Derecho Civil III

Normas jurídicas. Derechos reales. Derecho de propiedad. Derecho de Ocupación. Accesión. Derecho de Ocupación. Derecho de autor

  • Enviado por: Ángel Gaspar
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 35 páginas
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*.-TEMA.-1.- *.-1-1.- Los Derechos Reales.-Concepto y característica de los derechos reales. En Derecho romano son los derechos sobre las cosas, facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes. Poder o señorío inmediato sobre la cosa que, en consecuencia, su titular puede hacer valer frente a cualquiera. Las notas características de los derechos reales son: Inmediatividad o inherencia: ese poder sobre la cosa se realiza de forma directa, bien de forma total o parcial. Eficacia erga omnes: es eficaz frente a cualquiera. Es preferible la expresión “derecho general”. El titular del derecho real puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea la persona con la que haya de relacionarse, actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.

*.-1-2.-La distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito. Criterios distintivos: Derechos reales: La actuación y ejecución del derecho no exige la intervención de más personas que el que lo ostenta. El objeto del derecho real es la cosa sobre la que recae. Suelen ser de duración prolongada y tendencialmente permanentes. Se requiere mayores requisitos de forma para los contratos constitutivos, modificativos o extintivos de los derechos reales que para la generalidad de los contratos. Derechos de crédito: Conlleva que el acreedor compela al deudor al cumplimiento. El objeto es la prestación, la conducta que debe manifestar el deudor. Son estructuralmente derechos transitorios y con vocación de autoextinción. -Las figuras intermedias .- Ius ad rem: origen: situación jurídica en la que se encontraba el obispo coadjutor: luego: derecho de crédito que tenía contra el deudor obligado a entregar una cosa; contemporánea: situaciones en las que se encuentra un derecho real en proceso de formación, derecho del comprador a reclamar la cosa vendida. Derechos reales in faciendo: situaciones en las que el sujeto pasivo de un derecho real constituido a favor de otra persona está obligado a llevar a cabo una concreta prestación en beneficio o al servicio del titular del derecho real. Podrían encajar las servidumbres activas y los censos. Obligaciones propter rem: situaciones en las que el sujeto activo de un derecho real está obligado a llevar una determinada conducta, para evitar su pérdida.

*.-1-4.-Sistemas del númerus clausus y númerus apertus en la creación de los derechos reales. El Código civil español nada dice al respecto, pero la doctrina se muestra partidaria de la admisibilidad de la autonomía privada respecto a la creación de derechos reales distintos a los tipificados legalmente. De la Ley Hipotecaria y su reglamento se infiere lo mismo (arts. 2.2º y 7 respectivamente). La postura de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) es que reconoce que el ordenamiento permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no contempladas por el legislador, aunque sean muy cercanas a las existentes, siempre que tengan una indiscutible trascendencia real (inmediatividad, eficacia erga omnes y permanencia) .

*.-1-5.-Clasificación de los derechos reales.- Tradicional: Derechos de goce: atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario): Usufructo , Uso, Habitación, Censos, Servidumbres, Superficie, Derechos de garantía: Prenda, hipoteca. Derechos de adquisición: Tanteo, Retracto, Opción. 1.-Los derechos de goce (modernamente de disfrute) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario). El propietario verá restringida su facultad de gozar. Su origen puede estar en la ley o en la voluntad del propietario a título oneroso o gratuito. Al extinguirse, el propietario recupera la facultad restringida (consolidación), resumiendo la plenitud de las facultades dominicales. 2.-Los derechos reales de garantía permiten al titular dominical gozar de crédito sin dejar de gozar de la cosa, bastando que la aporte en garantía para que los acreedores puedan resarcirse. En la prenda, reservada para los bienes muebles, la posesión de la cosa se transmite al acreedor (acreedor pignoraticio). 3.- Los derechos reales de disposición preferente coartan la facultad de disposición del dueño de la cosa. Su origen puede ser legal (tanteo y retracto) o convencional (opción). Son derechos reales pues atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen.

*.-TEMA.-2.- *.-2-2.- Constitución y adquisición de los derechos reales.- Introducción: la adquisición de los derechos reales. Los modos de adquirir: el art. 609 del Código civil. Art. 609: “ La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”. La ocupación: sólo legitima la adquisición de la propiedad. La donación: el Código civil atribuye a la donación un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas sin necesidad de tradición o entrega de la cosa. La sucesión testada o intestada: o sucesión mortis causa reclama un estudio específico (más adelante).

*.-2-3.-Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales..-Es originaria la adquisición cuando la titularidad se obtiene con independencia del titular anterior. Es derivativa la adquisición cuando el titular cede o transmite su derecho real a otra persona que pasa a ser el nuevo titular, puede ser: Traslativa: se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (venta, cesión de crédito hipotecario...) . Constitutiva: se transmite parcialmente el derecho dando lugar a un nuevo derecho real (constitución de usufructo, hipoteca...) . La adquisición originaria se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara. Así la ocupación o la usucapión extinguen el derecho de propiedad del titular anterior y los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa. La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales: la teoría del título y el modo . La transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos, según la exégesis del art. 609: ciertos contratos y la tradición o entrega. El adquirente no se convierte en titular real más que cuando se ha producido la entrega de la cosa o tradición y dicha entrega encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio o derecho real de que se trate. Otras formas de los modos de adquirir: 1.- Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente del derecho real, cabe hablar de adquirir onerosos y gratuitos. La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos Inter. Vivos cuanto mortis causas. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir universales “herencia”, por recaer sobre un conjunto patrimonial, y particulares, en cuanto referidos a la adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.

*.-2-4.- La teoría del título y el modo de adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales. Lo que se denomina como contratos de finalidad traslativa son quizá los más frecuentes en la práctica “compraventa”. Por consiguiente determinar cuando el comprador adquiere derecho real sobre la cosa , o lo que es lo mismo, saber cuándo se ha convertido en propietario, en absoluto es una cuestión técnica o de gabinete. *- La transmisión derivativa en Dº español.- De conformidad con el art 609, la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos: a- ciertos contratos y b- mediante la tradición o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real. En el art 1095 del CC referido a la obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficientemente expresivo: El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada. El adquirente pues, no se convierte en titular real más que cuando se haya producido entrega de la cosa o tradición y dicha entrega encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio. *.- La teoría del título y el modo.- Con semejante denominación se hace referencia en Dº español a la formalización conceptual realizada fundamentalmente por los glosadores de los requisitos de la traditio romana.. esto es, la propiedad sobre las cosas no es transferido por lo meros pactos, sino mediante la tradición y la usucapión. La tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa causa. La característica principal del sistema español en la transmisión derivativa de los derechos reales radica en que ha de existir un título causal o título causante “justa causa”. El Código alemán otorgaba un papel relevante al acuerdo de las partes sobre la traditio. Basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o transmisión del dominio.

*.-2-5.- La tradición.- Concepto y carácter causal, efecto y clases. Tradición es la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho. La entrega ha de tener pretensión traslativa, la finalidad de transmitir la propiedad o el derecho real de que se trate, no una simple traslación posesoria. Su efecto fundamental es la de transmitir de una persona a otra la propiedad de la cosa o un derecho real sobre una cosa. Mientras no haya tenido lugar la tradición, el futuro adquirente sólo tendrá derecho a reclamar del transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en propietario o titular. Art. 1.462.1: “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de esta equivaldrá a l entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se adujere claramente lo contrario”. Art. 1.463: “Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún motivo”. Art. 1.463: “Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor”. Art. 1.464: “Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor”.- Clases: Material y simbólica: Es material cuando existen entrega manual o efectiva o cuando el adquirente ejercita de forma inmediata lo poderes característicos del titular del derecho real. Es simbólica cuando el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente (entrega de llaves o de títulos de pertenencia. Instrumental: es la que se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública, siempre que no se incluya en ella una cláusula de reserva de dominio que excluya el efecto traditivo a favor del adquirente. Traditio brevi manu: cuando el adquirente ya la tiene bajo su posesión (arrendatario, depositario...), la entrega se considera realizada por el simple acuerdo o conformidad de los contratantes. Constitutum possesorioum: cuando el transmitente continúa en la posesión de la cosa, pero no en la condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título. La traditio fictia:por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes”. Solo cabe respecto de los bienes muebles. La cuasitradición o tradición de derechos: art. 1.464. “Se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo vendedor. Esto referido tanto a los bienes incorporales “derecho de autor”, cuanto a los derechos reales susceptibles de posesión, excluyendo la propiedad sobre las cosas. Por lo demás se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre tradición instrumental y tradición simbólica a través de los títulos de pertenencia.

Tema 3. 3-1.-El derecho de propiedad.- El fenómeno de la apropiación privada y su regulación jurídica.- Evolución histórica de la institución. La reacción contra el feudalismo: revolución francesa y Códigos Civiles. El tipo originario de la propiedad romana está representada por un poder de señorío absoluto que rechazaba incluso las servidumbres legales. Este concepto se atenúa en el derecho clásico cuando surgen limitaciones impuestas por la autoridad. El iusnaturalismo del XVII y XVIII propugna la ilimitación de la propiedad y de la libertad como afirmación teórica y abstracta. Se define en el Código civil francés como “el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”. Prácticamente la misma definición se copia en los demás Códigos Civiles europeos y sudamericanos. La inviolabilidad de la propiedad privada proclamada en el XIX constituyó una exigencia de liberación frente a los gravámenes feudales. En la Revolución Francesa se reacciona contra la multiplicidad de derechos concurrentes sobre un mismo bien. La propiedad vinculada cede ante la propiedad libre. El binomio libertad - propiedad individuales se elevan a la categoría de ideales que posibilitan la igualdad social, constituyendo así un reflejo de la libertad política conseguida. La finalidad principal radicaba en la libertad individual, mientras que la propiedad venía a constituir un colofón de aquella. El poder económico solicitaba del legislativo únicamente una garantía de orden, pues el precio de la libertad radicaba en la ausencia de intervensionismo estatal, limitándose el derecho a no entorpecer el libre juego de las fuerzas económicas. La propiedad vinculada ha de ceder el primado político-económico a la propiedad libre.

*.-3-3.-Líneas maestras del código civil español: propiedad y propiedades especiales. Nuestro Código Civil sigue el ideario y la formulación textual del francés, sin embargo: Recoge su concepción liberal pero no incluye en el art. 348 “... de forma absoluta...”.Incluye un título ad hoc para la regulación de algunas propiedades especiales, lo que supone la aceptación por nuestro legislador de la necesidad de considerar la naturaleza de los bienes sobre los que el derecho subjetivo puede recaer.

