Derecho Constitucional chileno

Constitución de Chile. Forma política del Estado. Sistema de Gobierno. Soberanía. Nacionalidad. Derechos de sufragio. Acción de amparo

  • Enviado por: Jaime Barrientos
  • Idioma: castellano
  • País: Chile Chile
  • 97 páginas
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APUNTES TOMADOS DE LA CÁTEDRA DE DERECHO CONSTITUCIONAL II, DICTADA POR EL PROFESOR: SR. MANUEL NUÑEZ, POR JAIME BARRIENTOS. 1999.

DERECHO CONSTITUCIONAL II:

  • Fuentes del Derecho Constitucional Chileno:

1.- Constitución Política de 1980.

2.- Leyes orgánico-constitucionales (4/7).

3.- Leyes de quórum calificado (mayoría absoluta)

4.- Leyes ordinarias (mayoría de los presentes).

5.- Reglamentos: la potestad reglametaria no sólo radica en el presidente de la república, sino también en los tribunales de justicia, en el cosena, el tribunal constitucional, etc.

6.-Sentencias (jurisprudencia constitucional):

-Tribunales de Justicia.

-Tribunal Constitucional.

- Congreso Nacional.

7.- Doctrina.

  • Características de la Constitución:

  • - Escrita.

  • - Rígida.

  • - Medianamente breve.

  • - Medianamente normativa.

  • - Codificada.

    • Disposiciones transitorias vigentes:

  • Primera ! Art. 19 n°1.

  • Quinta ! Art. 63.

  • Ej.: Art. 74, siguen vigentes en lo que no sean contrarias a la Const.

  • Sexta ! Art. 60. Si hay leyes que no sean materias de ley según la Const, seguirán rigiendo, excepto, si otra ley posterior la deroga.

  • Séptima ! Art. 19 n°20 , permite la supervivencia de la ley de rentas municipales.

  • Debido a que la Constitución no deroga expresamente las normas anteriores a su entrada en vigencia, pueden, aplicarse.

    Los jueces han entendido que la colisión de normas no se soluciona con el criterio de que la ley posterior deroga a la anterior; sino que con un criterio de jerarquía, que está contemplado en las disposición transitoria n° quinta, la cual señala: “ en lo que no sean contrarias a la Constitución”.

    Algunos autores dicen que esta norma sólo se refiere a las leyes orgánico constitucionales o de quórum calificado; sin embargo esto se rebate diciendo que cuando la ley permite lo más, obviamente permite lo menos.

    • CAPITULO I: Bases de la Institucionalidad.

    Tiene su antecedente inmediato en el acta constitucional n° 1 de 1976, que se refería principalmente a tres materias:

    1.- Posición de la persona frente a la Constitución.

    2.- Concepción del estado.

    3.- Estado de Derecho.

    En este capítulo se encuentran explicitados ciertos principios políticos fundamentales; lo cual tiene como consecuencia directa que el capítulo I sea interpretativo del resto de la Constitución; además de ser interpretativos, la mayoría, son normativos.

    No todo lo que encontramos en este cap. tiene la misma potencia jurídica; por ejemplo el art. 2 no tiene gran importancia jurídica, y más que prescriptivo es normativo.

    El art. 2 se relaciona con la Ley 1.534 del 12 de Diciembre de 1967 que refunde toda la legislación respectiva a los símbolos patrios.

    Los aspectos principales que se regulan en este capítulos son:

    1.- La posición de la persona con el Estado.

    2.- La posición del Estado frente a la persona.

    3.- Bases del Estado de Derecho.

    Art. 1.

    - Las personas son libres e iguales en dignidad y derechos.

    La Declaración de DDHH hace referencia al principio señalado en el art.1, precisamente el constituyente se basa en esa fuente para incluir el principio de libertad y el de igualdad en la Constitución.

    • DIGNIDAD:

    Definición 1: Es la condición del hombre en cuanto tal.

    Definición 2: Es aquella condición del hombre que permite valorarlo como un fin en sí mismo y no como un medio.

    Kant señala que aquello que tiene dignidad no tiene ningún precio, que está por sobre cualquier precio.

    La consecuencia práctica de la declaración de dignidad es la colocación de la persona en el centro del tema político.

    Cualquier situación de hecho o normativa que pretenda poner a la persona como un instrumento y no como un fin, será inconstitucional.

    • La Igualdad y la Libertad:

    El art.1 señala que los hombres nacen libres e iguales en dignidad.

    Lo importante es determinar qué siginifica esta afirmación. En el art. 19 no hay ningún n° de la disposición que exprese claramente lo que es la libertad, sino que se refiere a parcelas de la libertad, partes de la libertad de un individuo.

    A diferencia de muchas constituciones, la nuestra se refiere expresamente a la libertad y dignidad de las personas; y esto no es una cuestión menor, ya que tiene relevancia a la hora de llenar lagunas o vacíos legales que se generan cuando un determinado derecho no es norma positiva.

    En el mismo art.1 se dice que el Estado está al servicio de la persona humana, con esto se reafirma la dignidad de la persona, porque lo pone expresamente al centro de la política.

    • La Familia:

    Acerca de ella se dicen principalmente dos cosas:

    1.- Que es el núcleo principal de la sociedad.

    2.- Que es deber del Estado amparar a la familia.

    El concepto de familia al que se refiere la Constitución es el siguiente: grupo de personas unidas por un vínculo de sangre o afectivo que viven bajo un mismo techo.

    Ese vínculo, también puede estar institucionalizado en virtud del matrimonio.

    - Discusión acerca de la constitucionalidad de una ley de divorcio:

    El Estado debería tender a fortalecer el vínculo del matrimonio y a protegerla, porque es una institución importantísima para la subsistencia de la familia, y por ende para la sociedad.

    Este argumento es muy fuerte a la hora de oponerse a una ley de divorcio.

    A nuestro entender la discusión acerca del divorcio debería estar sujeta más que nada al ámbito de la moral, sin embargo el constituyente se “cazó” con lo señalado en el art.1; ya que la constitución se debilita con las discusiones acerca de si debe existir legalmente el divorcio o no.

    Hay quienes sostienen que esta clase de aluciones se debe a que nuestra constitución asumió una concepción cristiana y humanista, por ende lleva a preceptuar legalmente principios que deberían permanecer en el orden moral.

    Respecto del humanismo no hay duda que la constitución está inspirada en sus principios; sin embargo no es posible señalar tan categóricamente que esté fundada en principios cristianos, ya que si así lo hiciera, probablemente no permitiría la libertad de culto.

    Basados en esta argumentación el divorcio sería inconstitucional.

    Para otros el divorcio y la protección a la familia no sería contradictoria, más aún, éste la favorecería.

    El profesor piensa que hay fuertes razones para señalar que el divorcio es inconstitucional, porque el constituyente protege a la familia y esta debemos entenderla ligada estrechamente con el matrimonio.

    • Grupos intermedios :

    Grupos intermedios son todos aquellas entidades probadas constituidas por particulares que se encuentran entre la persona y el Estado.

    El Estado los reconoce, debe protegerlos y debe garantizarles una adecuada autonomía, es decir, garantizar una adecuada libertad para alcanzar sus fines específicos.

    El art. 1 inc 3 se relaciona con el art. 23 que se refiere específicamente a los grupos intermedios.

    Al reconocer la existencia de estas entidades, el constituyente, adhiere al principio de SUBSIDARIEDAD, es decir en aquellos casos en que las personas o los grupos intermedios pueden actuar por sí mismos el Estado no debe intervenir.

    Lo anterior se concuerda con: el art. 10 n°3 de la ley 18.593, el art. 57 inc 4 de la Const y con el art. 23 de la Const.

    • El Estado:

    Luego de haberse referido a la persona, la familia y los grupos intermedios, el constituyente aborda el tema del Estado, diciendo en el art. 1 in fine que este se encuentra al servicio de la persona humana.

    Los principales deberes del Estado son:

    1.- Perseguir el bien común. Limitado por el respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece.

    2.- Proteger a la familia.

    3.- Proteger a la persona.

    Después de señalar los deberes generales, se señalan algunos deberes específicos; uno de ellos es el que establece el art.1: participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, de paso con esto queda claro que en el art. 19 no están consagrados todos los derechos de las personas.

    Otros ejemplos son los señalados en el art. 5; el art. 19 n°8, 9, 10, 18.

    • Art. 3: Forma de Estado.

    El Estado chileno es Unitario: la soberanía es indivisa, sin perjuicio de que pueda existir desconcentración o descentralización según lo determine la ley.

    La descentralización es la atribución de ciertas competencias propias del estado a entes con personalidad jurídica y patrimonio propio.

    La desconcentración es la atribución de ciertas competencias propias a entes sin personalidad jurídica y sin patrimonio propio.

    La creación de un órgano descentralizado o desconcentrado corresponde a materias de ley.

    La redacción original del art. 3 le indicaba al legislador que propendiera hacia la descentralización. En el año ´91 se modificó esta norma agregando la desconcentración y quitando la instrucción al legislador de que tendiera hacia la descentralización.

    La desconcentración y la descentralización son respecto de funciones administrativas que es una parte de la función ejecutiva.

    La función administrativa consiste en satisfacer necesidades públicas, a través de órganos públicos.

    La función de gobierno o política permanece siempre en manos del P de la R, por ende en Chile no existe un modelo de descentarlización política.

    • Art. 4: Sistema de Gobierno:

    Chile es un República Democrática.

    De esta frase se desprenden varios conceptos:

    - República, implica un sistema en el cual las autoridades se proveen electivamente ( se opone a la monarquía), son responsables y son temporales.

    La autoridad responde por sus actos y no puede ser vitalicia ni hereditaria..

    En definitiva, un sistema republicano implica:

    1- Electividad.

    2- Responsabilidad.

    3- Temporalidad.

    Debemos agregar que es propio de los sistemas republicanos la inexistencia de privilegios injustificados de las autoridades.

    - Democrática: la soberanía radica en el pueblo, en la ciudadanía, que ejerciendo su derecho a sufragio puede elegir a sus autoridades.

    La democracia, implica:

    1- Electividad de los gobernantes.

    2- Alternancia en el poder.

    3- Competencia pacífica por el poder.

    4- Respeto al derecho de las personas, y el respeto las minorías.

    5- Responsabilidad de los gobernantes.

    6- Pluralismo político e ideológico.

    7- Autonomía de los cuerpos intermedios.

    Todos estos principios se ven reflejados en el capítulo III: además existe una norma (82 n°7) que permite sancionar a aquellos que sostengan principios contrarios a los contenidos en el art.4.

    En síntesis el art. 4 es una norma justiciable, esto quiere decir que, puede ser invocado ante los tribunales como norma interpretativa y como norma autosuficiente. El art. 4 es justificables en virtud del art. 82 n°7 y del control de constitucionalidad.

    Además la democracia existente en nuestro país se caracteriza por ser una democracia presidencialista; y por ciertas instituciones establecidas por la Constitución que contravienen un régimen democrático, como la existencia de senadores vitalicios, designados, la existencia de un organismo que juega un rol importantísmo, que es el COSENA.

    Otra particularidad de nuestro sistema es la obligación de sufragar que recae sobre los ciudadanos inscritos.

    • Art. 5: La Soberanía y la titularidad de la soberanía.

    La soberanía radica en la nación y es limitada.

    ( El legislador habla de nación y no de pueblo o ciudadanía , porque dicho término abarca no sólo a los actualmente vivos, sino que , también a los antepasados)

    Existen dos clases de soberanía:

    1.- La soberanía política que radica en la nación.

    2.- La Soberanía legal que radica en las autoridades.

    Se incorporó en el art. 5 inc2 una referencia a los derechos que garantiza la Constitución y a los Tratados Internacionales para mencionar fuentes de límites al ejercicio de la soberanía.

    Hay quienes creen que los Tratados Internacionales, en virtud del art. 5 , tienen rango constitucional. Esto basados en que la Constitución en sí es una limitación a la soberanía, al igual que los tratados internacionales. Por eso ambos tendrían la misma jerarquía.

    Este argumento ha sido rebatido por quienes creen que los tratados internacionales no tiene rango constitucional, señalando que en todos aquellos casos en que ha habido contradicción entre una norma constitucional y un tratado internacional, ha primado la norma constitucional.

    Razones por las cuales no puede afirmarse que los Tratado Internacionales y la Constitución son de igual jerarquía:

    1.- Se rompería el esquema de control de constitucionalidad de las leyes.

    Por una parte la Constitución dejaría de ser rígida y por otra, perdería validez con respecto a normas de inferior jerarquía.

    Específicamente perderá su efectividad el art. 80 y el art. 82.

    En definitiva, lo que se desprende de las normas de control de constitucionalidad es que si se puede juzgar la constitucionalidad de un tratado internacional, es porque la Constitución es jerárquicamente superior.

    2.- Las reformas del año ´91 han esteblecido que los tratados internacionales limitan la soberanía siempre y cuando hayan sido aprobados por el Congreso y sean derecho vigente en el ámbito internacional.

    3.- Ni siquiera los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional, porque la Constitución no hace distingo entre tipos de tratados.

    Más aún en varias oportunidades es difícil calificar a un tratado como tratado de derechos humanos.

    4.- Nuestra Constitución tiene una concepción dualista, esto quiere decir que concibe el ordenamiento interno apartado del ordenamiento jurídico internacional.

    Solamente incorpora a nuestro Derecho las normas internacionales positivas y aquellas que estén vigentes y hayan sido aprobadas por el Congreso.

    En conclusión es correcto afirmar que la Constitución es jerárquicamente superior a los tratados internacionales. Lo cual no quiere decir que con respecto a la ley suceda lo mismo.

    Una vez más el constituyente no se pronunció expresamente sobre este punto; y la doctrina, como sucede amenudo en Derecho, tiene diversos planteamientos.

    Hay quienes sostienen que los tratados están sobre la ley, porque sería absurdo que estuvieran sometidos al mismo tratamiento que las leyes.

    El aceptar esta postura lleva a poner en duda la validez de la ley de amnistía de 1978, ya que sobre ella primaría el Tratado Internacional de Ginebra sobre el Derecho de Guerra.

    La jurisprudencia no se ha definido claramente, siendo posible encontrar sentencias que permiten inclinarse por ambas posturas.

    Hay otra cuestión importante al hablar de tratados internacionales, nos referimos al quórum de aprobación de ellos .

    La Comisión de Justicia del Senado señaló que los tratados deben ser aprobados de acuerdo al quórum de aprobación requerido según la materia de la que traten, como si fueran una ley. Agregó que si el tratado contradice a la Constitución no podía ser aprobado, ni aún por quórum de reforma constitucional, ya que se correría el riesgo de empezar a reformar la Constitución a través de tratados internacionales.

    • Bases del Estado de Derecho:

    1.- Se reconoce la libertad y la dignidad de la persona.

    2.- El ejercicio de la soberanía se encuentra limitado.

    3.- La Constitución reconoce el principio de juridicidad, que consiste en imponer a los órganos del Estado sujetarse integralmente al Derecho.

    Este principio se encuentra articulado en varias normas:

    a.- Art. 6 inc 1: Se reconoce el principio de supremacía constitucional; esto al concordarlo con el Cap. XIV permite hablar de supremacía material.

    b.- Art. 6 inc 2: Se reconoce el principio de autosuficiencia o vinculación directa de las normas constitucionales. Esto quiere decir que las normas constitucionales obligan por sí mismas; lo que parece obvio, aunque, en realidad no lo es, porque constituciones anteriores no eran aplicables en la práctica.

    Que la Constitución sea autosuficiente significa, que por regla general, su eficacia no está supeditada a normas de rango inferior.

    Hay normas constitucionales que no tocan en lo absoluto a los ciudadanos comunes, como las normas referentes a las atribuciones del P de la R; aunque sí lo afectan de manera indirecta, ya que todos estamos obligados a respetar las atribuciones del P de la R.

    Una gran parte de las normas constitucionales obligan solamente a los órganos estatales y a sus funcionarios.

    También existen normas constitucionales que han subordinado su eficacia a la dictación de una ley que permita aplicarlas. Ej; el capítulo VI-A.

    La obligatoriedad de la constitución con respecto a los tribunales ha generado ciertas controversias, porque se ha discutido si los tribunales deben aplicar normas que aparecen como inconstitucionales.

    Creemos que el control de constitucionalidad de una ley sólo corresponde a la CS y al Tribunal Constitucional. Corrobora nuestra afirmación una sentencia de la CS que acogió un recurso de queja en contra de una Corte de Apelaciones que no había aplicado una norma por considerarla inconstitucional, señalando que ésta era una facultad sólo de la CS; y toda vez que otra Corte juzgara una ley como inconstitucional estaría vulnerando el principio de inavocabilidad de los tribunales.

    Existen, no obstante, tribunales, sobre los cuales la CS no tiene superintendencia, que podrían negarse a aplicar una ley que estimen inconstitucional.

    Los órganos del estado encuentran sus fundamentos y sus límites en la ley. Tienen competencia en la norma y nunca más allá de la norma, característica que es propia de las normas de Derecho Público.

    c.- Como base del principio de juridicidad encontramos, también el principio de responsabilidad, el cual consiste en que las autoridades y el Estado son responsables de sus actos.

    La responsabilidad de la autoridad, implica que deberá reparar el daño causado con el pago de indemnizaciones a los afectados.

    Con relación a la responsabilidad del Estado, hay quienes señalan que sólo será responsable cuando una ley lo indique expresamente; y otros que sostienen que el estado es responsable aunque el caso específico no esté contemplado en la ley; estos últimos se dice que son partidarios de la existencia de una responsabilidad objetiva por parte del Estado.

    Cualquiera de las dos posturas que se adopte, en todo caso, significará que el Estado, al fin y al cabo, estará respondiendo con el dinero de las contribuciones de los ciudadanos.

    Art. 7: Detalla tres condiciones de validez de la actividad de los órganos públicos.

    1.- Investidura regular.

    2.- Competencia.

    3.- Legalidad de la forma.

    1.- Investidura regular:

    Esto quiere decir que mientras una autoridad no haya sido investida como tal de acuerdo al mecanismo que la ley señala para ello, sus decisiones no son válidas, ya que aún no tiene la competencia necesaria para adoptarlas.

    2.- Competencia:

    La autoridad no puede actuar fuera de las atribuciones otorgadas por la ley, ya que deja de actuar jurídicamente y comienza a actuar materialmente.

    El principio de competencia se fundamenta en al asignación o declaración expresa de facultades. No existen en nuestro Derecho Público competencias generales; o - lo que en Derecho comparado- se conoce como competencias inherentes.

    La asignación de competencias se hace sólo en virtud, de la Constitución o de una ley.

    Hay que distinguir entre el fin de una autoridad -que es el motivo de su existencia y sus funciones, estas últimas se vinculan con la competencia.

    • Garantía de cumplimiento del principio de Juridicidad:

    La sanción o garantía de cumplimiento del principio de juridicidad es la nulidad de derecho público ( art. 7 inc.3).

    Esta nulidad es la sanción que la Constitución fija para la contravención del principio de juridicidad, por regla general.

    Existen otras sanciones a la contravención del principio de juridicidad, como la declaración de inaplicabilidad.

    - Características de la Nulidad de D° Público:

    1.- Debe ser declarada por un juez. Por regla general puede ser declarada por cualquier tribunal ordinario civil, a menos que la ley señale que debe ser declarada por un tribunal específico. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones es la encargada de declarar la nulidad de los actos del Banco Central.

    2.- Puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

    3.- Puede ser alegada por vía de acción o de excepción. Ambas son imprescriptibles.

    Por acción se puede alegar la aplicación de un acto; por excepción el afectado pude defenderse.

    4.- La acción- según algunos autores- es imprescritible; es decir, el Estado no puede oponer la prescripción.

    Otros sostienen que sí es prescriptible, porque, no es fundamento suficiente el que la Constitución no señale plazo de prescripción para afirmar que la nulidad es imprescriptible.

    Sobre este punto no hay en la jurisprudencia un criterio uniforme.

    Existen, en cambio, numerosos cuerpos legales que fijan plazos de caducidad para alegar la nulidad de ciertos actos de autoridad.

    5.- Es insaneable, esto quiere decir que la autoridad no puede validar sus actos anulables.

    6.- Puede ser declarada dentro de cualquier procedimiento.

    • La Jurisprudencia y la nulidad de Derecho Público:

    La jurisprudencia ha abordado el tema de la nulidad, enfocándolo principalmente a la validez o invalidez de los actos administrativos.

    Respecto de la ley, la Constitución es relativamente clara en relación a que la nulidad no es la sanción establecida para el caso en que ésta viola el principio de juridicidad.

    Sería absurda la existencia del art. 80, si las leyes fueran anulables.

    La Constitución establece la posibilidad de que la CS declare la inaplicabilidad de una ley.

    Respecto de las sentencias de los tribunales de justicia, tampoco es correcto hablar de nulidad, ya que existen recursos procesales para poder revocar una sentencia.

    En conclusión, la nulidad es la sanción establecida por la ley para aquellos actos de la administración que adolecen de algún vicio.

    En relación a la imprescriptibilidad de la nulidad, hay que señalar que existen sentencias contradictorias respecto de este tema, ya que algunos tribunales han declarado prescrita la acción de nulidad; lo que no es tan absurdo, ya que si no fuera así, se estaría perjudicando el principio de seguridad jurídica.

    En relación a que debe ser declarada por el juez, los tribunales han confirmado lo dicho por la constitución, señalando que el órgano administrativo que ha ejecutado el acto anulable no puede declarar la nulidad de ese acto, ya que si pudieran se aceptaría el principio de la autotutela, y se vulneraría el principio de jurisdicción.

    No obstante se aceptan dos excepciones:

    1.- Que la ley otorgue al organismo administrativo la facultad de anular sus actos administrativos.

    2.- Que la declaración de nulidad, por parte del órgano administrativo no perjudique a terceros.

    En relación al tema de la insaneabilidad, la jurisprudencia, afirma que los actos de la administración no pueden ser saneados por ellos mismos .

    Hay actos que han sido saneados por una ley.

    En relación a que puede ser alegada por acción o excepción, es correcto decir, que las acciones prescriben y las excepciones no.

    Finalmente, la jurisprudencia, ha aceptado que la declaración de nulidad de un acto de la administración opera con efecto retroactivo.

    4.- Principio de responsabilidad ( art.4, art. 6 inc3, art. 7 inc3)

    En una dimensión personal, es la obligación de las autoridades de responder de las faltas que cometieron en el ejercicio de sus funciones.

