratos turísticos también son objeto de numerosas disposiciones de carácter reglamentario aprobadas por los administradores públicos con competencias en materia de turismo.

    Se trata de un fenómeno generalizado en todos los sectores de la contratación turística aunque existen argumentos para rechazar la aplicación directa de las normas reglamentarias a los contratos turísticos.

    Todo depende de la interpretación amplia o restrictiva que se de al término leyes del ART 1255 del CC, parece que lo lógico sería interpretar que la eficacia entre las partes de las normas turísticas de rango reglamentario solo resulta admisible en los supuestos en que quede perfectamente acreditado que esa fue la voluntad de los contratantes manifestada expresamente en el contrato.

    CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS

    Se pueden clasificar según el sector en el que se practiquen y según su carácter preparatorio o definitivo respecto a la prestación del servicio al turista.

    Con arreglo al primer criterio se distinguen los siguientes tipos de contratos:

    1º de alojamiento en sus vertientes más tradicionales: alojamiento hotelero o extrahotelero o en otras de reciente implantación ( aprovechamiento por turno de bienes inmuebles)

    2º Viajes combinados

    3º Transportes

    4º Servicios turísticos.

    Atendiendo al segundo de los criterios, los contratos turísticos pueden agruparse en 2 grandes categorías: en primer lugar los contratos turísticos inter-empresariales que cumplen una función preparatoria de la futura prestación efectiva de los distintos servicios turísticos al usuario; son contratos mercantiles que vinculan exclusivamente a las empresas que los conciernen, por ejemplo se realiza un contrato de reserva de plazas de alojamiento entre una agencia de viajes y una empresa hotelera.

    Y en 2º lugar los contratos turísticos de consumo que son aquellos que tienen por objeto la prestación de un servicio turístico al usuario final, ya sean concluidos por este, directamente con la empresa encargada de suministrar dicho servicio ( se llaman contratos de consumo directo), ya lo sean con la colaboración de un tercero( agencia de viajes) que intervenga profesionalmente entre los proveedores materiales de los servicios turísticos y los turistas( contratos de consumo de mediación)

    Los contratos turísticos de consumo tienen carácter oneroso ( obligación para las dos partes) debiendo satisfacer el usuario el precio correspondiente a los servicios contratados y efectivamente prestados. En materia de precios los contratantes son libres para fijar el importe de los servicios turísticos, si bien , con el fin de proteger a los turistas algunas leyes autonómicas imponen si publicidad( por ejemplo la ley de Andalucía y Cantabria) y en algunos casos la comunicación a la Administración turística de los precios superiores a los comunicados ( por ejemplo ley de castilla la Mancha).

    SUJETOS

    Los sujetos que intervienen en la contratación turística son 2; por un lado los empresarios turísticos y por otro los usuarios o turistas.

    Empresarios turísticos son las personas físicas o jurídicas que con carácter habitual y de manera profesional se dedican a la prestación de servicios turísticos por regla general, para el desarrollo de la actividad turística los empresarios no están obligados a adoptar una forma jurídica determinada aunque en la práctica, como en otros ámbitos económicos, la titularidad jurídica recae normalmente en una sociedad mercantil que limite la responsabilidad de los socios, es decir anónima o limitada, con el fin de desvincular el patrimonio personal de estos de los resultados adversos de la actividad.

    Estas formas jurídicas ( la SA y la Limitada) también suelen ser utilizadas por las empresas de titularidad pública ( estatal, autonómica o local) para la prestación de servicios turísticos.

    La legislación turística sí suele exigir en carácter previo al comienzo de la actividad empresarial la obtención de la correspondiente autorización administrativa, considerándose como infracción la prestación de servicios turísticos sin contrato con la preceptiva licencia.

    La necesidad de contar con una licencia administrativa es perfectamente compatible con el principio de la libertad de empresa consagrado por el ART 38 del la CE, ya que la intervención administrativa en este caso se conecta con las exigencias de la economía general y de la planificación que también proclama el mismo precepto constitucional.

    No obstante la licencia administrativa debe venir impuesta por una norma Jurídica con rango de ley, como exige el ART 53.1 de la CE.

    Además de contar con la preceptiva licencia los empresarios turísticos han de inscribirse en el registro administrativo correspondiente a la CCAA donde tengan su domicilio o desarrollen su actividad.

    El incumplimiento de estas obligaciones determinará la calificación de clandestina y la imposición de las correspondientes sanciones da la empresa transgresora aunque desde el punto de vista jurídico puro dicha circunstancia no tenga c0nsecuencias respecto a la validez de los contratos que celebre.

    Como cualquier persona física o jurídica que participa de manera profesional en un mercado de intercambio de b y s, los empresarios turísticos quedan sometidos a una serie de prestaciones legales que constituyen su estatuto jurídico mercantil.

    De conformidad con la normativa de defensa de la competencia los empresarios turísticos sean públicos o privados, y en general cualesquiera operadores que intervengan en el mercado turístico están obligados a respetar las normas que rigen la libertad de competencia en el mercado, establecidas por la ley de defensa de la competencia de 17 julio 1989 que incorporó a nuestro derecho interno las disposiciones comunitarias en la materia.

    Además de libre la competencia en el mercado turístico tiene que desarrollarse con arreglo a los criterios de lealtad establecidos por la ley de competencia desleal de 10 de enero de 1991.

    Dependiendo de la forma jurídica que adopte, el empresario estará obligado a inscribirse en el registro mercantil o podrá hacerlo voluntariamente.

    La inscripción será obligatoria cuando el empresario turístico se constituya en forma de sociedad mercantil, mientras que revestirá carácter potestativo cuando la titularidad de la empresa recaiga en una persona física, excepción hecha del naviero o empresario marítimo cuya inscripción es obligatoria siempre aún cuando se trate de una persona física ART 1º C. Comercio.

    Sin embargo no pueden acceder al registro mercantil otras formas jurídicas asociativas como las sociedades civiles y las comunidades de bienes a las que por diversas razones ( fundamentalmente ventajas fiscales y simplicidad de trámites constitutivos) suele acudirse para intervenir en el tráfico turístico.

    La inscripción del empresario turístico en el registro mercantil es independiente del que deba realizar en el registro administrativo que lleve la administración turística donde desarrolle su actividad, en todo caso, el registro mercantil rechazará la inscripción del empresario turístico que no acredite la obtención de la licencia o autorización administrativa necesaria para llevar a cabo su actividad.

    En lo relativo al uso de signos distintivos ( nombres comerciales y marcas) la legislación turística se remite en bloque a la normativa estatal constituida por la ley de marcas de 7 de diciembre de 2001.

    No deben confundirse sin embargo estos signos distintivos sometidos a la ley de marcas con los llamados distintivos geoturísticos que recogen algunas leyes de turismo, estos son distintivos que tienen por finalidad identificar y promocionar determinadas zonas turísticas mediante denominaciones geográficas turísticas como por ejemplo los términos Costa del Sol o Costa Verde.

    Las leyes de turismo aprobadas por las diferentes CCAA también regulan los derechos y obligaciones de los empresarios turísticos, entre los derechos se encuentran el de ser incluidos en la oferta turística de la CCAA en que están radicados y el de acceder a las campañas públicas de promoción turística y de participar en los programas públicos de fomento y beneficiarse de ayudas y subvenciones públicas al sector turístico.

    Las obligaciones señaladas por la legislación autonómica a los empresarios turísticos suelen ser repeticiones de las que vienen impuestas por otras normas de carácter estatal.

    En algunas ocasiones más que obligaciones, la normativa turística impone reglas de cortesía, pero en cualquier caso la consideración de estas conductas en las leyes de turismo como obligaciones de los empresarios turísticos permite que su incumplimiento pueda ser considerado como infracción sancionable administrativamente además de producir afectos en el ámbito jurídico privado.

    LOS USUARIOS DE SERVICIOS TURÍSTICOS O TURISTAS

    Tratando de alcanzar un concepto jurídico de turista hay que rechazar tajantemente la antigua identificación del turista como el extranjero.

    Tampoco responde a criterios jurídicamente importantes la distinción realizada fundamentalmente a efectos estadísticos entre viajeros y visitantes según que el objetivo del desplazamiento sea o no el desarrollo de una actividad remunerada en el punto de destino.

    También deben comprenderse dentro del término de visitantes, tanto a los turistas propiamente dichos , es decir, los visitantes que pernoctan en alojamientos colectivos o privados en el ligar visitado ( por ejemplo hoteles, apartamentos) como los excursionistas, que son los visitantes que pernoctan en otro tipo de alojamientos ( por ejemplo tiendas de campaña, rótulos).

    La normativa turística autonómica no define de manera unitaria al usuario de los servicios turísticos, aunque puede afirmarse la preferencia de los legisladores autonómicos por una noción amplia del turista, que lo considera como la persona que demanda, contrata o recibe como destinatario final un servicio turístico, aplicándose la categoría de turista tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

    La legislación estatal aplicable a los distintos contratos turísticos celebrados con usuarios tampoco adopta un criterio uniforme y definitivo a la hora de ofrecer una definición del usuario de los servicios turísticos aunque sus normas están dirigidas fundamentalmente a las personas físicas, como se pone por ejemplo de manifiesto en la ley de viajes combinados el estatuto jurídico del turista comprende los derechos y obligaciones reconocidos por la legislación general de consumidores como los establecidos en la específicamente turística, tanto en el ámbito de la normativa autonómica como en el terreno de la regulación estatal.

    La posición jurídica del turista en su calidad de usuario o consumidor final de b y s prestados por los empresarios turísticos queda protegida por la normativa general de defensa de los consumidores y usuarios y por las restantes normas específicas sobre contratos en los que participe el turista consumidor ( por ejemplo ley de viajes combinados)

    La LGDCU formula un concepto concreto de consumidor o usuario basado en el hecho de ser destinatario final de los b y s adquiridos en el mercado, sin embargo hay que entender que la delimitación de la figura del consumidor o usuario en su faceta de turista corresponde a la legislación especial, que se inclina por un concepto más amplio que el de la LGDCU.

    A este respecto el legislador turístico tiene que tomar en consideración que el turista es un usuario especialmente vulnerable por cuanto se encuentra alejado del lugar de su residencia habitual, sujeto posiblemente a unas costumbres diferentes a las de su entorno, y desconociendo en ocasiones incluso el idioma de la región o país visitados.

    LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TURISTA COMO USUARIO

    Comprende por una parte la protección de la seguridad física del turist y por otra la protección de la seguridad jurídica del turista.

    La protección física del turista: el derecho a quedar protegido frente a los riesgos que afectan a la salud y a la seguridad física es uno de los derechos básicos que la legislación general otorga a los consumidores y usuarios ( ART 2º 1 letra A de las LGDCU)

    Tratándose de usuarios de servicios turísticos la legislación especial también lo invoca como uno de los derechos mínimos de los turistas, contemplándose expresamente el derecho del usuario a tener garantizada su seguridad y la de sus bienes.

    Además a partir de los acontecimientos terroristas en EEUU del 11 de septiembre de 2001. la seguridad adquiere la máxima importancia como factor clave para atraer la demanda turística en el ámbito internacional.

    LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS TURISTAS

    Hay que analizarla desde tres puntos de vista:

    1º La protección en la fase anterior al contrato ( pre-contractual). En el primer momento del proceso de adquisición del servicio turístico, la protección jurídica se dirige fundamentalmente a procurar que el turista reciba una información suficiente y duradera sobre las condiciones y características Del servicio que desea contratar ( ART 2º nº1 letra D de la LGDCU).

    En el mercado turístico la información se realiza fundamentalmente a través de mensajes publicitarios destinados a provocar un impacto en el turista sobre las excelencias del servicio publicitado y su idoneidad para satisfacer sus necesidades de ocio.

    La publicidad turística tiene que someterse a las exigencias establecidas en la legislación mercantil especial constituida por la ley general de publicidad de 11 de diciembre de 1988.

    La publicidad turística en lo que se refiere a la redacción de folletos informativos y programas de viaje, también cuando se realiza a través de páginas web tiene que ajustarse a los principios de veracidad, utilidad y precisión. Para que la publicidad turística pueda ser calificada como engañosa, no es necesario que el mensaje contenga algún dato incierto o no verdadero, sino que basta que por la forma de presentar la oferta en el folleto, el consumidor pueda ser inducido a contratar como consecuencia de una percepción errónea de las características del servicio.

    El incumplimiento de este principio de veracidad, por parte de los empresarios turísticos, siempre que concurra en dolo o culpa en su actuación podrá ocasionar la correspondiente sanción administrativa, sin perjuicio de las consecuencias de dicho incumplimiento conlleve en el ordenamiento civil.

    El principio de utilidad constituye una especialidad de la actividad publicitaria del sector turístico que requiere que la información facilitada a los posibles usuarios de los servicios ofertados sea, no sólo veraz, sino que además resulte útil a los mismos.

    La exigencia de precisión y claridad también forma parte de los deberes que tienen que cumplir los empresarios turísticos en la redacción de sus folletos y programas ( ART 3º 1 de la Ley de viajes combinados).

    2º La protección jurídica del turista en la fase de formalización del contrato.

    En esta fase, los mecanismos de defensa del turismo dispuestos por el legislador confieren fundamentalmente a la exigencia de forma escrita y al establecimiento de un contenido contractual mínimo ( ART 4º 1 de la Ley de viajes combinados) así como la obligación de entregar comprobante del contrato celebrado ( ART 10.1 LGDCU) y ART 4º 2 de la Ley de viajes combinados).

    El incumplimiento del registro formal facultaría al empresario turístico para desvincularse del contrato sin penalización alguna y sin necesidad de recurrir a la via judicial.

    La legislación turística autonómica proclama en general el derecho del turista a obtener de la otra parte contratante los documentos que acrediten los términos de su contratación y a recibir factura o ticket del precio abonado por el servicio turístico prestado sancionándose el incumplimiento de estas obligaciones del empresario turístico como información administrativa grave.

    La exigencia de forma escrita no excluye la posibilidad de considerar igualmente incluidos a los contratos celebrados por medios electrónicos en base a la jurisprudencia y en la normativa comunitaria se ha admitido que tanto la oferta como la formalización misma del contrato concretamente en referencia al viaje combinado, pueden realizarse electrónicamente sin soporte papel.

    3º La protección jurídica del turista en la fase de ejecución del contrato

    La protección del usuario en la fase de ejecución del contrato turístico tiene como fin el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado económicamente por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones turísticas contratadas( ART 2º 1 letra C y 25 a 31 de la LGDCU) y a atenuar en lo posible los trastornos derivados de los mismos ( ART 10 de la ley de viajes combinados).

    Tratándose de servicios turísticos los daños reparables no tienen que comprenderlos sólo los daños materiales, relativamente fáciles de acreditar y cuantificar sino también los daños morales ( ART 11 de la ley de viajes combinados).

    La falta de prestación o la prestación defectuosa del servicio turístico contratado faculta al turista perjudicado pata efectuar las oportunas reclamaciones ante los tribunales competentes aunque cada vez se va potenciando más la resolución de las controversias turísticas de forma extrajudicial a través del arbitraje turístico.

    El desarrollo del turismo como un fenómeno de masas está profundamente ligado a la aparición de las agencias de viaje.

    Las agencias de viaje se ocupan en la actualidad de la organización de todas las prestaciones que representa el viaje, pudiéndolas ofrecer a precios inferiores a los que resultaría de una contratación directa por el turista de cada una de ellas.

    En buena medida la aparición y el desarrollo de las agencias de viaje y la especialización de sus actividades es el factor que ha permitido acceder al turismo a sectores de la población cada vez más amplios y su configuración como un fenómeno colectivo (son las culpables de la masificación del turismo).

    La primera reglamentación sobre AV en España se produjo en el decreto de 19 febrero de 1942 que era un fiel reflejo del intervencionismo público en todos los sectores económicos, propio de ka dictadura.

    Este decreto fue modificado posteriormente por otro de 29 marzo de 1062 y sustituido a su vez por un tercero de 7 junio de 1973.

    Este nuevo régimen no permitió una adecuación a las necesidades del sector siendo objeto en su momento de muy duras críticas.

    En la actualidad el RD de 25 marzo de 1988 desarrollado por la Orden Ministerial de 14 abril de 1988 establece la legislación estatal aplicable alas AV.

    Debe tenerse en cuenta sin embrago que la legislación autonómica ha promulgado numerosas normas que inciden sobre el régimen de las AV en el ámbito de su competencia, es decir siempre que no afecten a la legislación mercantil o a las bases de las obligaciones contractuales que según el ART 149 de la Constitución son competencia exclusiva del estado.

    ACTIVIDADES DE LAS AGECIAS DE VIAJES

    Los ART 2º del RD y de la orden ministerial de 1988 definen las actividades propias de las AV diciendo que son empresas que deben disponer de l correspondiente autorización administrativa o licencia y dedicarse profesionalmente y con exclusividad al ejercicio de actividades turísticas de mediación u organización o ambas a la vez, vendiendo paquetes turísticos con medios propios o ajenos.

    Por tanto su actividad consiste no sólo en la intermediación entre las empresas de servicios turísticos y los clientes sino también en la organización y venta de paquetes turísticos producidos por ellas mismas.

    La diferencia entre estas 2 actividades a las que se dedican las AV es importante desde el punto de vista de la responsabilidad civil, aplicable en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales.