*.-3-4.-La consideración pluralista de la propiedad privada y el planteamiento constitucional.- Se reconoce la imposibilidad de reconducir al concepto codificado la variedad de tipos o manifestaciones que la idea de propiedad presenta en nuestros días. Es consecuencia del intervencionismo estatal y la multiplicidad de objetos sobre los que el derecho puede recaer. Joserrand (1938) afirma que se ha de hablar de propiedades, diciendo que el derecho de propiedad es uno de los más flexibles. El concepto de propiedad no tiene hoy un sentido unívoco. Ello subraya la importancia de sumir el elemento objetivo en el análisis de la disciplina de la propiedad privada. Es necesario descender a la regulación jurídica de cada manifestación de titularidad dominical en concreto. La regulación normativa del contenido de la propiedad se asienta en la valoración del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes y no de una predeterminación de las facultades del propietario conforme a la definición liberal del dominio. En realidad la esfera de autonomía del propietario ha sido siempre configurada en atención a la naturaleza del bien objeto de la titularidad dominical y lo que puede resultar más importante para los efectos que aquí persiguen, en orden al reconocimiento de la apropiación individual que el legislador ha considerado pertinente al sopesar los diferentes intereses en juego.

*.-3-5.- Las facultades dominicales.- Propiedad privada significa ante todo que el propietario tiene la facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilización de cuanto le pertenece. La facultad de exclusión es uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto de partida de sistema de protección de la titularidad dominical. Todo propietario puede delimitar materialmente sus fincas: Art. 388: “Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbre constituidas sobre las mismas”.

*.-3-6.- La llamada accesión discreta: atribución y adquisición de los frutos. Según la terminología clásica significa usar, utilizar, modificar o consumir la cosa. Algunos autores, llevados por la exacerbación dogmática de la importancia de la posesión, consideran que el goce posesorio debe primar sobre el goce dominical, sin embargo en la inmensa mayoría de los supuestos el goce posesorio es simultáneo al goce dominical en el sentido del uso y disfrute de los bienes, y tiene su fundamento en el título dominical. La facultad de goce es la manifestación esencial del conjunto de los poderes del propietario. Los frutos: La accesión discreta: Art. 354: “Pertenecen al propietario los frutos civiles, los frutos industriales y los frutos civiles”. Art. 353: “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. Percepción: Art. 451: “... Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separar...” Transmisión del ius fruendi: Art. 451: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión”.

TEMA.- 4. *.-4-1.-Titularidad dominical, limitaciones y límites.-. Extensión vertical: Art. 350: “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a los dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. Este precepto está vacío, pues nunca se ha disfrutado de tales prerrogativas. La jurisprudencia declara que las facultades del propietario respecto de la extensión vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las legítimas y efectivas expectativas dominicales.

*.-4-2.-Límites y limitaciones al poder de goce:.- Art. 550: “Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para la utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinan, y, en su defecto, por las disposiciones del presente título”.No se refiere solo a las servidumbres, sino además a las limitaciones. Es en realidad una temática de Derecho administrativo.

-Las relaciones de vecindad.-Supuestos regulados en el Código Civil: La Servidumbre natural de aguas: art. 552: “Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que lo agraven”. La servidumbre temporal de obras o derecho temporal de paso: art. 569: “Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios y otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”. Luces y vistas: Art. 581: “El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y en todo caso, con reja de hierro metida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieran abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana”. Art. 582: “No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones y otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad”. Art. 583: “Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades”. Art. 584: “Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública”. Art. 585: “Cuando por cualquier título se hubiese adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583”. Recogida de aguas pluviales en su propio fundo: Art. 585: “El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo. Inmisiones: Art. 590: “Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por vapor, o fábricas por sí mismas peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos”. Art. 1.908: “Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: ... 2º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades... 4º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen”. Ley de Propiedad Horizontal y Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos: prohibición de desarrollar actividades dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres. Plantaciones:Art. 591: “No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros se la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad”.

.-La medianería..- Es fruto de la utilización en común, entre propietarios de predios vecinos o contiguos, de paredes, cercas o vallados. Art. 572: “Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: Existencia de la medianería.- 1º en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, 2º en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en el poblado o en el campo, 3º en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos”.4º En las zanjas o acequias abiertas entre las fincas. Si hay signo exterior en contrario, la existencia de pared, cerca o zanja medianera no determina la medianería, si no que pertenecen exclusivamente al dueño de la finca que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de esos signos. Signos exteriores (arts. 573 y 574). Arts. 575 y siguientes. Derechos y obligaciones de los medianeros.-Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por tanto edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. Conforme al art 577, el uso de la pared medianera comprende el derecho a elevar o alzar o, por el contrario, a profundizar los cimientos de la pared medianera. La obligación principal de los medianeros consiste en contribuir en proporción al derecho de cada uno, a los gastos de reparación o construcción de los muros o setos medianeros. En caso de elevación o profundización de los cimientos de la pared medianera, el responsable de tales actos habrá de indemnizar a los restantes medianeros de los perjuicios que se les ocasionen, aunque sean temporales. Todo propietario puede renunciar a la medianería, salvo que la pared medianera sostenga un edificio suyo. Si quiere derribarlo, puede renunciar a la medianería y serán de su cuenta las reparaciones de los daños causados por el derribo. Todo propietario puede elevar o profundizar la medianera siendo de su cargo la obra y su mantenimiento. En caso de mayor ocupación, lo será en el suelo del promotor. En ese caso los otros propietarios pueden adquirir los derechos de medianería pagando proporcionalmente obra y terreno.

*.-4-3.-Límites y limitaciones al poder de disposición.- La facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos que tengan transcendencia jurídico - real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de propietario por parte del disponente. Serán actos dispositivos los que en su virtud el propietario constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado o de garantía. La facultad de disposición es la garantía de la libre decisión económica del propietario, que podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albedrío.* La realización de actos dispositivos.- El régimen de la propiedad privada tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisión de su derecho. Tal derecho de propiedad es susceptible de enajenación o transmisión por muy debilitado que esté. Como regla la facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de propietario por parte del disponente. Cuando existe renuncia o abandono del derecho de propiedad de cosas muebles o inmuebles, es susceptible de ocupación por otra persona. Deben considerarse igualmente dispositivos todos aquellos actos en cuya virtud el propietario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia de que este último otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute o por el contrario las características facultades de los titulares de los derechos reales de garantía. * La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo. La facultad de disposición manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economía de mercado, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes, o en definitiva por una determinada masa monetaria. Tal facultad de disposición es la garantía de libre decisión económica del propietario que podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albedrío, en atención a la valoración personal de las condiciones económicas en que se encuentre.

.-Las prohibiciones de disponer. Se trata de una serie de supuestos en que el propietario ve constreñido su capacidad dispositiva: 1) Prohibiciones legales de disponer: Art. 196.2: “...los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento”. Art. 525: “Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título”. Son inalienables algunas facultades del denominado derecho moral del autor. La división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo (art. 24 Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias). Ver legislación vigente en materia de patrimonio histórico. 2) Prohibiciones voluntarias de disponer: Actos a título gratuito: el Código contempla la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los límites fijados en el art. 781 para las sustituciones fideicomisarias. Jurisprudencialmente las prohibiciones testamentarias de disponer se han de fundar en una causa justa. Actos a título oneroso: como regla carecen de efectos frente a terceros (tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad). El art. 27 del Reglamento Hipotecario: “Cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, ... , se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya, y se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer”. 3) Prohibiciones judiciales de disponer:. Así ocurre en los juicios ab intestato, en los casos de rebeldía del demandado y en los procedimientos concursales. El fundamento radica en garantizar el patrimonio del demandado en un determinado proceso, o del interesado en un expediente que conlleve préstamos o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse.

*.-4-4.- Los llamados límites intrínsecos de la propiedad: actos de emulación y abuso del derecho. Extrínsecos: concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio . Intrínsecos: reglas derivadas de la propia conformidad del derecho de propiedad con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter general. En definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad sea ejercido conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos. Tal delimitación de la existencia de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el O.J, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que han acabado por normativizarse. .-Los actos de emulación.- Precedente del desarrollo del abuso del derecho. Se formulaba en los siglos medievales por Cino Da Pistoia. Se trataba de erradicar el ejercicio de facultades dominicales sin más fundamento que causar daño o molestias al vecino. El precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho lo representó la teoría de los actos de emulación, formulada en el medievo. Se trataba de erradicar y declarar contrarias a derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio den las facultades dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al vecino. .-El abuso del derecho.- El art. 7.2 del CC establece que: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter general y es de observancia en cualquiera de las disciplinas jurídicas . Requisitos de aplicación del abuso del derecho: 1.-Actuación u omisión del carácter abusivo: que se deducirá de la actitud subjetiva del titular del derecho o bien a razones de carácter objetivo en su ejercicio, con o sin mala fe del titular. Se requiere que el acto u omisión del titular sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho. El precepto no requiere que el sujeto actúe malévolamente o de forma consciente y deliberada. 2.-Consecuencia dañosa para un tercero, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero. Acaecido el supuesto de hecho establecido en la norma, la víctima podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Acaecido el abuso o supuesto de hecho, la víctima del daño podrá solicitar la indemnización de daños y perjuicios de una parte y la reclamación de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Expansión y retroceso del abuso del derecho.- La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter general y es de observancia en cualesquiera disciplinas jurídicas. El TS asevera que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que debe aplicarse con especial cuidado, atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la acreditación de los presupuestos de aplicación. No es raro que las resoluciones judiciales resaltan que el principio del abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido, requiriendo que el interés dañado no esté protegido por una prerrogativa jurídica o goce de protección determinada.

*.-4-5.-La función social de la propiedad.- El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social.- Art. 33.2 CE: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”. En términos constitucionales el derecho a la propiedad privada no alcanza el rango de derecho fundamental que deba ser regulado solo por ley orgánica y que vulnerado y agotados los recursos ordinarios pueda recabar la tutela del TC. En ella se parte de la base de admitir la propiedad privada, la libertad de empresa y la economía de mercado, esto es la libre iniciativa privada. El art 349 del CC dice: nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización. .-La falta de reconocimiento de la propiedad como derechos fundamental.- El art 53 de la CE justifica claramente por qué los derechos comprendidos en el capitulo 2º aparecen divididos en dos secciones: 1ª “de los derechos fundamentales y libertades públicas”, y 2º “de los derechos y deberes de los ciudadanos”. Tales derechos se encuentran plenamente garantizados constitucionalmente. También según el art 53.2 de la CE los derechos fundamentales gozan de una peculiar garantía constitucional. Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del TC a través del recurso de amparo. .-La función social de la propiedad como concepto jurídico indeterminado.- La expresión “función social” es un concepto jurídico indeterminado y sin valor técnico. No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica, de lo que se deduce que no cabe predicar la existencia de una función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico de todos los bienes que son susceptibles de apropiación privada. La CE expresa en el art 33.2 que será la legislación ordinaria la que determine el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la propiedad.