    En un dimensión institucional, es la obligación del Estado de responder por los perjuicios causados a sus gobernados.

    Se encuentra recogido este principio en diversos pasajes de la Constitución, como en el art. 19 n°4 y en el art. 38.

    Existe un discusión respecto de la responsabilidad institucional, que aún no ha sido resuelta; consiste en determinar si el Estado es responsable sólo cuando la ley lo señala, o siempre que perjudique a un particular.

    En el art. 6 y 7 se encuentra el principio de responsabilidad como consecuencia del principio de juridicidad.

    5.- Principio de racionalidad o interdicción de la arbitrariedad.

    No está recogido expresamente en la constitución, pero se deduce del art. 19 n°2.

    Positivamente, se dice que este principio ordena a la autoridad actuar racionalmente.

    Negativamente, significa que la autoridad no debe actuar de acuerdo a su a capricho.

    Ej: caso constructora Puyaral.

    • Las Libertades Políticas.

    A diferencia de las libertades civiles, que se ejercen contra el Estado; las libertades políticas, se ejercen en el Estado.

    Permiten al individuo participar en la generación de las autoridades y en la toma de decisiones.

    La ciudadanía es la condición que habilita al individuo para ejercer sus libertades políticas, en cambio para ejercer las libertades civiles basta con ser persona.

    Por eso decimos que la persona es el género y el ciudadano es la especie.

    Presupuestos que configuran el Derecho Electoral chileno:

    A- Presupuesto del Sistema: que exista un régimen democrático.

    B- Presupuestos de la Persona: genéricamente las personas conforman la ciudadanía; los requisitos para ser ciudadano son:

    1°. ser chileno.

    2°. ser mayor de 18 años.

    3°. no haber sido condenado a pena aflictiva.

    • La Nacionalidad:

    Es el vínculo jurídico que relaciona a un individuo con un Estado determinado, y que unido a otros requisitos le permite al individuo participar activamente en el Estado.

    Fuentes de la nacionalidad: Art. 10.

    1.- Fuentes naturales:

    1.1.- Ius Solis . Art. 10 n° 1.

    1.2.- Ius Sanguis. Art. 10 n°2, 3.

    2.- Fuentes Positivas:

    Son aquellas que se fundamentan en un acto de la autoridad, que puede ser:

    2.1.- Administrativo (DS): Nacionalidad por carta de nacionalización

    Art. 10 n°4. DS n°5.142

    2.2.- Legislativo (Ley): nacionalidad otorgada por gracia.

    Art. 10 n°5

    El legislador puede otorgar la nacionalidad chilena a una persona extranjera, por gracia, sin que dicha persona pierda su anterior nacionalidad.

    - Excepciones a la fuente natural ius solis:

    1.- Los hijos de extranjeros transeúntes (ambos padres).

    Si uno de los padres es chileno, el hijo es chileno.

    Si ambos padres son extranjeros, pero han venido a establecerse en Chile, sus hijos son chilenos.

    2.- Los hijos de extranjeros que se encuentran en servicio de su gobierno (ambos padres deben ser extranjeros, pero se acepta que no deben ser ambos los que se encuentren al servicio de su gobierno).

    - IUS SANGUIS:

    Por regla general son chilenos los hijos de padre o madre chilenos al servicio de la República, que nazcan en el extranjero.

    No es necesario que ambos padres sean chilenos, pero sí es requisito que el progenitor chileno esté al servicio de Chile.

    Se entiende por servicio a la República algo mucho más amplio que el solo servicio al Gobierno de Chile.

    La Corte Suprema es la llamada a decidir aquellos asuntos en que no hay claridad acerca de la aplicabilidad de las normas.

    Cuando el art. 10 n°2 dice: “ para todos los efectos...”, se refiere al caso en que un chileno nacido en el extranjero se presente a candidato a P de la R, ya que uno de los requisitos para poder optar al cargo es haber nacido en territorio chileno.

    También serán chilenos los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero por el sólo hecho de avecindarse por más de un año en Chile; esto no quiere decir que no puedan haber salidas del país durante un año, siempre y cuando no sean demasiado prolongadas y exista el ánimo de regresar.

    Se dice que las personas pueden tener solamente una nacionalidad, sin embargo hay numerosas ocasiones en que una persona tiene más de un nacionalidad.

    Este principio de que una persona tiene sólo una nacionalidad es válido a la hora de cumplir las obligaciones y ejercer los derechos que se tienen por tener una determinada nacionalidad.

    Así, una persona que es chileno e italiano no puede invocar su nacionalidad chilena en determinadas ocasiones y su nacionalidad italiana en otras, de acuerdo a su conveniencia, en el mismo país. En definitiva, si en Chile invoca su nacionalidad chilena, no podrá invocar su nacionalidad italiana cuando no le convenga ser chileno.

    • Art. 11: Causales de Pérdida de la Nacionalidad:

    Antes de analizar cada una de las causales de pérdida de a nacionalidad, es necesario decir que cuando una de ellas opera, la única forma de recuperarla es, a través, de una ley.

    i.- Nacionalización en país extranjero.

    Esta causal opera ipso iure, o sea, por el sólo imperio de la ley.

    ii.- Por DS, en caso de prestación de servicios durante una guerra a enemigos de Chile o de sus aliados.

    iii.- Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia.

    iv.- Por cancelación de la carta de nacionalización.

    v.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

    - Excepciones:

    1.- Al n°1, los que tengan otra nacionalidad sin haber tenido que renunciar a ser chileno.

    2.- Por razones fundadas de necesidad.

    La nacionalización es un acto voluntario, por eso cuando se adquiere otra nacionalidad, en virtud de una acto involuntario, no se pierde la nacionalidad chilena. Ej: si una persona tiene que nacionalizarse para poder trabajar.

    • Art.12: Acción constitucional de reclamación de la nacionalidad:

    ( Forma parte de los -mal llamados- recursos de constitucionalidad.)

    Todos los derechos de recurrir ante un tribunal que están recogidos en la Constitución, son de rango constitucional, y se caracterizan, materialmente, por proteger derechos constitucionales y, pocesalmente, por poner en acción la jurisdicción constitucional.

    Decir que son recurso constitucionales es impreciso, porque las acciones son poderes jurídicos otorgados por la ley para recurrir ante un tribunal para que resuelva una controversia.

    Un recurso es uno de los medios que otorga la ley para impugnar resoluciones judiciales, este concepto es mucho más específico y restringido que el concepto de acción.

    El requisito que debe cumplirse para que proceda la acción constitucional de reclamación de la nacionalidad es que un acto de autoridad prive de la nacionalidad a una persona, o se la desconozca.

    • Características de la acción de reclamación de la nacionalidad:

    1.- Puede ser interpuesta por el afectado o por su representante.

    2.- Debe interponerse ante la CS. la cual resuelve como jurado, esto no quiere decir que va a resolver en conciencia, sino que va a apreciar en conciencia, es decir, según lo indique el sentido común.

    No puede resolver en conciencia, porque la CS, aunque actúe como jurado no puede contravenir los preceptos de la Constitución. Este decisión no admite recurso de apelación alguna.

    3.- Produce efectos suspensivos, vale decir, mientras esté pendiente la resolución del caso el acto no puede ser impugnado.

    4.- El plazo para interponer la acción es de treinta días.

    Si el afectado ha sido notificado, el plazo comenzará a correr cuando el sujeto sea notificado.

    Si la persona no ha sido notificada, pero tuvo conocimiento informal, el plazo corre desde que tuvo conocimiento.

    • Derechos de los extranjeros:

    No tienen derechos políticos, con la excepción del art. 14.

    Las condiciones para que un extranjero pueda residir en Chile se encuentran en la ley de extranjería y en algunos tratados.

    El ministro del interior es el encargado de aplicar la ley de extranjería.

    • Ciudadanía :

    La ciudadanía es la condición que le permite al individuo ser titular de derechos políticos.

    Esto no quiere decir que quien no es ciudadano no pueda ser titular de derechos políticos, sino que se caracteriza por otorgar la plenitud de derechos políticos.

    Los derechos políticos son los que permiten participar activamente en la formación de la voluntad del Estado.

    Requisitos para ser ciudadano:

    1.- Ser chileno.

    2.- Ser mayor de 18 años (la Constitución del ´25 establecía la mayoría de edad a los 21 años).

    3.- No haber sido condenado a pena aflictiva.

    La definición de pena aflictiva se encuentra en el art. 38 del CP, y es aquella que va más allá de los tres años y un día.

    Esquema:

    Habitantes

    Nacionales

    Ciudadanos

    Ciudadanos

    con plenos

    derechos

    La ciudadanía, además de ser requisito para ejercer los derechos políticos, es requisito para ser integrante de la Administración; según lo contemplado en el estatuto administrativo.

    - Causales de pérdida de la ciudadanía:

    1.- Pérdida de la nacionalidad.

    2.- Por condena a pena aflictiva.

    3.- Por condena por delitos que la ley califica como conducta terrorista.

    Debido a que la ciudadanía es una calidad que radica en las personas, su titular o es ciudadano o no lo es, pero no puede ser ciudadano a medias.

    Esto no hay que confundirlo con la suspensión del derecho a sufragio; la cual no implica la pérdida de la ciudadanía..

    Hay ciudadanos que no tienen derecho a sufragio; y hay personas que tiene derecho a sufragio sin ser ciudadanos.

    - Formas de recuperar la ciudadanía:

    Si el individuo ha perdido la nacionalidad, para recuperar su ciudadanía, primero tiene que recuperar su nacionalidad.

    Si el individuo ha perdido su ciudadanía por la causal n°2, sólo puede recuperarla mediante una solicitud al Senado, una vez extinguida la responsabilidad penal.

    Si la ha perdido por la causal n° 3 sólo podrá ser rehabilitado por una ley de quórum calificado, una vez cumplida la condena.

    La decisión del Senado es facultativa no está reglada. Deberán tenerse en cuenta razones de conveniencia. Esto no quiere decir que pueda tomarse una resolución arbitraria, porque existen ciertos principios que deben respetarse.

    La naturaleza de la decisión que otorga la rehabilitación no es una ley (esto es un ejemplo de que el Congreso no sólo manifiesta su voluntad a través de una ley), sino un “acuerdo”

    En el caso de la causal n°3, la rehabilitación debe otorgarse, a través de una ley orgánica constitucional.

    DERECHO A SUFRAGIO:

    El derecho a sufragio junto con el derechos de asociación política y las leyes de régimen electoral constituyen el DERECHO ELECTORAL.

    El DERECHO ELECTORAL es el conjunto de normas dentro de las cuales se enmarca la participación política de los ciudadanos.

    A elecciones solo puede convocarse en los casos previstos por la Constitución, lo cual quiere decir que la posibilidad de ejercer el derecho a sufragio es taxativa:

    1.- Elección de P. de la R.

    2.- Elección de diputados.

    3.- Elección de parte de la cámara de senadores.

    4.- Plebiscitos del Poder Constituyente.

    5.- Elecciones comunales.

    6.- Plebiscitos comunales.

    El tribunal constitucional el año ´98, con ocasión de determinar si las primarias que la Concertación realizaría para determinar quién sería su candidato presidencial y que pretendía que fueran legales, señaló que esta iniciativa era inconstitucional, porque sólo puede convocarse a elección en los casos previstos por la Constitución.

    El punto central en esta discusión fue determinar el sentido que tiene la frase “votación popular”.

    Algunos sostuvieron que sólo se refiere a la enumeración señalada anteriormente. Otros por el contrario negaron que dicha enumeración sea taxativa.

    En definitiva, el Tribunal Constitucional entendió que votación popular es el acto en que se convoca al pueblo para pronunciarse sobre un asunto de interés general para la colectividad, sea a nivel nacional o local, pudiendo dicho logro asumir los más variadas formas, tales como , elección de gobernantes, plebiscitos municipales, consultas nacionales o locales, sean vinculantes o no, revocación de actos de órganos del Estado o destitución de sus titulares, y la selección de candidatos para postular a los cargos de elección popular.

    Que la Constitución sólo mencione los seis casos ya mencionados, no significa que no puedan existir más casos de votación popular. Sino que fuera de dichos casos no se puede convocar a votación popular.

    Si se aceptara que la enumeración de la Constitución respecto de los casos en que puede convocarse a elección popular es taxativa, se llegaría a un absurdo de que el art. 15 sería inútil, porque, qué sentido tendría prohibir la convocación para otro tipo de consultas si se puede convocar a todas las votaciones populares que existen.

    En síntesis, hay consultas institucionalizadas, aquellas para las cuales se puede convocar a votación popular, y otras que no lo son, pero no por ello dejan de ser votaciones populares, prueba de esto es que en otro sistema jurídico perfectamente bien pueden existir votaciones populares institucionalizadas distintas a las que establece nuestra Constitución.

    El art. 15 es vinculante para el Estado porque impide convocar a votación popular para fines distintos que los previstos en la Constitución.

    Titulares del derecho de sufragio: los ciudadanos y los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años.

    En la actual Constitución la inscripción electoral es un requisito de ejercicio del derecho de sufragio; en cambioen Constituciones anteriores la inscripción era requisito para ser ciudadano.

    La inscripción electoral es un medio para acreditar la condición de ciudadano.

    La inscripción electoral permite ejercer uno de los derechos que confiere la ciudadanía, que es el derecho de sufragio, pero hay otros derechos que emanan de la ciudadanía para los cuales no es necesario estar inscrito; por ejemplo para ser funcionario público no es requisito estar inscrito en el registro electoral, pero sí se exige ser ciudadano.

    -Características del Derecho de Sufragio:

    1.- Es personal; porque nadie puede votar por otro.

    2.- Es igualitario en relación a su asignación y al reconocimiento de sus efectos.

    La igualdad se refiere a que cada voto y el valor asignado a él son los mismos; a que cada voto y el número de votos asignados por persona es el mismo; a que el voto y el tamaños de las circunscripciones son los mismos, y a que cada voto está sometido a igual regla de asignación de escaños.

    En la práctica no siempre se cumple con esta característica, ya que el voto de un ciudadano que es habitante de un distrito de baja densidad poblacional, en una elección en que se elige a una cantidad determinada de autoridades en cada circunscripción, no vale lo mismo que el voto de un habitante de una circunscripción de alta densidad poblacional.

    Esto ha dado lugar a fuertes críticas al sistema binominal que existe en nuestro país.

    3.- El voto es secreto.

    4.- El voto es obligatorio para los ciudadanos inscritos -con el objetivo de evitar las abstenciones- y es voluntario para los extranjeros con derechos a sufragio.

    Para los chilenos es voluntaria la inscripción, lo que para muchos es un defecto de nuestra legislación.

    Puede decirse que dentro de la categoría de ciudadanos hay una subcategoría que son los ciudadanos inscritos.

    Otras características señaladas por la doctrina son:

    - debe ser universal.

    - debe ser un acto libre (informado y secreto).

    - debe ser indivisible (o simple, incondicional , unívoco) .

    - Suspensión del derecho de sufragio: Art.16.

    - Pérdida del derecho de sufragio: Art.17.

    • El Derecho de Sufragio Pasivo:

    1.- El P de la R. Art. 25:

    Requisitos:

    - Ser ciudadano.

    - Haber nacido en Chile.

    - Tener derecho a sufragio.

    - Tener más de 40 años.

    2.- Senadores: Art. 46:

    Requisitos:

    - Ser ciudadano con derecho a sufragio.

    - Dos años de residencia en la región a la que pretende representar, contados hacia atrás desde la fecha de la votación.

    - Tener más de 40 años.

    - Haber cursado Enseñanza Media o equivalente.

    3.- Diputados: Art. 44:

    Requisitos:

    - Ser ciudadano.

    - Dos años de residencia en el distrito al que postula, contados hacia atrás desde el día de la elección.

    - Tener 21 años.

    - Haber cursado Enseñanza Media o equivalente.

    A los requisitos señalados hay que agregar otros requisitos negativos señalados en el

    Art. 54. conocidos como inhabilidades parlamentarias.

    Respecto del requisito de residencia; hay que señalar que tiene un sentido bastante evidente, que consiste en que el candidato conozca y se identifique con los problemas del distrito al que postula.

    En la práctica, este requisito no es respetado, ya que como cada persona puede tener más de un domicilio, se hace fácil cumplir con este requisito.

    El Tribunal Calificador de Elecciones en varias ocasiones ha recurrido, contra el Director del Registro Electoral, al Tribunal Constitucional ( en los apuntes hay una sentencia de Agosto de 1993), que en definitiva ha decidido que si una persona puede tener varios domicilios, también puede tener más de una residencia; con este argumento el requisito de residencia pierde toda validez.

    4.- Concejales: Art. 43/ Art. 63, 64 LOC. de municipalidades.

    Requisitos:

    - Ser ciudadano con derecho a sufragio.

    - Residencia de dos años en la comuna en la que se postula.

    - Otros requisitos mencionados en la LOC. de municipalidades.

    - Saber leer y escribir.

    - Tener situación militar al día.

    • Distorsiones que se producen por haber rebajado el período de mandato presidencial a seis años:

    a.- Se distorsiona el art. 29 inc 4.

    b.- Se produce un desface en relación a ciertos cargos que son designados por el

    P. de la R.

    c.- Se rompe la simultaneidad de las elecciones parlamentarias y presidenciales.

    Producto de esto las votaciones populares se suceden con mucha frecuencia. Lo que genera, al menos, dos problemas.

    - fatiga del sistema político y aumento del abstencionismo.

    - cuando las elecciones presidenciales se separan de las parlamentarias, puede generarse un parlamento de oposición al P. de la R. A esta situación se le denomina bloqueo político, situación que en un sistema presidencialista como el nuestro es peligroso ya que puede generar ingobernabilidad.

    • Sistema Electoral:

    -Fuentes: Ley 18.700/ Ley 18.556

    El sistema electoral está compuesto por todas aquellas normas e instituciones que determinan la forma de ejercicio del derecho de sufragio en un Estado determinado y su conversión a un acto o decisión política determinada.

    En términos generales el sistema electoral, es aquel sistema dentro del cual el sufragio se convierte en decisión política.

    Este sistema es necesario, porque se requiere de un mecanismo orgánico procesal dentro del cual enmarcar la participación política.

    • Todo sistema electoral está compuesto de cuatro capítulos:

    1.- Circunscripciones, unidades o distritos electorales.

    2.- Forma y oportunidad de presentar las candidaturas.

    3.- Procedimiento de votación.

    4.- Reglas de asignación de escaños o método de escrutinio (sistema electoral propiamente tal).

    1.- Circunscripciones, unidades o distritos electorales:

    A.- Elecciones presidenciales:

    El cargo a repartir es uno, el universo electoral está constituido por todos los ciudadanos inscritos del territorio de la República.

    El distrito electoral se confunde con el territorio nacional en su totalidad.

    B.- Elecciones de Senadores: Art. 45/ Art. 180 LOC. 18.700

    - Cargos a repartir: dos por cada circunscripción. (Es un sistema binominal con fundamento constitucional)

    - La regla general es que cada región constituye una circunscripción, salvo seis de ellas que se dividen en dos circunscripciones cada una; son: RM, V, VII, VIII, IX, X.

    - El criterio de configuración de la circunscripción es territorial y poblacional.

    - Críticas: Si el sistema fuese estrictamente proporcional a la población habría un senador por cada 300.000 personas, por consiguiente habría regiones que llevarían más de 10 senadores y otras que no tendrían ningún senador. Esto chocaría con el espíritu del constituyente de permitir que cada región tenga representación en la Cámara Alta.

    C.- Elecciones de diputados:

    - Cargos a repartir: dos por cada circunscripción (binominal con fundamento constitucional).

    Este sistema binominal no está expresado literalmente en la Constitución, sino que se deduce de algunas normas, como el art. 47, que da a entender que no puede existir un distrito uninominal al señalar que cuando se genera una vacante, ésta deberá ocuparse por el compañero de lista.

    - Art. 43: La Cámara de Diputados está integrada por 120 miembros elegidos en votación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica respectiva.

    La pregunta que surge es si el legislador tiene o no límites a la hora de legislar sobre la configuración de los distritos electorales.

    El profesor piensa que el legislador debe estar sujeto a ciertas barreras, que no se encuentran señaladas en la Constitución, pero que sí están señaladas implícitamente en el art. 4 y en el capítulo dos , cuando dice que el voto es igualitario.

    - Art. 178 LOC. 18.700: Para la elección de los miembros de la Cámara de Diputados habrá sesenta distritos electorales, cada uno de los cuales elegirá dos diputados. Art. 179 LOC. 18.700 los fija en base a grupos de comunas.

    - Críticas a la conformación de los distritos:

    i.- desajuste proporcional entre la población electoral de cada distrito.

    ii.- distribución caprichosa de los distritos; existen distritos comunales, como el distrito 14 de Viña del Mar, pluricomunales, provinciales y provinciales -comunales.

    La existencia de distritos unicomunales a generado un fenómeno que se ha denominado: “alcaldización de la política”.

    iii.- concentración de la pérdida de asientos en las comunas más pobres (gerrymandering).

    iv.- Algunos distritos electorales son muy pequeños.

    Todas las críticas mencionadas anteriormente fueron presentadas al Tribunal Constitucional, cuando este revisó la LOC. Este señaló el reparo de constitucionalidad carece de todo fundamento, ya que el constituyente entregó al legislador de la LOC respectiva la determinación de los distritos electorales. La Constitución dio así amplia facultad al legislador para determinar los distritos electorales. Ni siquiera consideró conveniente fijarle criterios o pautas de modo al legislador ha tenido libertad para considerar factores de carácter geográfico, territorial, poblacional, socioeconómicos, estratégicos, etc.

    (sentencia 12 de Mayo de 1989)

    La Constitución del ´25 establecía que se elegía un diputado por cada 30.000 habitantes y por una fracción que no baje de 15.000.

    En el fondo la crítica insinua que el legislador pudo haber confeccionado los distritos electorales de acuerdo criterios políticos o de conveniencia política.

    D.- Elecciones de Miembros del consejo comunal:

    - Cargos a repartir: de 6 a 10 concejales según el número de habitantes de la comuna o agrupación de comunas. Art. 62 LOC. 18.695.

    - Los distritos electorales son equivalentes a la comuna.

    Por regla general cada comuna tiene una municipalidad. Excepcionalmente un conjunto de comunas es administrado por un sólo municipio. Esta situación se da con el nacimiento de nuevas comunas.

    2.- Forma de presentar las candidaturas:

    La Constitución y la leyes han fijado plazos fatales para inscribir una candidatura, el cual se contabiliza hacia atrás desde el día de la elección.