    Además la legislación reglamentaria ART 2.3 de la Orden Ministerial de 1988 autoriza a las AV el desarrollo de otras actividades complementarias como pueden ser el cambio de divisas, la formalización de pólizas de seguro turístico, el alquiler de vehículos, la gestión de billetes o entradas de espectáculos, museos o monumentos y el alquiler de equipos para la práctica de turismo deportivo.

    CLASES DE A.VIAJES

    La normativa estatal ( ART 3º del RD y de la Orden Misniterial de 1988) establece una clasificación de las AV que se mantiene en la mayor parte de las legislaciones autonómicas. Esta clasificación distingue, en primer lugar:

      • Agencias mayoristas: son aquellas que proyectan, elaboran y organizan toda clase de servicios y paquetes turísticos para ofrecerlos a las agencias minoristas. Las agencias mayoristas no pueden ofrecer directamente sus productos al consumidor o usuario. Su actividad es por tanto exclusivamente organizativa. Son las conocidas como tour-operadores; empresas de grandes dimensiones que crean, organizan y distribuyen productos turísticos valiéndose para ello de otras agencias, ya que por sí mismas no pueden comercializar sus productos.

      • Agencias minoristas: son las agencias que directamente ofrecen al usuario los productos o servicios proyectados, elaborados y organizados por ellas, o bien comercializan los productos de las agencias mayoristas vendiendo al cliente los mismos por cuenta de éstas. Es de destacar que las agencias minoristas no pueden ofrecer sus productos a otras agencias.

      • Agencias mayoristas-minoristas: son aquellas que combinan la actividad realizada por los otros 2 tipos de agencias.

    El problema es que esta clasificación se superpone con la que realiza la Ley de

    Viajes Combinados de 6 julio de 1995 que distingue entre organizador y detallista de viajes combinados.

    La falta de coincidencia entre ambas disposiciones produce indudables dificultades interpretativas.

    Las AV al ser personas físicas o jurídicas que con plena capacidad de obrar se dedican de forma profesional y organizada a las actividades de mediación o prestación de determinados bienes o servicios turísticos en el mercado cumplen los requisitos exigidos por el ART 1.1º del C. Comercio para su calificación como empresarios.

    Por su condición de empresarios las agencias de viajes se someten al estatuto previsto por la legislación mercantil para esta clase de personas.

    La disposición adicional 2º de la LVC exige que los organizadores y detallistas que venden o median en la venta de paquetes de viajes combinados sean AV.

    También la ley ( ART 2º, 2 y 3 ) contempla la posibilidad de que las AV como empresarios puedan ser personas físicas o jurídicas.

    Sin embargo, la OM de 1988, desarrolladora del RD del mismo año, preveía en su ART 1º que las AV sólo podrían constituirse con forma de SA o de responsabilidad limitada.

    Frente a ello, la legislación de varias CCAA ( como por ejemplo Baleares, C. Valenciana o el País Vasco) prescindieron de este registro, admitiéndose que titulares de las AV también pudieran ser las personas físicas o los sociedades colectivas, comanditarias o cooperativas.

    Ello es consecuencia de lo establecido por una sentencia del Tribunal Supremo de 29-abril de 1997 que no admitió que el reglamento sobre AV de la Comunidad de Madrid exigiera la forma de sociedad mercantil para el ejercicio de la actividad propia de las agencias.

    Aunque la citada sentencia se refería exclusivamente a la norma autonómica madrileña, de ella se deriva que una norma de carácter reglamentario no puede incidir en la libertad de los operadores turísticos para elegir la forma jurídica que considere más adecuada a sus intereses.

    LA conclusión entonces será que también la normativa estatal se ha de interpretar en el mismo sentido, y por tanto debería negase la vigencia de la norma reglamentaria en virtud de la cual se exige ineludiblemente la forma mercantil de la SA o de la SL para el ejercicio de la actividad propia de las AV.

    Este supuesto tampoco debe desconocer que en la mayoría de los casos las AV se constituyen como SA o de RL. La explicación se encuentra en que ambos tipos de sociedades permiten limitar el riesgo económico de los socios a la cantidad aportada para el desarrollo de la actividad empresarial.

    En estos casos las AV quedarán sometidas a la normativa general de la Ley de SA de 1989 o a la de la Ley de SRL de 1995.

    LICENCIA O AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

    El ART 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa lo que supone tanto la posibilidad de acceder al mercado para la realización de cualquier tipo de actividad como la de realizar libremente la misma o la de cesar en ella.

    Sin embargo, en determinados sectores económicos, debido a la concurrencia de intereses públicos , y en base a la existencia de razones de interés general, el estado suele intervenir exigiendo el cumplimiento de determinados requisitos de carácter público, a los empresarios que actúen en los citados sectores sin que ello afecte al principio de libertad de empresa como reconoce el propio ART 38 de la Constitución.

    Esto sucede con las AV, cuya constitución no es libre, ya que para el ejercicio de su actividad se requiere la obtención de un título o licencia o de una autorización administrativa que deberá ser otorgada por la administración turística competente según el domicilio social se la agencia.

    Por su parte los ART 4º y5º del RD y de la OM de 1988 establecen los requisitos especiales que deben cumplir las AV para obtener el título-licencia o la autorización administrativa.

    Requisitos:

    1º Capital mínimo: Las SA y las SL deben constituirse necesariamente con un capital mínimo de 10.000.000 y de 500.000 ptas respectivamente.

    No obstante, la legislación estatal y en ocasiones la autonómica sobre AV exige que la cifra mínima de capital sea superior con el fin de reforzar la garantía de solvencia de este tipo de empresas.

    A tales efectos el ART 5º de la OM de 1988, requirió para las A.Mayoristas-minoristas un capital mínimo de 30 millones, para las mayoristas de 20 millones y para las minoristas de 10 millones.

    Se prevé también que la reducción del capital por debajo de estas cifras será causa de revocación del título-licencia.

    Es de advertir sin embargo que respecto de similares exigencias reforzados de capital, esteblecidos por el reglamento de AV de la Comunidad de Madrid la citada sentencia del Tribunal Supremi de 29 abril de 1997 las declaró contrarias a derecho en base a que una simple norma reglamentaria carece de jerarquía legal necesaria para modificar una ley mercantil.

    Y por otra parte en el régimen general de la SA se admite la posibilidad de que el capital no esté íntegramente desembolsado en el momento de la constitución, siempre que lo esté al menos en una cuarta parte.

    Sin embargo, en el caso de las AV esta posibilidad queda excluida por el mismo ART 5º de la OM de 1988 que exige el completo desembolso del capital en el momento de la Constitución de la Sociedad.

    Conforme a la opinión mantenida por la sentencia mencionada, resulta discutible la posibilidad de que una OM pueda alterar el régimen legal general de la SA:

    2º Suscripción obligatoria de un seguro de responsabilidad civil. Las AV deben suscribir una póliza de seguro de responsabilidad civil dividida en 3 bloques correspondientes a la responsabilidad indirecta o subsidiaria, a la explotación del negocio y a los daños patrimoniales primarios.

    Para cada uno de estos bloques la cobertura mínima del seguro será de 25 millones de ptas aunque en la legislación de alguna autonomía rl sistema es parcialmente distinto.

    Este seguro de responsabilidad civil debe distinguirse de los seguros de asistencia que puede contratar la AV por cuenta de sus clientes.

    La diferencia está en que en el primer caso, la prima la debe satisfacer la agencia mientras que en los seguros de asistencia los obligados al pago de las primas son los propios clientes, si bien se integran en el precio global del viaje combinado.

    3º Constitución de una fianza o integración en un fondo de garantía. Las AV están igualmente obligadas a constituir una fianza o a incluirse en un fondo de garantía que cubra la posibilidad de incumplimiento de sus obligaciones si quieren obtener la autorización administrativa.

    Cuando la agencia constituye individualemente la fianza, el importe habrá de ser de 30, 20 o 10 millones de ptas según se trate de agencias mayoristas-minoristas, mayoristas o minoristas.

    Cuando la agencia se incluya en un fondo de garantía, el importe global del fondo corresponderá al 50 % de la suma de las fianzas que las AV individualmente consideradas habrían de constituir sin que en ningún caso el valor del fondo pueda ser inferior a 400 millones de ptas ( ART 4 y 15 del RD y de la OM de 1988).

    Las fianzas cubren la apertura de 6 establecimientos por la AV pudiendo abrir más previa autorización de la administración turística, pero por cada establecimiento que exceda del citado número de 6 la fianza individual deberá incrementarse en 2 millones de ptas y el fondo en 1 millón.

    La fianza garantiza el cumplimiento de las obligaciones que resulten de una resolución judicial firme o de una decisión dictada por las comisiones arbitrales de agencias de viajes que declaren la responsabilidad económica de la agencia como consecuencia de la prestación de servicios al usuario o consumidor final ART 1.5 de la OM de 1988 y 12 de la Ley de Viajes combinados.

    En caso de ejecutarse la fianza la AV o la asociación que gestiona el fondo de garantía vendrán obligadas a responderla en el plazo de 15 días hasta cubrir nuevamente la totalidad inicial de la misma ART 12 párrafo 3º de la LVC.

    En caso de revocación, renuncia o baja del título habilitación necesario para las agencias la fianza no puede ser cancelada hasta que transcurra 1 año desde que la resolución del correspondiente expediente sea firme.

    4º el cuarto requisito se establece en el ART 5 letra C de la OM de 1988 que exige que la AV presente con la solicitud del título licencia copia o nombre de la empresa o títulos suficientes que prueben la disponibilidad de la sede social y de los locales abiertos al público a favor de quien solicite la licencia.

    Los locales deben estar destinados exclusivamente al objeto o fines de las AV, serán independientes de los locales colindantes aunque la administración turística correspondiente podrá autorizar excepcionalmente la actividad de los locales que no cumpla este requisito siempre que estén situados en edificios singulares destinados en su conjunto a actividades comerciales , en hoteles en recintos feriales o en estaciones y terminales de servicios públicos de transportes.

    Deberán estar atendidos por personal propio de la empresa y en el exterior del local donde se halle instalado el establecimiento debe figurar un rótulo o anuncio en el que conste claramente el nombre de la agencia, grupo empresarial al que pertenece y su código de identificación.

    5º la solicitud del título habilitador debe venir también acompañada del contrato de nombramiento del director/es designados de acuerdo con las exigencias de la normativa vigente en esta materia.

    6º la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de la agencia debe venir precedida de la presentación de un estudio sobre la viabilidad económico-financiera de la empresa proyectada, sin embrago las facultades de la administración para autorizar o denegar la licencia en función de este estudio deben interpretarse de forma muy restrictiva ya que en otro caso se produciría una clara violación de libertadores constitucionales y en particular de la libertad de la empresa ART 38 de la constitución.

    La falta de presentación de cualquiera de los documentos mencionados o el incumplimiento de las prescripciones referidas supondrá la denegación del título habilitación.

    Cuando la administración no se manifieste sobre la autorización o denegación en el plazo fijado para ello ( 2-3 meses) debe entenderse concedido el título habilitación, si se deniega la concesión la administración deberá motivar su decisión contra el acto administrativo denegatorio se podrán interponer los recursos que prevé la legislación vigente.

    NORMAS ESPECÍFICAS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS AGENCIAS DE VIAJE

    Según el ART 7º de la Om de 1988 una vez obtenido el título habilitación la agencia antes de iniciar sus actividades debe dar cumplimiento a lo establecido por las disposiciones vigentes en materia de hojas de reclamaciones y libro de inspección, también en el plazo de 1 año debe presentarse documentación acreditativa de la oficina de patentes y marcas de la concesión o al menos soliictud de los signos distintivos, nombre comercial y marca de agencia.

    El ART 9º de la Om de 1988 admite que las AV utilicen para el desarrollo de su actividad una marca distinta de suu denominaciñon o de su nombre comercial en cuyo caso debe acompañarse la certificación registral correspondiente.

    Esta situación es habitual en el caso de agencias filiales de otras aegcnias, así como cuando una agencia comercializa paquetes turñístcios ajenos.

    El objetivo de estas exigencias en materia de signos distintivos es garantizar a los clientes una fácil identificación del empresario para facilitarles el ejercicio de las acciones de responsabilidad, sin embrago su alcance parece excesivo ya que estas obligaciones no son exigidas para ningún otro empresario.

    Más importante para los usuarios de los servicios de las AV quizás sería que se dira a conocer si éstas actuan como organizadores o como detallistas de acuerdo con los establecido en la LVC ya que el régimen de responsabilidad es diferente en uno u otro caso.

    Sin embargo falta en la regulación vigente una exigencia clara en este sentido, tanbién pesa sobre la AV la obligación de notificar a la administración turística las modoficaciones estatutarias sustantivas o la sustitución de representantes de la sociedad.

    Debe comunicarse igualmente el cambio de directores y de locales exigiéndose en este último caso la autorización de la administración turística competente.

    La normativa estatal y autonómica sobre AV imponen igualemnte la obligación de indicar en toda la propaganda, correspondebncia y publicidad el código de identificación fiscal, nombre o denominación social de la agencia y en su caso de la marca comercial registrada así como su domicilio.

    Respecto a la publicidad serán aplicables las normas de la Ley general de publicidad de 1988.

    Por otra partte las AV deben informar a sus clientes de los ervicios que prestan y de su coste permiténdose que exija un depósito previo, en el momento de la percepción del contrato las agencias deben entregar al usuario o consumidor los títulos, bonos y otros documentos relativos a los servicios encargados junto a la factura en la que figurará el precio total abonado por el cliente.

    La infracción de cualquiera de las exigencias citadas relativas a l actividad de las AV dará lugar a una sanción administrativa y eventualemnte también podrán ser objeto de sanciones civiles en la medidad que su actuaciín suponga la violación de las obligaciones contractualñes derivasdas de sus relaciones mercantiles con los clientes.

    REVOCACIÓN DEL TÍTULO HABILITACIÓN.

    Mediante el corresponiente procedimientos administrativo en el que necesariamente se debe dar audiencia al titular de la AV, el título habilitación puede ser revocado cuando concurran las siguientes causas:

      • La extinción de la sociedad mercantil titular de la habilitación.

      • El incumplimiento de la obligación de comunicar a la administración de la CCAA competente los cambios sustenciales producisos en los estatutos sociales.

      • La no reposición de l a garantía cuando haya sido ejecutada

      • El no mantenimietno de la vigencia de ña póliza de seguro.

      • La inactividad comprobada de la AV durante el plazo que se establezca reglamentariamente y que ascila entre un plazo de 3 mese y 1 año.

    El RD de 25 de marzo de 1988 también contempla como causa de revocación

    del título habilitación la reducción del capital social por debajo de la cifra fijada en la normativa administrativa, y los mirmo sucede en las legislaciones autonómicas que establezcan licencias de capital especiales.

    Sin embrago tras la ya dictada sentencia del tribunal Supremo de 29 de abril de 1987 no deben considersnse válidas las exigecnias de un capital mínimo superios al fijado en la legislación mercantil.

    Ahora bien, la reducción del capital por debajo del mínomo legal establecido por las leyes mercantiles 10 millones de ptas para las SA y 500.000 ptas para las SL abre el procedimiento tendente a la disolución de la sociedad y a su liquidación y ello es ya causa de revocasción del Título habilitación.

    Respecto a la exclusividad la legislación espeñola reserva en exclusiva la calificación de AV a las mepresas que cumpliendo los requisitos previstos hayan obteniddo el correspniendte título habilitador de mediación en la venta de billetes o reserva de plazas en todo tipo de transportes o establecimientos turísticos, organización técnica de viajes combinados, organización de programas de un día o representación de agencias.

    Sin embargo la prohibición de realizar estas actividades cuando se carece de título de habilitación no operara respecto de las entidades públicas autorizadas por la administración turísticapara organizar y promocionar viajes sin ánimo de ñucro, ni en el caso de una entidad privada cuando se dirija exclusivamente a sus mercados, no al público en general, no utilice medios publicitarios para su promición, se realice de forma ocasional y esporádica y se lleve a cabo sin apoyo administrativo o de personal específico para la organización de los viajes y siempre que además falte el ánimo de lucro ( ART 36.2 y 36.3 OM 1988)

    En este mismo orden de cosas, la ley española sobre viajes combinados en su ART 2.2 exige que el organizador realice su actividad de forma no ocasional, en cierta forma esta exigencia se corresponde con la que se establece en el ART 1.1 del Código de Comercio que concibe a los comerciantes ( empresarios) como aquellas personas que con plena capacidad de obrar ejercen el comercio y se dedican a él habitualmente.

    Sin embargo, los mayores problemas no se plantean con referencia a la organización, distribución y venta de viajes combinados que se encuentra legalmente reservados a las AV autorizadas sometidas al respecto a un riguroso régimen de responsabilidad, sino en relación a otras actividades que también son propias de las AV, el ART 35 de la OM de 1988 advierte que la realización o publicidad por cualquier medio de las actividades mercantiles propias de las AV, sin estar en posesión de la correspondiente licencia será considerada intrusismo profesional y sancionada.

    No es fácil precisar cuando efectivamente existe intrusismo. En esta cuestión se enfrenta el derecho Cosntitucional de libertad de empresa que comprende la posibilidad de ofrecer en el mercado libre los productos o servicios con la existencia de normas jurídicas que restrinjan el desarrollo de la actividad a las empresas autorizadas.