TEMA.-5.- *.-5-1.-La Ocupación, Supuestos de hecho y adquisición originaria de la propiedad.- Es la forma más primaria e intuitiva de apoderarse de algo que nadie tiene bajo su dominio y que puede ser objeto de libre apropiación. Se encuentra regulada en el art. 610 CC: “Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”. Para que tenga lugar la ocupación (además de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga, se requiere: Aprehensión material efectiva de la cosa, y ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante: ánimo de apropiación. Carencia de dueño: por no haberlo tenido nunca (caza), por haber sido abandonada o por ser tesoros ocultos (que fueron escondidos de tal forma que impidieron su transmisión a sus sucesores). Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera que el acto jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para llevar a término la apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o un incapacitado. La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas: puede tratarse de bienes vacantes que no han tenido nunca dueño. Pueden ocuparse igualmente los bienes que aún habiendo tenido dueño, dejan de tenerlo por haberlos éste abandonado, lo cual puede legítimamente ser objeto de apropiación. Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos, cuyos dueños lo fueron hasta el extremo de que mediante sus actos provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores. Existen algunas exclusiones a la ocupación: por ejemplo, según la Ley 89/1962, de 24 de diciembre, de Patrimonio del Estado atribuye la titularidad de los inmuebles vacantes (los que no tienen dueño) o a los abandonados por sus dueños, directamente al Estado (art. 21). Pero si hay un poseedor con posesión superior a un año, el Estado habrá de ejercer la acción interdictal para evitar o interrumpir la prescripción adquisitiva. Las CCAA carecen de competencia para ocupar ex lege autonómica los inmuebles vacantes. Los particulares no pueden ocupar pero si usucapir a su favor los derechos patrimoniales del Estado (art. 25 de la LPE). También están excluidos de la ocupación: Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o entidades financieras (cuando no se hayan producido respecto de los mismos actuaciones que impliquen el derecho de propiedad (LGP) . Los buques y aeronaves abandonados o perdidos.

*.-5-2.-Cualidades de los bienes susceptibles de ocupación.- Si las cosas abandonadas stricto sensu legalmente pueden ocuparse, por el contrario, no son susceptibles de apropiación las cosas perdidas, ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria. Los arts. 615 y 616 CC regulan con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas: Art 615: El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, deberá restituirla a su anterior poseedor y si no fuera conocido consignarla en el Ayuntamiento del lugar donde se halló. El Alcalde publicará el hallazgo dos domingos consecutivos. Si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta pasados 8 días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio. Pasado dos años sin presentación del dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado. Tanto éste como el propietario estarán obligados a satisfacer los gastos. El art 616 : Si el propietario reclama la cosa,: deberá pagar al que lo hubiera hallado el 10% del valor o si pasa de 12 €, el 5%. La adquisición en propiedad de la cosa se produce de forma originaria a favor del hallador por el abandono consciente o no realizado por el anterior propietario.

*.-5-3.- Regulación del tesoro oculto.- Art. 352 CC: “Se entiende por tesoro, para los efectos de esta ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste”. Se exige: Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos. Depósito oculto e ignorado durante un periodo de tiempo que impida saber quien sea su actual dueño. Falta de legítimo dueño. Reglas de atribución: Art. 351.1,2: “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare, no obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es persona diferente al dueño del terreno, la mitad se aplicará al descubridor. La doctrina actual se inclina a la copropiedad, de tal forma que ninguno tiene derecho de crédito frente al otro. En segundo lugar, si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en propiedad ajena, sus efectos son los mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o a cualesquiera otras corporaciones públicas. Si el tesoro es descubierto por su propio dueño, éste le pertenece en exclusividad. También el art 1.632 CC dice: El enfiteuta “tiene los mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica”. Art. 471: El usufructuario “... Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado como extraño”. Cualquier poseedor o usuario de la finca debe ser considerado tercero a efectos de atribución de los tesoros ocultos. Si bien el CC requiere que el tesoro sea descubierto por casualidad, por azar o fortuna, con ocasión de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas a la búsqueda del posible tesoro. El CC en su art. 351.3, expone: “Si los efectos descubiertos fueran interesantes para las ciencias o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”. Si bien la Legislación posterior declara inaplicable el art. 351 para los objetos de interés histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. Conforme a la Ley 16/19885, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico: Los referidos bienes se califican como de dominio público. La indemnización será de la mitad de su valor de tasación legal y se distribuirán por partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor. El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la administración competente, de no hacerlo perderán el derecho al premio.

*.-5-4.- Caza y pesca como formas de ocupación- El CC se limita a afirmar que el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales, Art. 611. Con alcance nacional (las de las CCAA son innumerables) se mencionan: Caza: Ley de 4 de abril de 1970 y Reglamento 506/1971 Pesca fluvial: Ley de 20 de febrero de 1942 y Ley de 31 de mayo de 1966 .Pesca marítima: DL de 19 de enero de 1928 y Ley de 8 de abril ce 1967. En caza y pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental propio de cada una de las suertes, aunque todavía no haya llegado a aprehenderlas material y efectivamente, para considerarlas como propias del cazador o pescador.

*.-5-5.- Cosas muebles perdidas y animales escapados-. El CC considera en su art 465: “Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor”. Por su parte en materia de ocupación, Art. 612: “El propietario de un enjambre de abejas tendrá el derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o deje de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo. El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y conservado”. Art. 613: “Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude”.

TEMA.-6.- *.-6-1.-La Accesión.- Concepto.-Es un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias. Art. 353: “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente”. Supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de ella. (La cosa accesoria sigue la suerte de la principal). Constituye por tanto un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias.

*.-6-2.-Accesión de inmueble a inmueble: Bajo tal denominación suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales como casos de accesión a favor de los predios a causa de la aportación de las aguas o de las crecidas de los rios. El art. 8 Ley de Aguas 29/85 dice: “Las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil. En cuanto a las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente”. En cambio si las modificaciones en la extensión de las fincas de los territorios ribereños tuvieran lugar a consecuencia de la intervención humana, se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente. Aluvión: Se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las avenidas de agua. Tal efecto consiste en el incremento que pueden sufrir los terrenos ribereños de los rios a consecuencia del depósito de los distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas. El art 366 CC; “ Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquéllas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas” Art. 367: “Los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias. Avulsión: Esto implica una extraordinaria avenida de aguas que violentamente provoque de forma brusca e irrefrenable la separación o extirpación de un trozo de terreno o arbolado de una finca para aguas abajo. Depositarlos en otra finca de distinto dueño. El CC en su art. 368 “Cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y lo transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta”. Art. 369: “Los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno a donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos la reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos y ponerlos en lugar seguro”. Mutación del cauce (cauce abandonado):Las aguas de un rio varían su curso, se desvían del terreno que hasta entonces ocupaban pasando a anegar otras tierras. El CC regula la mutación del cauce en el art. 370: “Los cauces de los ríos, que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y de otras”. Art. 372: “Cuando en un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al afecto”. Formación de isla: El art 371 preceptúa: “Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado” . Art. 373: “Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana”..Art. 374; “Cuando se divide en brazos la corriente del río, dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porción de terreno”.

*.-6-3.-La accesión de mueble a inmueble: diversos supuestos. Principio general: Art. 358: “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”. O sea, lo principal es el suelo y lo accesorio la construcción. Art. 359: “Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”. Supuestos: Suelo propio y materiales ajenos: Art. 360: “El propietario del suelo que hiciera en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones y obras ejecutadas”. Si puede hacerse la separación, no hay cuestión, a cada uno lo suyo. Materiales propios y suelo ajeno: Actuación con mala fe: Art. 362: “El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización”. Art. 363: “El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró”. Actuación con buena fe: Art. 361: “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente”. Concurrencia de mala fe o mala fe recíproca: los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubiesen procedido ambos de buena fe (art. 364). Hay mala fe por parte del dueño siempre que se hubiera ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse. Suelo ajeno y materiales ajenos.- Aquí se requiere considerar la presencia de tres protagonistas: el dueño del suelo, el dueño de los materiales y quien lleva a cabo el acto de edificación. En principio el dueño del suelo en virtud de la accesión hace suyos los materiales objeto de incorporación al inmueble. Pero el art 365.1 del CC lo convierte en deudor subsidiario del valor de los materiales frente al dueño de los mismos que no haya actuado de mala fe. Si el incorporante ha actuado de mala fe, el art 365.2 se remite al art 363 en cuya virtud el dominus soli puede exigir la reposición del inmueble al estado en que se encontraba antes de haberse llevado a cabo el acto de incorporación.

*.-6-4.-La accesión invertida o construcción extralimitada.- Habiendo sido construido el edificio principalmente en terreno propio y siendo indivisible, la directa aplicación del art. 361 se considera inadecuada. La jurisprudencia considera que se ha de responder aplicando los principios del conjunto de preceptos sobre la accesión. Se considera que lo principal es el edificio y lo accesorio el suelo. El suelo ajeno parcialmente utilizado accede al dueño de la edificación, si bien con la obligación de abonar su valor al dueño de aquél. El suelo ajeno parcialmente utilizado accede al dueño de la edificación, si bien con la obliegación de abonar su valor al dueño de aquél. Es decir en el caso de accesión invertida la solución segunda del art. 361: quien edificó o plantó pague el precio del terreno ajeno utilizado. Requisitos: Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor del suelo invadido. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor y, en parte, en suelo ajeno y colindante y con extensión invadida no superior a la propia. Falta de oposición del propietario invadido durante la fase inicial de la construcción. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo parcialmente invadido. Efectos: Adquisición por el constructor de la propiedad del terreno invadido. Nacimiento a favor del dueño del terreno de un derecho de crédito : la obtención del valor del terreno del que se ha visto privado. La jurisprudencia tiende a incluir además del valor de mercado del terreno ocupado los daños y perjuicios (que pudieran ser todos el quebranto o menos cabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida).