    También existe un organismo destinado a recibir las inscripciones, que es el Tribunal Electoral, además este organismo fija los requisitos de inscripción.

    A.- Elecciones presidenciales:

    - Candidatura singular.

    B.- Elecciones de senadores y diputados:

    - Candidatura singular o por listas.

    - Regla general (impuesta por el método de escrutinio): en listas.

    - Límite: hasta dos candidatos por circunscripción ( Art. 4 inc 1 LOC. 18.700).

    C.- Elecciones de los miembros del consejo comunal y del alcalde.

    - Candidatura singular o por listas.

    - Límite: hasta tantos candidatos como concejales corresponda elegir en la respectiva comuna ( art. 98 inc 1 LOC. 18,695).

    3.- Procedimiento de Votación:

    Siempre se trata de votaciones directas.

    La excepción es la elección de los miembros del consejo regional que son elegidos por el consejo comunal , como colegio electoral.

    Esquema del Proceso Electoral , según LOC. 18.700.

    - Etapa preparatoria: presentación e inscripción de candidaturas ( arts. 2-21); determinación del número de mesas receptoras de votos ( arts. 36-38); designación de los vocales de mesa ( arts. 39-47) y miembros de las oficinas electorales ( art. 54); constitución previa de las mesas receptoras de sufragios ( art. 48); determinación y preparación de locales de votación (art. 52) y los materiales respectivos (arts. 22-30, 55,56); propaganda electoral (arts. 30-35)

    - Acto electoral propiamente tal:

    1.- Instalación de mesas receptoras se sufragios ( arts. 57-58)

    2.- Votación ( arts. 60-67).

    3.- Cierre de las mesas receptoras de sufragios (art. 68).

    - Escrutinio de mesas y levantamiento del acta ( art.68).

    - Devolución de las cédulas y útiles ( arts. 75-78).

    - Escrutinio local por los Colegios Escrutadores (arts. 79-90).

    - Anuncio de los resultados, según el escrutinio por Colegios, por el Servicio Electoral (art.95).

    - Reclamaciones electorales: Justicia del Crimen ( arts.96-99).

    - Constitución y escrutinio del TCE (art.100- 103).

    - Calificación de la elección por le Tribunal que corresponda (art.104-107).

    - Proclamación del candidato (art.108).

    4.- Fórmula Electoral o método de escrutinio:

    El método de escrutinio es el conjunto de fórmulas matemáticas que se emplean para convertir los votos en resultado.

    Existen, básicamente, dos métodos:

    1.- Sistema mayoritario.

    2.- Sistema proporcional.

    Los sistemas mayoritarios buscan que se forme una mayoría sólida, ojalá dos mayorías que compitan entre sí y que persistan en el tiempo.

    Los sistemas proporcionales no pretenden formar dos mayorías, sino reflejar lo más fielmente las fuerzas políticas, que no necesitan aglomerarse en dos grandes grupos.

    En teoría dentro de un sistema democrático la configuración de una circunscripción electoral debe ser correcta y no acomodado a conveniencias políticas.

    A.- Elecciones presidenciales: Art. 26.

    Es un sistema mayoritario uninominal con segunda vuelta. Esto significa que resulta elegido el candidato que obtenga la mayoría absoluta del total de los votos válidamente emitidos.

    La Constitución de 1925 establecía que si del escrutinio no resultaba una mayoría absoluta, el Congreso Pleno elegiría entre los ciudadanos que hubieren obtenido las más altas mayorías relativas; pero si dos o más ciudadanos hubieren obtenido en empate la más alta mayoría relativa, la elección se haría sólo entre ellos.

    B.- Elecciones de senadores y diputados. Art. 109 bis LOC. 18.700.

    El método consiste principalmente en:

    - Determinar el número de votos obtenidos por cada lista.

    - Determinar cuántos candidatos le corresponde a cada lista.

    - Si una lista dobla a la que le sigue, esa lista elige dos candidatos. Si la diferencia no alcanza a doblar eligen, ambas listas, igual número de candidatos, en otras palabras, a cada lista un cargo.

    Este sistema se denomina binominal, porque está determinado, principalmente por el tamaños de la circunscripción.

    El sistema binominal permite que dependiendo del resultado se asemeje al sistema mayoritario o al proporcional.

    Será mayoritario (mayoritario calificado) cuando una lista dobla a la que le sigue en número de votos obtenidos.

    Será un sistema proporcional cuando la lista más votada no alcance a doblar a la que le sigue.

    El sistema ha sido criticado, porque se dice que distorsiona la realidad cuando la lista más votada supera ampliamente a la segunda lista más votada, pero no alcanza a doblarlo.

    Mientras la diferencia se acerca más al 100% ( a doblar a la segunda lista más votada), el sistema tiende a desajustarse y a la sobrerepresentación de la segunda lista más votada y a la sobrerepresentación de la lista más votada.

    Este sistema castiga las listas emergentes, a los grupos políticos más chicos y a los candidatos independientes.

    La persona que vota por un candidato que pertenece a una lista que se sabe que no tiene posibilidades reales, se dice que pierde su voto útil.

    C.- Elecciones de los miembros del consejo comunal. Arts. 108 y LOC. 18.695.

    Es un sistema proporcional que forma parte de los sistemas con cifra repartidora.

    La cifra repartidora es un número que opera como divisor del total de votos obtenidos por cada lista. Ese número es el que determina los candidatos que le corresponde a cada lista.

    El sistema será más perfecto en la medida que el método matemático sea más perfecto.

    Los pasos para determinar la cifra repartidora están en el art. 110 de la LOC. 18.695 ( método d´Hont).

    - Fórmula: N° de votos obtenidos por cada lista/ cifra repartidora: N° de cargos.

    - Pasos para transformar los votos en resultado, de acuerdo al método de la cifra repartidora:

    1°.- Determinar el n° de votos obtenidos por cada lista.

    2°.- Determinar el cuociente electoral.

    3°.- Ordenar en forma decreciente los cuocientes.

    4°.- Determinar la cifra repartidora, que es el último cuociente, y aplicarlo a cada lista.

    5°.- Determinar los candidatos de cada lista que acceden a los cargos.

    - Ejemplo:

    Supondremos que se eligen 6 concejales.

    1° Lista A: 40.000 votos.

    Lista B: 35.00o votos.

    Lista C: 30.000 votos.

    Lista D: 10.000 votos.

    2° Lista A : 40.000/ 1; 40.000/2; 40.000/3............./6. (/10)

    40.000 ; 20.000 ; 13.333; 10.000; 8.000; 6.666.

    Lista B: 35.000; 17.500; 11.666; 8.750; 7.000; 5.833.

    Lista C: 30.000; 15.000; 10.000: 7.500; 6.000; 5.000.

    lista D: 10.000; 5.000; 3.333; 2.500; 2.000; 1.666.

    3° 40.000- 35.000- 30.000- 20.000- 17.500- 15.000 (cifra repartidora).

    4° Lista A: 40.000: 15.000 = 2 candidatos.

    Lista B: 35.000: 15.000 = 2 candidatos.

    Lista C: 30.000: 15.000 = 2 candidatos.

    Lista D: 10.000: 15000 = 0

    5° Determinar qué candidatos de cada lista serán los que ocupen los dos puesto que le corresponden.

    D.- De los concejales elegidos, el alcalde se determina a través de un sistema bastante complejo. Art. 115 LOC. 18.695.

    Sistema anterior (hasta 1996).

    Sistema actual.

    Requisitos para ser elegido alcalde:

    1.- candidato más votado (35%)

    2.- pertenecer a la lista más votada.

    Si no se cumplen estos dos requisitos copulativamente el consejo será el encargado de elegir al alcalde.

    Requisitos:

    1.- el alcalde será el candidato que hay obtenido la primera mayoría.

    2.- que pertenezca a la lista que tenga, al menos el 30%

    Si no se cumplen ambos requisitos resulta elegido alcalde el candidato que hay obtenido la primera mayoría y que su lista hay alcanzado la mayor cantidad de votos emitidos

    Si estos requisitos tampoco se cumplen será elegido alcalde el candidato más votado de la lista más votada, o sea la primera mayoría individual dentro de la lista más votada.

    • Órganos administrativos que participan en los procesos electorales:

    - Pueden clasificarse en:

    1.- Permanentes.

    2.- Transitorios: son aquellos cuyo funcionamiento va asociado a una elección, ya que, una vez cerrado el proceso eleccionario dejan de funcionar.

    1.- Dentro de los Permanentes encontramos, a nivel regional y nacional los Tribunales Electorales; a nivel provincial, las Juntas Electorales; y a nivel comunal, la Juntas Inscriptoras.

    El Registro Electoral es un servicio público autónomo incorporado a la supervigilancia de los órganos electorales administrativos encargado de la mantención de los registros necesarios para el ejercicio del sufragio activo y pasivo.

    Otra de sus funciones es la de llevar el registro de miembros de los partidos políticos.

    Su máxima autoridad es el Director del Servicio electoral, nombrado por el P. de la R. con aprobación del Senado. El Director del Servicio Electoral tiene ciertos privilegios procesales y además goza de una cierta autonomía presupuestaria. Art. 95 inc2 LOC. 18.556 / LOC.18.700.

    Está encargado de supervigilar a las juntas electorales que tienen por función proponer al director del servicio electoral la nómina de postulantes, designar los locales de funcionamiento a proposición del alcalde y designar a los vocales de mesa para cada elección.

    Su autonomía se manifiesta en que tiene patrimonio y personalidad jurídica propia.

    La integración de las juntas electorales varía dependiendo de si la provincia es asiento de corte:

    - Cuando lo es, está formada por el fiscal.....

    - Cuando no lo es se compone de un notario.

    Las juntas inscriptoras tienen asiento en una comuna.

    - Funciones:

    1.- Inscribir a las personas que cumplen con los requisitos para ser ciudadanos.

    2.- Otorgar un comprobante.

    - Funcionamiento : art.22 LOC. 18.556.

    2.- Órganos Transitorios:

    a.- Oficinas electorales: órganos de delegación de la junta electoral respectiva.

    Funcionan en cada local de votación.

    Están a cargo de un funcionario que se llama delegado ( art.54 LOC. 18.700).

    b.- Mesas receptoras de sufragios:

    Funcionan separadas, de acuerdo al sexo de los votantes.

    A cada mesa le corresponde un registro, que contiene 350 ciudadanos.

    Están constituidos por ciudadanos que, en virtud de una carga pública reciben los votos que se emiten en cada mesa.

    c.- Colegios Electorales:

    Como mínimo debe existir uno en cada junta electoral.

    Su función es centralizar el resultado de a votación por mesas.

    • Órganos jurisdiccionales: (Cap. VIII de la Constitución)

    La importancia de esto es que se trata de una instancia jurisdiccional por lo que sus decisiones producen efecto de cosa juzgada; además da una garantía de independencia respecto de la administración.

    El proceso eleccionario tiene una fase administrativa que es llevada por los órganos administrativos, a esta etapa la sucede aquella que está a cargo del órgano jurisdiccional.

    El proceso en su fase administrativa se divide en:

    1- Inscripción de cada elector.

    2- Convocatoria al acto electoral.

    3- Inscripción de candidaturas.

    4- Realización de los actos preparatorios de la elección, que consisten en la designación de los vocales de mesa, designación de los delegados y preparación de los útiles que se utilizarán.

    Votación propiamente tal que principia con la instalación de las mesas, sigue con la votación y termina con el cierre de la mesa.

    5- Recuento o escrutinio de los votos.

    En la etapa del escrutinio de los votos participa, tanto el órgano administrativo, como el judicial.

    El Tribunal Calificador de Elecciones ( Art. 84/ art. 96 LOC. 18700 ) participa en la elección del P. de la R.; de senadores, de diputados, y en plebiscitos de reforma constitucional.

    Los Tribunales Regionales califican las elecciones regionales, las elecciones de los miembros del consejo comunal (art. 29, 41, 56, 60 LOC. de gobiernos regionales 19.175 ; arts. 86, 87 LOC. 18.695 de municipalidades)

    En términos generales la etapa jurisdiccional tiene por objeto conocer de cuatro grandes materias:

    1°- Llevar a cabo el escrutinio general.

    2°- Calificar las elecciones.

    3°- Conocer de las reclamaciones a que da lugar el proceso electoral.

    4°- Proclamar los resultados.

    En el fondo es un acto procesal complejo que tiene por finalidad determinar los efectos jurídicos de la votación que haya sido previamente conocida.

    • Régimen de Plebiscitos:

    Su convocatoria se reduce a dos materias, lo que lleva a que existan dos tipos de plebiscitos. Se agregan a esto las consultas no vinculantes.

    - Tipos de Plebiscitos:

    1.- Plebiscitos en materia de reforma constitucional:

    Su principal función es dirimir una controversia entre el P. de la R. y el Congreso en materia constitucional.

    2.- Plebiscitos Comunales:

    Esta clase de consultas no estaban contempladas originalmente en la Constitución, sino que se introducen con la reforma del ´89.

    Hay un tercer tipo de plebiscitos, llamados consultas no vinculantes, las que agregadas por la ley 19.596.

    La Constitución original no se refería a esta especie de consultas, sino que se incorporan el año ´97.

    En la ley no están señalados los requisitos con los que deben cumplir estas consultas.

    Se convoca a un universo de personas y los resultados no son obligatorios para la autoridad que las convoca.

    Sus características se deducen de su mismo nombre y, por descarte de las características de los plebiscitos comunales.

    Pueden votar todas aquellas personas que lo deseen, aunque no estén inscritas en los registros electorales.

    Este tipo de consultas en ningún caso pueden sobrepasar las competencias de los tribunales.

    Los plebiscitos comunales y consultas no vinculantes deben referirse a materias que estén dentro de la competencia comunal; pueden ser convocados por el alcalde a iniciativa propia o de los 2/3 de los concejales.

    - En resumen, tienen iniciativa:

    1.- El alcalde con acuerdo del consejo comunal (LOC. de municipalidades art.85 y sgtes./ reformado por la ley 19.602 del 25 de marzo de 1999).

    2.- Los 2/3 del consejo comunal.

    3.- La ciudadanía. ( art. 86) En este caso debe presentarse la firma, ante notario, de al menos el 10% del total de los ciudadanos inscritos de la comuna.

    - Las materias que pueden ser dirimidas en plebiscito o consultadas son de competencia municipal, relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, aprobación del plan de desarrollo, modificación del plan......

    - Efectos:

    La Constitución reenvía a la ley.

    La LOC. de municipalidades dice que el resultado es vinculante siempre y cuando voten más del 50% de los ciudadanos inscritos en la comuna.

    - Limitaciones que operan sobre los plebiscitos comunales:

    1.- Las materias sobre los que versan.

    2- Las oportunidades en que pueden convocarse.

    • La Función de Gobierno y Administración :

    - Fuentes: cap. IV y LOC. 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

    - Contenido del Poder Ejecutivo:

    Está compuesto por la función de gobierno y la función de administración.

    La función ejecutiva es toda aquella función que no es legislativa, judicial o contralora.

    Comprende una función política y una administrativa, que tiende a resolver las necesidades públicas, a través de la administración pública.

    La función de gobierno o política es aquella que se ocupa de los grandes intereses de la nación y tiene una vinculación con la política.

    • Presidente de la República:

    Cumple funciones ejecutivas, lo que no quiere decir que sea el único que las realiza, ya que, por ejemplo, las FFAA, el Banco Central, el Cosena, también son órganos ejecutivos.

    Debemos tener claro que la función ejecutiva no se agota en el P. de la R y que existen diversos órganos constitucionales que realizan la función ejecutiva.

    Uno de los asuntos de mayor importancia dentro del espectro de la función ejecutiva es la subordinación de cada uno de los órganos ejecutivos al P. de la R.

    Art. 24: Al P. de la R. le corresponde el gobierno y la administración del Estado.

    La función de gobierno y administración puede dividirse en:

    1.- a nivel nacional.

    2.- a nivel regional, provincial y comunal.

    No podemos dejar de hacer mención a la especial importancia que el constituyente otorga a este poder y a su preponderancia por sobre los otros poderes del Estado, prueba de ello es la ubicación en que encontramos tratada la función de gobierno y administración en la Constitución.

    ( La Constitución del ´25 hablaba primero del Poder Legislativo)

    Perspectiva orgánica del Presidente de la República:

    1- Requisitos. (Los vimos anteriormente)

    2- Procedimiento de elección:

    2.1- Procedimiento ordinario. (Ya lo vimos)

    2.2- Procedimientos extraordinarios: son aquellos que se fijan para el caso de impedimento total o absoluto de ejercer el cargo por el P de la R electo o en caso de vacancia del cargo. Art. 28, 29. Varían según las circunstancias.

    La regla general es que la ciudadanía elije al P de la R. Sin embargo existen excepciones, estas son: el caso en que el Presidente electo no alcance a ser investido; y el caso de vacancia del cargo. En ambos no serán los ciudadanos los que elijan al P de la R.

    - En el caso de impedimento hay que distinguir:

    1.- Si es temporal, opera la subrogación.

    El impedimento debe haberse generado en los últimos 90 días del mandato anterior, y para que opere la subrogación debe haber cesado el “Presidente saliente”.

    2.- Si es permanente, opera la subrogación, con la finalidad de que el Presidente subrogante convoque a nuevas elecciones.

    - En el caso de vacancia hay que distinguir: Art. 29.

    1.- Si la vacancia se produce faltando más de dos años para las próximas elecciones generales de parlamentarios el vicepresidente debe convocar a una nueva elección.

    Este sistema permitiría que un P de la R estuviera por más de seis años en el cargo.

    2.- Si la vacancia se produce faltando menos de dos años para las próximas elecciones generales de parlamentarios opera la subrogación.

    (Las elecciones siempre son generales. La Constitución habla de elecciones generales porque la Constitución del ´25 los hacía)

    - Período de mandato presidencial: seis años sin reelección inmediata.

    Esto tiene por objeto evitar que el Presidente que está en ejercicio de su cargo comience a hacer campaña para ser reelegido antes de haber finalizado su mandato.

    - Causales de cesación en el cargo:

    1.- La muerte.

    2.- Cumplimiento del mandato.

    3.- Por destitución, por la vía de la acusación constitucional (art.48 n°2 letra a).

    4.- Por renuncia o dimisión. La renuncia debe tener un motivo plausible.

    5.- Art. 19 n° 15: Por haber incurrido en alguna de las causales señaladas como atentatorias en contra del orden constitucional.

    En este caso la causal es la destitución por parte del Tribunal Constitucional.

    6.- Por perturbación de las facultades mentales.

    7.- Cuando pierde alguno de los requisitos de elegibilidad, por ejemplo cuando pierde la nacionalidad.

    Colaboradores del P. de la R:

    1.- Ministros de Estado.

    2.- Intendentes.

    3.- Gobernadores.

    1.- Ministros de Estado:

    Son definidos como los colaboradores directos del P de la R, en las funciones de gobierno y administración.

    Los ministros de Estado son autoridades principalmente políticas; esto, en tres sentidos:

    - son de la exclusiva confianza del P de la R.

    - son responsables sólo ante el P de la R.

    - son autoridades encargadas de planificar y no de ejecutar.

    No desempeñan funciones ejecutivas, porque estas le corresponden, por esencia a los servicios públicos. (18.575: art.19)

    La constitución no señala en forma taxativa los ministerios que deben existir; sin embargo es posible señalar que algunos siempre deben existir, como los mencionados en el art. 95.

    En esta parte nuestra legislación es bastante desordenada, porque no hay una ley que agote la estructura orgánica de los Ministros de Estado; la única ley que hace referencia a ellos , es la Ley 18.575, la cual los define y señala sus funciones esenciales.

    El DFL 7.907 organiza las subsecretarias ministeriales; sin embargo este DFL hoy está algo obsoleto y no puede aplicarse completamente.

    Existe un orden de precedencia en lo ministerios, que es importante, básicamente por el orden en que serán llamados, sus titulares, a subrogar al P de la R.

    - Requisitos para ser Ministro de Estado

    1.- Tener 21 años.

    2.- Ser chileno.

    3.- Reunir los requisitos necesarios para ingresar a la administración pública; como tener la situación militar al día, tener los conocimientos necesarios para poder desempeñarse en una determinada cartera. (Ley 18.834)

    Cada ministerio tiene una subsecretaría ministerial, cuyo titular, el subsecretario, es el colaborador directo del ministro. (18.834: art.21-24)

    Además de existir ministerios, la ley ofrece la posibilidad de que existan ministros sin ministerio, por ejemplo el jefe del servicio nacional de la mujer tiene rango de ministro.

    - Responsabilidad de los Ministros de Estado:

    Están sujetos a diversos tipos de responsabilidad:

    1.- Responsabilidad penal: aquella responsabilidad criminal que se deriva de actos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

    2.- Responsabilidad civil: aquella que se tiene respecto de actos patrimoniales que firman los ministros.

    Además son responsables solidariamente con los otros ministros que firmaren un determinado acto. Art 36/ Art. 32 n°22 ! decreto constitucional de emergencia económica. Este decreto debe contar con la firma de todos los Ministros de Estado.

    Responsabilidad patrimonial: Art. 49 n°2. Esta norma genera un privilegio en favor de los ministros que consiste en gozar de una especie de “filtro” procesal.

    Para perseguir la responsabilidad civil de los ministros es necesario cumplir con el requisito previo de que el Senado declare admisible la acción en contra del ministro.

    3.- Responsabilidad política.

    Son responsables políticamente sólo ante el P de la R; nunca ante el congreso.

    Esto se fundamenta en el art. 48 n°1.

    La Cámara de Diputados puede adoptar acuerdos que se dirigen al P de la R. Estos acuerdos no aceptan la responsabilidad política de los ministros.

    La Cámara de Diputados no puede censurar ni destituir a un ministro, ya que son nombrados y removidos de sus cargos sólo por el P de la R.

    4.- Responsabilidad constitucional:

    Son responsables constitucionalmente ante el Senado, quien actúa como jurado de la acusación interpuesta por la Cámara baja.

    Esta fiscalización no es política.

    La vía que tiene el Parlamento para controlar a los ministros es la del juicio constitucional. El cual no es un juicio político, sino que es un juicio en el que se busca determinar infracciones constitucionales.

    -Causales de responsabilidad: art. 48 n°2 letra a.

    - Enumeración de los Ministerios existentes actualmente:

    1.- Interior.

    2.- Relaciones Exteriores (cancillería).