    Es opinión mayoritaria que cuando existe una norma de rango legal por ejemplo la ley de viajes combinados que establezca la reserva de una determindad actividad, dicha reserva será válida y delimitará el ámbito legal de la libertad de empresa ( ART 38 Constitución), por el contrario mucho más discutible es que puedan poner límites al ejercicio de una libertad constitucional, normas de carácter meramente reglamentario, es decir, que no sean propiamente leyes.

    ACCIONES DE INTRUSISMO

    Administrativamente el intrusismo consiste en realizar actividades reservadas a las AV por empresas que carecen de título habilitación.

    Según el ART 8 y 37 del RD y OM de 1988 respectivamente una actuación así dará lugar a la correspondiente sanción administrativa si bien esta normativa no siempre precisa con sufuciencia en que consistem esas sanciones.

    Al margen de las sanciones administrativas, como entre la AV y el cliente se crea una relación de carácter mercantil, la infracción de las normas administrativas ( actuar sin licencia) no deja de tener repercusiones en al ámbito del Derecho Privado.

    En este sentido es de aplicación el ART 15 de la Ley de Competencia desleal, que tipifica como tal la violación de cualquier tipo de normas cuando de ello se derive la obtención de una ventaja competitiva en el mercado por parte del infractor o incluso la simple infracción de normas jurídicas que regulen la actividad relativa a la competencia, aunque cuando no se acredite la obtención de ventaja competitiva

    Por consiguiente se debe calificar como desleal la actuación de una empresa al margen del régimen de autorización administrativa y del régimen normativo especial previsto por las AV.

    Cualificada como desleal la conducta de quienes ofrezcan productos o servicios al margen de esta normativa específica serán de aplicación las normas previstas en el ART 18 de la Ley sobre las acciones que protegen contra la competencia desleal.

    TEMA 3: EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

    3.1 FUNCIÓN ECONÓMICA Y RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO

    Entre las nuevas tendencias en materia de aprovechamniento del ocio presentan

    gran importacnia los paquetes turísticos o viajes combinados que se caracterizan porque la AV ofrece al consumidor como un solo producto un paquete turístico integrado por el desplazamiento hasta el lugar deseado, el alojamiento en el mismo y otros servicios: comidas, excursiones, entradas a espectáculos, traslados ........

    Las ventajas que para el consumidor ofrece el viaje combinado son muchas, pero sobre todo destacan:

      • Por una parte la seguridad y comodidad en la coordinación de los distintos servicios.

      • Por otra, un abaratamiento considerable de los costes debido al gran volumen de su contratación que hace posible que este tipo de viajes esté ala alcance de personas que de otra forma dificilmente podrían acceder a ellos.

    La organización de este tipo de contratción hacía necesaria su regulación, que ha

    tenido lugar a través de la Ley de 6.7.95 reguladora de los Viajes Combinados hasta ese momento y de forma incomprensible, dada la importacnnia del sector turístico en Esapañ, las únicas reglas aplicables a este tipo de contratos rean de carácter administrativo y estaban destinadas a controlar las actividades de las empresas turísticas.

    Desde el punto de vista del derecho Privado el contrato de viajes combinados presenta dos cuestiones discutibles:

      • La determinación de su contenido contractual.

      • La del sujeto responsable de su cumplimiento frente al consumidor.

    Respecto al contenido del contrato, el régimen de la ley de viajes combinados

    tendrá que ser competado con el CC, pero como ademñas se trata de un contrato de adhesión, también con la LGDCU y con la ley de condiciones generales de la contratación.

    En primer lugar la ley de viajes combinados fue completada con ¿¿

    La segunda cuestión es más complicada debido a la diversidad de los elementos que componen el viaje combinado y aunque es una sola la empresa que los ofrece a los consumidores y que por tanto, se encarga de su comercialización, con frecuencia en el resultado final interviene una pluralidad de sujetos que tiene la condición de subcontratados como entre otros las empresas hoteleras, de restauración o de transporte.

    Pero además puede darse el caso de que la AV que organiza el viaje sea distinta de la que lo realiza.

    Hay qie delimitar el régimen de responsabilidad de las distintas empresas que intervienen en todo el proceso.

    3.2 CONCEPTO Y CARACTERES

    Conforme a los ART 2.1 y 2.8 de la ley, el contrato de Viajes combinados se

    puede definir como: el acuerdo que vincula al consumidor con el organizados o detallista sobre un determinado paquete turístico, vendido u ofrecido en venta con arreglo a un precio global siempre que su duración sobrepase las 24 horas o incluya una novhe de estancia y suponga la combinación de al menos 2 de los siguientes elementos: transporte, alojamiento y otros servicios turísticos no accesorios de los anteriores.

    Este concepto esta basado en los siguientes elementos:

  • El acuerdo de voluntades entre el consumidor/es u organizador y detallista.

  • La venta u oferta en venta de un producto turístico

  • El sometimiento del contrato a la fijación de un precio global.

  • El producto turístico contratado tenga una duración de más de 24 horas o una noche de estancia.

  • El producto combine al menos 2 de estos 3 elementos turísticos: transporte, alojamiento y otros servicios no accesorios.

  • El contrato de VC presenta los siguientes caracteres:

  • Es un contrato típico porque se encuentra regulado por una ley concreta ( 6 Julio de 1995) es un contrato típico o de adhesión ya que el organizador predispone el contenido del contrato al que después se adhiere el usuario.

  • Es bilateral porque interviene en el mismo 2 partes contratantes auqneue cada una de ellas suele estar integrada por una pluralidad de elementos ya que el VC es basicamente un viaje colectivo.

  • Es oneroso puesto que cada una de las partes aspira a tener una ventaja equivalente a la prestación que ofrece.

  • Es commutativa ya que las prestaciones de las partes están establecidas desde la celebración del contrato.

  • Es un contrato de trato sucesivo ya que tanto el contrato como el viaje tienen una duración determinada que será el tiempo que dure el 2º.

  • Es un contrato de resultado porque el empresario turístico se compromete a la efectiva realización del viaje mediante la prestación de los servicios que lo integran.

  • 3.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO

    Distingumos entre elementos subjetivos o personales y objetivos o reales:

  • Subjetivos o personales: se encuentran en el ART 2º de la Ley que diferencia entre empresarios de viajes y consumidores:

  • Empresarios de viajes: Organizador es la persona física o jurídica que

  • organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece en venta, directamente o por medio de un detallista.

    Según ART 2.3 detallista es la persona física o jurídica que vende u ofrece a la

    venta el viaje combinado propuesto por el organizador.

    Según la disposición adicional de la ley de Viajes Combinados los empresarios

    de viajes, es decir, el organizador y el detallista deben tener la consideración de AV.

    Esto puede dar lugar a problemas de interpretación ya que la clasificación del ART 2º de la Ley de Viajes Combinados no coincide con la que proporcionan las normas reglamentarias reguladoras de las AV porque el ART 3º del RD y Om de 1988 distingue entre Agencias Mayoristas, Agencias Minoristas y Agencias Mayoristas-Minoristas.

    Tratando de salvar la posibilidad de conflictos interpretativos se puede afirmar que si el organizador vende el viaje por sí mismo deberá adoptar la forma de Agencia Mayorista-Minorista y se la venta la realiza a través de un detallista lo hará como Agencia Mayorista.

    El detallista puede adoptar tanto la forma Agencia Minorista como la de Mayorista-Minorista. Por último indicar únicamente que la exigencia legal de que tanto el organizador como el detallista tenga la consideración de AV da lugar a que en caso de incumplimiento contractual puede haber dificultad en la determinación de los sujetos responsables.

  • Consumidores: pueden ante la ley tener diferentes posiciones

  • contractuales según el ART 24 contratante es la persona física o jurídica que compra o se compromete a comprar el viaje combinado.

    Si actúa en nombre e interés propio se convierte en acreedor de las prestaciones y deudor del precio correspondiente.

    Según el ART 2.5 beneficiario es la persona física en cuyo nombre el contratante principal se compromete a comprar el VC.

    Se trata de un supuesto de representación directa porque el contratante principal representado actúa expresamente en nombre del beneficiario representado.

    Conforme al ART 2-6 cesionario es la persona física a la cual el contratante principal o un beneficiario cede el VC.

    Expresamente exige el acuerdo legal al tratarse de una persona física. Todos estos sujetos son calificados por la Ley de Viajes Combinados como consumidores o usuarios por lo que cualquiera de ellos está legitimado para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al empresario turístico.

    Algunos autores critican que la LVC utilice con preferencia la expresión consumidores ( referido a productos) y no la de usuarios ( referida a servicio) porque aunque el viaje combinado se oferte al mercado como si fuera un producto realmente tiene por objeto la prestación de una serie de servicios.

  • El contrato de viaje combinado se compone de 2 elementos objetivos:

      • ART 2.1 de la ley, consiste en que el contrato combinará bien transporte y alojamiento, bien alguna de estas 2 prestaciones con otras de carácter turístico no accesorias.

      • También aparece en el ART 2.1 cuando al definir el VC alude a la venta u ofrecimiento en venta con arreglo a un precio global por lo tanto los2 elementos objetivos del Contrato de viaje combinado son: el propio viaje como conjunto organizado de prestaciones o servicios turísticos y la remuneración de unos y otros por medio de un precio global o unitario.

    3.4 FASE PRECONTRACTUAL

    En la fase previa al contrato la obligación principal del organizador- detallista es decir AV consiste en elaborar o poner a disposición de los consumidores un programa o folleto informativo.

    Esta obligación no es contractual ya que el contrato todavía no existe sino que es una obligación impuesta por la LVC que eleva a la categoría de legal lo que era una práctica habitual de las AV.

    El programa o folleto deberá obtener por escrito una serie de menciones mínimas contenidas en el ART 4.1, tales como destinos, transporte con clase, duración del itinerario y calendario de viaje.

    En relación de establecimiento de alojamientos, con sus principales características, el número de comidas a ofrecer, información general sobre pasaporte y visados y sobre formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia, precio del VC, precio aproximado de excursiones, anticipos, pagos pendientes y condiciones de financiación, número mínimo de inscripciones para la realización del viaje y en su caso ¿?????????????????????????''de información al consumidor en el supuesto de anulación, cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones u demás condiciones, domicilio del organizador y representante legal en España y cualquier información adicional adecuada sobre las características del viaje ofertado.

    Pero sin duda, la más importante es la relativa a su eficacia jurídica ya que la información contenida será vinculante para el organizador y detallista del VC.

    Así y por lo tanto serán exigibles por los consumidores aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado con posterioridad, o en el comprobante

    ( ART 8º LGDCU)

    Sin embargo esta regla general de la eficacia vinculante del folleto presenta 2 excepciones( ART 3.2 de la ley):

    1º Los posibles cambios que se hayan comunicado por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato siempre que esta posibilidad haya sido empresa en el programa-oferta.

    2º Que se produzcan modificaciones previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes.

    En la fase precontractual el consumidor debe ser informado del contenido de las cláusulas contractuales. Esta información deberá ser suministrada de forma accesible y comprensible ( ART 10.1 letra A de la LGDCU) a la que se remite el ART 4-2y3 de la LVC.

    3.5 FASE CONTRACTUAL

    El ART 4º de la ley se refiere a la forma y contenido del contrato y debe tener los siguientes requisitos:

      • forma escrita

      • copia para el consumidor obligatoria

      • contenido mínimo

      • obligación de informar previamente al consumidor del contenido antes de su firma

      • obligaciones de que las condiciones sean veraces y comprobables ( ART 10 de LGDCU)

    Los 2 primeros requisitos son contenidos de formas y los 3 últimos son de contenido del contrato

    REQUISITOS DE FORMA

  • Forma escrita: según el ART 4.1 de la Ley el contrato de viaje combinado

  • deberá formularse por escrito( también el folleto informador por escrito).

    La cuestión principal en esta materia es determinar que valor presenta la forma escrita, si se trata de un contrato solemne la forma escrita se exige como requisito esencial para la existencia o eficacia del mismo y si se incumpliese se produciría su nulidad.

    Por el contrario si se trata de un contrato consensual, es decir, que se perfecciona y produce efectos por el simple consentimiento de las partes, la forma escrita sólo se exige a efectos de prueba sin que su falta suponga la nulidad del contrato, este es el sentido en el que se debe interpretar la exigencia del ART 4.1 de la LVC.

    Por regla general parece que las normas protectoras de los consumidores exigen la forma escrita exclusivamente como medio de prueba con el objeto de proporcionar una mayor garantía al consumidor que interviene en el contrato.

  • Se refiere a la obligación del empresario turístico de entregar al consumidor

  • una copia del contrato.

    Se trata de una obligación de agencia de viajes, forma parte del contrato y pone de relieve el carácter formal del mismo.

    La finalidad de esta obligación se encuentra en dotar al consumidor de un medio

    de prueba de la existencia del contrato y de su contenido, de esta forma podrá conocer todas las prestaciones que se le deben, lo que le facilita su exigencia.

    Por otra parte parece indudable que debe entregarse una copia a cada consumidor que sea contratante principal.

    Cuando existiera beneficiario también deberá ponerse una copia a disposición de éste, en el supuesto de cesión del contrato la copia corresponde al cesionario.

    REQUISITOS RELATIVOS AL CONTENIDO DEL CONTRATO

    1º Contenido mismo del contrato: Según el ART 4.1 de la LVC, el contrato deberá hacer referencia a los siguientes extremos:

    1. Destino o destinos del viaje: En caso de fraccionamiento de la estancia

    los periodos distintos y sus fechas, los medios, características y categorías de los tranasportes que se vallan a utilizar, las fechas, horas y lugares de salida y de regreso.

    Se incluyen establecimientos de alojamiento, situación, características,

    categorías, homologación oficial si existe y número de comidas a ofrecer.

    Número mínimo de personas exigido para la realización del viaje con expresión de la fecha límite de información al consumidor de la cancelación que en todo caso deberá hacerse como mínimo con 10 días de antelación al inicio del viaje.

    Itinerario, visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio global, nombre y dirección del organizador detallista y si procede del asegurador.

    Precio del viaje con indicación de su posible revisión y con referencias a derechos e impuestos no incluidos en el precio.

    Modalidades del pago, del precio y condiciones de financiación. Toda solicitud especial que el consumidor haya transmitido al detallista y esto hay que aceptarlo.

    La obligación del consumidor de comunicar todo incumplimiento en la ejecución del contrato al organizador o detallista y en su caso al prestador de servicios de que se trate.

    Plazo de prescripción de las acciones para reclamar judicialmente establecido en el ART ¿?

    Plazo en el que el consumidor podrá exigir la confirmación de sus reservas.

    Esta relación tiene un paralelismo claro con la que el ART 3.1 establece respecto al contenido del programa o folleto informativo aunque es más extensa.

    Como se observa incluye aspectos referidos al viaje combinado en su conjunto y otros relativos en concreto a cada uno de sus tres elementos: Transporte, alojamiento y otros servicios turísticos.

    2. Obligación de informar previamente al consumidor del contenido del contrato, esta obligación coincide con la exigida en la fase precontractual ya examinada porque ha de cumplirse por mandato legal en la fase previa, es decir, cuando el contrato de VC no se ha consumado ( antes de que firme el consumidor).

  • Obligación de que las condiciones del contrato sean veraces y

  • comprobables de acuerdo con el ART 10 de la LGDCU, es de advertir que el ART 10 de esta ley no habla de condiciones veraces y comprobadas como hace el ART 4.3 de la LVC sino de concreción, claridad y sencillez en su redacción.

    Esta contradicción debe salvarse estableciendo la necesidad de que las condiciones impuestas por la Agencia sean redactadas de forma comprensible para que el consumidor medio pueda tener conocimiento del contenido de las mismas de forma que se garantice en lo posible la validez de su consentimiento prestado a un contrato cuyo contenido le ha venido impuesto.

    En todo caso además del ART 10 de la LGDCU será de aplicación también la ley de 13 de Abril de 1998 sobre condiciones generales de la contratación que impone en sus ART 5º-10º una serie de normas de control sobre la inclusión de las mismas en el contrato y sobre su contenido, siendo nulos los que no superen dichos controles.

    OBLIGACIONES DE LAS PARTES ( CONSUMIDOR Y AGENCIA)

    OBLIGACIONES DE LA AGEJNCIA DE VIAJES

    1º Entregar una copia del contrato al consumidor una vez perfeccionado el mismo.

    2º Prestar adecuadamente de forma directa o por medio de otras personas los servicios que integran el viaje combinado. Las consecuencias de la no prestación o prestación defectuosa dará lugar a la responsabilidad de la Agencia ( responsabilidad de empresas de viajes).

    3º Entregar al consumidor en el momento de la perfección del contrato los títulos, bonos de transporte, bono de alojamiento y demás documentos necesarios para la realización completa de los servicios incluidos en el viaje combinado así como una factura en la que habrá de figurar además del precio global del contrato una clara referencia a la oferta de que se trata, obligación impuesta por el ART 97.2 de la OM de 1988 relativa a Agencias de Viaje.

    4º dar adecuada información sobre el viaje combinado por escrito o de forma que quede constancia y con el tiempo necesario de antelación.

    Esta información se concreta en los extremos a que hace referencia el ART 6º de la LVC:

      • Horario y escalas de los enlaces así como la categoría a ocupar en el medio de transporte.