*.-6-5.-Accesión de mueble a mueble: Unión: Art. 375: “Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueño”. Art. 376: “Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfección”. Art. 377.1: ”Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior cuál de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará tal el objeto de más valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.”. Ello supuesto, la atribución de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o disposición con que haya actuado el responsable de la unión. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas unidas o con aquiescencia de ambos art 379.3, el propietario de la principal adquiere por accesión, la accesoria, indemnizando su valor al dueño de ésta, art 375. . Si hay mala fe por parte del dueño de la cosa principal, el de la accesoria tiene el derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe aunque haya que destruir la principal, indemnizando en ambos casos. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria: pierde la cosa incorporada y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido. Mezcla o confusión: Regula el CC el hecho de que se produzca la mixtura de cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma que no resulten separables. La accesión solo se producirá cuando el responsable de la mezcla obrara de mala fe: art. 382.2: “si el que hizo la mezcla o confusión obró de mala fe, perderá la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla”. Se producirá una copropiedad sobre la masa común resultante de la mezcla cuando se hace voluntariamente por parte de todos los dueños, cuando se produce casualmente o a consecuencia del acto de un tercero o cuando se obre de buena fe por parte de uno de los dueños. Especificación: La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma un cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una nueva especie, radical o esencialmente distinta de la cosa matriz. Art. 383: “El que de buena fe empleó materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta. Si ésta es más preciosa que la obre en que se empleó o superior valor, el dueño de ella, podrá , a su elección, quedarse con al nueva especie, previa indemnización del valor de la obra o pedir indemnización de la materia. Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe, el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido”. Art. 377.2: “En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino”. Actividad realizada de buena fe: Si la materia utilizada tuviere mayor valor o fuere más preciosa que la obra resultante, el CC opta por atribuir al propietario de la materia la facultad de optar por: quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra o pedir indemnización de la materia. Si la obra ejecutada tuviere mayor valor que la materia utilizada, el especificante hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta. Actividad realizada de mala fe: En tal caso el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios ocasionados.

TEMA.-7.- *.-7-1.-Transcurso del tiempo y tráfico jurídico: prescripción y usucapión.- La falta del ejercicio de un derecho puede conllevar a su prescripción o caducidad, y al contrario la continuidad posesoria puede comportar la adquisición de la cosa. Usucapio = adquisición mediante el uso. La función propia de la usucapión es la de ser un modo de llegar a adquirir el dominio y los derechos reales. El término usucapión no es utilizado por el Código Civil: Art. 609: “... Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”. Art. 1.930: “Por la prescripción se adquieren, de la manera y condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales...” A lo largo del articulado del CC , no se utiliza el término usucapión, utilizándose el sustantivo prescripción tanto para identificar a la prescripción cuanto a la usucapión. La doctrina y la jurisprudencia establecen una nítida separación entre la usucapión y la prescripción. La técnica del Código Civil obliga a hablar de: Prescripción. Prescripción adquisitiva = usucapión. Culminado el proceso de usucapión, el poseedor adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales poseíbles de forma originaria y no por transmisión del titular anterior. El fundamento (objetivo) de la usucapión radica en el principio de seguridad: la determinación de la propiedad y de los derechos reales no pueden generar incertidumbre de forma indefinida. Prescripción: Usucapión ordinaria: Art. 1.955.1: “El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe”. Art. 1.957: “El dominio y demás derecho reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título”. Usucapión extraordinaria: Art. 1.955.2: “El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición”. Art. 1.959: “Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539” (las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas sólo podrán adquirirse en virtud de título).

*.-7-2.- Concepto y clases de usucapión.- La razón de distinguir entre usucapión extraordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta última cuando, además de la posesión, concurren los requisitos de buena fe y justo título en el poseedor usucapiente.

*.-7-3.-Sujetos y objeto.- Sujetos: Nuestro CC no exige una particular capacidad para adquirir bienes y derechos a través de la usucapión, limitándose el art 1931 a establecer: “Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás medios legítimos”. Art 443, los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas, pero necesitan la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. Art. 1.932: “Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley. Queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción”. Art. 1.933: “La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás”. El precepto aborda exclusivamente las relaciones entre la comunidad y la copropiedad frente al tercero cuyo bien o derecho ha sido usucapido por uno de los miembros de la comunidad y establece la regla del beneficio de la comunidad. Objeto: Dado que la usucapión continuada constituye el presupuesto básico e ineludible de la usucapión, resulta obvio concluir que la usucapión debe recaer sobre el dominio o los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de posesión por parte del usucapiente. En tal sentido, según el art 1.936: “Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres”. Cosas se ha de entender además como derechos reales poseíbles recayentes sobre tales cosas. Asì pues, excluidas las cosas extra commercium, en principio la propiedad recayente sobre cualesquiera bienes es susceptible de ser adquirida mediante usucapión. Respecto a los restantes reales limitados: Usufructo: art. 468: “El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción”. Servidumbres continuas y aparentes: art. 539 contrariu sensu. Derecho de uso y habitación: art. 468 y 528. Usucapibles en aplicación de las reglas para la servidumbre. Censos: son usucapibles en aplicación de las reglas generales. Derecho de prenda ordinaria: es usucapible en cuanto poseible. La usucapión no puede ser objeto de obligaciones. La condición de arrendatario o la renta vitalicia no pueden conseguirse ni defenderse a través de la usucapión.

*.-7-4.-Posesión y transcurso del tiempo como requisitos generales. (Posesión en concepto de dueño): Art. 1.941: “La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida”. El CC exige que el poseedor que pretenda usucapir se comporte inequívocamente como titular del dominio o de cualquier otro derecho real poseíble y lo reitera por activa y por pasiva. Art. 447: “Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio”. Art. 1.942: “No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño”. Art. 444: “Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia no afectan a la posesión”. (Posesión pacífica): Art. 441: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello...” Art. 1.956: “Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta”. De lo anterior se ha de afirmar: El poseedor se ha de comportar como dueño o titular del derecho real de que se trate. La posesión ha de ser pública: si es clandestina u oculta es irrelevante a efectos de usucapión. La posesión ha de ser pacífica: lo que supone que no puede haberse obtenido de forma violenta o que durante el período posesorio no haya oposición por parte del verdadero propietario. La posesión ha de ser continuada e ininterrumpida: no se ha de producir ningún acto de interrupción de la posesión, pues dejaría de correr el plazo prescriptivo del usucapiente. Art. 1.943: “La posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción, natural o civilmente” Art. 1.944: “Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año”. Art. 1.945: “La interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea mandato de Juez incompetente”. Art. 1.946: “Se considerará no hecha y dejará de producir interrupción la citación judicial: 1º Si fuera nula por falta de solemnidades legales, 2º Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia y 3º Si el poseedor fuere absuelto de la demanda”. Art. 1.947: “También se produce interrupción civil por el acto de conciliación, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada”. Art. 1.948: “Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño interrumpe asimismo la posesión”.

*.-7-5.-Buena fe y justo título como requisitos particulares de la usucapión ordinaria.- El art 1.940 establece: “Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley”. Buena Fe: Art. 1.950: “La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”.Art. 433: “Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide”.Art. 434: “La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba”. El poseedor usucapiente ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se trate; para lo que se han de dar estas circunstancias: Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes. Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Se necesita poseer las cosas con buena fe por el tiempo determinado por la ley, lo que se deduce del art. 435: “La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente”. Justo título: Art. 1.953: “El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido”. Art. 1.954: “El justo título debe probarse; no se presume nunca”. Art. 1.952: “Entiéndase por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Jurisprudencialmente se entiende (a efectos de usucapión) como títulos válidos los contratos afectos por alguna causa de anulabilidad, rescisión, resolución o revocación. No son títulos hábiles los afectos por alguna causa de nulidad. Para el CC, entendiéndose por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate.

TEMA.-8.- *.-8-1.-La protección de la titularidad dominical.-La acción reivindicatoria. Función, requisitos y efectos.- Reivindicar es reclamar la propiedad de algo que otro detenta o posee sin título para ello. Art. 348: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Si como regla general el propietario cuenta a su favor con las facultades de goce y de exclusión, es obvio que la garantía de tales facultades exige dotarle de prerrogativas procesales para hacerlas efectivas, evitando la inoperancia de tales facultades. El CC se limita a establecer que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”, art 348,2. Requisitos: La jurisprudencia ha desarrollado el alcance, la extensión y los requisitos del ejercicio de la acción reivindicatoria. Su ejercicio presupone la concurrencia de: Dominio del actor sobre la cosa: el reivindicante debe acreditar: Ser dueño de la cosa (ver art. 464 lección 5 y art. 38 LH) . Haber sido privado ilegalmente de la posesión efectiva . Identificación de la cosa: la cosa reclamada debe ser exactamente aquella que pertenece al propietario o una indemnización. Falta de derecho del poseedor o detentador sobre la cosa: cuando el demandado justifique su posesión o se oponga a la acción reivindicatoria basándose en otro título dominical es necesario que el reivindicante solicite la declaración de nulidad del título que se le oponga. El efecto del ejercicio de la acción reivindicatoria es la restitución de la cosa a su legítimo dueño (al reivindicante). La acción reivindicatoria prescribe: Inmuebles: art. 1.963: “Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años. Entiéndese esta disposición sin perjuicio de los establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.” Muebles: art. 1.962: “Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los seis años de perdida de la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio, conforme al artículo 1.955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo artículo citado...” art. 1.955: “El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe. También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición...” La jurisprudencia, apoyándose en el art. 348, admite la acción declarativa del dominio cuyo objeto sería el reconocimiento de la titularidad dominical sea reconocida por el que se arroga la posesión o discute tal derecho al propietario, aún no siendo, el demandado poseedor fundado ni infundado.

*.-8-2.- Referencia a la acción publiciana “remisión”. En el Derecho romano tenía por objeto la de proteger al poseedor que se encontraba en posición de consolidar a su favor la usucapión. Es negada su existencia en nuestro derecho por numerosos autores.

*.-8-3.,-La acción negatoria.- No hay referencia a ella ni en el Código civil ni en la LEC, aunque la jurisprudencia considera indiscutible su existencia, aunque no use en las sentencias esta denominación. Es un mecanismo procesal para que el propietario pueda rechazar o negar la existencia de presuntas servidumbres sobre sus fundos o erradicar cualesquiera otras perturbaciones anormales en la utilización de las cosa por parte del demandado. El objeto propio de la acción negatoria consiste en facilitar al propietario el goce pacífico y completo de su derecho al uso y utilización de las cosas sobre las que recae su derecho. Ante todo desempeña una función conminatoria, que tiene por objeto evitar la continuación de la perturbación. Y una función cautelar tendente a evitar que se vuelvan a presentar esas perturbaciones. El ejercicio de la acción negatoria compete al propietario, aunque no le está vetado al arrendatario. El propietario tiene que probar la perturbación sufrida, pero no la inexistencia del derecho que presuntamente alegue quien ha causado la perturbación. La propiedad se presume libre y ha de ser el demandado el que pruebe la existencia de su derecho a la inmisión. Al igual que el dominio, que no se pierde por falta de uso, salvo usucapión en contrario, la negatoria es imprescriptible. La usucapión a favor de quien pretenda el derecho objeto de la impugnación por el propietario, provoca la extinción radical de la posibilidad de ejercicio de la acción negatoria. La aplicación de los arts 1962 y 1963 determinarían un plazo de seis años respecto de los bienes muebles y otro de treinta años en relación con los inmuebles, contados a partir del momento en que el derecho que pretende negarse ha comenzado a ser ejercitado. Efectos de prosperar el ejercicio de la acción negatoria: cese de la perturbación. posible adopción de medidas precautorias. posible indemnización por responsabilidad civil.