    3.- Hacienda.

    4.- Educación.

    5.- Justicia.

    6.- Defensa.

    7.- Economía.

    8.- Obras Públicas.

    9.- Agricultura.

    10.- Bienes Nacionales.

    11.- Trabajo y Previsión Social.

    12.- Salud.

    13.- Minería.

    14.- Vivienda y Urbanismo.

    15.- Transportes y Telecomunicaciones.

    16.- Secretaría general de gobierno.

    17.- Secretaría general de la presidencia.

    18.- Planificación y Cooperación (Mideplan)

    2.- Intendentes y Gobernadores.

    Las intendencias regionales son órganos políticos en cuanto son representantes del P de la R en la región.

    Al intendente también le corresponden atribuciones administrativas.

    En definitiva, el intendente tiene atribuciones administrativas- como representante del P de la R y miembro del consejo regional- y atribuciones políticas- como representante del P de la R.

    Los gobernaciones provinciales son órganos desconcentrados del Intendente.

    El gobernador tiene funciones políticas y administrativas en cuanto es representante del P de la R.

    Todos los colaboradores del P de la R tienen en común que son de su exclusiva confianza.

    Que los colaboradores del P de la R desarrollen funciones administrativa y políticas no quiere decir que ellos agoten la función adminstrativa.

    Más abajo en la estructura jerárquica existen otros entes, como las Municipalidades, que son órganos descentralizados. También existen Servicios Públicos, cuyos jefes son de la exclusiva confianza del P de la R.

    Esto nos permite decir que, también son colaboradores del P de la R los jefes de los Servicios Públicos más importantes.

    • Atribuciones del P de la R:

    ( Estatuto funcional del Gobierno)

    Se clasifican en :

    1.- Atr. Políticas.

    2.- Atr. Administrativas.

    3.- Atr. Vinculadas ala ejercicio del Poder Constituyente.

    4.- Atr. Legislativas y vinculadas con el Poder Legislativo.

    5.- Atr. Jurisdiccionales y vinculadas con el Poder Judicial.

    1.- Atribuciones Legislativas:

    1.1.- Propiamente legislativas.

    1.2.- Vinculadas al PL.

    1.1.- Atribuciones propiamente legislativas:

    a.- El P de la R es colegislador, lo cual significa que puede presentar proyectos de Ley, que reciben el nombre de Mensajes.

    En otras palabras, tiene iniciativa legislativa; esto es de suma importancia, llegando a haber materias de iniciativa exclusiva del P de la R, como los proyectos de ley que irroguen gastos o supongan egresos para los fondos del estado, (art. 62 inc 3) proyectos que modifiquen las atribuciones de los intendentes, proyectos de ley que modifiquen el territorio de una región ( no el número de regiones).

    b.- Puede intervenir en cualquier proyecto de ley, mediante la facultad de presentar observaciones a los proyectos de ley, que se conocen con el nombre de “indicaciones”.

    c.- Alterar el trámite ordinario de una ley.

    Esto consiste en que el P de la R puede cambiar el trámite de una ley que se está discutiendo en una de las cámaras a la otra.

    d.- Puede fijar las prioridades en las tablas de cada una de las cámaras del Congreso, por la vía que se conoce como “urgencia”, que es la facultad del P. de la R. que le permite fijar ciertos plazos perentorios.

    e.- Sancionar, promulgar y publicar los proyecto aprobados en el Congreso.

    f.- Legislación delegada: se ejerce en forma de Decretos, los que al promulgarse ingresan al régimen de una ley (art. 61)

    Las materias sobre las cuales procede la delegación son todas aquellas materias que forman parte del dominio legal, salvo las excepciones mencionadas en el art. 61.

    No pueden delegarse las siguientes materias:

    1.- Las relacionadas con la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones populares, los plebiscitos, y en general, las que sean materias de una LQC o de LOC.

    2.- Aquellas que afecten las atribuciones, organización y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Poder Legislativo, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría general de la República.

    Parece reiterativo que en el inc 2 se señale genéricamente “materias de ley” y luego, en el inc 3 enumere las materias. Sin embargo, es importante que mencione expresamente que no puede delegarse la materia referente a los funcionarios de la administración, ya que esto es materia de ley ordinaria y lo mencionado en el inciso precedente no lo es.

    El plazo en que puede hacerse efectiva la delegación no puede exceder de un año desde la la fecha de la ley delegatoria; en la cual, se precisan las materias de la delegación.

    El control de constitucionalidad de estos DFL será llevado a cabo por el Tribunal Constitucional, la CS y la Contraloría Gral. de la República.

    La iniciativa de la ley delegatoria es del P. de la R., sin embargo, es frecuente que el Congreso delegue sin que el P de la R lo haya solicitado. Esto sucede cuando se hace una reforma a un cuerpo legal, ya que se introduce una cláusula que permite al Ejecutivo promulgar la legislación complementaria que se requiera para la aplicación del cuerpo legal reformado.

    La regulación de la delegación legislativa no se agota en el art. 61.

    El art. 50 n°1 permite extender la delegación legislativa en virtud de un “acuerdo”, lo que significa que el Congreso puede acordar autorizar al P de la R a que firme acuerdo internacionales que permitan la aplicación de Tratados Internacionales.

    1.2.- Atribuciones vinculadas al PL:

    A través de estas no se legisla, pero se incide en el funcionamiento del Senado.

    a.- Nombrar a 2 senadores: un ex-rector de universidad y un ex-ministro.

    b.- Convocar a legislatura extraordinaria (art. 52 inc 3).

    El funcionamiento del Congreso Nacional se divide en el período ordinario de sesiones y en el período extraordinario de sesiones, en el cual se tratan materias determinadas por el P de la R.

    En la práctica han existido años en que el P de la R, al momento de convocar a legislatura extraordinaria introduce una cláusula que permite al Parlamento avocarse a proyectos de su propia iniciativa.

    El Congreso puede autoconvocarse en período extraordinario cuando no hay sido convocado por el P de la R.

    2.- Atribuciones Administrativas:

    2.1.- De carácter material.

    2.2.- De carácter jurídico: esta se constituye por la potestad reglamentaria del P. de la R.

    (art.33 n° 8).

    El P de la R puede dictar dos tipos de normas, llamadas reglamentos.

    a- Aquellos que permiten la ejecución de una ley, los cuales están basados en la potestad reglamentaria de ejecución.

    b- Aquellos que se refieren a normas generales y obligatorias sobre materias que no sean propias del dominio legal, los cuales se denominan reglamentos autónomos.

    Como ya lo hemos dicho, la potestad reglamentaria no es una atribución que le corresponda exclusivamente al P de la R, sino que es un concepto mucho más amplio, ya que hay otros órganos que también tienen potestad reglamentaria.

    La potestad reglamentaria del P. de la R. se puede definir como aquella que no le corresponde a otros órganos, como el COSENA, el Banco Central, el Congreso Nacional.

    La forma en que se ejercen las atribuciones administrativas es a través de Decretos Supremos.

    La atribución del P. de la R. para dictar DS está consagrada en el art. 32 n°8.

    - Clases o tipos de Decretos:

    1.- DS Generales:

    1.1.- Decretos Supremos y Decretos no supremos:

    Los DS son firmados por el P de la R, o por orden del P de la R, cuando la ley permite la delegación de la firma por parte del P de la R a uno de sus ministros.

    1.2.- DS simples y DS reglamentarios.

    Los DS simples contienen actos particulares.

    Los DS reglamentarios contienen reglamentos.

    1.3.- En relación a la materia pueden distinguirse DS políticos y DS administrativos.

    2.- DS Especiales:

    2.1.- DS de emergencia económica o financiera: art. 32 n°22.

    En virtud de la facultad entregada al P de la R por la constitución, éste puede exceder sus gastos hasta en un 2% sobre lo autorizado por la ley de presupuesto.

    Las causales de autorización son enumeradas en forma genérica y taxativa en la misma norma.

    Deben contar con la firma de todos los ministros.

    2.2.- DS de insistencia : art. 88.

    Es un decreto que puede dictar el P. de la R. para obligar a la Contraloría a tomar razón de algún acto cuya ilegalidad haya sido representada por la Contraloría.

    Debe contar con la firma de todos los ministros.

    2.3.- DS de urgencia:

    No se fundamenta en la Constitución, sino en la LOC de la Contraloría.

    El P. de la R. puede solicitar al ente contralor que se pronuncie dentro de un plazo menor al que el contralor tiene por regla general (30 días)

    Requiere de la firma de todos los ministros.

    - Trámites a los que están sujetos los Decrestos:

    Art. 35 / DFL 7.912 / LOC de la Contraloría.

    1°- Firma del P de la R, salvo cuando delegó la firma, delegación que está sujeta a las excepciones del art. 35.

    (La delegación no procede respecto de los reglamentos)

    Firma del ministro o de los ministros correspondientes; o de todos los ministros., si la ley así lo ordena.

    2°- Anotación en el Ministerio que corresponda.

    3°- Toma de razón.

    4°- Comunicación a la Tesorería general de la República, cuando se trate de compromisos financieros para el Estado.

    5°- Refrendación y visación (autorización), si corresponde.

    Corresponde cuando en virtud del decreto se cursa algún gasto para el erario público.

    6°- Registro, si corresponde.

    7°- Publicación, si corresponde.

    No existe una regla general acerca de cuáles deben ser publicados.

    No todos los decretos deben cumplir con cada uno de los trámites. Los únicos, por los que debe pasar todo decreto es la firma y la anotación.

    Algunos trámites excluyen a otros, por ejemplo el registro excluye la toma de razón.

    • Unidades territoriales y la función ejecutiva:

    El territorio nacional se divide en regiones para los efectos de gobierno y administración, estas, en provincias.

    Para los efectos de administración, las regiones se dividen en provincias y comunas.

    -Sistema de la Constitución de 1925:

    a- Para efectos de gobiernos interior el país de divide en:

    Provincias: Intendente.

    Departamentos: Gobernadores.

    Subdelegaciones: Subdelegados.

    Distritos: Inspector.

    b.- Para efectos de administración interior:

    Provincias: Intendente + Asamblea Regional.

    Comunas: Alcalde + Regidores.

    La Constitución del ´25 contemplaba una norma que decía que debía irse descentralizando el país paulatinamente en las asambleas regionales, que finalmente no llegaron a existir.

    El 12 de Julio del ´74 se dictó el DL 573 que inicia el proceso de regionalización administrativa, el cual establecía que el país se dividiría en regiones, estas en provincias y estas en comunas.

    El objetivo de la regionalización era descentralizar administrativamente el país.

    La regionalización chilena no es equivalente a descentralización política, ya que la función de gobierno continua centralizada.

    • Características de las regiones:

    1.- Están fijadas por la Constitución ( su número).

    2.- Sus límites y la capital regional son materias del ley de quórum calificado.

    3.- Los límites determinan el tamaño de las circunscripciones para elegir a los senadores.

    Esto genera una curiosidad que consiste en que las circunscripciones senatoriales están fijadas por ley de quórum calificado, en cambio las circunscripciones de diputados son materia de LOC.

    4.- Los límites sirven para determinar el ámbito de competencia de los órganos descentralizados.

    La región no posee personalidad ni patrimonio propio.

    • EL Banco Central:

    El BC. lo insertamos dentro del estudio de la función ejecutiva y dentro del estudio de la constitución económica.

    Constitución económica son aquellas normas de la constitución que fijan pautas para el desarrollo de la economía dentro del Estado.

    Dentro de los capítulos que conforman la constitución económica el BC. se incorpora en aquel que trata de la institucionalidad económica.

    El BC. fue creado , junto con otras instituciones, en el año 1926, como un ente encargado de la emisión del circulante.

    La forma de regulación era aquella que ofrecía la constitución del ´25. El BC fue regulado por una ley, y no estaba recogido por la constitución.

    Debido a que fue regulado sólo por una ley, no gozó de la estabilidad de la cual goza hoy.

    La constitución del ´80 otorgó mayor rigidez a las atribuciones propias del BC.

    En el anteproyecto elaborado por la comisión Ortúzar se incluía un órgano encargado de la emisión y de la política monetaria, llamado Banco Central.

    La Junta de Gobierno, cuando revisó esa parte del proyecto mantuvo la intención de que existiera el BC, pero alteró la redacción de los artículos que lo regulaban, remitiendo a una LOC la fijación de las atribuciones del BC.

    El propósito explícito de la creación del BC era constitucionalizar un órgano encargado de la política monetaria.

    En realidad, el objetivo de incluir el BC en la Constitución no se logro completamente, ya que sus atribuciones no se señalan en la constitución, sino que, ésta lo reenvía a una LOC. Por esta razón, sostener que el BC es un órgano constitucional, no es muy preciso, ya que su inclusión en la constitución es solamente nominal.

    En definitiva la único que se recoge del Cap. XII es la autonomía del BC.

    Se reconoce esta autonomía, que se refiere a la desvinculación del órgano encargado de fijar las políticas monetarias respecto de la máxima autoridad del PE, es decir, respecto del Presidente de la República.

    La autonomía respecto del legislador es bastante relativa, porque es el legislador quien fija sus atribuciones..

    La razón de plantear el tema de la autonomía, es discernir en manos de quien se dejan la decisiones relacionadas con las políticas monetarias, y se concluyó que era más conveniente dejarla en manos de un órgano autónomo.

    (La decisión de dejar en manos de un órgano autónomo la política monetaria, es política.)

    El legislador fija las atribuciones del BC, a través de la LOC del BC dándole un carácter de independiente respecto del P de la R, basado fundamentalmente es argumentos históricos.

    Si la política cambiaría estuviera en manos del P del a R, éste podría beneficiar todo el aparato público y manejar la realidad económica del país. En cambio, si estas funciones se asignan a un órgano de carácter técnico con fines de largo plazo, es probable que el sistema funcione mejor.

    La réplica a este argumento atiende a la naturaleza misma de estas funciones, que son políticas, y por ello deberían estar en manos de un órgano político.

    El Tribunal Constitucional zanjó las diferencias que se produjeron acerca de fijar el margen del legislador orgánico para determinar lo límites de la autonomía del BC, diciendo que la autonomía no significaba privar al P de la R de atribuciones políticas y que las atribuciones garantizadas al P de la R no impiden crear un órgano autónomo.

    La LOC 18.840 del BC establece que la autonomía del BC resulta de que la constitución lo establece.

    En segundo lugar, la autonomía del BC está dada de la circunstancia de tener un patrimonio propio y una personalidad jurídica propia.

    En tercer lugar, es manifestación de la autonomía, la potestad del BC para formular políticas y para ejecutarlas; además al art. 83 de la ley 18.840 es una manifestación de la autonomía, al igual que el art. 90, y los arts. 16 y 17 que se refieren al régimen especial de designación de los miembros del consejo del BC.

    Los consejeros del BC son nombrados por el P de la R con acuerdo del Senado.

    El régimen de remoción de los consejeros distancia la voluntad del P de la R del manejo que pudiera hacer del BC.

    La ley 18.840 fija algunas reglas para la remoción de los consejeros y del presidente del BC.

    El nexo que existe entre el P de la R y el BC se establece en el art. 4,6,19 de la 18.840, que establecen que el P de la R, puede, a través de su Ministro de Hacienda asistir a las reuniones del consejo, con derecho a voz, además, el ministro puede proponer la adopción de ciertos acuerdos, que deberán tratarse en la próxima reunión del consejo.; también el P del R puede suspender la ejecución de un acuerdo del consejo durante 15 días, a menos que el consejo insista en el acuerdo por la totalidad de los miembros del consejo.

    El sistema de remoción de los consejeros, en cierta medida, relativiza la autonomía del BC en relación al P del R; aunque no en grado extremos ya que el mecanismo de remoción es bastante complejo.

    Existen ciertas incompatibilidades que afectan a los consejeros señaladas en el art. 14-15 de la ley 18.840.

    El art. 69 de la ley 18.840 permite la impugnación de la legalidad de las resoluciones, órdenes, acuerdos que dicte el BC. Esto, obviamente, es una limitación a la autonomía del BC.

    De estas impugnaciones conoce la Corte de Apelaciones de Santiago.

    - Composición del Consejo del banco Central:

    El consejo del BC se compone de cinco miembros nombrados por el P de la R con acuerdo del Senado; el plazo de duración en el cargo es de diez años, pudiendo ser designados para el próximo período. El presidente BC dura cinco años en el cargo.

    Los miembros pueden ser removidos con acuerdo del Senado; el presidente del BC puede ser removido con acuerdo de tres miembros del consejo y del Senado por el P de la R.

    - Atribuciones del BC: art. 38/ 18.840.

    El art. 88 CPR establece una limitación al BC que consiste en que no puede relacionarse con personas naturales ni con personas jurídicas que no sean financieras.

    Además el inc. 2 y 3 del art.98 establece que no puede financiar créditos al Estado, a menos que el país está en guerra.

    En tercer lugar, el inc 4 prohibe adoptar acuerdos que signifiquen establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza. Esto se relaciona con el principio de racionalidad.

    Sin embargo, el art. 98 no agrega la palabra “arbitraria”, lo que según el Tribunal Constitucional significa que el art. 98 inc.4 no sólo prohibe las discriminaciones arbitrarias, sino todo tipo de discriminaciones.

    • Régimen Financiero del Estado:

    -Elementos de la constitución económica:

    1.- Rol de los particulares: libertades y derechos que se reconocen en el orden económico .

    2.- Rol del Estado: incluye las definiciones sobre la capacidad del Estado para intervenir en el orden de la economía.

    a) Estado empresario.

    b) Regulando la actividad económica.

    c) Definiendo la política económica.

    ( ¿P.de la R.y B.C.? )

    d) Emitiendo circulante.

    e) Régimen financiero del Estado: son las normas que organizan la distribución de los recursos al interior del Estado y la recaudación de sus ingresos.

    Este régimen se basa en la ley de presupuestos.

    - Principios básicos:

    1) Principio de legalidad relativa.

    Que sea relativa significa que el legislador tiene la facultad para moverse libremente dentro de ciertos márgenes, la sujeción es siempre con discreción.

    2) Principio de unidad.

    No se fundamenta en la Constitución, consiste en que el presupuesto debe reflejar fielmente todos los ingresos y todos los gastos.

    3) Principio de equilibrio presupuestario.

    No esta fundamentado en la Constitución.

    El presupuesto debe ser equilibrado.

    -Orden Constitucional de los ingresos y los gastos.

    El Art.89-Art.32 n°22 fija como atribución exclusiva del P.de la R.recaudar e invertir los fondos públicos.

    • Estatuto de las F.F.A.A. (Cap.X):

    A diferencia de lo que sucedía con la constitución del 25 en que no se dedica un capitulo especial a las Fuerzas Armadas; en la constitución del 80 si se crea un estatuto especial para ellas, incluso las convierte en el último garante de la institucionalidad.

    Al revisar el Art. 32 de la constitución apreciamos que al P.de la R. le corresponden ciertas atribuciones militares, que forman parte del estatuto Constitucional de las F.F.A.A.

    El P. de la R. siempre ejecuta a proposición del respectivo comandante en jefe.

    Concordar Art.32n.19 Art.70n.13 Const. y 74 letra a de ley orgánica 18.948.

    También es el P. de la R. quien designa y remueve a los comandantes en jefe.

    Forman parte del estatuto de las F.F.A.A las reglas contenidas en el Cap.V en relación a oficiales en retiro como miembros del senado.

    También los Art.13-15 y las referencias que la Constitución hace a la LOC.

    Las máximas autoridades de las F.F.A.A. están sujetas a juicio Const.

    Existen también ciertas normas especiales en relación al sistema de responsabilidad administrativo disciplinarias de los miembros de las F.FA.A.

    También existen reglas especiales(Art.78) para la jurisdicción castrense.

    También el Art.80 letra a) que indica o margina la reforma procesal penal a la jurisdicción castrense.

    Existen normas especiales en el Art.98 en relación a los créditos que puede otorgar el B.C. al fisco en caso de guerra.

    Por último forma parte del estatuto de las F.F.A.A. el Cap.X.

    - Cosena y F.F.A.A.: L.O.C de las F.F.A.A. 18948

    L.O.C. de carabineros 18961

    D.L.2460 de 1979

    L.O.C. de policia de investigaciones

    D.L. 2859 15 de septiembre de 1973 (gendarmería)

    Las fuerzas dependientes del Ministerio de Defensa se clasifican en:

    1.- Fuerzas Armadas:

    1.1.- Ejército.

    1.2.- Armada.

    1.3.- FACh.

    2.- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública:

    2.1.- Carabineros.

    2.2.- Investigaciones.

    - Comandantes en Jefe de las F.F.A.A. y Carabineros:

    Duran en el cargo cuatro años y gozan de inamovilidad.

    Son nombrados por el P. de la R. de entre las cinco mejores antigüedades.

    • Función Legislativa o normativa:

    Es una función radicada en manos del P.de la R.,principalmente a través de la legislación y la potestad reglamentaria; en segundo lugar radicada en el congreso nacional en la medida que interviene colegislando con el P. de la R.; por esto cuando uno dice poder legislativo abarca el P. de la R. y el congreso.

    Incluso el P. de la R. tiene mas atribuciones en el poder legislativo que el Congreso principalmente, ya que tiene iniciativa exclusiva en algunas materias, cosa que no ocurre con el Parlamento por otro lado el Congreso está limitado por la posibilidad del P. de la R. de convocar a legislatura extraordinaria.

    También tienen potestad normativa todos los otros órganos constitucionales o legales a los cuales se les asigna algún grado de potestad reglamentaria.

    Hay órganos que tienen potestad reglamentaria originaria, cuando ésta es otorgada por la constitución; hay otros órganos que tienen potestad reglamentaria derivada que es aquella que otorga la ley, que se manifiesta en algunos reglamentos dictados por servicios públicos, como el Consejo Nacional de T.V.

    Todos estos órganos son legislativos o administrativos.

    También son titulares de la potestad reglamentaria los tribunales de justicia partiendo por la CS, esta potestad se traduce en la facultad de dictar autoacordados, que son reglamentos judiciales.

    También tienen potestad reglamentaria otros tribunales, que son superiores dentro de un cierto ámbito, nos referimos al TCE y al TC.

    Sobre este punto hay que señalar que la corte suprema es el tribunal supremo para aquellos tribunales, que están sujetos a la superintendencia directiva correccional y económica de la C.S., pero hay otros tribunales, como el T.C.E., el T.C. que son tribunales supremos en su ámbito.