      • Datos identificadores y teléfono de la representación de la agencia de viajes en cada destino o en su defecto mecanismos locales de auxilio. El consumidor debe poder disponer de un teléfono de urgencia o de cualquier otra información que le permita poder ponerse en contacto de inmediato con el organizador o detallista.

      • Para los viajes de menores de edad el extranjero la información que permita establecer un contacto con estos o los responsables durante su estancia.

      • De acuerdo con la legislación vigente reguladora de derecho privándose deberá informar al consumidor sobre un seguro que cubra los gastos de cancelación por el consumidor o de un seguro de asistencia que cubra los gastos de repatriación o traslado al lugar de origen en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento.

      • Prestar la asistencia necesaria al consumidor que se encuentre en dificultades, ART 11.2 párrafo último de la LVC.

    OBLIGACIONES DE LOS CONSUMIDORES O USUARIOS

    1º Satisfacer el precio del viaje combinado, se trata del precio global o unitario que incluye el conjunto de todas las prestaciones que componen el contrato.

    La OM de 1988 en su ART 24 establece que puede exigirse el pago de un anticipo que no podrá superar el 40% del coste total del viaje y que se desembolsará normalmente al efectuar la inscripción pero también podrá ser abonado al tiempo de formalizar el contrato.

    El resto del precio se liquidará en el momento de suscribir el contrato o bien en el periodo que media entre la firma del contrato y el inicio del viaje.

    2º Una serie de deberes con relación a los servicios que integran el VC de esta forma en materia de transporte se deberán cumplir las normas de orden y comportamiento que establece el C. Comercio respecto a transporte marítimo, la Ley de navegación aérea de 21 Julio 1966 respecto al transporte aéreo y la Ley de 30 de Junio de 1987 relativa a la ordenación de transportes terrestres.

    En lo que se refiere al alojamiento los consumidores están obligados a observar las normas usuales de urbanidad, higiene y convivencia conforme a lo establecido en el Estatuto regulador de empresas y Actividades empresariales de 14 Enero de 1965.

    3º Acudir puntualmente al lugar de salida del viaje. Este deber hay que ponerlo en relación directa con la posibilidad del desistimiento unilateral del consumidor al no presentarse en la salida que establece el ART 9º 4 de la LVC ( extinción del contrato).

    3.6 MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

    Hay que distinguir entre codificación subjetiva y objetiva.

      • Modificación Subjetiva: Hace referencia a la cesión de la reserva, el

    ART 5º de la ley regula bajo la expresión cesión de la reserva, la cesión o transmisión del derecho a realizar el viaje por parte del consumidor a una 3ª persona en principio ajena al contrato.

    El precepto legal regula los requisitos que debe cumplir la cesión y la

    responsabilidad que como consecuencia de la misma asume el cedente y el cesionario frente a la agencia de viajes.

    Los requisitos son los siguientes:

  • El cedente a de ser titular de la posición contractual cedida, la ley menciona

  • como posibles cedentes al contratante principal y al beneficiario.

    Aunque parece que también cualquier cesionario puede volver a ceder su reserva

    siempre que se cumplan los requisitos legales.

  • El cesionario debe reunir todas las condiciones requeridas para la realización del

  • VC, es decir, las que figuren en el contrato o en su caso en el programa o folleto informativo.

  • La cesión deberá ser comunicada por escrito al detallista o al organizador con

  • una antelación mínima de 15 días a la fecha de inicio del viaje. Salvo que las partes pacten un pacto menor.

  • La cesión de la reserva tendrá siempre carácter gratuito, lo que supone que el

  • cedente no tiene que responder de la solvencia del deudor ni de la validez de su crédito.

    Con referencia a la responsabilidad el ART 5.3 de la ley determina como efecto de la cesión la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario por el pago del precio y los gastos adicionales causados por la misma .

    De este modo la AV podrá dirigirse contra cualquiera de ellos o contratar ambos simultáneamente

      • Modificaciones Objetivas: Son 2, la revisión de precios y la modificación

    de alguna prestación.

    Viene contemplada en el ART 7 ( la revisión de precios) de la LVC.

    En principio los precios establecidos en el contrato no podrán ser revisor sin embargo existe una excepción explícita en el contrato, tanto al alza como a la baja y se establecen las modalidades de cálculo.

    No obstante es de advertir que ésta revisión de precios excepcional tiene 2 limitaciones:

    1º Afecta a su contenido porque la revisión sólo podrá tener lugar para incorporar variaciones del precio de los transportes, incluido el coste de carburante, las tasas e impuestos relativos a determinados servicios y los de tipo de cambio aplicados al viaje organizado.

    2º Se refiere al tiempo en que ha de efectuarse ya que será nula la revisión al alza efectuada en los 20 días anteriores a la fecha de salida del viaje.

    MODIFICACIÓN DE ALGUNA PRESTACIÓN

    Desde la formalización del VC hasta el comienzo de su ejecución con la salida del mismo puede que el organizador se vea obligado a cambiar alguno de los servicios o prestaciones que integran el contrato, hay que tener en cuenta que muchas veces es difícil prever determinadas circunstancias sobre todo si se trata de viajes al extranjero.

    La LVC permite esos cambios siempre que se den las 2 circunstancias siguientes:

    1º. El organizador se vea obligado a introducir modificaciones en el contrato por tanto la ley exige que los cambios no sean debidos a la simple voluntad o arbitrariedad del organizador sino que exista una causa justificada para la modificación.

    Esa causa normalmente proviene de dificultades o alteraciones planteadas e impuestas por los prestadores directos de servicios de las que el organizador el responsable frente al consumidor.

    2º Que la modificación afecte de forma significativa a un elemento esencial del contrato ( estos son 3, el transporte, alojamiento u otros servicios turísticos no accesorios) que configuran la totalidad del viaje.

    Hay que entender que la modificación será significativa cuando el consumidor no hubiese contratado el viaje con la variación introducida.

    Si se dan las 2 circunstancias señaladas el organizador deberá comunicar de forma inmediata la modificación sustancial del VC a los consumidores o usuarios afectados.

    La LVC no establece ningún requisito de forma para dicha comunicación ( no forma escrita por ejemplo).

    Una vez comunicado el cambio, AV y consumidor pueden llegar a un acuerdo para dar solución a la nueva situación. Si no se consigue el acuerdo, el consumidor dispone de 3 días a partir de la fecha en que se le notifique la modificación para optar por una de 2 alternativas: resolver el contrato sin ningún tipo de penalización o aceptar la modificación del contrato y su repercusión en el precio.

    El consumidor que no comunique su decisión a la AV en el plazo de 3 días se entenderá que opta por la resolución, si bien también cabe una aceptación con retraso pero en este caso la AV puede negarse a aceptar la resolución del contrato por introducción de modificación, será estudiado al analizar la extinción del contrato.

    Respecto a la aceptación de la modificación es necesario que la propuesta modificativa sea clara, comprensiva, escrita y deberá contener necesariamente referencia a la repercusión que la modificación va a tener en el precio acordado.

    Si nomo suele ocurrir se trata de un viaje en grupo y los consumidores conformes con la modificación no cubren el número de inscripción necesarios para la realización del viaje la AV podrá cancelarlo sin que exista obligación de indemnizar a los consumidores o usuarios afectados.

    EXTINCIÓN DEL CONTRATO

    Las causas de extinción del VC antes de su ejecución vienen recogidas en el ART 9º de la ley y son 5:

  • Resolución por el consumidor del contrato en caso de que no acepte la

  • modificación significativa del contrato original.

  • desistimiento por parte del consumidor.

  • No presentación del consumidor en el lugar de salida

  • cancelación del viaje por el organizador

  • no confirmación al consumidor de su reserva por parte del organizador.

  • Las 3 primeras tienen como sujeto el consumo y las 2 últimas al organizador.

  • La resolución por el consumidor al no aceptar una modificación significativa

  • del contrato ante una modificación significativa introducida por el organizador el consumidor tiene la opción de aceptarla o resolver el contrato sin penalización de ningún tipo, los consumidores que elijan esa opción tendrán derecho al reembolso de todas las cantidades pagadas o a la realización de otro VC de calidad equivalente o superior siempre que el organizador o detallista pueda ofrecerlo.

    Si se opta por el reembolso o no hay más posibilidad que el mismo comprenderá

    todas las cantidades pagadas hasta el momento, incluido el importe o porcentaje del precio que se hubiera entregado en concepto de anticipo.

    El reembolso se realizará en el plazo más breve posible.

    Si se opta por la realización de otro VC este habrá de ser de calidad equivalente o superior al contrato resuelto.

    En el supuesto de que fuera de calidad inferior el consumidor podrá rechazarlo y exigir otro viaje que cumpla los requisitos legales, si por el contrario acepta ese de calidad inferior la AV deberá reembolsarle la diferencia de precio.

    Cuando el VC propuesto sea de calidad superior el consumidor no deberá pagar suplemento alguno sobre el precio pactado.

    Sea cual sea la opción que el consumidor elija el organizador y el detallista estarán obligados al pago de una indemnización.

    El importe de la misma será el que en cada caso corresponda por incumplimiento del contrato ART 9.2 de la ley que fija la cuantía mínima de la indemnización, el 5% del precio total del viaje si el incumplimiento se produce entre los 2 meses y los 15 días anteriores a la fecha prevista para la realización del viaje, el 10% si tiene lugar entre los 15 días y los 3 días anteriores a la fecha del viaje y el 25% si tiene lugar dentro de las 48 horas precedentes a la fecha indicada para emprender el viaje.

    Sin embrago no existirá obligación de indemnizar en los siguientes supuestos que señala la ley en el ART 9.3:

      • Cuando la cancelación se debe a que el número de personas inscritas para

    el viaje combinado sea inferior al exigido y así se comunique por escrito al consumidor antes de la fecha límite fijada en el contrato y

      • Cuando la cancelación del viaje salvo en los supuestos de excesos de

    reservas se deba a fuerza mayor, es decir que concurran circunstancias

    anormales e imprevisibles que no hubieran podido evitarse a pesa de haber actuado con la diligencia debida.

    EL DESISTIMIENTO POR PARTE DEL CNSUMIDOR

    Según el ART 9.4 de la LVC el consumidor puede en todo momento desistir del viaje solicitado o contratado, bien porque existan circunstancias que le impidan realizarlo o simplemente porque no le convenga.

    Esta posibilidad de desistimiento es una potestad excepcional que se reconoce al consumidor. Las consecuencias jurídicas del desistimiento son 2:

    1º El consumidor tiene derecho a la devolución de las cantidades pagadas incluido el depósito previo.

    2º Salvo que el desistimiento sea debido a fuerza mayor, el consumidor tendría que abonar al detallista u organizador las siguientes indemnizaciones:

      • Los gastos de gestión, es decir los propios de la actividad empresarial de la AV.

      • Los gastos de anulación que en el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación (alquiler de aviones) se establecerán conforme a lo pactado entre las partes.

      • Una penalización consistente en el 5% del importe total del viaje , si el desistimiento se produce con más de 10 días y menos de 15 de antelación a la fecha de comienzo del viaje. El 15 % si la antelación se sitúa entre 3 y 10 días y el 25% si el desistimiento tiene lugar dentro de las últimas 48 horas anteriores a la salida.

    NO PRESENTACIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL PUNTO DE SALIDA

    Es un supuesto de desistimiento presunto y viene contemplado en el ART 9.4 de la ley donde se establece que de no presentarse a la salida, el consumidor está obligado al pago del importe total del viaje , abonando en su caso las cantidades pendientes salvo acuerdo de las partes en otro sentido.

    Las consecuencias de este desistimiento son particularmente graves ya que no han sido notificadas en momento alguno al organizador o al detallista.

    CANCELACIÓN DEL VIAJE POR EL ORGANIZADOR

    Se trata de una facultad concedida a la agencia organizadora de anular el VC que ha sido ofrecido y contratado con los consumidores ART 9.1 LVC, aunque la ley hace referencia expresa al organizador, sin embrago también el detallista puede ser responsable de los prejuicios económicos que cause la cancelación, los efectos de la cancelación serán los mismos que los que produce la resolución del contrato cuando el consumidor elige esa opción ante la modificación significativa del contrato en el mismo ART 8.2 y 9.2 de la Ley.

    NO CONFIRMACIÓN AL CONSUMIDOR DE SU RESERVA POR PARTE DEL ORGANIZADOR

    Se trata de un supuesto en el que el consumidor ha suscrito el VC y ha efectuado su reserva pero posteriormente no tiene la oportuna confirmación de la misma por el organizador dentro del plazo indicado en el contrato.

    La ley concede en este caso al consumidor el mismo derecho que en el supuesto de cancelación del viaje por el organizador o de cuando opta por resolver el contrato ante una modificación significativa del mismo.

    INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO TURÍSTICO

    Una vez comenzado el viaje, el consumidor tiene derecho a recibir las prestaciones pactadas, el incumplimiento por parte de la agencia de las obligaciones que le correspondan en virtud del viaje combinado viene contemplado en el ART 10 de la ley y la responsabilidad de la agencia, es decir del organizador y detallista en el ART 11.

    3.7 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DE VIAJES

    El supuesto contemplado en la ley es el siguiente: una vez comenzado el viaje el organizador no suministra o comprueba que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, hay que diferencias 2 casos distintos:

  • Cuando no suministra se está ante un supuesto de incumplimiento de obligaciones contractuales.

  • Cuando no puede suministrar los servicios se está ante un caso de imposibilidad de la prestación.

  • En ambos casos las consecuencias jurídicas son las mismas. La principal es la

    obligación por parte del organizador de adoptar las soluciones adecuadas para la continuación del viaje.

    Esta referencia a las soluciones adecuadas es muy genérica y su concreción dependerá de cada supuesto concreto.

    En todo caso no podrán suponer incremento alguno del precio para el consumidor , de manera que si se produce, la AV le abonará el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas.

    Si el consumidor continúa el viaje con las soluciones dadas por el organizador se considera que tácitamente las acepta, puede ocurrir sin embargo que las soluciones propuestas sean inviables o que el consumidor no las acepte por motivos razonables.

    En ambos casos el resultado es el mismo. La AV organizadora deberá facilitar al consumidor sin suplemento alguno del precio un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o cualquier otro que ambos hayan convenido, sin perjuicio de la indemnización que en cada caso proceda.

    En el supuesto de que el medio de transporte sea de calidad superior, no supondrá suplemento alguno en el precio para el consumidor, pero además de la obligación por parte de la AV de adoptar las soluciones adecuadas.

    La ley hable de la necesidad de satisfacer la indemnización que en su caso proceda destinada a repara los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato ART 11.2.

    Otra obligación de la que no habla la ley pero que hay que tener en cuenta es la de devolver la parte que corresponde del precio total satisfecho, teniendo en cuenta los servicios prestador y los que han dejado de prestarse, ya que en aso contrario se produciría un supuesto de enriquecimiento injusto a favor de la agencia.

    RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA

    Como ya se indicó en la comercialización de un VC pueden intervenir 2 AV, una como organizador y otra como detallista, la directiva comunitaria en la materia establece que los estados miembros determinen quién, si el organizador o el detallista responde ante al consumidor del incumplimiento del contrato.

    La LVC lleva a cabo esa determinación en su ART 11.1 estableciendo lo siguiente:

    Los organizadores y detallistas del VC responderán ante el consumidor en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del VC del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios.

    La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos.

    Esta responsabilidad de los organizadores y detallistas a la que se refiere el ART 11 de la ley es una responsabilidad civil contractual y de carácter fundamentalmente indemnizatorio, además se trata de una responsabilidad objetiva en base a los siguientes argumentos:

      • Por una parte la ley no exige la culpabilidad como criterio de imputación de responsabilidad ya que la AV ha de responder aún cuando la no ejecución o la ejecución deficiente del contrato se debe a otras prestaciones de servicios.

    Y por otra parte entre las causas de exoneración de responsabilidad la ley no menciona el haber actuado con la debida diligencia, además como la obligación de la AV es de resultado, debe responder siempre que no se alcance el resultado previsto sin entrar a valorar su conducta.

    TEMA 4: EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS

  • CONCEPTO CARACTERES Y RÉGIMEN JURÍDICO

  • El contrato de transporte en general puede ser definido como aquel por el que una persona llamada transportista o portador se obliga a cambio de un precio a trasladar de un lugar a otro a una persona o cosa determinadas o a ambas a la vez.

    De todos los criterios de clasificación del transporte destacan fundamentalmente 2:

    1.El q atendiendo al objeto del contrato distingue entre transporte de personas ,viajeros o pasajeros y transporte de cosas.

    2.El q de acuerdo con el medio utilizado distingue entre transporte terrestre q a su vez puede ser por carretera o por ferrocarril, transporte fluvial de muy escasa importancia e España y al q según un criterio muy discutible del Art.349 del CDC(código de comercio) se aplican las mismas normas q al terrestre ,transporte marítimo y transporte aéreo.

    Hay q advertir q el contrato de trasporte resulta en mucha frecuencia mixto o multi modal ,es decir q combina diversas clases de transporte. El ejemplo mas significativo es la combinación del transporte de pasajeros en el de cosas ya q el viajero suele llevar consigo equipaje.