*.-8-4.-La denominada acción de cerramiento de fincas.- Art. 388: “Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbre constituidas sobre las mismas”). Para llevar a cabo el cercado de la finca, el propietario no necesita ejercitar acción judicial alguna; solo cuando el cerramiento fuera impugnado por tercera persona, el interés del propietario se encontraría atendido de forma directa por la acción negatoria. Por otra parte, en caso de que el cerramiento de la finca fuera objeto de impugnación o demanda por una tercera persona, alegando cualquier tipo de derecho, el interés del propietario se encontraría atendido de forma directa por la acción negatoria.

*.-8-5.-La denominada “actio ad exhibendum”Se trata de una de las diligencias preliminares prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme al art. 497 LEC cualquiera puede pedir la exhibición de la cosa mueble que haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder. Su alcance ha quedado limitado exclusivamente a los bienes muebles y ha correspondido la legitimación activa para solicitarla tanto al propietario como a los restantes titulares de derechos reales.

*.-8-6.-La acción de deslinde y amojonamiento. El art 384 CC declara que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales. El art 2061.1 de la Ley de E.Civil establece que puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real para su uso y disfrute. Deslindar: Significa fijar las lindes, los puntos de separación entre fincas, de acuerdo con los títulos o derechos de cada colindante. Amojonar: Significa el acto material de colocación de mojones en las lindes previamente determinadas. Es la manifestación posesoria de haberse practicado antes el deslinde. El presupuesto fundamental del ejercicio de la acción de deslinde es la confusión o indefinición de linderos. En el deslinde no se reclama un cosa cierta, sino determinar ciertamente la extensión o los márgenes físicos de una cosa, de una finca. La cuestión de lindes afecta tan solo a fincas contiguas entre sí, a predios colindantes, art 383. El art 1965 configura la acción de deslinde como imprescriptible: “No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas”. La facultad dominical de deslinde no tiene porqué ejercitarse de forma judicial, o a través de proceso alguno, si los colindantes realizan el deslinde mediante acuerdo: Art. 385: “El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario, y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes” Art. 386: “Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y la cuestión no pudiese resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno de la contienda a partes iguales”.Art. 387: “Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o falta se distribuirá proporcionalmente”. 1.-El deslinde se puede llevar a cabo: Por acuerdo, convenio o contrato entre los interesados. Mediante acto de jurisdicción voluntaria: Art. 2.061 LEC: “Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real para su uso y disfrute...”Art. 2.070 LEC: “Si antes de principiarse la acción de deslinde se hiciere oposición por el dueño de algún terreno colindante, se sobreseerá desde luego en cuanto al deslinde la parte de la finca confinante con la del opositor, reservando a las partes su derecho para que lo ejerciten en el juicio declarativo que corresponda. Cabe el ejercicio compatible y acumulable de la acción reivindicatoria con la de deslinde; en estos casos la demanda se dirige a la restitución de la cosa a su legítimo dueño como petición principal y como consecuencia natural a la solicitud del deslinde de la finca previamente identificada.

TEMA.-9.- *.-9-1.-La copropiedad.-Comunidad y copropiedad. Art. 392: “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”. Se regula exclusivamente la copropiedad en sentido estricto (tradicionalmente comunidad romana); no regulan con carácter general los supuestos de comunidad de bienes y derechos.

*.-9-2.-Las llamadas comunidades romana y germánica y la propiedad dividida.-Comunidad romana: Cada propietario tiene atribuida una cuota de participación que rige para la contribución en gastos como para la formación de acuerdos por mayoría. Cada propietario puede provocar la extinción de la cotitularidad mediante la división de la cosa común. Es una situación tendencialmente transitoria . Cada copropietario puede realizar con su participación, los actos de disposición que considere oportunos. Entre copropietarios no existe más vínculo (en relación con la cosa común) que la titularidad compartida del derecho de propiedad. Comunidad germánica (o en mano común): No existen cuotas, por lo que no se puede ejercitar la división. Hay vínculo personal entre copropietarios, estando la cotitularidad real subordinada a aquél vínculo (familiar o de estirpe). Es una situación tendencialmente permanente. Los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental. Imposibilidad de que el copropietario pueda enajenar su posición en la comunidad a un tercero ajena a ella. Comunidad dividida (pro indiviso): según la doctrina cuando sobre un mismo bien varias personas, en condición de propietarios, tiene derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos de aquél. Se trata de una agregación de titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa.

*.-9-3.-La copropiedad por cuotas. Art. 393: “El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad”. Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, es evidente que los beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad serán directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada uno de los partícipes o comuneros.

*.-9-4.-Facultades y deberes de los condueños respecto de la cosa común.Uso y disfrute de bienes comunes: Art. 394: “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho”. Administración de la cosa común: Art. 398: “Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior. Conservación y defensa en juicio: La jurisprudencia establece reiteradamente que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa como pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. La sentencia dictada en su favor aprovechará a todos los demás, sin que les perjudique la adversa. Disposición y alteración de la cosa común: art. 397: “Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos”. Contribución a los gastos comunes: Art. 393: “El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas...”Enajenación o disposición de la cuota privativa. Cada uno de los partícipes en la copropiedad, sin contar con la voluntad de los demás y sin estar obligado a solicitar su consentimiento, puede disponer de su cuota, no obstante: art. 1.522: “El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”.

*.-9-5.- La división como forma peculiar de extinción de la copropiedad.- La acción de división: Art. 400: “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo indeterminado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención. Art. 1.052: “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”. Art. 1.965: “No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas”. El pacto de indivisión: Art. 400: “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo indeterminado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención. Normalmente se trata de cláusulas testamentarias impuestas por el testador. La objetiva indivisibilidad de la cosa: Art. 401: “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina. Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396.” Art. 404: “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”. Art. 406: “Serán aplicables a la división entre partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia”. Art. 1.062: “Cuando la cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños para que así se haga”. La práctica de la división. Se puede hacer: Por los interesados. Por árbitros o amigables componedores. Judicialmente. Efectos de la división. Entre los comuneros: Art. 450: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos”. Art. 1.069: “Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados. Respecto a terceros: Art. 403: “Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez. Art. 405: “La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derecho de hipoteca, servidumbre y otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.

TEMA.-10.- *.-10-1.-La propiedad horizontal.- Supuesto de hecho y regulación legal.-Propiedad horizontal es el derecho de propiedad que recae fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos y sobre otros conjuntos residenciales. Su peculiaridad es la naturaleza del bien sobre el que recae: Elementos comunes: que pertenecen conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios. Partes privativas: pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que comparten el bloque de viviendas. Regulación positiva y normativa aplicable. El art. 1 de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal dio una nueva redacción al art. 396 del Código civil. Si bien la Ley resultaba funcional respecto a la resolución de los problemas de los edificios, era inadecuada para las urbanizaciones y complejos residenciales. Reformas de la Ley 49/1960: Ley 2/1988: funcionamiento de la Junta de propietarios y obligaciones de los propietarios. Ley 3/1990: adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el edificio de su vivienda. Ley 8/1999 de Reforma de la Ley 49/1960 sobre Propiedad Horizontal: Órganos de la comunidad de propietarios. Régimen de convocatorias. Régimen de acuerdos. Constitución de un fondo de reserva. Privación del derecho al voto de los propietarios morosos. Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil: Sustitución del juicio de cognición por el juicio ordinario. Nueva redacción del art. 21 de la Ley 49/1960. Generalización del proceso monitorio. Estatutos y normas de régimen interior: art. 396 CC: “...Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados”. Esto supone que: cada comunidad de propietarios podrá autoimponerse unos estatutos; que cuando forman parte del título constitutivo su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, si han sido inscritos en el Registro de la Propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.

*.-10-2.-Modalidades de constitución y título constitutivo.Tres modalidades básicas: 1-Constitución del régimen de propiedad horizontal simultáneamente a la construcción. 2-Sometimiento al régimen de propiedad horizontal de un inmueble en copropiedad. 3-Sometimiento al régimen de propiedad horizontal de un inmueble con un solo dueño. El título constitutivo de la propiedad horizontal no requiere forma solemne. Puede dar comienzo mediante documento privado de venta de alguno de los pisos o de cualquier forma que acredite que el titular único del edificio da por hecho que éste queda sometido al régimen de propiedad horizontal. Se ha diferenciar entre la constitución y otorgamiento del documento formal, y aquella puede ser anterior a este. En el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se establece que el título constitutivo deberá contener: La descripción del inmueble en su conjunto y de cada piso o local, a los que se les asignará un número correlativo. La cuota de participación que corresponda a cada piso o local. Potestativamente se podrá incorporar los Estatutos de la comunidad. Potestativamente las normas de régimen interior.

*.-10-3.- Elementos comunes y elementos privativos. Elementos privativos: (art. 396 CC y 3 LPH) El espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente... con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. Deben tener salida propia a un elemento común o a la vía pública. Elementos comunes: los que no son privativos “tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. (art. 3LPH y más exhaustivamente el 396 CC). No es contrario a Derecho que en determinados casos el título constitutivo prevea que alguno de los elementos citados pertenezca de forma privativa a uno de los copropietarios o a algún tercero. El criterio definitivo de distinción entre elementos comunes y privativos es el servicio que, conforme al título constitutivo, pueden desempeñar unos y otros elementos.