    Así, queda claro que la función normativa no radica solo en el congreso , sino también en órganos del poder ejecutivo y en órganos del poder judicial.

    • El Congreso Nacional:

    Todas las normas que se refieren al C.N. forman parte del derecho parlamentario.

    Es un órgano institucional colegiado y representativo, que mediante un sistema de deliberación pública, ejerece funciones de tipo políticas, legislativas y de control de la autoridad administrativa, todo ello dentro de las particulares características de la forma de gobierno en el que opera.

    Las funciones mas importantes de los parlamentos no son las de llevar a cabo la función legislativa, sino la función de representación política y derivada de esta, la legitimación de las decisiones adoptadas bajo la forma de una ley.

    Las atribuciones del Congreso en relación al P. de la R. se ven bastante desmejoradas, debido a las atribuciones que a él le son conferidas y por la mejor infraestructura técnica con que cuenta el ejecutivo

    Tal vez la más importante atribución de congreso es la política de representación ; ya que en él se reflejan las presiones de las distintas fuerzas políticas.

    - Organización del Congreso:

    El Congreso chileno está compuesto de dos cámaras, la Alta o Senado y la Baja o de Diputados; o sea, es un Parlamento Bicameral.

    Hay quienes no creen en la necesidad del bicameralismo, sin embargo nuestra Constitución, siguiendo la tradición republicana de nuestro país, ha organizado el Parlamento bicameralmente.

    Debemos tener presente, eso sí, que la bicameralidad se justifica sólo si ambas cámaras se diferencian, tanto en su estructura orgánica, como es su estructura funcional. Esto no debe perderse nunca de vista, y es un argumento fuerte para oponerse ha quienes proponen homologar las atribuciones de ambas corporaciones.

    Las diferencias fundamentales que existen entre ambas cámaras en nuestro Parlamento son:

    1.- La composición de cada una de ellas. La Cámara Baja está compuesta por 120 diputados y la Cámara Alta por 38 senadores elegidos democráticamente, nueve senadores designados y un número variable de senadores por derecho propio.

    2.- Las atribuciones exclusivas de cada cámara se encuentran determinadas en la Constitución en los Art. 48 y 49.

    Hay ocasiones excepcionales en que el Parlamento funciona como unidad, caso en el cual nos encontramos ante lo que se denomina: Congreso Pleno; esto ocurre, por ejemplo cuando se genera vacancia en el cargo del P. de la R., faltando menos de dos años para la próxima elección de parlamentarios, cuando debe ratificar o rechazar una reforma constitucional, cuando debe pronunciarse respecto de la declaración del estado de sitio.

    - Funcionamiento del Congreso:

    El funcionamiento del Congreso está dividido en dos períodos, el ordinario, que va desde el 21 de mayo de cada año al 18 de septiembre y un período de receso, en el cual se puede convocar a legislatura extraordinaria. Lo cual lleva a que el único período de receso que en la práctica existe es el de vacaciones de los parlamentarios, que es durante el mes de febrero.

    Dentro de cada cámara existirán tantas comisiones estimen conveniente los parlamentarios;

    Estas comisiones tienen por objeto estudiar en forma especializada cada tema.

    También existen comisiones especiales no legislativas, que tienen por objeto investigar un determinado tema y así poder ejercer de forma especializada la función de fiscalización.

    Nuestra cámara de diputados, por razones fundamentalmente políticas, en virtud del art. 48 se ha arrogado la atribución de investigar ciertos temas que no se relacionan directamente con el gobierno.

    En puridad estas comisiones investigadoras sólo podrán investigar a órganos vinculados con el gobierno.

    Existen además las “comisiones unidas” que son aquellas que resultan de la fusión temporal de dos o más comisiones.

    Los miembros de cada comisión son nombrados por cada una de las cámaras.

    Una cosa distinta a las comisiones son los comités parlamentarios, que son organismos de relación entre la mesa y cada grupo político de parlamentarios, que determina cada partido político que tiene representación en la cámara.

    (La mesa es la testera, órgano directivo de la respectiva corporación, constituido por un presidente y un número determinado de vicepresidentes)

    Cada comité está representado ante la testera por el presidente del comité, que es elegido por la totalidad de sus miembros. Suele suceder que el presidente del comité sea, a la vez, el presidente de la bancada de su partido.

    La cámara es dirigida por su presidente que tiene como una de sus funciones dirigir los debates que se den dentro de la sala, de acuerdo a lo preceptuado en el reglamento de cada cámara.

    Fuera de cada una de las cámaras, existen órganos internos en cada una de ellas, compuestos por funcionarios, como los que tienen a cargo el funcionamiento de la Biblioteca del Congreso, la oficina de informaciones, órgano facultado para solicitar información a los órganos de la administración.

    - Estatuto Parlamentario:

    Es un conjunto de derechos, prohibiciones y cargas establecidas por la Constitución para regular la actividad de los parlamentarios, con el objetivo de velar por su idoneidad y probidad; y resguadar la independencia del resto de los Poderes.

    - Elementos del estatuto:

    1.- Requisitos de eligibilidad:

    1.1.- Positivos.

    1.2.- Negativos:

    1.2.1.- Inhabilidades. Art.54.

    1.2.2.- Incompatibilidades: son prohibiciones que impiden al parlamentario el desempeño conjunto de un cargo público con su mandato.

    La incompatibilidad opera como causal de renuncia al cargo anterior. Art. 55.

    1.2.3.- Incapacidades: son prohibiciones que la Constitución formula para designar a los parlamentarios en ciertos cargos. Más que restringir al parlamentario, restringen a la autoridad encargada de realizar las designaciones.

    Las causales de incapacidad son las mismas que la Constitución ha fijado como causales de incompatibilidades.

    2.- Causales de cesación en el cargo de parlamentario. Art. 57, 55 in fine.

    De las causales de cesación en el cargo conoce el TC (art. 82 n°11) por iniciativa del P. de la R. o de un mínimo de parlamentarios en ejercicio.

    3.- Prorrogativas parlamentarias: Art.58-59.

    3.1.- Inviolabilidad.

    3.2.- Fuero.

    3.3.- Dieta parlamentaria.

    3.3.- Inviolabilidad: Es un privilegio de carácter material que impide la incriminación o imputación de ciertos delitos cometidos por los parlamentarios.

    Los delitos por los cuales no pueden ser incriminados, deben ser de opinión; y además estos deben ser vertidos en la sala o de una comisión; un tercer requisito es que las opiniones deben ser emitidas en el ejercicio de sus funciones (no están comprendidas las opiniones emitidas fuera de la sala o de la comisión.

    Los tribunales que conocen de estos asuntos han estimado que cuando una opinión no tiene la intención de injuriar aunque sea emitida fuera de la cámara, por ejemplo en un pasillo del Congreso, no son incriminables. (Esto fue lo que ocurrió en el caso del diputado Nelson Ávila).

    3.2.- Fuero: es un privilegio de carácter procesal , en virtud del cual no puede, ningún parlamentario ser privado de libertad o sometido a proceso sin la autorización de la Corte de Apelaciones respectiva.

    Que los parlamentarios gocen de fuero no significa que para imputarles un delito sea necesario desaforar al parlamentario.

    3.3.- Dieta: la Constitución se limita a establecer que la remuneración de un parlamentario será equivalente a la de un ministro de Estado.

    El monto de la dieta, en cierta manera la fija el mismo parlamento, al aprobar la remuneración de los ministros de Estado.

    Hay algunos casos en que la inviolabilidad y el fuero entran a jugar conjuntamente, como en el caso en el que la senadora Mathei afirmó que un ex-diputado consumía drogas. El juez sostuvo que la inviolabilida incide en el tipo penal, por lo que no había delito y en consecuencia dictó un auto en que se señala que no puede abrirse sumario. Esta sentencia fue apelada; la Corte se Apelaciones señaló que el juez no podía señalar que no podía afirmar que no había tipo, ya que estaría invadiendo materias de fuero, que son propias de la Corte de Apelaciones.

    - Atribuciones del parlamento:

    A. Según el órgano que las ejerce:

    1.- Atribuciones del Congreso Pleno.

    2.- Atribuciones de la Cámara de Diputados.

    3.- Atribuciones de la Cámara de Senadores.

    B.- Según el tipo de atribución:

    1.- Atribución Normativa.

    1.1.- Ordinaria:

    1.1.1.- Legislativa.

    1.1.2.- Potestad reglamentaria.

    1.2.- Extraordinaria o Constituyente.

    2.- Atribuciones Jurisdiccionales.

    3.- Atribuciones políticas: son aquellas que demandan una decisión política.

    4.- Atribuciones Consultivas.

    A.1.- Atribuciones del Congreso Nacional en Pleno: Art.50:

    Antes de comenzar el desarrollo de este tema, es necesario precisar que el art. 50 no agota todas las atribuciones del Congreso Pleno.

    a.- Ejercicio de la potestad legislativa.

    b.- Competencia del Congreso para participar en el proceso de reforma constitucional.

    c.- Aprobar o desechar los tratados internacionales (Art.50).

    d.- Pronunciarse respecto del estado de sitio (Art.50).

    En relación a estos dos últimas atribuciones, en realidad no son tan exclusivas, ya que en ambas interviene el P.de la R. Son exclusivas en el sentido de que conocen ambas cámaras reunidas.

    El Parlamento puede aprobar o reprobar la declaración de estado de sitios y puede dejar sin efecto la declaración que lo haya aprobado.

    e.- Otorgar el indulto a los condenados en el juicio constitucional (Art.32 n°16).

    - Régimen constitucional de los Tratados Internacionales:

    En relación a su generación, es una atribución exclusiva del P. de la R., quien dirige las relaciones internacionales, negocia, firma y ratifica.

    Respecto de los tratados que deben ser aprobados por el Parlamento, aunque el constituyente no se pronunció expresamente, sí podemos inferir que deben ser aprobados aquellos tratados que se refieran a materias de ley.

    El Congreso nacional legitima lo hecho por el P. de la R.

    Hay materias muy importantes que no necesariamente deberán ser aprobadas por el Congreso, como los tratados de integración.

    El procedimiento de aprobación de los tratados se sujeta a los trámites de una ley, lo cual no quiere decir que sea una ley. Esto quiere decir que el trámite debe iniciarse con un Mensaje del P. de la R., luego debe ser aprobado por el Parlamento- aprobación que para estos efectos se denomina ACUERDO, ya que sólo puede manifestarse favorable o negativamente, pero sin modificar nada- y luego publicado en el Diario Oficial.

    Los efectos que produce un tratado internacional son los mismos que producen las leyes.

    Algunos autores han pretendido atribuirles una jerarquía mayor al que tienen las leyes, sin embargo esta no es una posición mayoritaria.

    Respecto del acuerdo del Parlamento, debemos decir que éste no puede entrar a modificar el contenido del tratado, sino que goza de la facultad, sólo, para aprobar o rechazar.

    El art. 50 permite al P. de la R. promulgar un tratado, sin haberlo enviado para su aprobación al Congreso, cuando se trata de convenciones que permiten la ejecución de un tratado que ya está en vigor.

    La constitucionalidad de un tratado puede ser revisada por el TC mientras no hayan entrado en vigor, pero nada dice de qué control puede ejercerse después de que ha entrado en vigencia.

    Cuestión que en realidad sería poco conveniente para la imagen internacional del país.

    Respecto de la posibilidad de reformar la Constitución por vía de un acuerdo internacional, debemos recordar lo que dijimos al estudiar el art.6.

    A.2.- Atribuciones de la Cámara de Diputados: Art. 48

    a.- Fiscalizar los actos de Gobierno.

    El término fiscalización, normalmente se entiende en forma más amplia que el término control. Por control se entiende la comparación o evaluación de un acto tomando como criterio el acto que lo regula.

    En cambio en la fiscalización el criterio corresponde a la persona que fiscaliza, lo que permite introducir juicios de valor.

    Por gobierno debemos entender a todos aquellas autoridades que forman parte de los órganos de gobierno. Otros entienden por gobierno sólo las autoridades mencionados en el Cap. XIII, quedando fuera todos los órganos que tienen cierta autonomía.

    También, hay quienes piensan que quedan fuera ciertos órganos que tienen autonomía, en virtud de una ley.

    La referencia al gobierno es en sentido orgánico y no en el sentido de actos de gobierno.

    (Artículo de prof. Soto Clos “art.48 n°1 de la Const. / Revista de D°Público n°55-56 de 1994)

    Sin embargo en la práctica no se ha respetado la Constitución, ya que, incluso la Cámara de Diputados ha controlado órganos privados como la Colonia Dignidad.

    La fiscalización se hace a través de votos o acuerdos que dirige la Cámara al P de la R; los que se entienden satisfechos con la respuesta del P. de la R.

    Los acuerdos deben ser adoptados por la mayoría de los diputados presentes.

    El efecto prioncipal que generan estos acuerdos es la obligación por parte del P. de la R de responder al acuerdo dentro de 30 días. También pueden afectar la responsabilidad política de los Ministros de Estado.

    En definitiva, no generan ningún efecto jurídico, sino político, a menos que se genere una posibilidad de acusar constitucionalmente a la autoridad de gobierno.

    El fundamento de las comisiones investigadoras es bastante débil, su estructura administrativa es prácticamente inexistente, por lo que debería reforzarse.

    En la práctica los acuerdos tienen por objeto fiscalizar los actos de gobierno y tienen un efecto meramente político- informativo.

    El art. 48 n°1 otorga una herramienta para fiscalizar a cada diputado. Esta facultad es denominada facultad para requerir antecedentes, se ejerce a través de la oficina de informaciones. (art. 9-10 de LOC del Congreso y art. 88 Const.)

    Esta atribución es exclusiva de la Cámara de Diputados y no fue otorgada al Senado, lo cual no quiere decir que cada senador, individualmente no pueda ejercer facultades fiscalizadores, las que no obstante, no tendrán, más valor de la que tiene la opinión de un senador.

    Esto se deduce de la modificación al art. 49 el año 89, que borró la palabra “senadores” en su parte final.

    b.- Declarar si han o no ha lugar las acusaciones que no menos de 10 y no más de 10 de sus miembros formulen contra alguna de las personas que es legitimado pasivo de una acusación constitucional.

    La Cámara de Diputados acusa, ejerciendo una función política y el Senado desarrolla una función jurisdiccional.

    Juicio Constitucional o Acusación Constitucional: es un proceso que tiene por objeto la destitución e inhabilitación temporal para ejercer cargos públicos de todo aquel que cometa los ilícitos señalados en el art. 48 n°2.

    Este juicio, en ningún caso es un instrumento para hacer efectiva responsabilidades políticas, sino que es un juicio en el que se responsabiliza al acusado jurídicamente.

    Los ilícitos constitucionales son bastante imprecisos, y son siempre conocidos en última instancia por el Senado, que es un órgano político.

    El juicio constitucional es la versión presidencial del empeachment inglés, que es un recurso para destituir a los malos servidores del rey. Esta figura fue tomada por la Const. de EEUU como un recurso para destituir a las autoridades de gobierno.

    La Cámara resuelve si la acusación resulta admisible o no. En caso de que la respuesta sea afirmativa, la hace suya y es élla la que acusa ante el Senado.

    - Legitimados pasivos de la acusación constitucional:

    1.- El P. de la R.

    2.- Los Ministros.

    3.- Los magistrados de los tribunales superiores.

    4.- Los generales y Almirantes.

    5.- Los intendentes y Gobernadores.

    No se puede acusar constitucionalmente al General Director de Carabineros, a los alcaldes ni a los magistrados del TC, a menos que entendiéramos que dicho tribunal es un tribunal superior, cuestión que no es muy aceptable.

    Las causas por las cuales se puede acusar constitucionalmente se contemplan en el mismo art. 48 y son bastante imprecisas. Por ejemplo, cómo definir qué es el honor de la nación. La imprecisión de la que hablamos permite que las acusaciones constitucionales tengan un sesgo político, sobre todo al momento de interpretar las causales de acusación.

    El plazo para acusar depende de la autoridad contra la cual se dirige la acción.

    En el caso del P. de la R el plazo es hasta seis meses de haber cesado en el cargo.

    En el caso del resto de las autoridades el plazo es de tres meses después de haber cesado en el cargo.

    (Concordar el art. 48 n°2 con el art. 37-52 LOC del Congreso)

    - Efectos de la interposición de una acusación constitucional:

    La interposición la resuelven entre 10 y 20 diputados.

    1°. El efecto consiste en que el afectado no podrá ausentarse del país sin el permiso de la Cámara.

    2°. Interpuesta la acusación, la cámara designa una comisión informante y ordena la notificación al acusado; quien deberá concurrir por sí o representado por un abogado.

    La Comisión propone a la Cámara si se declara admisible o no admisible la acusación, pero es la sala la que la declara admisible o no .

    En el caso de la acusación constitucional en contra del P.de la R., para declarar admisible la acusación se requiere de la mayoría de los diputados en ejercicio.

    - Efectos de la declaración de admisibilidad:

    1°. No puede ausentarse del país.

    2°. Queda suspendido de sus funcione.

    Formulada la acusación, conoce de ella el Senado, órgano que se limitará a declarar si el acusado es o no culpable.

    El quórum para resolver la acusación es de 2/3 de los senadores en ejercicio, si el acusado es el P. de la R y la mayoría a de los senadores en ejercicio en el caso del resto de las autoridades.

    - Efectos de la acusación constitucional, una vez que ha sido aprobada por el Senado son:

    1°. Destitución de la autoridad acusada.

    2°. Inhabilitación por el término de cinco años para ejercer cualquier cargo público.

    3°. Será juzgado por el tribunal competente para los efectos de hacer valer en él su responsabilidad civil o criminal.

    Surge la interrogante de si la declaración del Senado produce efecto de cosa juzgada respecto del tribunal que conocerá posteriormente de la acción civil o criminal.

    La duda consiste en determinar si el tribunal ordinario se limitará a declarar el monto de la pena o si puede declarar inocente al inculpado.

    Pareciera más correcto concluir que el tribunal sólo debe fijar el monto de la indemnización o de la pena, ya que la responsabilidad del sujeto ya fue juzgada.

    - Atribuciones del Senado: Art. 49 n°2.

    1. Art. 49 n°2:

    La competencia del Senado para hacer efectiva la responsabilidad ministerial de los Ministros consiste en decidir si se admite una acción civil en contra de los ministros, ya que estos gozan de fuero civil.

    Cabe preguntarse si es una decisión dirigida al fondo de la acción o a la plausibilidad de la acción. Si aceptamos esta hipótesis, solo la Corte puede decidir sobre el fondo. Pero si aceptamos la primera posición, la decisión del Senado tendrá efecto de cosa juzgada y la Corte se limitará a determinar el monto de la demanda. Fundamento de esta posición es la palabra “injustamente” que utiliza el constituyente. Fundamento de la otra posición es la palabra “pueda”.

    Es más correcto pensar que la decisión el Senado no es vinculante para los tribunales, ya que si lo fuer, se perdería la intención del constituyente que es establecer una especie de filtro procesal.

    2. Art. 49 n°3:

    Los sujetos concernidos en estas contiendas de competencia son por una parte las autoridades políticas- administrativas y por otra parte los tribunales superiores de justicia.

    Hay quienes entienden que con la expresión “tribunales superiores” se alude sólo a los tribunales ordinarios. Otros afirman que se incluyen dentro de esta categoría el TE y el TC.

    Por autoridades políticas entendemos al P. de la R, los intendentes, los seremis, los subsecretarios ministeriales y los ministros. Dentro de las autoridades administrativas encontramos a las municipalidades, los gobiernos regionales y los servicios públicos.

    Esta atribución del Senado puede ser calificada como una función jurisdiccional, ya que produce cosa juzgada para el caso concreto.

    Las contiendas de competencia son negativas o positivas.

    Son positivas cuando ambas autoridades afirman tener competencia y son negativas cuando ambas autoridades niegan tener competencia.

    Debido a que en nuestro sistema las sentencias producen efectos relativos, el Senado debe pronunciarse cada vez que se suscita una contienda de competencia.

    Este proceso suele ser bastante lento, por eso en Europa est atribución fue conferida a los TC.

    3. Art. 49 n° 5:

    Atribución de carácter política, por esto los senadores también pueden ejercerla.

    También puede ser revisado por el Parlamento, sobre todo el que deniega el consentimiento del Senado. Si aprueban no pueden desdecirse sin comenzar un proceso de destitución.

    - Potestades normativas y su distribución en los órganos constitucionales:

    La potestad normativa es aquella que habilita a su titular para dictar normas vinculantes (que no son sentencias).

    La Potestad normativa es bastante amplia y no se restringe a la potestad legislativa.

    A propósito del art. 32 n°8 dijimos que la potestad reglamentaria no era una facultad exclusiva y excluyente del P. de la R.

    Respecto de la potestad reglamentaria, hay que decir, que no pertenece sólo al P. de la R., sino que también gozan de élla las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, el Banco Central, el Cosena, cada una de las Cámaras del Congreso (reglamentos camerales), la Corte Suprema (superintendencia directiva, correccional y económica).

    Esta potestad es originaria, porque emana de la misma Constitución.

    La ley también puede asignar potestad reglamentaria a otros órganos constitucionales o legales; con la única limitante de que no puede variar el orden de competencia propia de cada órgano.

    - Materias propias de la potestad reglamentaria:

    Resultan al descartar todas aquellas materias que no son materias de ley. Esta labor de exclusión o de descarte no es una tarea fácil, ya que la enumeración del art. 60 es genéricamente taxativa. Además, el art.60 n°20 presenta una dificultad anexa, que consiste en que es una norma bastante ambigua.

    Un segundo paso para determinar las materias propias de potestad reglamentaria consiste en determinar quiénes son sus titulares.

    - ESQUEMA:

    Potestad Normativa:

    1.- Legislativo ! Potestad normativa ordinaria.

    2.- Reglamentaria ! Potestad normativa ordinaria.

    3.- Constituyente ! Potestad extraordinaria o constituyente.

    - Titulares de la potestad reglamentaria originaria:

    1.- Gobiernos regionales.

    2.- Municipalidades.

    3.- Cosena.

    4.- Banco Central.

    5.- Cada una de las Cámaras del Congreso.

    6.- Corte Suprema.

    7.- Presidente de la República.

    - Materias que comprende la potestad reglamentaria:

    El primer criterio está dado por el art. 60.

    El segundo criterio corresponde a los titulares de ella.

    Gráfico:

    MATERIAS DE LEY

    Nota 1: el art 32 n°8 debe entenderse en un sentido extensivo; porque debería decir: “aquellas materias que no son propias de ley y que no son de potestad reglamentaria perteneciente a otro órgano constitucional.