    Como figura contractual adscrita a al categoría de los arrendamientos de obra les obliga asumidos por el portador en el transporte son las llamadas de resultado por lo q no basta con q despliegue la máxima diligencia en la ejecución del transporte para considerar cumplido el contrato sino q será necesario q los pasajeros y o las cosas hallan sido trasladadas al lugar de destino en las condiciones convenidas ,de ello se deduce q los supuestos de retraso ,cancelación y accidente entre otros pueden ser considerados como casos de incumplimiento del contrato y dar lugar a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al pasajero ,al no ser q el incumplimiento sea debido a causas ajenas al portador y quedará liberado de sus obligaciones de acuerdo con el Art 1124 del CC. Aunque generalmente no podrá exigir el pago del precio o en su caso deberá devolver su importe al pasajero.

    El contrato de T de pasajeros se puede definir de acuerdo con el concepto amplio de transporte en general propuesto como aquel por el q una de las partes, transportista o portador, mediante un precio se obliga frente a otro pasajero o viajero a trasladarse de un lugar a otro en arreglo a alas condiciones portadas .Esta definición es común a alas distintas modalidades del transporte de pasajeros cualquiera q sea el medio utilizado aéreo ,marítimo , o terrestre para efectuarlo.

    Sin embargo el transporte de pasajeros no esta regulado en un único cuerpo legal sino q la normativa aplicable va a depender del medio utilizado y del carácter nacional o internacional del transporte.

    El régimen jurídico del contrato de T de viajeros realizado por via aérea está contenido en los Art. 92-100 y 115-125 de la Ley de Navegación Aérea de 21 julio 1960 para las de carácter nacional.

    Para los transportes aéreos internacionales rige el convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional de 12 de octubre de 1929.

    El convenio de Varsovia ha sido modificado por el protocolo de la Haya de 1955 el convenio de Guadalajara-Mexico de 1961 y el de Montreal de 19….

    El contrato de T marítimo de personas es un contrato mercantil cuya regulación en el derecho interno se encuentra en el Art.693 -705 del CDC en el ámbito internacional el contrato está sometido al Convenio de Atenas relativo al T de pasajeros y sus equipajes por mar de 13 de diciembre de 1974.

    El convenio de Atenas fue modificado posteriormente por los protocolos de London de 1976 y 1990 y está vigente en España desde 1987 y desde 1990 su 1er protocolo modificativo, mientras q el 2º aún no ha sido incorporado a nuestro derecho interno

    El contrato de T terrestre de pasajeros es una figura escasamente regulada en el ámbito del derecho privado ya q el CC solo dedica al T los Art. 1601-1603 .El CDC por su parte se refiere al contrato mercantil de T terrestre en los Art. 349-379 aunque sus normas están especialmente destinadas al T de cosas y solo el Art. 352 preveé los billetes q puedan expedirse en el T de viajeros.

    En contraste con esta situación el transporte es una actividad intensamente regulada desde el punto de vista administrativo especialmente por la ley de Ordenación de Transportes terrestres de 30-julio de 1987(LOTT) y su reglamento aprobado por Real Decreto(RD) de 28 de septiembre de 1990 …..

    Para el transporte ferroviario se mantiene parcialmente en vigor el reglamento de 8 de septiembre de 1988,la LOTT alude específicamente en su Art.110.1 a los transportes turísticos; por su parte el Art.128 del reglamento de la ley insiste en la caracterización del transporte turístico como uno de los elementos de un viaje combinado o como servicio suelto ,sin embargo aunque la normativa aplicable al transporte terrestre por carretera haga mención expresa a los transportes turísticos hay q aclarar q estos no constituyen una modalidad diferente e indep. De los transportes públicos de viajeros por carretera q según estén sujetos a itinerarios calendario y horario preestablecido se clasifican en regulares o discrecionales.

    Su especialidad(T Tcos.) radica de acuerdo con la LOTT en q su contratación solo pude realizarse con la intermediación de agencias autorizadas Art.11 LOTT y transporte concretamente formando parte de un viaje combinado Art. 110 de la ley, o cuando tenga origen o destino en aeropuertos, puertos o estaciones de ferrocarril como servicio anterior o posterior al T. aéreo, marítimo o ferroviario contratado conjuntamente con la agencia de viaje Art.128 del reglamento de la LOTT.

    El contrato de T de personas cualquiera q sea el medio empleado queda perfeccionado desde el momento en que ambas partes prestan su consentimiento. Es por lo tanto un contrato consensual en los términos del Art.1254 del CC. Esta establecido además por el principio de libertad de forma q si bien por razones de facilidad probatoria suele realizarse en forma escrita mediante contratos tipo adhesión y con la expedición de un billete q funciona como título de legitimación para exigir la prestación del T Art.24 LOTT.

    La normativa aplicable a cada modalidad de T regula el contenido de los billetes debiendo ajustarse tb a dicha normativa los llamados billetes electrónicos q en sustitución del tradicional billete impreso en papel comienzan a implantarse en los diferentes sectores del T de pasajeros.

    En el caso del T aéreo Art.91 de la Ley de Navegación Aérea exige la inclusión en el billete de :

    1. Lugar y fecha de emisión

    2. Nombre y dirección del transportista, el billete incorpora el código identificativo de la Cia aérea en la q se ha contratado el T ,sin embargo suele ser frecuente el supuesto en el q el transportista q efectúa el vuelo (efectivo),es distinto del aquel con el q contrató el pasajero, debido a acuerdos de cooperación técnica o de combinación de pasajes cerrados entre las Cias. Aéreas.

    3. Punto de salida y destino.

    4. Nombre del pasajero , el billete de pasaje aéreo es un documento nominativo e intransferible y únicamente podrá ser utilizado en le viaje para el q fue expedido y en el lugar del avión q determine.Art 93 de la LNA.Este requisito supone un obstáculo evidente para la cesión de reserva de un viaje combinado q incluya el T.Aéreo

    5. Clase y precio del T.

    6. Fecha y hora del viaje.

    7. Indicación sumaria de la via a seguir (itinerario) así como de las escalas previstas.

    En el T marítimo las condiciones aplicables al contrato vienen recogidas normalmente en el billete el pasaje o título de legitimación del pasajero q emite la Cia. naviera. Este billete puede ser nominativo ,su transmisión exige el consentimiento del capitán o del consignatario Art.95 del CDC. Las condiciones del contrato señalan tb el carácter personal e intransferible del billete de pasaje marítimo aunque no sea nominativo.

    Finalmente respecto al T. Terrestre la normativa administrativa requiere la expedición de un billete como documento probatorio del contrato y título de legitimación para exigir la prestación del T Art.24 LOTT. El Art.352 del CDC admite la posibilidad de emitir 2 billetes diferenciados , uno para el T de viajeros “billete” y otro para el equipaje “Talón de equipaje fijando un contenido minimo q deberá incluir la indicación del portador, fecha de expedición, puntos de salida-llegada ,precio y en lo q refiere al equipaje el nº y peso de los bultos en las demás indicaciones necesarias para su identificación.

    LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

    El contrato de T de viajeros tiene carácter bilateral y por tanto genera obligaciones a cargo de las 2 partes. La principal obligación del turista o portador consiste en trasladar el pasajero en las mismas condiciones en las q se encontraba en el punto de salida al lugar de destino ,en el tiempo convenido en el contrato.

    En el caso de T Marítimo obliga a conducir diréctamente a los pasajeros cualquiera q sea su nº a sus respectivos puertos de destino haciendo todas las escalas marcadas en el itinerario. Tambien deberá proporcionar a los pasajeros la manutención adecuada sin coste alguno permitiéndose salvo pacto en contrario q dicha prestación esté incluida en el precio del contrato. El transportista está obligado a transportar el equipaje del pasajero ; el concepto de equipaje comprende todos los objetos que estén destinados exclusivamente al uso personal del viajero excluyéndose los q por su cantidad o volumen permitan asumir q no se destina al uso personal sino al tráfico comercial.

    Usualmente se distingue entre el:

      • Equipaje de mano o no facturado q queda en posesión y custodia del viajero.

      • Equipaje facturado de cuya custodia se hace cargo el transportista. Por razones de seguridad cabe establecer limitaciones máximas de peso y tamaño del equipaje de mano asi como restricciones en cuanto a los artículos q puedan formar el equipaje facturado.

    El pasajero por su parte ha de satisfacer el precio del transporte en el momento y en la forma previstos en el contrato, normalmente a la entrega del billete. Además tiene la obligación de facilitar la realización del transporte presentándose en el punto de salida, en la fecha y hora fijadas en el billete o en su caso con la autorización suficiente para efectuar los trámites de embarque.

    En el transporte aéreo interno el pasajero debe presentarse con un plazo de antelación normalmente de 30 minutos dentro del cual deberá haber sido admitido al vuelo, tener facturado el equipaje y entrar en posesión se la tarjeta de embarque.

    La presentación fuera de tiempo del pasajero está ya cerrado el vuelo es considerada por el transportista como causa exhoneratoria de responsabilidad.

    En el transporte terrestre por carretera la no admisión del pasajero en el vehículo en el q deba realizarse el transporte contratado del q debe responder el portador siempre q sea por causas imputables a él.(Art.76 Reglamento de LOTT.

    SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y LA CONSCIENTE RESPONSABILIDAD PARA EL EMPRESARIO DE TRANSPORTE

    1º- Responsabilidad por incumplimiento del contrato debido a la denegación de embarque por exceso de reserva ( overbooking ):

    Es uno de los supuestos mas frecuentes de incumplimiento del contrato de transporte aéreo y se produce cuando no se acepta el embarque como consecuencia de la falta de asientos disponibles en la aéreo nave a pasajeros con la reserva de vuelo confirmada.

    Estas situaciones de exceso de reservas confirmadas ,práctica habitual en el transporte aéreo se justifica económicamente por la legítima aspiración de la Cia aérea de asegurarse el beneficio de cada vuelo, evitando q queden asientos desocupados por la no presentación de algún pasajero con reserva confirmada.

    Para regular estas situaciones no previstas en la ley de Navegación Aérea se aprobó el real decreto de 13 de junio 1980 cuya normativa debe considerarse aceptada por el reglamento comunitario del consejo de 4-febrero 1991 por el q se establecen normas comunes, relativas a un sistema de compensación por delegación de embarque en el transporte aéreo regular q se aplica en un aeropuerto situado en el territorio de un estado miembro. El reglamento comunitario concede al usuario los siguientes derechos a:

    1º-No podrá elegir entre el reembolso del precio total del billete o en su caso el correspondiente a la parte no efectuada del viaje ,el traslado lo mas rápido posible al destino final o la conducción al mismo en una fecha posterior q contenga al pasajero (Art.4º.1 Reglamento comunitario)

    2º-Con independencia de la elección del pasajero el transportista le aprobará de inmediato una compensación económica por importe de 150E para vuelos hasta 3500KM. o de 300E para los vuelos q superen esa distancia.

    Estas compensaciones económicas podrán reducirse en los casos en q el transportista ofrezca la conducción al destino final en otro vuelo y la llegada de este respecto a la programada para el vuelo reservado, no sea superior a 2 horas, para los vuelos de mas de 3500KM.(Art.4º.2 y 3 del Reglamento)

    3º-Además de las compensaciones económicas el transportista ofrecerá gratuitamente a los pasajeros comida y bebida suficientes así como el alojamiento en un hotel cuando sea preciso pernoctar una o varias noches. Igualmente correrá con los gastos de una llamada telefónica y/o un mensaje por teléfono o fax al punto de destino (Art.6º Reglamento comunitario).

    En el trasporte marítimo y terrestre de personas también se puede dar el supuesto de sobrecontratación pero a diferencia de lo q sucede en el ámbito del transporte aéreo su normativa específica no ofrece soluciones adecuadas debiendo acudirse a la aplicación del régimen general establecido por el Art.1124 CC en materia de incumplimiento de las obligaciones recíprocas.

    Otro supuesto de incumplimiento contractual es la responsabilidad q genera en el empresario de transporte el retraso:

    -En el transporte aéreo la inoservancia de los horarios previstos para la llegada de los vuelos a sus destinos ;hipótesis q comprende tanto los retrasos originados por la demora en la salida como los q se deben a la mayor duración de los mismos(vuelos),constituyen otro de los supuestos en los q se puede apreciar una situación de incumplimiento de la obligación asumida contractualmente por el transportista de las q debe responder frente al turista consumidor.

    Para q se deba responsabilizar por retraso es indispensable q este tenga carácter relevante en función de la decoración del vuelo por ejemplo una hora en vuelo transoceánico no es lo mismo q retraso de 1 hora en vuelo Madrid-Barcelona ,y q la demora venga producida por alguna causa imputable al operador aéreo es decir, q medie culpa.

    La regulación del régimen de responsabilidad de la cia aérea por retraso ,no resulta satisfactoria. El Art94 Ley de Navegación Aérea exime de responsabilidad al transportista cuando pruebe la concurrencia de fuerza mayor pe. causas meteorológicas q afecten a la seguridad del vuelo siempre q se devuelva al pasajero el precio del billete.

    A NIVEL INTERNACIONAL: El convenio de Varsovia establece en principio q el portador es responsable del daño causado por retrasos en el T Aéreo. Sin embargo, mas adelante señala q el portador no será responsable si prueba q se han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño q fue imposible formalizar.

    Además las condiciones generales del contrato de T Aéreo de personas suelen incluir una cláusula tendiente a exonerar a la cía Aérea de responsabilidad por retraso. Logicamente la validez de esta cláusula contractual debe ponerse en entredixo a la luz de lo dispuesto en los Art. 1256 CC y 10º BIS 1,2 de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios(LGDCU).Por tanto habrá q considerar responsable a la Cía. Aérea por los retrasos producidos en la salida de los vuelos salvo causa de fuerza mayor en q el retraso sea imputable al Art.307 de la ley de controladores aéreos .La responsabilidad por retraso injustificado obliga a la Cía.aérea a satisfacer al pasjero la correspondiente indemnización económica incluyendo los llamados daños morales.

    En los supuestos de retraso en la salida de viaje ,la Cía aérea debe correr con los gastos de manutención de los pasajeros afectados proporcionándole una asistencia mínima acorde con el precio abonado .Art.1167 CC.

    -Transporte marítimo: en caso de retraso en la salida en el T marítimo está obligado a proporcionar al pasajero alojamiento y manutención a bordo salvo como fortuito o fuerza mayor.Si el retraso supera los 10 días los pasajeros tendrán derecho a solicitar y obtener la devolución del precio del contrato con resarcimiento de los daños y perjuicios causados cuando el retraso de deba a culpa exclusiva del capitán, y del naviero Art.668 CDC.

    SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD POR CANCELACIÓN O INTERRUPCIÓN DEL TRANSPORTE

    En el TA(Transp.Aéreo) sólo la cancelación o suspensión inesperada del vuelo antes de su inicio supone el incumplimiento de la obligación de realizar el T y la consiguiente responsabilidad de la C.Aérea Art.1105-1107 CC.

    Por el contrario tanto la cancelación como la interrupción del vuelo en una escala o aeropuerto intermedio tienden a asimilarse al retraso.

    En el T .Marítimo la cancelación del viaje concede al pasajero el dcho a obtener la devolución íntegra del precio pagado mas los daños y perjuicios sufridos si la suspensión fue debida a culpa o negligencia exclusiva del Eº marítimo o del capitán. Por el contrario el naviero qeda eximido de responsabilidad en los supuestos de fuerza mayor quedando únicamente obligado a la devolución del precio del contrato sin obligación de indemnizar daños y prejuicios Art. 697 CDC

    La interrupción del viaje una vez comenzado produce una disminución del precio del mismo proporcional a la distancia recorrida hasta el punto donde se produce la interrupción q sin derecho a ser resarcido de los daños y prejuicios cuando concurra causa de fuerza mayor o caso fortuito.

    Por el contrario procederá esa indemnización cuando la interrupción se deba a culpa exclusiva del capitán. Una solución intermedia se aplica en los casos en q la interrupción se debe a la inhabilitación del buque y el pasajero consiente en esperar la reparación, en este caso no se podrá exigir un aumento del precio del contrato pero serán por su cuenta los gastos de manutención mientras dure la reparación Art.698 CDC

    En el T Terrestre la cancelación significa q el contrato no ha comenzado a ejecutarse y por tanto se configura como un supuesto el incumplimiento total del mismo del q será responsable el transportista a menos q pruebe la existencia de alguna causa de exoneración como fuerza mayor caso fortuito o culpa exclusiva del viajero.

    La interrupción del T por via terrestre una vez comenzada su ejecución puede considerarse tb como un supuesto de incumplimiento total del contrato y salvo q concurra causa exonerativa de responsabilidad determinará la obligación del transportista de devolver el precio y abonar la indemnización por los daños y prejuicios causados al pasajero.

    RESPONSABILIDAD PÉRDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE

    El traslado y custodia del equipaje del pasajero constituye una de las principales obligaciones inertes al C de T cualquiera q sea su modalidad de desarrollo.

    Desde el punto de vista de la responsabilidad del transportista hay q distinguir entre el equipaje de mano, de camarote(en el T Marítimo el q lleva consigo el pasajero)y el equipaje facturado(T. Marítimo llamado de bodega) q entrega el pasajero al transportista siendo pesado, identificado y facturado en su presencia y si el peso excediera de un determinado límite el pasajero abonará una Q adicional.