*.-10-4.-Régimen de administración y de representación de la comunidad de propietarios..- Art. 14 : “Corresponde a la Junta de propietarios: a) Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos o locales formulen contra la actuación de aquellos. b) Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes. c) Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el Administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.c). d) Aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior. e) Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común. Art 15 “1. La asistencia a la Junta de propietarios será personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario. Si algún piso o local perteneciese pro indiviso a diferentes propietarios éstos nombrarán un representante para asistir y votar en las juntas. Si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien salvo manifestación en contrario se entenderá representado por el usufructuario, debiendo ser expresa la delegación cuando se trate de los acuerdos a que se refiere la regla primera del artículo 17 o de obras extraordinarias y de mejora. 2- Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley. Art. 16: “1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las. demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pida la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. 2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2. Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre. Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a "quórum. La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días naturales siguientes a la junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días. 3. La citación para la junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan. Art. 17: “Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetaran a las siguientes normas: 1a. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. El resto de los asuntos se aprobarán por mayoría simple de los asistentes. Art 13: “1. Los órganos de gobierno de la comunidad son los siguientes: a) La Junta de propietarios. b) El presidente y, en su caso, los vicepresidentes. c) El secretario. d) El administrador. En los estatutos, o por acuerdo mayoritario de la Junta de propietarios, podrán establecerse otros órganos de gobierno de la comunidad, sin que ello pueda suponer menoscabo alguno de las funciones y responsabilidades frente a terceros que esta Ley atribuye a los anteriores. 2. El presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan para ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el artículo 17.3, resolverá de plano lo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a una nueva designación en el plazo que se determine en la resolución judicial. Igualmente podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese imposible para la Junta designar presidente de la comunidad. 3. El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten. La existencia de vicepresidente es facultativa, teniendo como única misión sustituir al presidente en sus funciones. Las funciones del Secretario y Administrador serán ejercidas por el Presidente de la comunidad salvo que exista el cargo separado, pudiéndose acumular dichos caros en una misma persona. El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico. Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año. Art. 19: “1. Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga. 2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias: a) La fecha y el lugar de celebración. b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido. c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria. d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación. e) El orden del día de la reunión. f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen. 3. El acta deberá cerrarse con las firmas del Presidente y del Secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario. El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9. Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente supongan y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación. 4. El secretario custodiará los libros de actas de la Junta de propietarios. Asimismo deberá conservar, durante el plazo de cinco años las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones. Art. 20: “Corresponde al administrador.- a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares. b) Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos. c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al Presidente o, en su caso, a los propietarios. d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes. e) Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los titulares la documentación de la comunidad. f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.

*.-10-5.-Extinción.- Art.: 23: “El régimen de propiedad horizontal se extingue: 1. Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimará producida aquélla cuando el coste de la reconstrucción exceda del cincuenta por ciento del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro.2. Por conversión en propiedad o copropiedad ordinarias.

TEMA.-11.- *.-11-1.-Las propiedades especiales en general.- Planteamiento: Ley de bases, C.Civil y disposiciones especiales.- Se parte de la base de establecer de forma taxativa la primacía del interés privado del propietario, el cual en la mecánica del sistema ha de verse afectado lo menos posible por exigencias de carácter social. La pretendida ilimitación de la propiedad resulta difícil de mantener si se considera que la misma tiene sin duda un origen social, en el sentido de que el establecimiento de la apropiación dominical privada conlleva el reconocimiento de la propiedad por los demás y, por tanto, la inevitabilidad de los conflictos de intereses entre propietarios por razones de colindancia: relaciones de vecindad. Ley de Bases y Código Civil: Bajo la denominación genérica de propiedades especiales, el Código Civil regula o, mejor, contempla en los diferentes Capítulos del Título IV del Libro II la propiedad de las aguas (arts. 407425), de los minerales (arts. 426-427) y la propiedad intelectual (arts. 428-429). Constituyen dichos artículos expresión concreta de lo ordenado por la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888. El mandato normativo de la Ley de Bases atiende a tres aspectos fundamentales: 1- Mantenimiento del concepto de la propiedad privada con arreglo a los fun­damentos capitales del derecho patrio (línea romanista, por decirlo abreviada y con­vencionalmente, con notable primacía de la propiedad privada individual). 2- Establecimiento de los conceptos especiales de determinadas propiedades, observando el criterio de respetar las leyes particulares por las que se regían en el momento de la publicación del Código Civil. 3- Confiar a los redactores del Código Civil el encargo de «deducir de cada una de ellas (las leyes especiales aludidas) lo que pueda estimarse como fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos, para incluirlo en el Código». Leyes especiales: Suelen señalarse como propiedades especiales las siguientes: 1-Propiedad de las aguas, regulada ahora por la Ley 29/1985, de 2 de agosto. 2-Propiedad de las minas. 3- Propiedad intelectual. 4- Propiedad industrial, materia regulada, sucesivamente, por la Ley de 16 de mayo de 1902; y la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas; derogada posteriormente por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. 5- Por extensión de la propiedad de las minas, es necesario al menos apuntar aquí el régimen jurídico especial de los hidrocarburos. La legislación aplicable a los mismos es objeto de expresa mención en el último epígrafe de este capítulo.

*.-11-2.- Las aguas en el Ordenamiento jurídico español.- Hasta las últimas décadas del siglo xx y, en concreto, hasta la aprobación de la Ley de Aguas de 1985 (Ley 29/1985, dc 2 de agosto de 1985), la materia de aguas se encontraba regulada, en lo fundamental, por la Ley de 13 de junio de 1879 y por los artículos 407-425 del Código Civil. A rai de la entrada en vigor de la Ley 29/1985 opta por declarar integrado dentro del dominio público hidráulico tanto las aguas superficiales cuanto las subterrá­neas. Ya lo explica suficientemente el Preámbulo de la Ley: el agua constituye un recurso unitario, que se renueva a través del ciclo hidrológico y que conserva.., una magnitud casi constante... Consideradas, pues, como recurso, no cabe distinguir entre aguas super­ficiales y subterráneas. Unas y otras se encuentran íntimamente relacionadas... Y, en su conjunto, deben estar subordinados al interés general y puestas al servicio de la Nación. Por tanto, el dominio privado del agua ha sido, a partir de la promulgación de la Ley 29/1985, claramente residual y los particulares han visto notoria­mente mermadas sus posibilidades de apoderarse del agua. La opción seguida por la Ley 29/1985 es, no obstante, razonable y se encuentra perfectamente fundada la argumentación legal de la necesidad de una planificación hidro­lógica de carácter general que garantice, ante todo, el abastecimiento de las poblaciones (vid, art. 13). En concreto, la posibilidad de apropiación privada del agua queda cir­cunscrita a: a) las aguas pluviales mientras discurran por fincas de dominio parti­cular (art. 5.0), y b) las charcas situadas en fincas de propiedad privada, mientras se des­tinen al servicio exclusivo de tales fincas (art. 10). Fuera de tales casos, todas las aguas terrestres sean superficiales o sub­terráneas son de dominio público y, por tanto, el uso privativo de las mismas se adquiere únicamente por: a) disposición legal, y b) concesión administrativa, descartándose de forma absoluta que la prescripción adquisitiva o usucapión sea título hábil para adquirir, no ya la propiedad, sino ni siquiera el uso privativo del dominio público hidráulico (art. 50). La Ley 29/1985, de 2 de agosto, ha sido objeto de amplia reforma por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, sobre todo en los aspectos jurídico-ad­ministrativos, pues por cuanto a nosotros interesa el planteamiento de apro­piación privada de las aguas sigue siendo muy parecido. El actual artículo 54, ampliando un poco la mano privada en materia de aguas respecto de la Ley 29/1985, legitima como usos privativos de los propietarios de fincas: El aprovechamiento de las aguas pluviales que discurran por las fincas, así como las estancadas dentro de sus linderos. El aprovechamiento de las aguas subterráneas o de manantiales, siem­pre que el volumen anual no supere los siete mil metros cúbicos. Cualquier otro tipo de aprovechamiento sigue requiriendo la pertinente concesión administrativa, regulada en los artículos 59 y siguientes del nuevo texto refundido, el cual, de otra parte, permite y regula el «contrato de cesión de derechos» llevado a cabo por cualquier concesionario o titular de derechos al uso privativo de las aguas (arts. 67 y ss.).

*.-11-3.- Titularidad y aprovechamiento de los recursos minerales y naturales.- La titu­laridad y el aprovechamiento de las minas o de los minerales han constituido desde antiguo objeto de preocupación continuo para la doctrina jurídica y, lo que es más importante, para el legislador. De los que modernamente se denominan recursos naturales, han sido fundamentalmente los minerales los que encontraron más temprana explotación y, en consecuencia, alcanzaron una importancia inu­sitada que se conserva todavía en nuestros días. «sistemas de atribución de la propiedad de las minas» :Sistema fundiario o de la accesión. La propiedad de la mina se habría de atribuir al dueño del suelo, como extensión del dominio sobre el mismo. Sistema regalista o feudal.: Parte dicho sistema de la distinción entre dominio útil y dominio eminente del predio, atribuyendo el primero de ellos al dueño del suelo, mientras que el dominio eminente se considera como un derecho del Príncipe que éste puede transferir en principio. Sistema de la ocupación. También denominado a veces sistema industrial, justificaría la apropiación de los recursos minerales atendiendo a la consideración de la mina como res nullius y que, por tanto, habría de estimarse adquirida de forma originaria por su descubridor, con independencia de quién ostentase la titularidad dominical del predio en que aquélla se encontrara. Sistema demanial o del dominio público. Los minerales pasan a ser objeto del dominio público estatal por prescripción de las pertinentes dispo­siciones legislativas. clasificación de la Ley 22/1973: Sección A: pertenecen a esta sección aquellas sustancias de valor económico escaso y comercialización geográficamente restringida, cuyo único aprovechamiento consista en la obtención de fragmentos para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen más operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado. Sección B: comprende esta sección las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y los yacimientos formados a consecuencia de operaciones reguladas por la Ley. Sección C: comprende cuantos yacimientos minerales y recursos geo­lógicos no estén incluidos en las anteriores secciones y sean objeto de apro­vechamiento conforme a las disposiciones de la Ley. El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección A): Si las sustancias referidas se encuentran en terrenos de dominio y uso público serán de aprovechamiento común. b) Si se encuentran en terrenos de propiedad particular o de propiedad patrimonial de la Administración podrán sus titulares aprovechar directa­mente estas sustancias o ceder a otros su explotación. El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección B): a)Para la explotación de aguas minerales y termales se exige como requisito imprescindible la declaración de mineral de las aguas, lo que se llevará a efecto por el Ministerio de Industria a propuesta de la Dirección General de Minas. El derecho preferente de explotación se concede al titular del predio en que se hallen, si fuera de propiedad privada, y, si se tratara de terrenos de dominio público tendrá derecho de preferencia quien haya instado la declaración de mineral de aguas. La concesión de este aprove­chamiento otorga a su titular el derecho a su disfrute exclusivo, así como la posibilidad de impedir que se realicen en el perímetro de protección que se hubiere fijado obras que impidan o dificulten la oportuna obtención de las aguas. b) Si se tratara de aprovechamientos formados a consecuencia de ope­raciones reguladas en esta Ley, es decir, de residuos obtenidos en operaciones de investigación o explotación, corresponde la utilización de tales residuos al titular de los derechos mineros que hubieran dado lugar a la producción de aquéllos; y, si el derecho de éste hubiere caducado, al dueño o poseedor del terreno en que se hallen. El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección C): Se requiere que se trate de terrenos que reúnan las condiciones de ser franco y registrable. Se entiende por terreno franco aquel para el que no se ha con­cedido permiso de exploración o de investigación o concesión de explotación. Y por registrable cuando, además de ser franco, tiene la extensión mínima exigible. a) Los permisos de exploración los concede el Ministerio de Industria (y Energía) por un año prorrogable por otro para que sus titulares efectúen estudios y reconocimientos en zonas determinadas. b) Los permisos de investigación los concede el mismo Departamento ministerial por plazos no superiores a tres años y otorgan a su titular el dere­cho de realizar dentro del plazo concedido y en el perímetro demarcado los estudios y trabajos pertinentes para poner de manifiesto y definir uno o más recursos de la sección C. c) Finalmente, las concesiones de explotación tienen una duración de treinta años, prorrogables por plazos iguales, hasta un máximo de noventa años y se concretan a una extensión determinada que se mide en cuadrículas mineras, con abandono del concepto de pertenencia minera de la Ley ante­rior. La creación de la sección D) por la Ley 54/1980: En virtud del apartado 1 de su artículo primero «pasan a constituir una nueva sección, denominada D), los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético que el Gobierno acuerde incluir en esta sección...»; al tiempo que su apartado 2 concede prácticamente carta blanca al Gobierno en la materia: «Cuando lo exijan las necesidades de la economía o de la defensa nacional, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, previo informe del de Defensa, en el segundo caso, podrá incluir en la sección D), mediante Decreto del Consejo de Ministros, otros yacimientos minerales y recursos geológicos».