    Nota 2: El sistema de la Constitución del 25 era de dominio mínimo legal, es decir, sólo en virtud de una ley se puede. En cambio, la Constitución del 80 establece el principio máximo legal, es decir, sólo son materias de ley.

    En definitiva, el art. 32 n°8 está limitado por la potestad reglamentaria originaria y la potestad reglamentaria derivada entregada a otros órganos constitucionales o subconstitucionales.

    - Potestad Normativa Legislativa: (LOC 18.900 del Congreso nacional)

    - Materias de Ley: Art. 60.

    Este artículo hace una enumeración genéricamente taxativa, lo que quiere decir que en esta disposición no se agotan todas las materias de ley, porque el constituyente, en varias oportunidades reenvía a la ley.

    - Se pueden ordenar las materias de ley de la siguiente forma:

    a.- Aquellas materias que en forma permanente deben ser reguladas por una ley.

    b.- Aquellas materias que en forma transitoria deben ser reguladas por una ley.

    Las primeras están principalmente en el art. 60.

    Las segundas las encontramos, principalmente en la sexta disposición transitoria. Con esta norma el constituyente no deslegalizó las normas dictadas bajo las Constituciones anteriores que se refieren a materias que actualmente son materias de reglamento.

    El legislador no puede modificar las leyes que estén vigentes gracias a la sexta disposición transitoria; sólo puede derogarlas.

    Debemos señalar que la norma a la que nos referimos adolece de un pequeño error de redacción, ya que parte de la base de que solamente el P. de la R. es titular de la potestad reglamentaria.

    - Materias que en forma permanente han sido encomendadas a la regulación del legislador (Art. 60):

    1.- Art. 60 n°1.

    2.- Art. 60 n°2.

    Ambos números se remiten a las materias que en virtud de otra norma constitucional deben ser reguladas por una ley.

    Estas materias se pueden ordenar de la siguiente forma:

    a.- Regulación de los derechos constitucionales o principio de reserva legal.

    b.- La fijación del estatuto organizativo y funcional constitucional de los órganos de la administración.

    Ej: estatuto de las FFAA y Carabineros, del BC, del TC, del TCE, de las Municipalidades. de los GR, etc.

    c.- La dictación de las leyes de base o leves base.

    Estas leyes son aquellas que se refieren a materias que, según el art. 60m encomiendan al legislador la regulación de aspectos fundamentales ( art. 60 n°4, 18, 20). Estos tres números tienen en común que configuran la función del legislador sólo en materias de ley.

    Las leyes de base son una limitación a la facultad normativa del legislador, ya que todo aquello que no se considera “base” estará dentro de la potestad normativa reglamentaria.

    d.- Aquellos casos en que la ley es llamada a constituir ciertos efectos de carácter particular, como las que otorgan la nacionalidad por gracia, las que rehabilitan en la condición de ciudadano.

    También se pueden ordenar las materias de ley, de acuerdo a un criterio de mayor o menor precisión del mandato del legislador. ( ver en fotocopias)

    1°.- Mandato de contenido preciso que no deja libertad al legislador. Art. 60 n°5, 13 y 19.

    2°.- Mandato general de comprensión precisa con un ligero esfuerzo del legislador puede ser acotado. Art. 60 n°1 y 2.

    3°.- Mandatos amplios e imprecisos. Art. 60 n°3, 18, 20. Para ellos es útil la categoría de leyes base.

    - Categorías de leyes que ha previsto la Constitución:

    La Constitución del 25 preveía sólo un tipo de leyes, las ordinarias.

    La Constitución del 89, recogiendo los estudios de Derecho comparado, establece varias categorías de leyes en el art. 63.

    1.- Leyes Ordinarias: son aquellas que requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los senadores y diputados presentes en la sala.

    Cuando se dice que la mayoría debe ser simple se refiere a que el universo de parlamentarios no es calificado, sino que sólo se requiere el voto a favor de la mayoría de los presentes en la cámara para aprobar la ley, siempre y cuando los presentes en la sala no sean menos un tercio de los parlamentarios en ejercicio.

    2.- Leyes de quórum calificado: Son aquellas que requieren para su aprobación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

    3.- Leyes orgánico constitucionales: Son aquellas que requieren de las cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio.

    4.- Leyes que deben ser aprobadas por los des tercios de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trata de un delito calificado como conducta terrorista (art. 60 n°16).

    5.- Interpretación de las leyes constitucionales: Son aquellas que requieren de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio.

    6.- Modificación o derogación de una norma constitucional: Son aquellas que requieren de los tres quinto o de los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.

    Suele presentarse un problema respecto de cómo se relacionan estas leyes entre sí, en el sentido de si existe una diferencia entre los tipos de leyes:

    CP CP

    LRC LRC

    LIC LIC

    LOC

    LQC LOC

    LQC

    LO LO

    Reglamentos Reglamentos

    -Criterio Orizontal o Jerárquico:

    Las leyes ordinarias deberían sujetarse a las LQC y estas a las LOC, además de sujetarse a la propia Constitución.

    Criterio vertical:

    En caso de contradicción entre leyes, se solucionará aplicando el principio que dice que la ley posterior deroga a la anterior. De este modo no podrán haber leyes ilegales, ya que éstas sólo deben concordar con la Constitución.

    El profesor Nuñez piensa que el problema es un poco más complejo, que debe solucionarse introduciendo un criterio de competencia.

    Si una LO contradice las materias propias de una LOC o una LQC, estará traspasando el ámbito de su competencia.

    Esto no quiere decir que en algunas ocasiones no sea correcto aplicar uno de los dos criterios señalados anteriormente.

    I.- Primer Trámite Constitucional: Cámara de Orígen:

    Todo proyecto debe tener siempre su origen en una de las dos cámaras, generalmente en forma indiferente.

    Hay algunos proyectos que deben tener su origen en una de las cámaras necesariamente.

    Esto no hay que confundirlo con materias de iniciativa exclusiva de una de las cámaras, ya que sólo existen materias exclusivas del P. de la R.

    La discusión particular se verifica tanto en la sala como en comisiones. Cuando los proyectos no son extensos, generalmente, se omite el trámite de comisión y se discute el proyecto inmediatamente en la sala.

    Cuando previamente se ha discutido en comisión, el proyecto es propuesto a la sala por la comisión que lo ha estudiado.

    - Posibilidades que se dan después de la discusión general:

    a.- Rechazar en general, esto es negarse a legislar acerca del tema del proyecto. Cuando esto ocurre el proyecto no podrá ser presentado nuevamente antes de un año, salvo que se trate un proyecto de iniciativa del P.de la R y éste lo solicite. En este caso, el proyecto pasará a la otra cámara para que se pronuncie en general acerca de él.

    Si esta cámara lo aprueba por los 2/3 de los presentes se entenderá que lo aprobó en forma general y pasará a la cámara que lo había rechazado inicialmente.

    b.- Aprobar en general.

    Esto permite que se inicie la discusión particular y que se puedan hacer indicaciones.

    Art. 65, art. 24, 31 LOC 18.918.

    Las indicaciones, por regla general, pueden se presentadas respecto de todos los proyectos.

    - Restricciones para presentar indicaciones:

    1°. No pueden presentarse cuando se trata de un proyecto de iniciativa exclusiva del Presidente. de la República.

    2°. Una restricción común para el P. de la R, y para los parlamentarios es que no pueden hacer indicaciones que no tengan conexión con la materia de la cual trata un proyecto.

    Art. 24 LOC 18.918.

    Las indicaciones se discutirán una a una en la comisión, para ser presentadas, posteriormente a la sala, la que deberá considerar las indicaciones.

    II.- Segundo Trámite Constitucional: Cámara Revisora. Art. 67.

    a.- Si la cámara revisora rechaza en general el proyecto aprobado por la cámara de origen se constituirá una comisión mixta compuesta arbitrariamente por igual número de diputados y senadores.

    Si la comisión mixta no llega a acuerdo o si una de las dos cámaras rechaza el informe, no habrá ley, amenos que el P. de la R. solicite a la cámara de origen que insista sobre la revisora respecto del proyecto aprobado en el primer trámite constitucional. Si la cámara revisora lo rechaza por los 2/3 de los presentes no habrá ley, pero si no alcanza este quórum, se entiende aprobado.

    b.- Si la cámara revisora aprueba el proyecto, con o sin modificaciones pasara al P. de la R. o volverá a la cámara de origen, respectivamente.

    III.- Tercer trámite constitucional: Regreso a la cámara de origen.

    Si la cámara de origen aprueba las modificaciones hechas por la cámara revisora, el proyecto pasa al P. de la R.

    Si la cámara de origen no aprueba las modificaciones hechas por la cámara revisora se conformará una comisión mixta. Art. 67.

    - Fase Interorgánica: Art.70, 72.

    Alternativas que se nos presentan:

    a.- El P. de la R. puede aprobar el proyecto de ley. La aprobación puede ser expresa o tácita.

    La remisión la hace la cámara de origen. Si transcurren más de 20 días desde la remisión del proyecto se entiende aprobado tácitamente, y deberá ser promulgado.

    b.- Título III de la LOC 18918, art. 70 CPR.

    El Parlamento puede estar o no de acuerdo con las observaciones formuladas por el P. de la R.

    La única fórmula para que se imponga el Parlamento es que insista en el proyecto que aprobó por los 2/3 de los diputados y senadores en cada cámara.

    El veto del P. de la R puede ser aditivo, sustitutivo o supresivo.

    Generalmente los que benefician al P. de la R son los supresivos y los sustitutivos.

    - Actos posteriores: Art. 72 inc. 2-3:

    - Ley de Presupuesto:

    Las particularidades de esta ley las encontramos en: 64, 62 CPR y DL 1263.

    La Ley de Presupuestos es un instrumento legal en el cual se asiente lo que se estima serán los ingresos del Estado durante un año y los gastos del estado durante un año.

    - Rasgos esenciales de la Ley de Presupuesto:

    La cámara de origen es la de Diputados.

    La fecha de presentación es de tres meses antes de que debe empezar a regir, que es el 1 de enero.

    La duración de la ley es de un año.

    Plazo de aprobación: art. 64 inc.1.

    Conoce de él una comisión mixta especial. Art. 19 LOC 18.918.

    No se aplica el sistema de urgencias y goza de preferencia sobre todo otro asunto.

    Art. 26 LOC 18.918.

    Art. 8 n°2 inc 6 CPR.

    El Congreso no puede modificar el proyecto de ley en lo referido a la estimación de los ingresos.

    Lo que sí puede hacer es modificaciones (rechazar o rebajar) en relación a los gastos que fija el proyecto que no se hayan fijado por una ley permanente, es decir, los gastos variables.

    Respecto de los gastos fijos que están contenidos en una ley permanente no pueden ser modificados a la hora de la discusión de la ley de presupuestos.

    En definitiva, el Congreso tiene una función legitimadora de la ley de presupuesto. La única atribución que tiene el Congreso es reducir los gastos variables.

    - Procedimiento de Reforma Constitucional

    El capítulo XIV impone un mecanismo relatvamente difícil de Reforma Constitucional, porque exige un quórum alto de aprobación. Sin embargo, en contraste con la Constitución del 25 no es tan complejo. Ella exigía dos tercios de cada una de las cámaras y La aprobación del P. de la R, quien tenía facultad de veto absoluto; aprobación que , respecto de ciertas materias no era suficiente el pronunciamiento. Además de requerir siempre acuerdo del presidente, debían dos por el parlamento, y luego ser aprobados hasta que se renovaran conjuntamente ambas cámaras, exigía que el próximo parlamento (2/3) y el presidente se pronunciaran también favorablemente.

    Hoy se mantiene una constitución rígida pero más suave. Tiene un sistema de quorum diferenciado en relación a los capítulos sobre los que incide la reforma (designación meramente geográfica y no por materias). I,III,VII,X,XI,XIV, debe aprovarse por el quorum más alto, 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.

    - Procedimiento de Reforma de una Ley.

    Emana del capítulo XIV, no esta claro si se le aplican las normas de tramitación de una ley. En la constitución del 25 lo señalaba así expresamente y hoy no. Si no se aplican esas normas se pierde un buen instrumento de consenso: las comisiones mixtas; lo que puede ser positivo o negativo según el caso.

    Parece ser sensata su procedencia cuando hay diferencia entre las cámaras que tienen por objeto modificaciones hechas por la cámara revisora. Parece no ser útil cuando la cámara revisora rechaza en general, porque quórum requerido de reforma busca promoverla sólo cuando exista un alto consenso, que no existe cuando una cámara rechaza en general el proyecto planteado por la otra.

    Cuando el parlamento ha aprobado el proyecto, debe el congreso pleno, realizar un acto inútil en la forma que fue planteado, debe ratificar el proyecto aprobado separadamente, por la mayoría del total de los miembros del congreso pleno.

    Lo curioso es que si no aparecen, se hará el día siguiente con los que vayan. El presidente lo puede observar rechazándolo total o parcialmente ( Art.117 y.4°...6).

    Vincular con el quorum de tratado internacional por ser este el procedimiento adecuado de reforma constitucional para algunos.

    La constitución sólo prevee la posibilidad de reforma parcial y no de sustitución constitucional. Hay quienes formulan una especie de categorías de norma constitucional respecto de la modificación de normas importantes como el Art.I,IV y V. Estaríamos ante dispociciones que no sería posible modificar sin revisar el resto de la constitución, con ello llegamos a un punto en que no existe ninguna norma constitucional.

    Quien controla el que la reforma constitucional se haga de acuerdo al capítulo XIV es el tribunal constitucional (Art. 82 n°2).

    El margen de control del tribunal constitucional son las institucionalidades de forma.

    Respecto de si el tribunal constitucional puede controlar la constitucionalidad de forma podemos decir que si se cree en la existencia de diferentes categorías de norma, puede un procedimiento de reforma ser incompatible con aquellas normas que no pueden modificarse sin afectar el resto de la constitución, de acuerdo a esta idea habría un conflicto de constitucionalidad en el fondo.

    - Control Legal.

    - ESQUEMA:

    1.- A priori:

    1.1.- TC.

    1.2.- CGR.

    2.- A posteriori:

    2.1.- TC.

    2.2.- CS.

    - Clases de control:

    A.-Preventivo: Es llevado a cabo por Tribunal Constitucional y la Contraloría (al tomar razón del D.F.L),

    Contraloría general de la República Art.88 y.2°.

    El control del TC puede ser:

    a.- Obligatorio: Art.82 n°1: sobre ley es orgánica constitucionales y leyes interpretativas. Cuando el TC resuelve un conflicto de opiniones acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, para muchos autores, está legislando.

    b.- Eventual: Art 82 n°2, resolver sobre leyes ordinarias, LQC, TI, LRC

    Esta forma de control se encuentra sujeto a la formulación de una acción de inconstitucionalidad, que siempre debe ser ejercida antes de la promulgación de la ley.

    En la práctica esto genera dificultades, el parlamento envía a control solo las partes de un proyecto que son materias de ley orgánica constitucional. El tribunal constitucional señala de oficio que debe controlar lo demás porque él califica, es el órgano que controla, por lo tanto el es él quien califíca de qué materia se trata

    La la sentencia también tiene su complejidad ya que en su declaración suele pronunciarse respecto de la constitucionalidad de una parte del proyecto , y de otras no se pronuncia por no ser materia de ley orgánica constitucional..

    También puede indicar el modo en que debe interpretarse una ley para que no sea considerada inconstitucional, con lo cual, estaría legislando. En otras ocasiones señala una forma de interpretar la ley, dejando abierta la posibilidad a que existan otras maneras de hacerlo; en este caso se dice que habrá intérprete libre. En estos casos la función del TC parece más legislativa que jurisdiccional.

    B.- Control Represivo: Lo realiza la Corte Suprema cuando conoce del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80

    También realiza un control represivo - a posteriori- el Tribunal Constitucional de los D.F.L dentro de los treinta días siguientes a su publicación (Art. 82 n°3) y caso señalado en el Art. 82 n°7.

    El recurso de inaplicabilidad puede ser conocido de ofico o a petición de parte.

    Que la CS declare de oficio la inconstitucionalidad de una ley, significa que lo hace sin intervención de terceros. La primera vez que esto ocurrió fue el año ´96 con ocasión del “Caso Cuadra”

    Como dato adicional, mencionaremos que algunos abogados, fundando su tésis en el art. 20 sostiene que el recurso de protección es un medio, a través del cual se puede llegar a la declaración de inconstitucionalidad de una ley indirectamente.

    El control puede ser preventivo o eventual. Este último depende de la voluntad política de los titulares de la acción de inconstitucionalidad, que están señalados - taxativamente- en el art. 82.

    El control preventivo es una excepción dentro del Derecho Comparado, ya que las Constituciones suelen entregar a los TC funciones represivas y el conocimiento de las cuestiones de inconstitucionalidad, pero no la facultad de un controlar a posteriori.

    En Chile, la función que desempeñan los TC europeos es desempeñada por la Cortes Suprema.

    A modo de conclusión podemos afirnar que es impreciso mencionar el recurso de inaplicabilidad como único recurso posterior a la publicación de la ley, ya que el TC tiene facultad represiva. Además no sólo con un recurso se puede llegar al efecto que produce el recurso de inaplicabilidad, ya que como, lo vimos anteriormente, hay casos en que la CS ha declarado de oficio la inconstitucionalidad de una ley.

    Finalmente, debemos agregar que todo aquellos que se controla a priori puede ser controlado a posteriori.

    - Límites al control que efectúa la Corte Suprema:

    El art. 80 señala que existen limitaciones estructurales; la propia CS ha agregado a ellos los juriprudenciales.

    1. Lmitaciones estructurales. Art. 80:

    a.- Normas que por su naturaleza pueden ser objeto de una controversia, o sea, normas que pueden ser declaradas en una sentencia por tribunales ordinarios.

    Por ejemplo, una ley que crea un servicio público difícilmente será conocida por un tribunal ordinario. Otro ejemplo de ley que no tiene “vocación” judicial es aquella que cambia el nombre a una calle.

    En definitiva, deben ser cuestiones que se estén conociendo actualmente por la Corte Suprema o por otro tribunal

    b.- La segunda limitación consiste en que los efectos de la declaración de inaplicabilidad son particulares, esto lleva a que una ley podría ser declarada inconstitucional una infinidad de veces.

    El Proyecto Ortúzar señalaba que una vez declarada inconstitucional tres veces una ley se entendería derogada, sin embargo esto no fue aceptado y no se incluyó en la Constitución.

    c.- La declaración de inaplicabilidad no se puede extender a los hechos que ha ocasionado el recurso y tampoco puede invocar esos hechos en su sentencia.

    2. Limitaciones jurisprudenciales: son aquellas que la misma Corte Suprema se ha impuesto. Son consideradas, incluso más importantes que las otras.

    a.- No puede conocer cuando el fundamento del recurso se inaplicabilidad son los vicios formales de que adolece una ley. Esto quiere decir que cualquier vicio de forma de que adolezca una ley no puede ser conocido por la CS.

    La Corte Suprema sólo tiene competencia para conocer de los vicios de fondo.

    Esto no tiene fundamento sólido, ya que el art. 80 jamás hace distinción entre vicios de forma y de fondo.

    b.- La Corte Suprema ha sostenido que respecto de aquellos tribunales sobre los cuales no tiene superintendencia directiva, correctiva y económica, no puede ejercer su competencia para declarar su inaplicabilidad.

    El argumento para sostener esto es que el art. 80 por estar ubicado después del art. 79 estaría sujeto a sus restricciones.

    c.- La Corte Suprema ha sostenido que el art. 80 le reconoce competencia para declarar la inaplicabilidad de cualquier precepto legal; esto implicaría que la Corte Suprema no podría declarar la inaplicabilidad de un cuerpo legal o de un conjunto de preceptos.

    d.- El alcance de la declaración de inaplicabilidad es absolutamente restrictivo, ya que no pueden entenderse alcanzadas normas conexas.

    e.- El juicio sobre la aplicabilidad de la norma no le corresponde a la Cortes Suprema; sino que se limita señalar si es constitucional o no. Que acoja el recurso no obliga al juez de fondo a no aplicar la norma cuestionada.

    f.- Hay algunas sentencias respecto de las cuales no procede el recurso de protección. Son minoritarias.

    Hay algunos casos en las que las Cortes de Apelaciones y los jueces de letras podrían tener injerencia en cuestiones de constitucionalidad.

    Algunos abogados han intentado recursos de protección en lo que se incluye la inaplicabilidad de un proyecto de ley.

    En definitiva,. es bastante débil sostener que las Cortes de Apelaciones puedan declarar la inaplicabiliadad de una ley, en virtud de lo señalado por el art. 20.

    La duda es respecto de los jueces de letras. Ellos están sujetos al principio de vinculación

    (art. 6, 7)., cuestión que permite afirmar que un juez de letras puede negarse a aplicar una norma que se le aparece como inconstitucional.

    - Explicación del art. 83 in fine:

    Es una limitación a la jurisdicción de la Corte Suprema, que señala un orden de prelación de las interpretaciones del TC y de la CS. Cuando el TC ha declarado que una norma es constitucional, la CS no puede declararla posteriormente inconstitucional, es decir, no puede modificar lo declarado por el TC.

    Lo anterior significa que la declaración del TC produce cosa juzgada.

    Esto se aplica solamente cuando la declaración haya sido motivada por un cuestionamiento de un precepto.

    - ESQUEMA:

    - Función Normativa:

    1.- Ordinaria:

    1.1.- Potestad Reglamentaria.

    1.2.- Potestad Legislativa.

    2.- Extraordinaria o constituyente ( Cap. XIX)

    - Control de Constitucionalidad:

    1.- Potestad Reglamentaria.

    2.- Potestad Legislativa.

    1.- Control de constitucionalidad en relación al ejercicio de la potestad reglamentaria.

    - Objetivos:

    a.- Velar por que el reglamento sea constitucional en la forma.

    b.- Velar por que el reglamento sea constitucional en el fondo.

    - Forma de control:

    Lo primero es determinar si la autoridad que dictó el reglamento tiene atribuciones para regular las materias a las que se refiere el reglamento.

    - Modalidades:

    1.- Control administrativo:

    1.1.- Control interno.

    1.1.- Control externo. Lo realiza generalmente la CGR.

    2- Control jurisdiccional:

    2.1.- Control ordinario.

    22.- Control especial.

    2.1.- Control Jurisdiccional Ordinario:

    Constituye la regla de derecho común en relación al control jurisdiccional.