    En el T. Aéreo la ley de navegación aérea declara responsable al transportista por la pérdida sustracción o deterioro del dinero q el haya sido entregado por el pasajero por su custodia Art98.

    Se plantea ademas si la responsabilidad se extiende al retraso en la entrega del dinero ,hipótesis no contemplada por la ley de navegación aérea.

    La solución afirmativa parece la correcta ya q en el T internacional el Convenio de Varsovia proclama la responsabilidad del transportista por el daño causado por retraso en el T.Aéreo

    En el transporte marítimo por equipaje se entiende aquellos bienes o efectos que el pasajero ha introducido en el buque (art. 703-704 de CDC).

    En relación con el régimen de responsabilidad por la pérdida, deterioro o retraso en la espera hay que distinguir entre equipaje de bodega, es decir, aquel que los pasajeros entregan al transportista obligandose éste a devolverlo al finalizar el contrato;equipaje de camarote, es decir, aquel que los pasajeros conservan bajo su custodia inmediata (equipaje de mano).

    En ambos casos la responsabilidad del transportista se basa en la existencia de culpa, pero en el equipaje de mano será necesario que el pasajero pruebe la culpa del transportista o de sus dependientes (art. 703 de CDC).

    El T. del equipaje es concebido en el transporte terrestre como una obligación accesoria a la del traslado del viajero y en este sentido el art. 352 de CDC permite la emisión diferenciada de billetes para viajeros y para equipajes.

    El transportista responde en los supuestos del daño o pérdida del equipaje facturado que no procede de fuerza mayor, caso fortuito o de la naturaleza y vicio propio de los objetos transportados. Cualquier cláusula que libere al transportista de responsabilidad será nula salvando los supuestos de dolo del transportista en que no operará las limitaciones o cuando por pacto expreso se hubiesen fijado otras garantias, la cantidad indemnizatoria por daños, pérdidas o averías en el equipaje facturado del que sea responsable el transportista estará limitada como máximo a la Q. de 12 € por Kg. (art. 3º del reglamento de la LOTT).

    El problema que se plantea es que la norma que consagra esta limitación es de carácter reglamentario mientras que el apartado 10º.1 bis de la LGDCU declara que no cabría la aplicación de estas limitaciones aún cuando el pasajero las aceptara mediante cláusula incluida en el contrato que se consideraría como cláusula abusiva.

    RESPONSABILIDAD DE ACCIDENTE

    La obligación fundamental del contrato de TA es el traslado a salvo del pasajero desde el punto de partida al de destino de forma que en caso de accidente la cía. Aérea será responsable por los daños causados a los viajeros. La normativa interna establece un régimen de responsabilidad basado en la existencia de culpa del transportista y en la limitación en la cuantía de la indemnización (art, 20.1 y 22.1 de Varsovia).

    Ambos criterios fueron incorporados al derecho interno español por la ley de navegación aérea; en la actualidad un RD de 19 de enero de 2001 ha actualizado la cuantía de las indemnizaciones por daños previstas en la ley de navegación aérea.

    En el ámbito de la UE el reglamento de 9 de octubre de 1997 regula la responsabilidad de las cías aéreas en caso de accidente que produzca la muerte, heridas o cualquier otra lesión corporal a los pasajeros a bordo de la aeronave o en el curso de las operaciones de embarque o desembarque.

    Según esta normativa la cuantía indemnizatoria que haya de satisfacer la compañía aérea o su asegurador por tales daños no puede ser objeto de limitación alguna estableciendo un sistema de responsabilidad objetiva hasta un determinado importe.

    El transportista marítimo también responde lógicamente de la muerte o daños personales sufridos por el pasajero, en ambos supuestos es evidente que se está ante un caso de incumplimiento de la obligación de seguridad del viajero que asume el transportista y de los que debe responder.

    La indemnización comprenderá el resarcimiento de los daños y prejuicios incluidos los daños morales.El hecho de q el pasajero no sufra daños tb es la mas importante de las obligaciones q asume el turista terrestre tal como reconoce una constante y reiterada jurisprudencia.

    CONTRATO DE CHARTER

    L disponibilidad de una plaza en un medio de transporte para realizar un viaje turístico puede ser consecuencia de un acuerdo alcanzado directamente entre turista y viajero ,se produce entonces un T de viajeros individual o personal. Tb. puede deberse a la intermediación de una AV es lo q se llama contrato de servicio suelto . Y por último tb. puede ser parte de uno de los servicios incluidos en un VC.

    El charter es por tanto el instrumento contractual q permite a las agencias mayormente organizadoras de VC disponer del medio en el q se realizará el servicio de transporte q venda por si o por medio de un detallista al consumidor final ,bien como una de las prestaciones del VC, bien como un servicio vendido al margen del mismo.

    En el contrato de charter las partes persiguen la consecución de un resultado ,la efectiva realización de transporte a favor del consumidor o de las personas q este designe.

    El CH turístico puede darse en cualquiera de las modalidades del transporte de pasajeros si bien presenta mayor interés el supuesto de turista.

    El CH aéreo puede definirse como el contrato en el q una de las partes generalmente una AV mayorista es decir un tour-operador aéreo, adquiere de la otra una una falta a cambio de un precio ,el derecho a disponer de la capacidad total o parcial de un avión,junto con otras prestaciones adicionales para realizar el transporte durante un periodo de tiempo determinado o para uno o mas viajes.

    El usuario final del transporte a pesar de no ser parte del contrato de CH puede exigir de la Cia aérea la efectiva prestación del servicio de transporte q covino en la agencia.

    FALTA VIERNES 9 ENERO

    -TIPOLOGIAS DEL CONTRATO DE SEGURO

    En el contrato de seguro se distinguen 2 grandes grupos :

    -Los seguros de daños

    -“ “ “ personas

    Los seguros de daños pueden ser seguros contra daños en las cosas y seguros de patrimonio:

    -Los primeros pueden ser:

    ·Seguros contra incendios

    · “ contra robo

    · “ de transporte terrestre

    · “ agrarios

    -Los segundos pueden ser:

    · S. de responsabilidad civil

    ·S de crédito

    ·S. de defensa jurídica

    ·S de caución

    · S de lucio cesante

    · S de reaseguro

    · S de patrimonio obligatorio:

    -SO automóviles

    -S responsabilidad nuclear

    -SO responsabilidad civil al cazador

    Los seguros de daño suelen ser seguros de indemnización objetiva en los q el valor económico del interés se fija en su valor a posteriori una vez producido el evento dañoso en arreglo a criterios rigurosamente objetivos.

    Los seguros de personas pueden ser:

    1-Seguros de vida q tienen tres modalidades:

    -caso de muerte

    -caso de supervivencia

    -mixtos, q combinan los dos anteriores

    2-Seguros de accidentes

    3-Seguros de enfermedad

    Generalmente los seguros de personas son S.de indemnización subjetiva en los q el interés se fija en su valor económico a priori ,con anterioridad a la producción del siniestro de acuerdo con baremos o cantidades fijas establecidas legal o convencionalmente.

    SEGUROS DE ASISTENCIA EN VIAJE

    -Función : puede afirmarse q el Tº especialmente aquel cuyo destino es el extranjero ha evolucionado de 2 maneras muy diferentes:

    Por una parte a través del Tº en grupo q emplea la fórmula de los viajes combinados q surge a partir de 1960 y experimenta un crecimiento espectacular desde entonces.

    Por otra parte mediante un Tº de carácter individual q prefiere acudir a los lugares de destino sin intermediación de AV o limitando esta a la reserva d alojamiento.

    Hay algo q ambas modalidades tienen en común ,la necesidad o conveniencia q siente el turista de estar asegurado frente a los hechos imprevistos q pueden surgir durante el viaje.

    Mientras q el turista q viaja en grupo suele contar entre las prestaciones del VC con una póliza de seguro q cubriría los principales riesgos a q está expuesto ,el turista q viaja por libre se encuentra en gran medida desprotegido frente alas eventualidades q puedan surgir.

    Con el fin de ofrecer al turista la tranquilidad necesaria se ha difundido la falta del S de asistencia en viaje q trata de proteger al turista frente a la totalidad de los riesgos a q se encuentra expuesto.

    Se trata de un contrato q al menos en España es de desarrollo relativamente reciente ya q comenzó a difundirse en la década de los 80 cuando se produce la expansión efectiva del Tº individual y en consecuencia el turista q viaja por su cuenta siente la necesidad de estar asegurado.

    CONCEPTO: como definición del S de asistencia en viaje se puede adoptar la contenida en el Art 1º de la Orden ministerial del 27 de enero de 1988 q califica como prestaciones de agencia en viaje aquellas operaciones de asistencia en q se garantice la puesta a disposición del tomador o del asegurado y una ayuda material inmediata en forma de prestación económica o de servicios cuando éste se encuentren dificultades como consecuencia de evento fortuito en el curso de un viaje,fuera su domicilio habitual en casos y condiciones previstas en el contrato siempre q hayan sido concertados con los requisitos o previstos en el Art 1º en la jey de contratación de seguros de 8 de octubre de 1980.

    DISTINCIÓN Y FIGURAS AFINES

    De acuerdo con las exigencias de este precepto el seguro de asistencia en viaje no se puede confundir en 1er lugar con la simple prestación por entidades cuya finalidad es la asistencia solicitada cobrando por cada servicio, con la prestación de servicios mecánicos al auto realizados por clubes especializados en la ayuda al automovilista ya q en ambos supuestos las organizaciones q prestan el auxilio o servicio técnico al viajero no tienen la consideración de entidades aseguradoras y por tanto no pueden realizar operación de seguro.

    CARACTERES DEL CONTRATO DE AGENCIA EN VIAJE

    Son varias las notas q lo caracterizan; la mas importante la q constituye su elemento diferenciador es el hecho de q lo q genera el riesgo es el viaje, es decir, q este riesgo se produzca fuera del domicilio habitual del viajero asegurado .Por esta razón las pólizas suelen contener una limitación o franquicia por la q no quedan cubiertos los daños q se produzcan en un radio de 30 Km. en torno al domicilio habitual.

    Por lo demas los riesgos cubiertos son comunes a los de otras formas de S tradicionales como accidente ,robo, o defensa jurídica.

    El contrato realmente cubre todas las dificultades q puedan ocurrir durante un viaje desde las mas leves pero q pueden hacer menos agradable la estancia(pérdida del equipaje) pasando por las graves(necesidad de hospitalización del viajero) y las irreparables( muerte).

    Otra nota q caracteriza al seguro de asistencia en viaje es sin duda de la aseguradora ,la razón es obvia ya q se trata de cubrir al asegurado durante un viaje q generalmente se desarrolla durante un periodo corto de tiempo q rara vez superará el mes.

    NORMATIVA APLICABLE

    Pese a tratarse de una modalidad consolidada, en la práctica aseguradora actualmente el seguro de asistencia en viaje no cuenta en sus aspectos jurídico privados con una regulación autónoma sistemática y completa. Una referencia a esta modalidad de seguro se contiene en la ley de ordenación y supervisión de seguros privados de 8 de noviembre de 1995 la q incluye en el ramo general al seguro de asistencia dentro de los seguros diferentes del de viajes ,da una ordenación mas detallada en la materia en especial en lo q se refiere a las entidades q prestan esta clase de seguros .Se encuentra en la orden ministerial de 1988 q califica la cobertura de las prestaciones de agencias en viaje como operación de seguro privado.

    Por el contrario el contrato de agencias en viajes no se encuentra regulado en la ley de contrato de seguro de 1980 q tan solo se refiere al seguro de asistencia sanitaria ;parece sin embargo q una gran parte de las normas de ésta ley de aplicarán al seguro de asistencia en viaje dada la pretensión de generalidad q expresa en su Art. 2º al señalar q las distintas modalidades del contrato de seguros en defecto de normativa aplicable se regirán por la presentación de leyes cuyos preceptos tienen carácter imperativo.

    NATURALEZA JURÍDICA

    La ubicación exacta del contrato de agencia en viajes dentro de las diversas modalidades asegurativas, no resulta sencillo puesto q las dos principales normativas legales en la materia utilizan sistematizaciones diferentes .De esta forma para la ley de ordenación y supervisión de seguros privados el segura de asistencia en viaje sería incluible en el ramo general del derecho de seguros de asistencia dentro de los seguros directos diferentes del de vida. Sin embargo desde el punto de vista de la ley del contrato de seguros la cuestión resulta mas complicada ya q por la naturaleza de los riesgos cubiertos y por la forma de realizarse las prestaciones ,el contrato participa tanto de la condición de seguro de daños (perdida equipaje) como de la del seguro de personas (prestación sanitaria por accidente o enfermedad)

    ELEMENTOS PRESONALES

    Como en todo contrato de seguro los elementos personales del seguro de agencia en viaje son:

    -El asegurador

    -El tomador del seguro

    -el asegurado ,sin olvidar la figura del

    -beneficiario cuando contenga el contrato alguna estipulación para caso de muerte dela segurado.

    Aplicando estos elementos personales generales al seguro de asistencia en viaje pueden darse situaciones distintas en el viaje individual ,tomador del seguro-asegurador, aunque

    en las pólizas la condición de aseguración suele extenderse tb a los familiares que viajan con el tomador.

    En los viajes individuales la póliza puede ser contratada directamente con el asegurador a través de un corredor o un agente, pero tb puede actuar de intermediario la propia agencia de viajes a la q se acude para contratar la reserva de alojamiento en el lugar de destino.

    Cuando se trata de un viaje combinado o en grupo ,aumenta el protagonismo de la agencia .La agencia por regla general tendrá a disposición de sus clientes varias pólizas de asistencia en viaje q les ofrecerá con ocasión de la contratación de un viaje combinado ,en estos casos la agencia de viajes actúa como simple intermediario y el consumidor viajero será el tomador de la póliza q elija. Pero tb es posible q la AV ofrezca a los clientes q contratan con ella un VC y como porte del mismo una póliza de agencia en viaje previamente concertada por ella .

    En estos casos la AV actúa como tomador en el contrato de seguros y el viajero como asegurado.

    DURACIÓN DEL CONTRATO

    Dado que el riesgo cubierto por la póliza es la realización del viaje la vigencia temporal viene determinada por la duración efectiva del mismo de forma q la cobertura contractual se inicia en el comienzo del viaje y dura hasta su terminación.

    No obstante las pólizas del seguro de agencia en viaje suelen contener una limitación temporal máxima q por lo general se fija en 3 meses sin q nada impida q el contrato se concluya por una duración mayor si así se conviene con el asegurador.

    DESCRIPCIÓN DEL RIESGO

    En la conclusión del contrato presenta una importancia especial la descripción del riesgo por parte del tomador punto en el que el asegurador debe confiar en las manifestaciones y declaraciones que le haga el tomador del seguro. Por esta razón el art. 10 y 89 de la ley del control de seguro exige que la descripción del riesgo por el tomador sea total y completa y además que sea exacta. Sin embargo este deber de veracidad y exactitud en la descripción el riesgo no puede entenderse exigido mas allá de lo razonable, y en este sentido el tomador habrá de contestar a las cuestiones planteadas por el asegurador en el formulario pero sin que le sea exigible completarlo con preguntas y respuestas que el asegurador no haya incluido o pedido aunque el tomador pudiera estimarlas importantes para la adecuada limitación del riesgo.

    RIESGOS CUBIERTOS POR EL SEGURO DE ASISTENCIA Y PRESTACIÓN DEL ASEGURADOR

    La asistencia en viaje es un seguro que cubre la universalidad de riesgos hasta el punto de que se hace difícil ofrecer una sistematización satisfactoria de los mismos. Por tanto parece conveniente determinar simplemente los riesgos mas frecuentemente cubiertos por las pólizas .

    Entre estos riesgos figuran:

    -relativas a equipajes

    -“ al vehículo

    -derivadas de retrasos y demoras

    -riesgo de cancelación del viaje por el usuario

    -riesgo sobre las personas

    -los que afectan a la defensa jurídica y responsabilidad civil del asegurado

  • Relativas al equipaje:

  • En la práctica todas las pólizas de seguro de asistencia cubren el supuesto de pérdida o deterioro del equipaje durante el transporte. Hay que distinguir según que el daño o pérdida se produzcan encontrándose el equipaje bajo la custodia del transportista o que se halle en poder del propio asegurado.

    En el primer caso estando el equipaje bajo custodia del portador, se suele garantizar el pago de una indemnización para el supuesto de que el equipaje se pierda o resulte dañado. Indemnización cuya cuantia se fija en las pólizas. Con todo las propias pólizas someten la cobertura de estos riesgos al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del asegurado como es la formulación de la correspondiente reclamación por pérdidas o daños ante la empresa porteadora. Todo ello con el fin fundamentalmente de permitir al asegurador conservar las correspondientes acciones contra el porteador para reclamar por la pérdida o daños en los equipajes.

    Al mismo tiempo existen unas exclusiones tradicionales a la cobertura como pueda ser que no se incluya la pérdida de dinero, cheques de viajes, valores, tarjetas de crédito o de que existan ciertas limitaciones con respecto a los objetos de valor.