*.-11-4.-Derecho de autor y propiedad intelectual.- Desde el pasado siglo al menos, se habla en Derecho español de «pro­piedad intelectual» para referirse al régimen legal o normativo que regula los derechos y obligaciones presentes en el entorno de la creación literaria, artística o científica. Tradicionalmente la propiedad tenía por objeto únicamente bienes materiales o cosas y sobre todo, era determinante la tenencia y disfrute del bien inmueble por naturaleza. De otra parte la creación intelectual se encuentra sometida a controles por parte del poder público. Concepto: Las obras susceptibles de protección mediante la institución de la propiedad intelectual ha de consistir en la plasmación original de una obra producto de la inteligencia humana, susceptible de ser identificada y distinguida de las demás. Entre las obras susceptibles de generar derechos de autor comprendería dentro de ellas, tanto las obras originales propiamente dichas cuanto las obras derivadas de otras preexistentes. (Libros, folletos, impresos, composiciones musicales, obras dramáticas, coreografías, cinematográficas etc... Pero también la Ley de Propiedad intelectual otorga a otra serie de personas y entidades el derecho exclusivo de autorizar la reproducción y comunicación pública de las obras en cuyo proceso han participado; son los llamados derechos afines o conexos. También entre las obras excluidas del derecho de autor se encuentran las disposiciones legales, las resoluciones judiciales, los actos, acuerdos o deliberaciones y las traducciones oficiales de los textos. En cuanto al derecho moral de autor, o los aspectos morales del derecho de autor tienen por finalidad fundamental que la obra creada no pueda ser objeto de divulgación, alteración o modificación no consentidas por el autor; con la única finalidad de proteger su obra de la actuación de terceros. Igualmente se contempla a favor del autor la posibilidad de modificación de la obra e incluso a retirar la obra del mercado, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, si bien esto no es admitido por la generalidad de las legislaciones. Se trata pues de derechos personalísimos., ejercitables únicamente por el autor.

*.-11-5.- Régimen jurídico de la propiedad intelectual.- La Ley requiere expresamente que el autor haya de ser una persona propiamente dicha, un ser humano, pues evidentemente detrás de la creación intelectual debe haber un intelecto concreto que se haya dedicado a la elaboración de la obra. El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que se encuentra vigente en la actualidad ha sido aprobado en virtud del Real Decreto Legis­lativo 1/1996, de 12 de abril, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 22 de abril de 1996. En relación con el derecho de autor, la incardinación del Derecho comunitario en el ordenamiento patrio ha ido producién­dose in crescendo, tal y como ponen de manifiesto los propios Preámbulos o Expo­siciones de Motivos de las Leyes españolas que, ahora, en virtud de la refundición normativa realizada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, se declaran formalmente derogadas por su disposición derogatoria única. El vigente Texto refundido en la materia viene representado por el reiterado Decreto Legislativo, conforme a la redacción dada por la Ley 5/1998. Pero, dada la reforma en profundidad llevada a término mediante la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, es lógico que el grueso del articulado del Texto Refundido ahora vigente sea tributario de aquélla. La continuidad normativa llega hasta el extremo de que, en general, existe una cerrada coincidencia entre los nume­rales de ambos articulados, al menos hasta el comienzo de la regulación de los pro­gramas de ordenador (arts. 95 y ss.). El texto originario de 1987 tenía 148 artículos; incrementados a 158 conforme al Real Decreto Legislativo 1/1996 y finalmente, según la redacción de la Ley 5/1998, el texto legislativo alcanza la cifra de 164 artículos. El contenido patrimonial del derecho de autor a tenor de los arts 17 a 23 de LPI dice que la creación literaria, artística y científica es un bien susceptible de aprovechamiento y explotación como cualquier otro, a través de los cauces oportunos. Entre los derechos comprendidos en la explotación de la obra se encuentran: los derechos de reproducción; siendo éste el que mejor representa la peculiaridad de la propiedad intelectual. Los derechos de distribución: que es según el art 19 la puesta a disposición del público del original o copias de la obra, mediante su venta. Alquiler, préstamo u otra. Derechos de comunicación pública: Art 20: Creación literaria, artística y científica que no acaba convirtiéndose en libro. Derecho de transformación: Art 21 LPI: La transformación comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Y como último derecho, el de la remuneración por copia privada, que según la Ley no llega a prohibir las citadas copias. Cualquiera puede reproducir lícitamente un libro a través de fotocopiadora o un disco o una obra televisada: art 31.2 Ley 22/87, ya que resultaría imposible e inaceptable invadir la esfera reservada y domiciliaria de las personas. Por ello la propia Ley opta por establecer una remuneración por copia privada a cargo e los fabricantes de los equipos técnicos reproductores. En cuanto al tiempo de explotación la LPI en su art 26 fija la duración de los derechos de explotación que comprende toda la vida del autor más 70 años contados a partir de su muerte. A partir de dicho plazo, la obra pasa a engrosar el acervo cultural común.

*.-11-6.-La propiedad industrial.- En paralelo con la propiedad intelectual, la denominada propiedad indus­trial trata acerca del monopolio temporal de explotación y aprovechamiento económico en favor de los inventores y creadores de procedimientos, mode­los, dibujos, o signos distintivos de carácter industrial o comercial. Su estudio en profundidad corresponde, pues, a nuestro entender, al Derecho mercantil. Por tanto, teniendo en cuenta, de una parte, la desmedida extensión del pre­sente capítulo y, de otra, la evitación de enojosas reiteraciones al alumnado, hemos de remitir al estudio de dicha disciplina.

TEMA.-12.- *.-12-1.-Caracterización general de los derechos reales de goce.-

*.-12-1.-El usufructo: concepto y caracteres; la temporalidad.- El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce con el nombre de usufructo. Art 467 CC: «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia». Caracteres: El derecho de usu­fructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho real de goce. Es más, por muchos conceptos, se trata del derecho de goce por excelencia. El usufructo se encuen­tra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales que deben resaltarse desde el momento de aproximación a su régimen jurídico: 1.Por la temporalidad o carácter temporal. Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas pertenecientes a otra persona (denominada técnicamente nudo propietario), el derecho de propiedad de ésta quedaría privado absolutamente de con­tenido. Por ello el Código Civil limita la duración del usufructo: -A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: «No podrá constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Socie­dad por más de treinta años. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se disolviera, se extinguirá por este hecho el usufructo» (cfr. art. 515). -En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la vida de ésta (art. 513.1.0). Dicha regla, por otra parte, es correspondida tanto por el origen del usufructo en Roma cuando por cuan­to ocurre en la realidad, pues en la práctica los usufructos vitalicios son los más frecuentes. -La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no excesivamente el usufructuario deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario transmitiéndole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente, no debe extrañar que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente al menos, no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien usufruc­tuado.

*.-12-3.-Constitución del usufructo: formas y modalidades; los usufructos legales.- Dispone el artículo 468 que «el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción. Los usufructos legales: A) El usufructo del cónyuge viudo: El paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cónyuge viudo, la función originaria del usufructo en Roma fue la de atender a la subsistencia de la viuda, garantizándole el disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias. B) El abolido usufructo paterno: Hasta las reformas postconstitucionales «Los bienes que el hijo no emancipado haya adquirido o adquiera con su trabajo o industria, o por cualquier título lucrativo, pertenecen al hijo en propiedad, y en usufructo al padre o a la madre que le tengan en potestad y compañía...». Pero posteriormente el artículo 165: dice «Per­tenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria». El segundo párrafo de dicho artículo prevé, que «no obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obli­gados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones». La explicación en profundidad del tema, ha de remitirse al tra­tamiento del Derecho de familia.

Los usufructos de origen voluntario: Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a través de actos monis causa. Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos: La constitución del usufructo entre vivos puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a título oneroso o sea a título gratuito; sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (su­puesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso relativamente fre­cuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas). Los usufructos testamentarios:Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cónyuge viu­do, el origen legal del usufructo se encuentre en un testamento, a través del cual el causante ordena la sucesión de forma que atribuya a alguna per­sona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribución se realice a título de heredero o de legatario.

La constitución mediante usucapión: Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales que ya hemos estudiado antes posea el bien a título de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según que exista o no justo título y buena fe a su favor.

*.-12-4.-Sujetos y objeto del usufructo, en particular el usufructo de derechos.- Según dispone el art 469 del Código Civil: «Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, pura­mente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siem­pre que no sea personalísimo o intransmisible». Tanto los sujetos cuanto el objeto de la relación usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que exije un cierto dete­nimiento en la exposición de tales materias. Sujetos del usufructo: En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la condición de usufructuarios varias per­sonas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos múltiples entre usu­fructos simultáneos y usufructos sucesivos. Por otra parte, como sabemos, también pueden ser usufructuarios las personas jurídicas. Reglas de capacidad: El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto del usufructo. Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjunta y simultáneamente dicha titularidad (por ejem­plo, dos ancianas tías carnales ceden a un sobrino la propiedad de un inmue­ble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo. En cuanto a los usufructos sucesivos , serían aquellos casos (generalmente de origen testamen­tario) en que el constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto pri­mogénito). Objeto del usufructo: El objeto sobre el que recae el usufructo puede ser tanto sobre cosas como sobre derechos. Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles. Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos genera­les de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera del comercio. «Podrá constituirse el usufructo en todo o en parte de los frutos de la cosa. El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos e intransmisibles (así, art. 469 in fine), afir­mación obvia, dado que en los derechos personalísimos el titular carece de facultad alguna de transmisión a otras personas. El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un derecho. Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho. Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimien­to fijo, tendrán aquéllos la misma consideración. En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo anterior» (art. 475). Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada: Frecuentemente, se inte­gran en la herencia los que coloquialmente se denominan «paquetes de ac­ciones» cuya rentabilidad suele reservarse (por el testador) para el cónyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones. La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante el usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al usufructuario. Usufructo de una acción real: Se refiere el precepto a que «el usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el propietario. Usufructo de cosa común: El caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre todo en comunidades de carácter incidental y de origen sucesorio. Se aplican las reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común (cfr. arts. 392 y ss.), tal y como precisa la primera parte del artículo 490: «El usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses». Sin embargo, las facultades del condueño relativas a disposición, alte­ración y, sobre todo, división de la cosa común no competen al usufructuario, sino al nudo propietario.