    Esta consiste en la acción de nulidad de Derecho público. Es común, porque no se distingue entre los órganos que pueden ser controlados.

    Se puede ejercer este control por la acción de nulidad o por un recurso de protección.

    2.2.- Control Jurisdiccional Especial:

    Se refiere a que cada titular de la potestad reglamentaria puede ser controlado con una acción especial.

    2.2.1.- Control de constitucionalidad de los reglamentos supremos.

    Ya hemos visto dos controles ordinarios sobre los Decretos Supremos, el que ejerce el TC y los que ejercen los tribunales ordinarios.

    Ahora nos referiremos a un control especial.

    - Art. 82 n°5: cuando se promulgue un decreto inconstitucional.

    - Art. 82 n°6: cuando la representación o reproche que ha hecho la CGR es sobre la inconstitucionalidad de un Decreto Supremo; en este caso el P. de la R no podrá insistir.

    - Art. 82 n° 12: aquellos casos en que un reglamento se encuentra viciado por exceder los materias propias de reglamento.

    El efecto práctico de estas tres normas consiste en que el TC, dados los supuestos mencionados, puede anular un decreto reglamentario.

    Durante el primer años del presidente Aylwin se discutió si estas normas permiten al TC anular actos particulares del P. de la R. La jurisprudencia del TC ha sido, prácticamente invariable en que el art. 82 n° 5 le permite ejercer control, incluso sobre estos actos particulares.

    2.2.2- Gobiernos regionales (art.102 LOC 19175)

    El art. mencionado establece un contencioso especial del cual conoce la CA con asiento en el lugar donde tiene su sede el gobierno regional.

    2.2.3.. Municipalidades.

    2.2.4.- COSENA.

    Fuera de las normas generales que permiten argumentar que se puede ejercer la nulidad de e Derecho Público, no hay ninguna norma especial.

    2.2.5.- Banco Central (art. 74 LOC BC)

    Existe un contencioso especial del que conoce la CA de Santiago.

    2.2.6.- Autoacordados de los tribunales:

    a.- Sobre la Cortes Suprema no hay control. No puede ejerecerse ni aún la nulidad de Derecho Público, ya que esta siempre llega a la CS.

    b.- Sobre el TCE no hay control especial.

    c.- Sobre los TE no hay control especial.

    • Contraloría general de la República: Art. 87, Ley 10 336 del 10 de junio de 1964.

    Es una institución que tiene su antecedente histórico en los antiguos Tribunales de Cuenta.

    Fue creada en 1927 por la comisión Kemerel que asumió tanto la función contable, como de auditoría de los Tribunales de cuenta, como la facultad de controlar los actos de la administración.

    Este órgano constitucional es autónomo en el estricto sentido de la palabra, ya que tiene su fundamento, sus atribuciones y competencias en la Constitución.

    Llama la atención que no sea un órgano que goce de personalidad jurídica y patrimonio propio, sino que actúa bajo la personalidad jurídica del fisco.

    Se manifiesta su autonomía en.

    1.- Que no depende del P. de la R.

    2.- Los actos del contralor no son susceptibles de recurso alguno.

    La autonomía de la CGR se explica por una necesidad de eficacia que no se lograría sin élla.

    - Funciones de la Contraloría:

    1.- Funciones Contables. art. 87.

    2.- Funciones Jurídicas.

    El auditor financiero y el contador de la República de Chile es la CGR.

    Ambas funciones , la de contador y la de auditor, no son incompatibles, porque la contraloría es únicamente un órgano de control y no de gestión, no recauda fondos y no invierte fondos, sólo controla.

    Bases de la Función Jurisdiccional:

    Lo primero que habría que decir es que no sólo los tribunales de justicia ejercen funciones jurisdiccionales, sino que también, los órganos de la administración, e incluso algunos órganos legislativos.

    Obviamente el PJ es el que se carateriza por ejercer la función jurisdicional.

    - Órganos que ejercen funciones jurisdiccionales:

    1.- El P. de la R.: Tiene la facultad de indultar. Esto, no tiene en sí mismo un carácter jurisdiccional, sino más bien político, que tiene efectos sobre una sentencia.

    2.- El Senado: Como órgano legislativo, está integrado por políticos, mayoritariamente.

    3.- Los Tribunales Electorales: son órganos jurisdiccionales que no pertenecen al PJ.

    4.- El TC: En cuanto tribunal, ejerce funciones jurisdiccionales.

    Las partes que pueden litigar ante el TC son el P. de la R. y el Congreso.

    Esto permite que la decisión del TC no sea absolutamente irrevocable, ya que eventualmente el P.de la R y el Parlamento pueden modificar la ley.

    En consecuencia, la sentencia del TC, a los más produce cosa juzgada formal.

    Sólo podemos hablar de cosa juzgada emanada de un sentencia del TC en el caso del art. 83 que permite oponer a la CS una sentencia del TC.

    - Composición del TC: 7 miembros. Art. 81.

    1.- 2 ministros nombrados por el Cosena.

    2.- 1 abogado nombrado por el Senado.

    3.- 3 abogados nombrados por la CS.

    4.- 1 abogado nombrado por el P. de la R.

    Esta composición es la permanente. En forma paralela existen procedimientos especiales para designar a los abogados integrantes, que no tiene ningún fundamento constitucional.

    - Competencia del TC:

    1°.- Contencioso constitucional de la ley: son todas las competencias dentro del art. 82 que permiten al tribunal constitucional conocer de un proyecto de ley.

    El control normalmente es preventivo y este puede ser obligatorio o facultativo.

    2°.- Contencioso constitucional del P. de la R: todos los números del art. 82 que entregan competencia al TC para conocer de la constitucionalidad de decretos emandos del P. de la R, números 5, 6, 12 y 4.

    Dentro de esta categoría entran los DS y los Decretos Promulgatorios de una ley.

    - Art. 82 n°5: Permite preguntarse si sólo los decretos particulares o sólo a los generales, o a ambos.

    - Art. 82 n°6: Acción de constitucionalidad.

    - Art. 82 n° 12: Se refiere a los DS y a los Reglamentos.

    - Art. 82 n°4: Se redacta pensando en plebiscitos de reforma constitucional.

    3°.- Conoce de los atentados contra el orden constitucional.

    4°.- Declara las inhabilidades que afectan a ministros de estado y las incapacidades que afectan parlamentarios.

    5°.- Ejercer la función consultiva: Cuando el Senado declara inhábil al P. de la R, el TC debe pronunciarse sobre esto.

    Hay competencias que pudiendo tenerlas, no las tiene. Por ejemplo, resolver contiendas de competencia, las cuales son resuletas por el Senado, que es un órgano político. Esto se entiende bajo la Constitución del 25 en que no existía tribunal constitucional.

    5.- Contraloría General de la República: El subcontralor es la primera instancia y el contralor es la primera instancia

    6.- El Poder Judicial:

    Por poder judicial, en sentido estricto, entendemos, solamente los tribunales ordinarios, sin mebargo, existen tribunales que no forrman parte del escalafón judicial y que también ejercen funciones jurisdiccionales propias de un tribunal. Por ejempplo los tribunales especiales, dentro de los cuales, incluso podemos encontrar tribunales que son integrados por funcionarios de la administración, como los tribunales aduaneros.

    Existen Leyes orgánicas autorizan a órganos administrativos para imponer multas. Esto es una atribución judicial, por lo que es discutido si puede una ley atribuir este tipo de facultades a un órgano administrativo.

    El art. 19 n°3 nos permitiría concluir que no son contrarias a la Constitución, también el art. 73 cuando hace alusión a los “demás tribunales”.

    La constitución fija reglas auxiliares para órganos complementarios a la administración de justicia, como el MP y las FFAA

    - Derecho al juez natural:

    Consiste en que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales que no hayan sido establecidos previamente.

    El art. 19 n°3 establece la garantía de que una persona puede ser juzgada sólo por un tribunal establecido por la ley, con anterioridad.

    La duda es qué significa “anterioridad”, anterioridad a los hechos, a la sentencia o al proceso.

    En relación a esta última, obviamente al tribunal existe al momento de iniciarse el proceso, la duda es si debe existir antes de iniciarse el proceso.

    La pregunta, ahora es si la regla general, de competencia radicación puede ser alterado por el legislador. La respuesta es que, en principio sí puede ser modificado.

    También encontramos en el art, 19 n°3 garantías de orden procesal.

    También hay algunas prohibiciones generales fuera del Cap. VI, como la de art. 41 n°3

    El principio general que afecta a todos los magistrados es el responsabilidad.

    Esta responsabilidad está claramente establecido para los miembros del PJ, pero no para aquellos jueces que no son miembros del PJ.

    Aceptando que estos jueces son también responsables, surge otro problema, que es determinar la forma de hacer efectiva la responsabilidad del tribunal que no forma parte del PJ.

    Al revisar el art. 48 n°2 no encontramos la posibilidad de acusar constitucionalmente a personas que integran un tribunal que no sea parte del PJ.

    - Bases del PJ:

    - Campo de aplicación: se extiende a todos los tribunales que forman parte del PJ.

    Con todo, existen normas que son, también bases de la función jurisdiccional. Art. 73 y Art. 76. Además se asigna este poder a los tribunales creados por ley.

    El art. 76 se refiere a la responsabilidad de los jueces; a pesar de su ubicación dentro de la Constitución, puede aplicarse a cualquier juez, sea o no miembro del PJ.

    1°.- Art. 73. Señala el contenido de la función jurisdiccional, añadiendo que es una función exclusiva que sólo puede pertenecer al legislador.

    Un tribunal no puede, jamás ser creado por un instrumento distinto a una ley.

    - “Conocer”: lleva indisolublemente ligada la obligación de calificar los hechos que se están conociendo.

    (El MP no puede calificar hechos con o en términos jurídicos, es decir el MP no conoce.)

    A propósito de la función de conocer, se modificó el art. 73. para poder concordarlo con la creación del MP.

    La fuerza de cosa juzgada propia de una sentencia, también encuentra su fundamento en el art. 73.

    La prohibición de avocarse a procesos pendientes y de hacer revivir procesos jurídicos, por parte de otra autoridad, también se encuentra fundamentada en el art. 73.

    Además los tribunales tienen la facultad de resolver y ejecutar la sentencia.

    La ejecución de una sentencia no está sujeta a la autorización de una autoridad política, como lo era hace algún tiempo atrás.

    2°.- Inavocabilidad:

    Este principio garantiza la independencia de los tribunales respecto del P. de la R y del Congreso.

    Adicionalmente, supone el reconocimiento del efecto de cosa juzgada como algo particular de las sentencias de los tribunales.

    Esta norma suele invocarse en casos bastante sutiles, como aquellos en que el legislador mediante leyes interpretativas pretende influenciar en procesos pendientes u orientar forzadamente la dictación de una sentencia.

    3°.- Inexcusabilidad:

    Este principio también está consagrado para el TC. Cuestión que en realidad no tiene mucho sentido, ya que la naturaleza de este principio es que un tribunal debe resolver aún a falta de ley: esta situación no puede darse en el caso del TC, porque, cómo puede suplir el TC el silencio de la Constitución.

    - Generación de los Magistrados: Ley 19541

    Esta ley modificó el régimen de generación a nivel de ministros de la CS de la siguiente forma:

    1.- Modificando el número de ministros.

    2.- Organizando al Senado como órgano participante en la designación.

    3.- Nombrando ministros que no han hecho carrera en el PJ, es decir, personas ajenas al PJ.

    4.- Elimina los abogados integrantes de la CS. Esto es bastante poco coherente, ya que sólo eliminó los abogados integrantes de la CS y no los de las CA.

    - Procedimiento de designación: art. 75.

    El número de ministros es 21.

    Son nombrados por el P. de la R de una quina propuesta por la Cs, con acuerdo del Senado (2/3 de los senadores en ejercicio).

    - Asignación de competencias: El art. 74 reenvía un LOC.

    Cualquier precepto que fije competencias a un tribunal debe ser aprobada con quórum de ley orgánica constitucional, aunque esté dentro de un conjunto de preceptos que sean materias de ley ordinaria.

    La ley 19.597 modifica el requisito del dictamen por parte de la CS, introduciendo un plazo para que la CS se pronuncie acerca de la LOC ( art. 74 in fine).

    Hasta la entrada en vigencia de la ley 19.541 la generación de los magistrados era mixta, ya que no participaba el Congreso. Actualmente participan en la designación de magistrados los tres poderes.

    4°.- Inamovilidad: Art. 77

    - Causales de cesación en el cargo: art. 77 inc.2.

    5°.- Responsabilidad: art. 76- art. 48 n°2 letra c, art. 223 CPP.

    OJO: LER COMPETENCIAS QUE LA LEY ASIGNA A LA CS Y A LA CA.

    • Derechos Constitucionales: Cap. III. Art. 19-23

    Primero que todo hay que precisar que los derechos constitucionales no se agotan en el Cap.III; también encontramos en el art. 1, que declara la libertad del hombre, en el art. 5, que establece un límite al ejercicio de la soberanía, en el art. 18 , que habla de la posibilidad de participar en procesos electorales: y que, además, en dicho capítulo, también encontramos deberes constitucionales, algunos de los cuales se encuentran bajo el nombre de prohibiciones.

    - Titulares de los derechos constitucionales:

    No cabe duda que la referencia a las personas comprende a las personas naturales y a las jurídicas de derecho privado, al menos respecto de aquellos derechos que se pueden predicar respecto de ellos, como la libertad de asociación, la libertad económica, el derecho de propiedad.

    La interrogante surge respecto de las personas jurídicas de derecho público.

    En las actas de la Comisión Ortúzar consta claramente que los derechos constitucionales tienen su razón de ser en la necesidad de proteger a la persona de los abusos que pueda cometer el Estado, este es fundamento suficiente para sostener que no son titulares de derechos constitucionales.

    - Sujetos vinculados por el art. 19:

    La pregunta que debemos responder es si el art. 19 vincula sólo a los particulares o también al Estado.

    - Garantías constitucionales: ( normativas y jurisdiccional).

    1.- Garantías normativas:

    1.1.- Principio de reserva legal: sólo la ley puede restringir los derechos de las personas.

    1.2.- Principio de invulnerabilidad de la esencia de los derechos.

    1.3.- Imposibilidad de modificación del Cap. III por menos de los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.

    1.4.- En virtud de lo dicho en el art. 5 se desprende que en el ejercicio de la soberanía, el constituyente no puede dejar de respetar los derechos esenciales.

    Es una especie de cláusula pétrea, ya que ni aún una nueva Constitución podría modificar derechos como el del art. 19 n°1.

    1.5.- No puede delegarse la regulación de los derechos de la persona (garantías constitucionales) al P. de la R.

    1.1.- Principio de Reserva Legal:

    Es un principio consagrado en la Constitución y en los Tratados Internacionales que consiste en que sólo el legislador puede restringir las libertades y derechos.

    Bajo ningún respecto puede un reglamento modificar las libertades constitucionales.

    1.2.- Principio de invulnerabilidad: Art. 19 n°26.

    Es un principio sustancial, ya que se refiere a que no puede vulnerarse la esencia de los derechos. Tiene su antecedente en la doctrina publicista alemana que inspiró la Constitución alemana del 80.

    El precepto del n°26 es un poco redundante en su estructura. Inicialmente se pensó que era una garantía al derecho de propiedad, posteriormente se pensó en ampliar su aplicación a todos los derechos.

    Manifiesta que sólo la ley puede regular los derechos de las personas.

    Un reglamento no puede referirse a los derechos de las personas, menos aún podrá afectarlos.

    Afectar los derechos en su esencia supone reconocer que los derechos tienen un núcleo y una periferia. El legislador no puede afectar el núcleo o esencia de los derechos, sino que, solamente la periferia del derecho.

    El TC con ocasión de la revisión de la LOC de partidos políticos definió lo que se entiende por afectar un derecho en su esencia: “ La esencia del derecho debe conceptuarse desde un punto de vista positivo. Desde esta perspectiva debe entenderse que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que es cosustancial, de manera tal, que se hace irreconocible y que se prive del libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo hace irrealizable, entrabándolo más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.

    Hay derechos que tienen una estructura tan básica que no es necesario preguntarse por su esencia, por lo tanto, sólo será necesario en aquellos derechos de estructura compleja.

    2.- Garantías Jurisdiccionales:

    2.1.- Consisten, básicamente, en que existe un juez que vela por el respeto de las garantías constitucionales.

    2.2.- Existen un conjunto de acciones constitucionales, principalmente el recurso de protección y el de amparo, que protegen los derechos constitucionales.

    2.3.- También existen ciertas garantías, tanto en el Derecho interno, como en el Derecho Internacional que protegen a la persona en estados de anormalidad constitucional.

    El Pacto de San José de Costa Rica y el de Derechos Políticos, establecen un límite, que consiste en que sólo pueden imponerse restricciones acordes con un régimen democrático en casos de anormalidad constitucional.

    Más efectivos son los límites que la misma Constitución ha fijado para los casos de excepción constitucional. Esta regulación aplicable para los casos de excepción constitucional es en sí misma una garantía constitucional, ya que establece un límite al accionar de la autoridad.

    Los estados de excepción deben ser temporales, como su nombre lo indica, son por definición una suspensión temporal del régimen democrático.

    Los tratados internacionales orientan a los Estados firmantes a la hora de declarar los estados de excepción e indican las medidas que se pueden adoptar en dichas situaciones, las que deben ser siempre proporcionales.

    Así, nos encontramos con el principio de temporalidad y de proporcionalidad para garantizar los derechos constitucionales en casos de estados de excepción.

    2.4.- Finalmente, hay derechos que no pueden ser afectados bajo ningún respecto, como el derecho a la personalidad jurídica, el derecho al nombre, etc, o sea, existe un catálogo de derechos que no pueden ser afectados, lo cual, también es un garantía jurisdiccional.

    El estado de excepción se traduce en que se confieren al PE una serie de atribuciones especiales, para que pueda gobernar en el desorden connatural a un estado de excepción.

    - Régimen de los estados de excepción: art. 39 y siguientes, LOC 18.415 de los estados de excepción del 14 de Junio de 1985.

    OJO:Aprender cuáles son, quien los declara, que otro órgano constitucional concurre al declaración, derechos que pueden ser afectados, reglas generales. Leer Lección XVI de “Lecciones de Derechos Humanos”.

    1.- E. de asamblea........guerra externa.

    2.- E. de sitio...............guerra interna, conmoción interior.

    3.- E. de emergencia

    4.- E. de catástrofe.

    No está muy clara la diferencia entre las causales de estado de sitio y las causales de estado de emergencia.

    No hay que confundir las declaraciones de estado de catástrofe que el P. de la R. declara para ciertas zonas del país, con la declaración de estado de catástrofe señalada en la Constitución. Dichas declaraciones tienen su fundamento en una ley promulgada por Edo. Frei Montalva, la ley 16,282.

    La razón por la cual el P. de la R se acoge habitulamennte a la citada ley y no a la Constitución, es que, estos, tienen un marcado corte militarista, y que la ley permite la declaración del estado de catástrofe sin la aprobación del Consejo de Defensa del Estado,

    Algunas partes de la ley 16.282 han sido derogadas tácitamente por otros cuerpos legales.

    Por ejemplo, la atribución que se le concedía al juez para prohibir las subastas públicas en determinadas zonas, fue derogada por la 18.415, art.22, ley que detalla los casos en que pueden restringirse los derechos de las personas.

    En definitiva, la ley 16.282 está vigente en todo lo que se refiere a las atribuciones que se confieren a la autoridad administrativa, siempre que no restrinjan los derechos de las personas, ya que respecto de esas materias la ley 16.282 debe entenderse derogada.

    El sentido del art. 39 es el siguiente: una interpretación liberalista permitiría sostener que los derechos constitucionales son intocables, amenos que concurra un estado de excepción.

    Esta interpretación no es correcta, ya que la intención del constituyente es que sólo puedan limitarse los derechos de la persona cuando concurran las causales que permitan declarar un estado de excepción.

    - Derechos relacionados con la vida o con el deber de respetar la vida: Art. 19 n°1, 9, 18

    Antes de introducirnos en este tema debemos partir, por precisar que parece más correcto hablar de deber de respetar la vida que derecho a la vida, por dos razones:

    1.- Hablar de un derecho supone la existencia de un titular de ese derecho, cuestión que en el caso del derecho a la vida, no siempre es algo fácil de precisar.

    2.- Forma parte de la definición de todos los derechos el que sean renunciables y el que puedan ser ejercidos libremente. Esto no ocurre tratándose de la vida o de la integridad del individuo.

    - Titulares del derecho a la vida:

    La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida.

    La dificultad es determinar desde qué momento se es persona.

    Hay algunos autores que sostienen que una persona existe desde la cigamia (unión del espermio con el núcleo del óvulo); otros autores afirman que existe un persona desde que se cumplen una determinada cantidad de semanas de gestación y otros, afirman que existe la persona puede ser considerada como tal desde que existe.

    Nosotros creemos que la vida del que está por nacer debe ser protegida, y por lo tanto el ser en gestación, también es titular del derecho a la vida.

    - Respecto del derecho a la integridad síquica y física, son varios los alcances que tiene el deber de respetar este derecho.

    - La jurisprudencia chilena ha entendido que el derecho a la vida y el derecho a la integridad síquica y física son irrenunciables.

    Esto se ha visto reflejado en que han sido acogidos recursos de protección que velan por el respeto a estos derechos; incluso aunque su titular lo esté renunciando.

    Por ejemplo han habido sentencias que han ordenado alimentar a personas que llevan a cabo una huelga de hambre. También han habido sentencias permiten hacer una transfusión de sangre a una persona que la requiere, aún en contra de su voluntad.

    Complementa el derecho a la vida el n°8, 9, 18. Todos los derechos, en una u otra medida se fundan en el derecho a la vida.

    Es posible que surja la pregunta: qué sentido tiene señalar expresamente el derecho a la salud, si éste va implícito en el derecho a la vida, o que sentido tiene establecer un derecho a vivir en un medio libre de contaminación.

    La respuesta es que son vinculantes para el Estado, ente que tiene la obligación de velar por la salud de las personas y por la conservación del medio ambiente.

    Además en virtud de estos derechos, se habilita al estado, especialmente al legislador, para que imponga restricciones específicas al ejercicio de derechos y libertades que la Constitución reconoce para proteger el medio ambiente.