    Por el contrario si el equipaje se pierde estando en poder del asegurado y no del transportista, las consecuencias jurídicas son diferentes. La limitación cuantitativa es la misma que la establecida en la póliza, pero se suele excluir la pérdida por olvido del asegurado limitandose la cobertura en casos de robo con fuerza o violencia o la pérdida como consecuencia de incendio. El caso mas frecuente es sin duda es el robo del equipaje en el coche del asegurado siempre que se encuentre dentro del maletero y éste se halle cerrado con llave. Se suele exigir ademas que el vehículo permanezca en un aparcamiento cerrado y vigilado entre las 22 y las 6 horas del día siguiente para considerarse asegurado. Pero probablemente sea la delimitación de lo que se entienda por vehículo con maletero cerrado la cuestión mas problemática. En este sentido las pólizas suelen excluir los robos que se produzcan en el interior de la furgoneta, vehículos monovolúmenes o semejantes dado que en tales casos no existe un maletero con cierre independiente lo que constituye una limitación de validez dudosa ya que el maletero de la práctica totalidad de los vehículos convencionales es accesible desde el interior a través del asiento trasero. Por otra parte el asegurado habrá de presentar copia de la denuncia realizada ante las autoridades policiales del lugar en el que se haya producido el robo del equipaje, denuncia que deberá presentarse inmediatamente después de producirse el hecho. Los motivos de la necesidad de presentar denuncia y aportar copia de la misma son por un lado posibilitar que los objetos puedan ser encontrados mas fácilmente y por otro disuadir al asegurado de formular reclamaciones exageradas o falsas a su asegurador dadas las graves consecuencias que pueden derivarse de la aportación de datos inciertos a la policia.

    Igualmente cubierto por el seguro de asistencia en viajes se encuentra el riesgo de retraso en la entrega del equipaje facturado en un medio de transporte cuando ello ocasione algún trastorno al viajero asegurado lo que se presupone en el supuesto de que el retraso exceda de un nº determinado de horas (12 o 24).

    En estos casos el asegurador se compromete a reembolsar al asegurado los gastos que le ocasione la compra de artículos necesarios sustitutorios sin que tal compra pueda sobrepasar un % de la suma asegurada por lo general un 10%.

    Existen otra serie de riesgos asegurados vinculados a los equipajes como pueden ser los gastos de cerrajería en que hubiese incurrido el asegurado que teniendo una caja de seguridad contratada en un establecimiento hotelero perdiese la llave o los gastos de gestión para la tramitación de nuevas tarjetas de crédito, pasaporte, DNI u otros documentos cuando estos hubiesen sido robados o se hubiesen perdido.

    Bien entendido que no se garantiza sin embargo el hecho del robo en si de estos documentos ni de las consecuencias que del mismo se deriven como por ejemplo la utilización de una tarjeta de crédito por una persona sin únicamente los gastos de renovación de los títulos o tarjetas perdidos o robados.

    2. Relativas al vehículo:

    Las pólizas de seguro de asistencia en viajes suelen cubrir tambien los trastornos que pudiera causar al viajero el hecho de que el vehículo siempre que sea propio se averíe o sufra un accidente.

    Lo que se asegura no es la reparación en si misma cuyos gastos deben de ser asumidos por el asegurado sino los gastos colaterales, pueden mencionarse entre otros:

    -remolque hasta el taller mas cercano

    -alojamiento del asegurado cuando la reparación no pudiera hacerse en el día.

    -alquiler de vehículo sustitutivo cuando la reparación se prolongue durante cierto tiempo.

    -envío de un conductor para los casos en que conduciendo el asegurado no pudiera continuar haciéndolo y ninguno de los acompañantes estuviera en condiciones de sustituirlo.

    3. Retrasos y demoras:

    Resulta muy frecuente también la cobertura por el seguro de asistencia en viaje de aquellos gastos en que pudiera incurrir al asegurado como consecuencia de retrasos en la salida de los medios de transporte elegidos y/o como consecuencia de la pérdida de enlaces. Todo ello con la debida presentación de justificantes y hasta el límite previsto en la póliza.

    4. Cancelación del viaje por el usuario:

    Se trata de un riesgo que no todas las pólizas cubren automáticamente sino que se concibe como cobertura adicional, son dos las eventualidades que se protegen:

    En primer lugar lo que podría ser el riesgo de no participación en el viaje por cancelación del mismo. Al respecto las pólizas solo cubren por lo general la cancelación justificada del viaje o aquella que se base en alguna de las causas mencionadas en la póliza. Se suelen incluir entre otras:

    -fallecimiento del asegurado o persona cercana.

    -enfermedad grave del “.

    -incompatibilidad o reacción a la medicación necesaria para el viaje.

    -el nombramiento del asegurado como miembro de un jurado o una mesa electoral.

    Es de advertir que suelen excluirse las complicaciones derivadas del embarazo de la asegurada o del acompañante del asegurado aún cuando pudieran hacer desaconsejable el viaje. Exclusión que en absoluto resultó razonablemente máxima cuando no aparece en las pólizas de otros países

    Puede ocurrir que aún habiendo iniciado el viaje el asegurado se vea obligado a abandonarlo por alguna circunstancia.

    Este riesgo también es cubierto por ciertas pólizas de forma que el asegurador asumirá los gastos de desplazamiento a su domicilio del asegurado que decida dejar el viaje.

    Debe tratarse en todo caso de hechos que no estén ya contemplados en alguna de las restantes cláusulas de la póliza, por ejemplo las de asistencia sanitaria.

    Lo que resulta realmente excepcional es que el asegurador asuma además el compromiso de indemnizar en tales casos por la parte del viaje no disfrutado. Es una modalidad que solo tiene justificación y sentido en el caso de que se trate de un viaje especialmente caro (crucero) y siempre que exista un acuerdo especial con el asegurador y se pague una sobre prima por el asegurado.

    RIESGOS SOBRE LAS PERSONAS

    Básicamente son dos las prestaciones que suele cubrir el asegurador en relación con los riesgos que afecten directamente a la persona del viajero asegurado:

    1.La asistencia sanitaria que comprende hasta una determinada suma los gastos médicos, farmacéuticos, de atención hospitalaria y ambulatoria como consecuencia de accidente o enfermedad del viajero asegurado. Igualmente como complemento de ello se suele contemplar la cobertura de la prolongación de la estancia en el hotel con fines terapéuticos así como la posibilidad de que acuda un familiar al hospital y caso de que las estancia en el mismo se prolongue por un nº determinado de días.

    Para casos más graves se contempla también el traslado al lugar de origen del asegurado enfermo o accidentado o en supuestos fatales de el cuerpo del asegurado fallecido.

    2.Se incluye en las pólizas el pago de diversas cantidades en concepto de indemnización para el caso de que el accidente haya provocado la muerte o la invalidez permanente del asegurado así como otras prestaciones accesorias en compensación de servicios ya pagados que se pierdan como consecuencia del accidente, por ejemplo clases de esqui.

    Las pólizas de asistencia en viaje suelen contener entre sus cláusulas algunas que hacen referencia a la asunción por parte del asegurador con algunas exclusiones de las indemnizaciones que se viese obligado a satisfacer el asegurado en concepto de responsabilidad civil frente a terceros.

    En consonancia con esto las pólizas suelen prever que los gastos de la defensa jurídica del asegurado en los procedimientos en que se decida sobre su responsabilidad será asumida por el asegurador.

    5.2.7 LA PRODUCCIÓN DEL SINIESTRO Y LA LIQUIDACIÓN POR PARTE DEL ASEGURADOR

    Si de lo que se trata con el Seguro de Asistencia en viaje es de proteger el disfrute por parte del turista asegurado de su tiempo de ocio es lógico que una de sus especialidades consista en que una vez producido el siniestro las gestiones para la tramitación de la prestación del asegurador se produzca de la forma mas rápida posible.

    Por consiguiente la celeridad y la inmediatez de en la prestación son notas esenciales del seguro de asistencia en viajes.

    Por esta razón hay que relativizar lo dispuesto en los art. 18 y 19 de la Ley de Contrato de seguro en cuya virtud el asegurador solo esta obligado al pago de la prestación al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la asistencia del siniestro.

    Desde luego en cuanto a las prestaciones de hacer en el seguro de asistencia la respuesta del asegurador ha de ser inmediata y sin que se haga depender de verificaciones burocráticas y procurando evitar cualquier discusión entre las partes acerca de la verdadera magnitud del daño obligado el asegurador a pagar sin mas la suma asegurada.

    A estos efectos en el seguro de Asistencia en viaje se suele establecer un tlf. de contacto gratuito desde donde se proporciona al asegurado instrucciones acerca de la forma de actuar ante cualquier imprevisto que pueda surgir durante el viaje.

    Cuando la prestación del asegurador sea pagar ciertas cantidades, sobre el asegurado pesa, según la ley de contratos de seguro la obligación de dar el oportuno parte a la compañía aseguradora de la producción del siniestro en el plazo de 7 días desde que este hubiera tenido lugar o se hubiera conocido, adjuntando las facturas correspondientes.

    Al mismo tiempo y según los casos, suele exigirse la presentación de otros justificantes, como denuncia policial en caso de robo del equipaje.

    TEMA 6. RÉGIMEN JCO DE LOS ALOJAMIENTOS TCOS.

    6.1. INTRODUCCIÓN NORMATIVA

    La normativa española relativa a los alojamientos turísticos se ha caracterizado tradicionalmente por una extensa reglamentación de los aspectos concernientes a la ordenación administrativa de la actividad.

    A este respecto la normativa publico-administrativa, aplicable a las empresas de alojamiento aborda la regulación de determinados aspectos comunes a todas ellas como son los relativos a precios y reservas, a registro de clientes, a requisitos mínimos de infraestructuras y a prevención de incendios. Regular todos ellos por disposiciones públicas cuya eficacia debe entenderse restringida al ámbito administrativo.,

    Por el contrario la regulación de las relaciones jurídico-privadas entre los empresarios de alojamientos turísticos y los usuarios han merecido una menor atención legal, a excepción de los aislados preceptos que el CC dedica en primer lugar a la responsabilidad legal respecto a los efectos introducidos por los viajeros en sus establecimientos de los que con terminología anacrónica denomina el código fondistas, mesoneros o posaderos y hoy deben considerarse referidos a empresarios hoteleros o de alojamientos turísticos art. 1783 y 1784.

    En segundo lugar al crédito preferente del hotelero en supuestos de pluralidad de acreedores con relación a los bienes muebles del deudor existentes en el establecimiento, art. 1922 5º

    En tercer lugar al plazo trienal para la prescripción de la acción que ostenta el hotelero para reclamar a sus huéspedes o viajeros el importe de la comida y habitación, art. 1967.

    A parte de estas disposiciones legales del , las disposiciones que rigen las relaciones jurídico-privadas por razón de alojamiento están contenidas en normas de rango jerárquico menor, dictadas por el poder ejecutivo y no por leyes aprobadas por las cortes generales.

    6.2. CLASIFICACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE ALOJAMIEMTOS TURÍSTICOS

    Según la clasificación tradicional se distingue entre alojamientos turísticos hoteleros y extrahoteleros (no hoteleros).

    La regulación administrativa estatal de los alojamientos turísticos hoteleros está contenida en la orden de 19/julio/1964 que fija los criterios generales de clasificación, y en el RD de 15/junio/1983 que simplifica los criterios de clasificación con el fin de coordinar la ordenación del sector que parte de las CCAA.

    Esta normativa estatal define los siguientes establecimientos hoteleros:

    1.Hoteles: según el art.15 de la orden de 19/julio/1964 para que un establecimiento pueda ser clasificado como hotel, deberá reunir además de las condiciones exigidas para la categoría que le corresponda (estrellas) las siguientes:

    - Ocupar la totalidad o parte de un edificio completamente independizado, constituyendo sus estancias un todo homogéneo y con entradas, ascensores y escaleras de uso exclusivo con excepción de los hoteles-residencia, facilitando al público tanto el servicio de alojamiento como el de comida en régimen de pensión completa, o no, a elección del cliente.

    • Disponer de al menos en 10 % de habitaciones individuales.

  • Hoteles-apartamentos :Conforme al art. 2ºdel RA de 15 de junio de 1983 son aquellos establecimientos que su estructura y servicios disponen de instalaciones adecuadas para la conservación, evaluación y consumo de alimentos dentro de la unidad de alojamiento.

  • Hostales : Concebidos en el art. 21.1 de la O. De 19 de julio de 1968 como aquellos establecimientos que con las instalaciones y servicios exigidos como mínimo en sus respectivas categorías facilitan al público tanto es servicio de alojamiento como con excepción de los hostales-residencia el de comidas, en el régimen de PC o no a elección del cliente.

  • Pensiones : De acuerdo con el art. 21.2 O de 19 de julio son aquellos establecimientos que no disponiendo de mas de 12 habitaciones facilitan hospedaje en régimen de PC.

  • Moteles : Art. 44 O 19 de julio como los establecimientos situados fuera de núcleos urbanos y en las proximidades de las carreteras en los que se facilitan alojamiento para estancias normalmente no superiores a 24 h. en departamentos con entradas independientes desde el exterior con puestos de dormitorio, cuarto de aseo y con garajes o cobertizos para automóviles contiguos o próximos a aquellos.

  • Desde el punto de vista del Dcho. Privado la clasificación administrativa de los establecimientos hoteleros no afecta sustancialmente al contenido de las relaciones jerárquicas que surjan del contrato de alojamiento u hospedaje celebrado entre la empresa explotadora del establecimiento hotelero y el cliente.

    LOS ESTABLECIMIENTOS EXTRAHOTELEROS:

    Su ordenación normativa se produjo entre los años 1966 y 1982 fundamentalmente. Hay que distinguir:

    • Apartamentos turísticos. Con arreglo al art. 1.1 del RD de 15/octubre/1982 son los bloques o conjuntos de apartamentos y los conjuntos de villas, chalets, bungaloes y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos.

    • Viviendas turísticas vacacionales. Según el art. 17 del RD de 15/octubre/1982 tendrán esta consideración las unidades aisladas de apartamentos, bungaloes, villas, chalets y similares, y en general cualquier vivienda que, con independencia de sus condiciones de mobiliario, equipo, instalaciones y servicios, se ofrezcan en régimen de alquiler por motivos vacacionales o turísticos.

    • Campamentos de turismo (campings). Conforme a la orden de 28/julio/1966 y al RD de 27/agosto/1982, son aquellos terrenos debidamente delimitados y acondicionados para facilitar la vida al aire libre, en los que se pernocta bajo tienda de campaña, en remolque habitable, o en cualquier elemento similar fácilmente transportable.

    • Ciudades de vacaciones. De acuerdo con el art. 1º de la orden de 28/octubre/1968 son aquellos establecimientos cuya situación, instalaciones y servicios permite a los clientes, bajo fórmulas previamente determinadas, el disfrute de sus vacaciones en contacto directo con la naturaleza, facilitándoles por un precio gggggg hospedaje en régimen de pensión completa junto con la posibilidad de practicar deportes y participar en diversos colectivos (p.ej. Perlora).

    Es importante destacar que esta normativa estatal sobre establecimientos de alojamiento hotelero y extrahotelero sólo rige en aquellas CCAA que no dispongan de reglamentación propia sobre la materia; en los que sí tengan regulación, en general siguen los criterios de las disposiciones estatales que acabamos de ver.

    También hay que señalar que otros establecimientos de alojamiento turístico, como los situados en medio rural, carecen de regulación estatal y son únicamente objeto de reglamentación autonómica, bien en las leyes de turismo respectivas, bien mediante normas reglamentarias aparte.

    6.3. FORMAS DE EXPLOTACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO: EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA.

    Hay que partir de la distinción entre los supuestos en que el titular del establecimiento hotelero y el titular de la explotación hotelera coinciden, y aquellos otros en los que el titular del hotel no lo explota por sí mismo sino que conviene con un tercero (cadena hotelera) bien la cesión del inmueble donde se levanta el hotel (arrendamiento del inmueble) bien la transmisión temporal de la explotación o del negocio hotelero, es decir, alojamiento propiamente dicho y servicios complementarios (arrendamiento de industria o empresa). En ambos supuestos, la cadena hotelera gestora asume los riesgos de la explotación, percibiendo el titular del hotel una cantidad en concepto de precio de arrendamiento.

    En otros casos, el sistema de colaboración se realiza mediante un contrato de franquicia por el que la cadena hotelera asume el papel de franquiciador y, a cambio de un precio, cede su marca y se ocupa de la promoción publicitaria o proporciona conocimientos técnicos al franquiciado titular del hotel, que permanece en la gestión directa del mismo y será por tanto quien corra con los riesgos derivados de su existencia (franquicia hotelera).

    Una tercera modalidad intermedia entre las dos anteriores y a la que hay que prestar atención especial es la que consiste en que la cadena hotelera, a cambio de una contraprestación económica, gestiona el hotel en nombre y por cuenta de su titular, es decir, sin asumir los riesgos económicos de la gestión (se trata en este caso del contrato de gestión hotelera propiamente dicho).

    Hay que advertir que los supuestos analizados no se producen sólo con relación a los establecimientos turísticos que tengan la consideración jurídica de hoteles, ya que en el ámbito de los apartamentos turísticos también suele darse el fenómeno de la disociación entre la propiedad y la explotación de los mismos; sin embargo, algunas leyes de turismo autonómicas exigen que la gestión, administración y dirección comercial de los establecimientos de alojamiento turístico se realice con arreglo a lo que se denomina “Principio de unidad de explotación”, que requiere que un único empresario ostente la titularidad y la explotación del establecimiento. En este sentido las leyes turísticas de Baleares, Galicia, Madrid y Cantabria.

    EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA:

    El contrato de gestión hotelera se puede definir como el negocio jurídico por el que una cadena hotelera, a cambio de una contraprestación económica, se obliga a administrar un hotel en nombre, por cuenta y riesgo de su titular, sirviéndose habitualmente de técnicas de gestión y de signos distintivos propios, y siguiendo en lo esencial las instrucciones dictadas por el titular del hotel.

    El contrato de gestión hotelera es un contrato turístico de naturaleza mercantil que presenta los rasgos característicos de los contratos típicos de colaboración, por lo que le serán aplicables supletoriamente las reglas propias de los mismos en aquellos aspectos del contrato sobre los que las partes no hubieran establecido pactos expresos.

    La principal obligación de la cadena hotelera es la de gestionar y administrar el establecimiento en el que se desarrolla la actividad alojativa, lo que se traduce tanto en la realización de actos que se desarrollan en el ámbito interno de la empresa, como de otros con relevancia externa. Además, y como consecuencia de su consideración como contrato de colaboración han de estimarse como obligaciones típicas de la cadena hotelera, además de la principal, las de seguir las instrucciones del titular del establecimiento por cuya cuenta actúa, siempre que las mismas no desvirtúen la autonomía operativa que gestiona profesionalmente el establecimiento, informar frecuentemente de la marcha de la gestión y rendir cuentas periódicamente, o al término del plazo pactado, de la gestión realizada.

    El propietario del establecimiento asume como obligación principal la de pagar a la cadena hotelera el precio o comisión pactados. Los sistemas retributivos pueden consistir en una cantidad fija, en una remuneración variable en función de objetivos, o en una combinación de los dos anteriores, es decir fijo más comisión.

    Como obligaciones naturales del titular del establecimiento, los contratos señalan: entregar al gestor la posesión del hotel con todos los elementos necesarios para ampliar el encargo recibido y no perturbar dicha posesión, proporcionarle asimismo, salvo estipulación en contrario, los medios económicos indispensables para llevar a cabo la gestión encomendada, y por último, reembolsarle los gastos a que hubiera tenido que hacer frente como consecuencia de la gestión desarrollada.

    El contrato de gestión hotelera se exige por cualquiera de las causas expresamente previstas en el mismo, y además, por las causas de resolución de los contratos que con carácter general son reconocidos por la ley o admitidos por la jurisprudencia. Lo que parece más discutible es que en los contratos de duración determinada, como es el de gestión hotelera, pueda pactarse la facultad de denunciar unilateralmente el contrato sin causa que lo justifique.

    Por último, indicar que la extinción del contrato puede dar lugar al nacimiento, a cargo de la parte incumplidora de la obligación, de indemniza a la otra por los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los art. 1101 y siguientes y 1124 CC. Esta indemnización es compatible con las que pueden recibir, según los casos, las empresas gestoras, por razón de clientela o por razón de las inversiones realizadas y no amortizadas en los supuestos de extinción anticipada del contrato.

    6.4. MODALIDADES CONTRACTUALES EN EL SECTOR DE LOS ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS.

    El servicio de alojamiento turístico puede prestarse en virtud de un contrato celebrado bien directamente y sin intermediarios, con o sin previa reserva, entre la empresa turística de alojamiento y el propio cliente o usuario final (son los contratos de alojamiento en sus diversas modalidades), bien contando con la intervención de una AV mayorista (un tour-operador), en cuyo caso la empresa de alojamiento turístico pone a disposición de la agencia durante un período de tiempo determinado un número prefijado de plazas o habitaciones para los clientes de la agencia (son los contratos de reserva de plazas en sus distintas modalidades: individual o en cupo o contingente). En este caso de reserva de plazas hay que poner de relieve, por una parte, que la orden de 17/enero/1967 sobre la ordenación de los apartamentos, bungaloes y otros alojamientos en establecimientos turísticos, califica como turística la actividad que consiste en la mediación, de modo habitual y con ánimo de lucro, en la contratación de los alojamientos en estos establecimientos extrahoteleros; y por otra parte, que para dotar de seguridad jurídica a las relaciones de las AV (tour-operadores) y las empresas hoteleras, las 2 organizaciones más importantes en el ámbito europeo de ambos sectores han suscrito un código de conducta, en cuyo texto se denomina contrato hotelero al contrato que vincula al hotel y a la AV, por el que el primero se obliga a proporcionar los servicios propios de la industria hotelera (fundamentalmente alojamiento y manutención) a los clientes que demanden tales servicios a través de la agencia, instituyendo un sistema de arbitraje para la rápida resolución de los conflictos que puedan surgir entre las partes; sin embargo, hay que advertir que este código de conducta carece de valor normativo alguno, con lo que no podrá aplicarse contra la voluntad de alguno de los contratantes.

  • El contrato de reserva de plazas.

  • En el Derecho español, la reserva de plazas de alojamiento es, en sus distintas modalidades, una figura legalmente atípica. La reglamentación estatal de AV (RD 25/marzo/1988 y OM 14/abril/1988) omiten cualquier referencia a este contrato; tampoco se encuentra alusión alguna al mismo en los ordenamientos autonómicos, con excepción de los decretos cántabro y canario sobre ordenación de establecimientos hoteleros que realizan sendas menciones a esta figura contractual.

    EN RÉGIMEN DE CUPO O CONTINGENTE:

    A falta de concepto legal, la doctrina mercantilista define el contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente como aquel que se celebra entre el titular de una AV y una empresa de alojamiento turístico, en virtud del cual éste pone a disposición de aquél, durante un periodo concreto de tiempo normalmente coincidente con la temporada de gran afluencia turística, un número determinado de plazas con los servicios correspondientes para su ocupación por la clientela de la agencia de acuerdo con las condiciones establecidas en las cláusulas del contrato. Esta definición ha sido plenamente aceptada por nuestros tribunales.

    Las ventajas derivadas de esta modalidad contractual son evidentes para las dos partes contratantes. Por un lado, la AV dispone antes de su efectiva colocación en el mercado, y en unas condiciones económicas sin duda beneficiosas, de un número de plazas de alojamiento para ofrecer a sus posibles clientes bien como servicio suelto bien como servicio integrado en un viaje combinado. Por otro lado, la empresa de alojamiento se asegura a través de la actividad de las agencias, en la medida de lo posible y por anticipado, la máxima ocupación de la capacidad alojativa de sus establecimientos; sin embargo, suele suceder con una relativa frecuencia que con el fin de prever un inesperado aumento de la demanda las AV tienden a reservar más plazas de alojamiento de las que realmente necesitan. Por su parte, las empresas de alojamiento en ocasiones proceden a revender algunos de los cupos de reserva, pretendiendo asegurarse la ocupación efectiva de todas las plazas.

    Estas prácticas comerciales pueden originar una situación de falsa ocupación que o bien se corrige a tiempo o, en caso contrario, puede dar lugar a una situación de sobreocupación u overbooking hotelero que en algunos ordenamientos autonómicos se encuentran tipificados como infracciones administrativas sancionables de las empresas responsables (ya sea de la AV o de la empresa de alojamiento), y así sucede entre otros en los ordenamientos de Cantabria, Andalucía, Canarias o Baleares.

    El desenvolvimiento negociable del contrato de reserva de plazas en régimen de contingente se realiza en dos momentos principales: el de la firma o formalización del contrato y el posterior de la notificación de las plazas reservadas que van a ser efectivamente ocupadas. Este segundo momento es el determinante para considerar obligadas a las partes por el contrario, según sentencia del Tribunal Supremo de 03/diciembre/1992; por esta razón, en los contratos de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente, la comunicación al hotelero de la lista de las habitaciones o plazas que van a ser efectivamente ocupadas es considerada como la obligación esencial de la AV. Sin embargo, el envío de la lista definitiva del número de plazas confirmadas no impide cancelaciones de última hora que determinen la ocupación efectiva de un número de plazas inferior al previsto en la confirmación. Si el contrato es de los llamados garantizados, el pago se realizará por la totalidad de las llamadas plazas reservadas confirmadas, con independencia de su efectiva ocupación, y aunque los contratos no suelen prever las consecuencias derivadas de estas operaciones, lo normal es que se alcance alguna solución pactada entre las partes que evite el recurso a los tribunales de justicia o al arbitrario, aunque nada impide la posibilidad de acudir a la vía judicial para resolver las diferencias.

    Además de la obligación principal de remitir la lista definitiva de plazas efectivamente ocupadas, la AV se compromete en primer lugar a utilizar todos los medios que posea con el fin de captar clientes en número suficiente para cubrir las plazas de alojamiento reservadas, y en segundo lugar a proporcionar información periódica a la empresa de alojamiento sobre el ritmo de venta de las plazas reservadas.

    Por su parte, la empresa de alojamiento asume dos obligaciones fundamentales: primero poner a disposición de la AV un número determinado de habitaciones durante un período de tiempo fijado en el contrato para que sean ocupadas por los clientes de la agencia contratante; y segundo, una vez que tengan confirmadas por la agencia las plazas efectivamente ocupadas, ha de prestar el servicio al turista en las condiciones pactadas.

    Como obligaciones accesorias, la empresa hotelera puede comprometerse a no suscribir contratos de contingente con otras agencias (contrato de exclusividad), a no aplicar precios inferiores en caso de contratar el servicio con otras agencias o con particulares, a mantener su categoría, y a poner en conocimiento de la agencia cualquier circunstancia que pueda afectar al buen fin del alojamiento.

    EN RÉGIMEN INDIVIDUAL:

    Sin llegar con mucho a la importancia que en la práctica presenta la reserva de cupo o contingente, el contrato de reserva de alojamiento individual se puede definir como aquel por el que una persona (consumidor o cliente) encarga a otra (empresario de alojamiento), para una fecha determinada, el servicio de reserva de una o más plazas de alojamiento en un determinado establecimiento turístico.

    El contrato se puede celebrar tanto directamente entre el consumidor y el empresario de alojamiento, como a través de una AV; pero a diferencia de la reserva en régimen de contingente, en la individual la iniciativa para la celebración del contrato parte siempre del cliente.

    Si el contrato se formaliza directamente entre el titular del establecimiento y el cliente hay que entender que se perfecciona cuando concurran la declaración de consentimiento entre el que solicita la reserva y el que confirma su pedido. Esta coincidencia es fácil de probar cuando el concurso de voluntades se celebra por escrito a través de fax o de otro medio informático, pero si se realiza verbalmente (por teléfono) habrá que recurrir a los medios generales de prueba establecidos por el CC o el CCom.

    Si por el contrario el contrato de reserva individual se celebra a través de una AV, ésta deberá proporcionar al cliente el título correspondiente al servicio contratado (llamado bono de agencia) así como la factura en la que figurará el precio total abonado por el cliente. Ambos documentos permitirán al cliente obtener en el establecimiento de alojamiento el servicio contratado.

    Cualquiera que sea la forma de concluir el contrato de reserva individual, el cliente se obliga a comparecer en la fecha prevista siendo responsable en caso de incumplimiento de esta obligación, y el titular del establecimiento de alojamiento deberá tener a disposición del cliente la plaza o plazas reservadas, respondiendo tanto del incumplimiento como del cumplimiento defectuoso de este deber.

    6.4.2. El contrato de alojamiento en establecimientos hoteleros (contrato de hospedaje).

    En virtud del contrato de hospedaje, una de las partes (la empresa de alojamiento hotelero) se obliga a proporcionar a la otra (el huésped o cliente) alojamiento junto con otros servicios complementarios.

    En cuanto a su naturaleza jurídica, la jurisprudencia ha destacado el carácter complejo de esta figura contractual, calificándola en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/junio/1995 como un contrato de tracto sucesivo (de duración continuada) que combina el arrendamiento de cosas con respecto a la habitación, el arrendamiento de servicios con respecto a los servicios personales recibidos, el arrendamiento de obra (para la comida o manutención) y el contrato de depósito para los efectos que introduzca el huésped viajero en el establecimiento.

    CONTENIDO DEL CONTRATO:

    Entre los servicios complementarios suele ofrecerse el de aparcamiento de los vehículos de los clientes. A efectos de la responsabilidad de la empresa hotelera por los daños causados en dichos vehículos, es preciso distinguir los supuestos entre los que dentro del precio que satisface el cliente se incluye la vigilancia del vehículo (en cuyo caso la empresa de alojamiento será responsable de la sustracción y de los daños sufridos por el mismo) de aquellos otros en los que no existe ese deber de vigilancia a cargo de la empresa hotelera.

    Sin embargo, el problema fundamental que presenta el contrato de hospedaje es el de determinar el régimen de responsabilidad de las empresas hoteleras por la desaparición de objetos de valor que los clientes han introducido en las habitaciones. El CC califica el supuesto como depósito necesario, y por tanto, las empresas hoteleras, en su calidad de depositarios, responderán de la desaparición de los objetos introducidos siempre que hubiese sido puesta en conocimiento, de aquella o de sus dependientes, la introducción de estos en el establecimiento, y que los viajeros hubieren observado las prevenciones sobre cuidado y vigilancia de los efectos (art. 1783 CC).

    Dicha responsabilidad comprende los daños sufridos en los efectos personales, cualquiera que sea el agente causante de los mismos, extraño o no al establecimiento, excluyéndose los supuestos de robo a mano armada o cualquier otro suceso de fuerza mayor, o debido a vicio de la causa misma (art. 1784 CC).

    También debe proclamarse la exoneración de responsabilidad de la empresa hotelera cuando esta instruye adecuadamente a los clientes acerca de las medidas de vigilancia y cuidado que deben adoptar para evitar la sustracción o pérdida de sus efectos personales.

    El cliente, por su parte, se obliga al pago de las cantidades devengadas por razón de hospedaje. Con el fin de garantizar este pago, se encuentra muy extendida la práctica de solicitar del cliente, en el momento de registrarse en el hotel, la entrega de una tarjeta de crédito cuyos datos quedan en poder del empleado de la empresa. Hay que indicar sin embargo que esta práctica carece de normativa expresa, por lo que no podrá negarse la empresa hotelera a facilitar alojamiento a quien no pueda o no quiera cumplir este requisito.

    Por otra parte, también la práctica del sector suele rechazar el pago mediante cheques, en base a que su emisión no garantiza por sí misma la existencia de fondos suficientes en la cuenta bancaria del cliente; sin embargo, existen ciertas modalidades de cheque en las que ese riesgo de impago queda prácticamente descartado y, por tanto, pueden ser admitidos perfectamente como medio de cancelación de la deuda derivada del hospedaje.

    Es de advertir que, el simple impago de la factura no faculta sin más a la empresa de alojamiento para retener el equipaje, a no ser que se trate de un supuesto al que resulte aplicable el art. 1922.5º CC, que consagra un derecho de retención a favor del hotelero sobre bienes muebles existentes en el establecimiento, pertenecientes al cliente deudor declarado judicialmente en concurso (" solvente) de acuerdo con la ley concursal de 9/julio/2003.

    El impago de la factura por el cliente debe reclamarse por el hotel mediante la correspondiente demanda judicial por vía civil, aunque también cabe acudir a la jurisdicción penal si se puede encajar la conducta del cliente dentro de los denominados negocios civiles criminalizados, como una modalidad de estaf

    6.4.3. El contrato de alojamiento en establecimientos extrahoteleros.

    En el ámbito de los contratos de alojamiento en establecimientos extrahoteleros hay que distinguir, en principio, entre el alojamiento en apartamentos turísticos y el realizado en las llamadas viviendas turísticas vacacionales, ya que mientras los apartamentos turísticos deben estar dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación, las viviendas turísticas vacacionales se ofrecen con independencia de sus condiciones de mobiliario, equipo, instalaciones y servicios. Por esta razón, a diferencia de los apartamentos turísticos, las viviendas turísticas vacacionales no precisan de la obtención de una autorización administrativa como requisito previo a su apertura y funcionamiento, bastando con una simple notificación al órgano administrativo competente de su dedicación al tráfico turístico.

    Por lo que se refiere a su naturaleza jurídica, los contratos de alojamiento en apartamentos turísticos o en viviendas turísticas vacacionales, comprenden tanto la cesión del uso y goce pacífico del apartamento o vivienda y de las zonas comunes existentes (p.ej. piscinas o aparcamientos) lo que se traduce en un arrendamiento de cosas como la prestación de una serie de servicios (p.ej. suministro de agua o de energía eléctrica), arrendamiento de servicios, y además la custodia de los efectos introducidos por el cliente en el establecimiento (depósito).

    ELEMENTOS:

    El contrato de alojamiento en campamentos de turismo o camping es una figura carente de una regulación sustantiva en el Ordenamiento Jurídico español, pero que al igual que las figuras contractuales extrahoteleras anteriores participa de las notas comunes de otros contratos como el de arrendamiento de casas, arrendamiento de servicios y depósito.

    Por las características concretas del alojamiento en estos establecimientos, es frecuente que la contratación de la estancia en un camping incluya la entrada y permanencia de vehículos y caravanas, respecto de los cuales no son de aplicación los art. 1783 y 1784 CC, sino que la empresa depositaria tiene la obligación de custodiarlos y, en caso de sustracción, debe responder en los términos previstos en el art. 1766 CC.

    1