    Las restricciones no solamente pueden imponerse cuando se declare un estado de catástrofe, contrariamente a lo señalado en una sentencia del TC

    - En relación al derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, debemos decir, que son derechos, que por definición corresponden a la categoría de derechos de carácter social.

    Estos derechos existen porque existe el Estado, ya que sólo pueden ejercerse y reclamarse respecto de él..

    Es por esto, que nos parece más correcto, llamarlos derecho a la protección de la salud y derecho a la protección de la seguridad social.

    En tanto particulares, no estamos vinculados por estas normas, ya que sólo y imponen un deber al Estado.

    El derecho a la salud está tan garantizado en el n°1 como en el n°9, ya que ambos indican un pasivo, que es el Estado.

    El único derecho vinculado al derecho a la salud, que está protegido por el recurso de protección es el derecho a elegir el sistema de salud (público o privado).

    Esto no quiere decir que el derecho a la salud no sea justiciable, ya que, por ejemplo, una ley puede considerarse inconstitucional si va en contra del derecho a la salud.

    Lo mismo podemos decir respecto del derecho a la seguridad social.

    La diferencia entre el n°1 y el n°6 es que el primero vincula al Estado y a los particulares, en cambio el segundo solamente vincula al Estado.

    El derecho a la seguridad social es el derechos que los particulares tienen para exigirle al Estado que prevenga ciertos riesgos, como la vejez, el embarazo, etc.

    Es un derecho que en nuestro país está muy relativizado, ya que muchos de estos riesgos son afrontados por los particulares. Por ejemplo, el ahorro para una pensión sale de los ingresos de los particulares.

    Frente al recurso de protección, el derecho a la seguridad social se ve absolutamente disminuido.

    Sin embargo, esto tampoco quiere decir que sea injusticiable.

    Por ejemplo, los tribunales se basaron en la existencia del derecho a la seguridad social para afirmar que la acción para recalcular el monto del bono de reconocimiento, en caso de que el INP haya cometido un error, es imprescriptible.

    - Art- 19 n°8: Encontramos una prohibición en el sentido de que no es lícito contaminar y en el sentido de que otorga una facultad al Estado- específicamente la legislador- , para que éste pueda velar por la conservación del medio ambiente.

    Las libertades que se restringen al amparo del n°8 son el derecho a la propiedad y el derecho a la libertad de empresa.

    - Ley 19300: Acciones que tutelan la conservación del medio ambiente.

    1.- Acciones generales:

    1.1.- Acción de riesgo civil extracontractual por daños al medio ambiente.

    1.22.- Acciones contempladas en el CP para hacer responsable por delitos que se relacionan con el daño al medio ambiente.

    2.- Acciones específicas:

    2.1.- Recurso de protección.

    2.2.- Acción ambiental: se ejerce con el objetivo de que se restituya el orden de las cosas a como eran antes de producido el daño.

    - Titulares: Art. 54.

    a.- Personas naturales o jurídicas públicas o privadas que hayan sufrido el perjuicio.

    b.- La municipalidad.

    c.- El fisco, a través del Consejo de Defensa de Estado.

    Respecto del recurso de protección, tenemos que decir, que es una acción constitucional que tutela derechos que tienen su fundamento en la Constitución, procede para reparar acciones arbitrarias o ilegales, sin que sea menester identificar al causante del perjuicio o perturbación de esos derechos.

    - Diferencias entre a protección general y la protección del medio ambiente:

    1.- El recurso de protección del medio ambiente tiene lugar cundo se ha cometido un acto ilegal y arbitrario.

    2.- El recurso de protección del medio ambiente debe ser ejercido en contra de una persona determinada.

    3.- El recurso de protección general, procede por un acto u omisión ilícita. En cambio el de protección del medio ambiente sólo procede respecto de un acto, sea de daño, amenaza o perturbación.

    - Libertad Personal o seguridad individual:

    Es una libertad propiamente tal, ya que para ser ejercida no requiere de un tercero, a diferencia de otros derechos que requieren de una contraparte obligada.

    Nos referimos, por ejemplo, al derecho a desplazarse libremente por el país y a salir y entrar de él.

    Fuente: art. 19 n°7 (primera parte), art.9,-13 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, arts 7-8 de la Convención Americana de DDHH.

    La libertad física, a diferencia de las libertades intelectuales, consiste en la facultad de toda persona para desplazarse dentro del territorio nacional, fijar su domicilio, e, incluso, salir del territorio nacional.

    La seguridad individual o personal es la garantía o el conjunto de garantías que rodean el ejercicio de la libertad personal, y que se traducen en un conjunto de requisitos que fija la Constitución y la ley, sin los cuales no puede privarse ni restringir el ejercicio de este derecho.

    La garantía de la seguridad individual fija una serie de requisitos para que la libertad de la persona pueda ser privada o restringida .

    Esta garantía normativa, a su vez, está tutelada por una garantía jurisdiccional, como la acción o recurso de amparo, por el cual se vigila que el individuo que ha sido privado de libertad, haya sido privado de élla con sujeción a la ley.

    - Manifestaciones de la libertad personal:

    1.- Prohibición de esclavitud.

    2.- protección de trabajos forzosos.

    3.- Derecho para ingresar y salir del territorio nacional.

    4.- Derecho a circular dentro del país.

    5.- Derecho a fijar residencia.

    Este derecho lo tienen todas las personas, sean nacionales o extranjeras, sin perjuicio de que por mandato de la misma Constitución, la ley pueda establecer ciertas normas especiales para su ejercicio.

    - Art. 22 de la Convención Americana de DDHH concordar con el Art.19 n°7 de la Constitución.

    Esta Convención prohibe la pena de extrañamiento y expulsión, penas que están vigentes en nuestro CP, que se contradicen con la Convención.

    Los extranjeros tienen derecho a no ser expulsados, sino sólo en virtud de lo señalado en la ley de extranjería. Y si esto ocurre tendrá la posibilidad de reclamar la acción de la autoridad.

    La letra a del n°7 del Art. 18 establece el debido proceso, al igual que la letra f.

    La letra g es una garantia del D° de propiedad.

    La letra h es una garantia adicional para el D° a la seguridad social.

    1.-Arresto: es una privacion transitoria de libertad de un determinado sujeto, con un objetivo concreto.

    Es una medida para compeler a un individuo para que realice una determinada funcion.

    2.-Detención: Es la privacion transitoria de libertad de un individuo que ha sido sujeto activo de un delito.

    Es un concepto que se asocia necesariamente a los procesos criminales.

    3.- Prisión: Es una pena privativa de libertad.

    - Garantías de la Seguridad Personal:

    1.- Sólo funcionarios autorizados:

    Esto se refiere a que sólo el juez del crimen puede dictar órdenes de detención. Y a que sólo funcionarios policiales, ya sean de Carabineros o de Investigaciones, pueden detener físicamente a un sujeto.

    Ambas reglas generales tiene excepciones, ya que existen casos en que el CPP otorga a otras autoridades, distintas al juez, la facultad de dictar órdenes de detención.

    La excepción a la segunda regla, consiste en que un particular puede detener a otro particular, para ponerlo a disposición de los tribunales de justicia cuando lo sorprende flagrante en la comisión de un delito.

    2.- Plazos dentro de los cuales el individuo debe ser puesto a disposición del tribunal:

    La detención policial es aquella que realizan los funcionarios judiciales, sin orden judicial, con el objetivo de poner al individuo a disposición del tribunal.

    La detención judicial es la que ha ordenado un tribunal.

    El plazo perentorio es de 24 horas para los particulares (improrrogable) y de 48 horas para la policía. Este se puede extender entre 5 y 10 días, cuando el delito es de conducta terrorista.

    Una vez puesto el individuo a disposición del tribunal, el juez tiene cinco días para someterlo a proceso.

    3.- Forma:

    Está insinuada en la constitución, después de haber dicho que la orden debe ser legal. La forma precisa la encontramos en el COT.

    4.- Lugares de detención:

    a.- En lugares públicos.

    b.- En el domicilio del detenido.

    Los tratados internacionales han regulado este tema. Por ejemplo, señalan que los detenidos deben estar separados de acuerdo a su sexo, edad, peligrosidad.

    Todas las normas penitenciarias tiene por objeto que el individuo sólo sea privado de su libertad y no de otros derechos. Como también tiene por objeto que los detenidos cumplan sus condenas.

    • Acción de Amparo: Art. 21, Art. 41 n°3, Art. 306 y sgtes. CPP, Art.139 CJM.

    Antes que todo, debemos precisar que un recurso no es lo mismo que una acción; la acción de amparo puede revestir la forma de recurso.

    - Característica:

    1. Es constitucional.

    2. Es Sumarísimo.

    3. En cuanto al fondo, persigue revisar la juridicidad de una orden de privación de la libertad. (Desde este punto de vista es un recurso de forma)

    4. Los tribunales competentes, desde el punto de vista constitucional, es el que señale la ley. Esta es una diferencia con el recurso de protección que, según la Constitución debe ser conocido por la CA.

    En algunos casos son competentes los tribunales militares.

    5. No tiene plazo de caducidad.

    Esta es otra diferencia con el recurso de protección. La Constitución no ha consagrado requisitos para que esta acción sea deducida.

    El CPP señala que el recurso de amparo podrá ser deducido siempre que el afectado no haya interpuesto otros recursos penales.

    Lo que se discute es materia tributaria es el margen que le queda al P. de la R. para dictar reglamentos que especifiquen la liquidación del tributo para cada caso específico, en relación a si al hacerlo, no se estaría vulnerando el principio de legalidad.

    Nosotros nos inclinamos por pensar que en virtud de la remisión legislativa, es posible que el P. de la R. dicte un reglamento que se refiera a este tema.

    No hay que confundir la remisión normativa con la delegación legislativa; hay quienes creen que la primera, en Chile no existe, basados en el art. 61.

    El producto de la delegación legislativa es una ley (DFL); en cambio el resultado de una remisión normativa es un reglamento.

    Se relacionan con este tema las siguientes sentencias:

    1.- Rol 183/ año 1994 de TC sobre tarifas de peaje.

    2.- Rol 244 /año 19996 del TC sobre tarifas. En esta sentencia se rechazan las tarifas aduaneras por dos razones: la primera, no puede ser legal al, amparo de la 7°transitoria.; segundo, no pueden ser fijadas por la misma Aduana.

    - Segundo Principio: Art. 19 n°20: Justicia Tributaria.

    No defiende la igualdad, sino, otras garantías contempladas en la Constitución; que consisten en que:

    - la ley no puede establecer impuestos desproporcionados,

    - no pueden imponerse impuestos tan altos que se traduzcan en la confiscación de bienes,

    - libertad de empresa,

    - no pueden dictarse tributos prohibitivos.

    Desde un punto de vista económico estas garantías velan por el sistema de mercado.

    Se aplica este principio a todo aquello que tenga el carácter de tributo, en relación a su desproporción o injusticia.

    - Art. 19 n° 20 in fine- 7° transitoria: Propiedad de recaudación:

    No hay que confundirlo con derechos constitucionales . Es una norma de orden público económico.

    El propósito de este principio es lograr un orden en el presupuesto. Lo que se traduce en que no pueden existir tributos de afectación.

    - Excepciones a este principio:

    1. La ley puede autorizar que determinados tributos estén afectos a financiar la Defensa nacional.

    2. La 7° transitoria establece mantienen su vigencia....

    Esta norma permite la vigencia de contribuciones municipales. Respecto de este punto, no queda clara la relación entre la 7° transitoria y la 6° transitoria, ya que el legislador, en virtud de la primera, sólo puede derogar una ley que fije un tributo y no modificarla, sin embargo la ley de contribuciones municipales ha sido modificado en numerosas ocasiones.

    Otro ejemplo de tributo de afectación son los peajes.

    También se permite que los tributos que graven una determinada zona geográfica, vayan en beneficio de su crecimiento.

    - El art. 19 n° 20, también consagra el principio de igualdad ante las cargas públicas, lo cual implica que la autoridad debe respetar la igualdad y el principio de legalidad.

    Los tributos son un término genérico que da cuenta de ciertos ingresos de Derecho Público, del Estado. Dentro del conceptos de tributo, es posible ubicar a las contribuciones, que son extracciones identificables localmente.

    Los tributos no pueden evadirse, a diferencia de otras cargas, como las tarifas que sí pueden evadirse. Por ejemplo un peaje puede dejar de pagarse usando un camino alternativo.

    Carga pública es todo sacrificio patrimonial que le imponga el Estado a una persona en forma forzosa.

    Es importante destacar que las cargas públicas son un sacrificio patrimonial, ya que, por ello, no sólo debe entenderse una extracción al patrimonio, también puede ser una restricción, como la orden de sacrificar el ganado para evitar una enfermedad.

    El principio de igualdad ante las cargas públicas obliga al Estado a indemnizar a aquella persona que ha debido sacrificar su ganado.

    También es un carga pública el ser vocal de mesa, el hacer el servicio militar.

    - Art. 19 n°3: Igualdad ante la justicia.

    Esta norma reúne las garantías constitucionales del debido proceso.

    La denominación “igualdad ante la justicia” es un tanto equívoca, ya que el primer obligado por esta norma es el legislador y no el juez, porque el es legislador el que formula las normas de procedimiento y que debe respetar este principio.

    El art. 19 n°2 es una declaración general, y el n°3 lo particulariza en relación a las normas procesales, que son las que permiten defender los derechos de una persona ante un tribunal.

    La igualdad ante la ley no impide que se establezcan prerrogativas procesales, como el privilegio del cual gozaban los indígenas en los años ´60.

    - Materias comprendidas en el art. 19 n°3:

    a.- Derecho al juez natural: inc.4:

    Supone una prohibición al legislador, que consiste en que no puede crear concesiones ad- hoc o especiales para el conocimiento de un determinado hecho.

    Hay también un requisito formal que consiste en que la jurisdicción sólo puede ser concedida por la ley.

    La jurisdicción es una manifestación de uno de los atributos soberanos del Estado, que sólo puede ser asignada a órganos estatales, y cuando por excepción se le reconoce a particulares, debe estar fijada por la ley.

    Además se dice que el tribunal debe existir con anterioridad. La duda es ¿con anterioridad a qué, a los hechos o al proceso?

    La Comisión Otúzar señalaba que con anterioridad a la iniciación del juicio.

    Esta posición se contradice con aquellos que piensan que el tribunal debe existir con anterioridad a los hechos, quienes se fundan en la LOC 18.918 que señala en su artículo final que dicha ley entraría en vigencia el 11 de marzo de 1990.

    b.- Garantía del debido proceso:

    No se encuentra agotado en el art. 19 n°3.

    Son normas que permiten que las normas sustanciales puedan se aplicables. Estas normas deben garantizar el debido proceso. Principio que tiene su antecedente en el derecho anglosajón que consagra: “the due process of law”.

    En la Constitución del ´80 no se quiso utilizar la traducción literal de la garantía del derecho anglosajón, porque al remitir las garantías del debido proceso a la ley podía entenderse que estas sólo se aplicaban al legislador; cuestión que no es correcta, ya que este principio también es aplicable a los tribunales.

    Dentro de esta norma encontramos en primer lugar la imposición constitucional del proceso, como forma o modo de adoptar las sentencias judiciales. Estas deben, siempre fundarse en un proceso previo.

    El proceso es una institución con fundamento constitucional, ya que es la única vía que la ley establece para llegar a la dictación de una sentencia.

    En segundo lugar, la Constitución , ha ordenado a la ley regular el proceso. Es por esta razón que normas que no son ley, son cuestionables cuando se refieren al proceso; por ejemplo, los autoacordaos de la CS.

    En tercer lugar, la ley debe respetar las garantías de un proceso racional y justo.

    ¿Qué se entiende por proceso racional y justo? (concordar art. 19 n°3 con art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y con art.8 de la convención americana de DDHH.

    1. El demandado debe ser notificado.

    2. El demandado debe tener un plazo razonable para contestar la demanda.

    3. El tribunal debe ser idóneo. Esto significa que:

    a.- Debe ser absolutamente independiente del poder legislativo y del poder ejecutivo.

    b.- Debe ser imparcial frente a las partes.

    c.- Debe ser letrado, ya que resuelve contiendas de carácter jurídico.

    (Esta es una de las razones por las cuales se critica la justicia tributaria, la cual no está en manos de letrados.)

    4. Nadie puede ser privado del derecho a probar la veracidad de sus afirmaciones.

    5. Debe reconocer al sujeto juzgado el derecho a que se revise su sentencia. Esto no quiere decir que todo proceso deba ser apelable.

    Al respecto el Derecho Positivo consagra lo siguiente:

    1. La Constitución reconoce el derecho a defensa jurídica, consecuencialmente se reconoce el derecho de los abogados a realizar su labor sin obstáculos. Art. 14 n°1.

    2. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos reconoce ciertas garantías procesales generales:

    a.- derecho a ser oído por la justicia públicamente.

    b.- publicidad del proceso, salvo que por interés de la justicia sea necesario mantener un proceso en reserva. La prohibición de informar tiene su fundamento en la ley de abusos de publicidad (16.643, art. 25).

    c.- derecho a ser juzgado en plazo razonable.

    d.- derecho a contar con un intérprete.

    e.- derecho a ser procesado teniendo presente la presunción de inocencia.

    g.- derecho a interrogar a los testigos.

    h.- derecho a obtener la comparecencia de los testigos.

    h.- derecho a la sentencia jurídica gratuita.

    i.- derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo bajo coacción.

    j.- derecho a la revisión del fallo.

    k.- derecho de todo detenido o preso a permanecer en libertad en tanto se sustancia el proceso criminal en su contra.

    El debido proceso es una garantía que supone el ejercicio de la jurisdicción.

    Nuestros tribunales han extendido este principio a las llamadas “jurisdicciones domésticas” de las agrupaciones intermedias. Por ejemplo la sanción que puede imponer a uno de sus socios un club deportivo.

    - Derecho a la libertad de expresión:

    Se compone por:

    1. Ausencia de censura previa.

    La interrogante que surge a este respecto es si la intervención de los tribunales debe ser considerada como censura.

    2. Se prohibe todo medio que atente contra este derecho.

    (Ley de abusos de publicidad: art. 2,3, 21,22 / art.13 n°3 Pacto de San José de Costa Rica)

    3. Prohibiciones del Art.12 inc.3 en relación al monopolio estatal sobre los medio de comunicación.

    El derecho a la libertad de expresión, junto con el derecho a la libertad de información están muy relacionados o emanan del derecho a la vida privada, el que a su vez tiene un vínculo estrecho con el derecho a la propia imagen, el cual no está reconocido expresamente en la Constitución.

    El derecho a la libertad de expresión, se relaciona también con el fuero interno del individuo, por eso decimos que la libertad de culto es parte de este derecho.

    - La Censura:

    Esta limitada por el art. 12 in fine de la ley de publicidad y el art. 13 n°3-4 del Pacto de San José.

    La censura a la que se refiere este último es calificatoria, es decir, no veta el acceso a determinadas fuentes de información, sino que califica los requisitos para acceder a ella. Esta censura no está prohibida por el Derecho Internacional.

    La censura que prohibe el ordenamiento internacional es aquella que en forma permanente ejercen los poderes públicos para dirigir el pensamiento de los gobernados.

    La pregunta ahora es en qué situación quedan aquellas intervenciones judiciales que inciden sobre la libertad de expresión Por ejemplo, en qué situación queda el fallo sobre el libro Impunidad Diplomática.

    (Leer sentencia CS 15.06.93, Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 90 n°2 segunda parte sección quinta, pág.164.)

    La prohibición de censura previa no excluye la censura judicial.

    Otras libertades vinculadas con la libertad de expresión son las libertades intelectuales, la libertad de pensamiento, la libertad de información, las libertades ideológicas.

    Cuando el contenido del pensamiento se refiere a la existencia de Dios hablamos de libertad religiosa, cuando el contenido del pensamiento no se refiere a la existencia de Dios, hablaremos de libertad de conciencia. Ambas son libertades de pensamiento.

    En los tratados internacionales la libertad de pensamiento es designada como el derecho a no ser perturbado por las propias creencias de una persona.

    El sentido de esta libertad es que pueda profesar su pensamiento y no ser perturbado por ello.

    La libertad de conciencia es la libertad para poder valorar en términos morales la bondad o maldad de ciertas conductas.

    La objeción de conciencia es el derecho que tiene un individuo para oponerse a realizar ciertas ordenes impuestas por la autoridad.

    Algunos sostienen que la libertad de pensamiento es absoluta, porque no puede limitarse el fuero interno. Esto no quiere decir que estos pensamientos puedan ser expresados sin limitaciones.

    - Art. 13 Convención americana de DDHH:

    La libertad religiosa supone la existencia de Dios, en otras palabras, defiende a quienes creen en Dios.

    Supone el derecho a no ser discriminado a propósito de las creencias religiosas, el derecho a cambiar de religión, el derecho a exteriorizar esa religión, por medio del culto, la libertad de no ser obligado a cambiar de religión. Art. 19 n°6.

    La libertad de culto es una parte de la libertad religiosa.

    - Libertad de Educación: Art. 19 n°10, Art. 13-15 Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 18 Convención sobre Derechos del Niño, Art.18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Art. 12 Convención Americana de DDHH.

    Relacionado al derecho de libertad de educación, encontramos el derecho a la libertad de enseñanza, derecho que se diferencia de la libertad de expresión en la intencionalidad de las ideas que por medio de ellas se manifiestan. Las primeras son ideas que se transmiten con el objeto de que alguien las aprenda.

    La libertad de enseñanza comprende:

    1. El derecho a abrir, organizar y mantener establecimiento educacionales.

    2. Dar una determinada forma a la manera de entregar los conocimientos. Esto es lo que se conoce como la libertad académica; lo cual no es absoluto, pero permite fijar al profesor el contenido y forma en la que enseña.

    - Limitaciones a la libertad de enseñanza:

    1. Las comunes a todas las libertades.

    2. No propagar tendencias político- partidistas.

    3. LOC de enseñanza 18.901 (pág. 601) Esta ley permite que el Estado imponga ciertos objetivos fundamentales y ciertos contenidos mínimos obligatorios.

    - El derecho de petición:

    Consiste en la posibilidad de dirigir solicitudes a la autoridad.

    La limitación no contempla ningún mecanismo para obligar a la autoridad a contestar la solicitud. Solo encontramos referencias a lo que se conoce como el “silencio administrativo”.

    Este derecho no se restringe a las autoridades del ejecutivo, sino que se extienden al resto de los poderes.

    En el caso de los órganos jurisdiccionales, la respuesta está garantizada por el principio de inexcusabilidad

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