*.-12-5.- Contenido del usufructo según el código civil.- Las obligaciones de inventario y fianza.- Los artículos 491 a 496 del Código están dedicados a disciplinar el régimen propio de las obligaciones de inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio legis general de tales preceptos radica en «identificar» el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta devolución o restitución al nudo pro­pietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el plazo temporal de vigen­cia del usufructo. «El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, art 491, está obligado: -A formar, con citación del propietario o de su legítimo represen­tante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles. -A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a esta sección». El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. En general, no resulta ni siquiera extraño que, pese a constituir una obligación del usufructuario, el inventario sea realizado por el propio nudo propietario y aquél preste su conformidad a la descripción de los bienes realizada por el nudo propietario. Respecto de la «fianza», en realidad difícilmente puede «prestar fianza» el mismo usufructuario cuando la fianza implica, propiamente hablando, la intervención de un ter­cero no deudor en favor o beneficio de aquél y consideraciones de parecido corte. Sin duda, el término fianza está utilizado en sentido genérico, como garantía o afianzamiento de las obligaciones que competen al usufructuario y, en tal sentido, la expresión legal no es particularmente incorrecta. El usufructuario debe afianzar o garantizar el• cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, en su caso, la «fianza» requerida podrá llevarse a efecto bien recurriendo a un fiador, bien mediante cualesquiera otras formas de garantía (reales, personales o de cualquier otro tipo que imaginar quepa). Lo fundamental es que resulte suficiente para el nudo propietario. Si existiendo obligación de afianzar, el usufructuario y el nudo propietario no llegan al acuerdo sobre la suficiencia o insuficiencia de la garantía, aparte de llorar y patalear, no les quedará más remedio que recurrir a los tribunales a través del declarativo ordinario que por cuantía corresponda para conseguir una sentencia favorable, en un sentido o en otro (esto es, favorable a las pretensiones del usufructuario o, en cambio, del nudo propietario. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza: El actual tenor literal del artículo 492 establece que la obligación de pres­tar fianza «no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matri­monio». La inexistencia de la obligación de afianzar no debe presentarse, por pro­yección del artículo 493, como una «dispensa legal» sino como un fruto directo del ámbito de aplicación de la norma con­tenida en los artículos 491 y 492, que, en definitiva, establece que sólo algunos usufructuarios deben prestar fianza y que dicha obligación, en ningún caso, afecta a los usufructuarios relatados en el artículo 492. La dispensa: artículo 493 del Código Civil: «El usufruc­tuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resul­tare perjuicio a nadie».

*.-12-6.-La conservación de la forma y sustancia.- El usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o pri­vada de sus condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se encontrara en el momento temporal de constitución del usufructo. El artículo 487 autoriza al usufructuario para la realización de mejoras en la cosa que tuviere por conveniente, lo hace «con tal que no altere su forma o sustancia». Por su parte, el artículo 489, permite al nudo propietario la enaje­nación de los bienes usufructuados, «pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario». Obligaciones del usufructurio respecto de la conservación de las cosas usufructuadas: Diligente conservación de las cosas usufructuadas. Art 497, «el usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia». Hasta el extremo de que, si bien el «mal uso» no constituye una causa de extinción del usufructo «si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma, después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administración» (art. 520). Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. artículo 500 «el usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. «El usufructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la nece­sidad de hacerlas [las reparaciones extraordinarias]» (art. 501) . El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el ar­tículo 504 lo siguiente: «El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure». Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propie­dad. «El usufructuario, art. 511 estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noti­cia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá, si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa». Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo:, el nudo propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bie­nes, con lo que es natural que el número de las obligaciones que sobre él pesan sea notoriamente menor. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. Art 501: «Las reparaciones extraor­dinarias serán de cuenta del propietario». El pago de los tributos e impuestos que le competan. Art 505 «las contribuciones que durante el usufructo se impon­gan directamente sobre el capital serán de cargo del propietario. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles: Tales cosas desaparecen de la esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas. El artículo 482: «Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo». El usufructo con facultad de disposición: Es relativamente frecuente en la práctica (sobre todo en la testamentarias). Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En algunos casos la facultad de disposición abarca el conjunto de los bienes o la totalidad del bien usufructuado; en otros, se trata únicamente de habilitar al usufructuario para enajenar parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenación tanto inter vivos como monis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el usufructuario se encuentre «en estado de necesidad»; que la enajene únicamente en favor de deter­minadas personas, etc. Estamos, frente a un derecho nuevo y distinto. Estaríamos frente a un usufructo al que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones que se estatuyan en el título de cons­titución del usufructo; pero, en todo lo demás, se habrían de aplicar las nor­mas propias del usufructo que prevalecerían, como sustrato, sobre la facultad de disposición.

*.-12-7.-Derechos del usufructurario: disfrute; supuestos especiales de usufructo.- La posición jurídica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y utilización posible de las cosas (en este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente posesorio. El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter gene­ral, puede afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es per­fectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondería al pro­pietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el título de constitución: cfr. art. 470). Sólo en algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que las que habrían de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho a través de un somero repaso de las normas fundamentales al respecto. Derechos: Establece el artículo 479 que «el usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las servidum­bres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma». Por tanto, el usufructuario extiende naturalmente su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones que hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo. Art 471 «el usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados». Art 472 «Los frutos naturales o industriales, pen­dientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487). Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que pudieran encontrarse en la finca. Art 471 «respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado [el usufructuario como extraño», Supuestos especiales de usufructo: Usufructos de plantaciones Arts 483 y 484 CC «El usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los pies muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de reemplazarlos por otros» (art. 483). «Si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares y otros árboles o arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o resultase demasiado gravosa la repo­sición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados, a disposición del propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito» (art. 484). Usufructo de montes : Art 485: «El usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que puede éste producir según su naturaleza. Siendo el monte tallar o de maderas de construcción, podrá el usufruc­tuario hacer en él las talas o las cortas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto las hará acomodándose en el modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar. En todo caso hará las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservación de la finca. En los viveros de árboles podrá el usufructuario hacer la entresaca nece­saria para que los que queden puedan desarrollarse convenientemente. Usufructo de rebaños: Art 499 «si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganado, el usufructuario estará obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapa­cidad de animales dañinos. Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciese del todo, sin culpa del usufructuario, por efecto de un contagio u otro acontecimiento no común, el usufructuario cumplirá con entregar al dueño los despojos que se hubiesen salvado de esta desgracia. Usufructo de minas: «no corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que expre­samente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal. Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias» (art. 476). El artículo 477, por su parte, establece una excepción de importancia en relación con lo establecido en el precepto inmediatamente antecedente:

*.-12-8.- Derechos del nudo propietario.- El nudo propietario podrá: Enajenar la nuda propiedad (o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo: cfr. art. 489). Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2.0 LH). Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario (cfr. art. 503).

*.-12-9.-Extinción del usufructo: Art 513 CC: «El usufructo se extingue: Por muerte del usufructuario. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona. Por la renuncia del usufructuario. Por la pérdida total de la cosas objeto del usufructo. Por la resolución del derecho del constituyente. Por prescripción». En el caso de muerte del usufructuario, o la expiración del plazo. Ambas se refieren obvia­mente al transcurso del plazo establecido en el momento de constitución del usufructo: si éste es vitalicio, obviamente el fallecimiento de usufructuario determina su extinción. Si el plazo está fijado por un determinado número de años o mediante el cumplimiento de un término final propiamente dicho, la llegada del momento temporal pre­visto comportará igualmente la extinción del usufructo. El eventual acaecimiento del suceso previsto como condición resolutoria, al igual que en cualquier otro acto o negocio jurídico, supondrá la ineficacia sobrevenida del usufructo. La consolidación de las posiciones de nudo propietario y usufructuario en la misma persona (supongamos uno de ellos hereda al otro; o le compra «su» derecho de nuda propiedad o de usufructo) tiene igualmente los mismos efectos extintivos que, con carácter general, se impone cuando dos posiciones jurídicas contrapuestas son asumidas por un mismo sujeto (cfr. art. 1.192, respecto de la confusión como causa de extinción de las obligaciones). Asimismo funciona de conformidad con las reglas generales, la eventua­lidad de que el usufructuario decida renunciar a su derecho (cfr. art. 6.2 y lo dicho sobre él en el primer tomo) o que el derecho del otorgante o cons­tituyente del usufructo sea objeto de resolución. En el caso de que la pérdida sea total, se impone la extinción del usu­fructo, pues el usufructuario carece ya de interés en continuar siéndolo, dada la imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase alguna. Si embargo, si la cosa dada en usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este derecho en la parte restante, art 514. La referencia del artículo 513.7 a la prescripción debe ser entendida en el sentido de que la prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis años (art. 1.962) o de treinta años (art. 1.963), respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. También es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad, el usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Código establece una regla particular para los supuestos de expropiación forzosa que afecten a cosas sometidas a usufructo. El artículo 519 dispone, que «si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos». Efectos de la extinción: El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas (salvo la expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario «de luego», es decir, de forma inmediata una vez pro­ducido el evento que produzca la terminación del usufructo. («Terminado el usufructo -dice el art. 522— se entregará al propietario la cosa usufruc­tuada»). La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipso jure en tal momento y la entrega debe realizarla el usufructuario (o sus herederos).

*.-12-10.-Los derechos de uso y habitación: Acreditan los artículos 528 y 529, al establecer, como régimen normativo supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo. En realidad, si hacemos dejación de su carácter personalísimo (y, por tanto, intransmisible), el derecho real de uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute (obtención de frutos) del usuario queda circunscrito a los frutos «que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente» (art. 524.1). En tal sentido, podríamos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado. Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su titular (habitacionista) «la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia» (art. 524.2).

TEMA.- 13.- *.- 13-1.- Las servidumbres. Ideas generales.- Art 530 CC: La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente». Mas, en seguida, el siguiente precepto contradice semejante noción, al establecer que «también pueden establecerse servidumbres en pro­vecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada». En el primer caso se habla de «relación entre fincas» o predios, de un sustrato claramente predial, servidumbres prediales, mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales. Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder a fincas rústicas que se encuentran alejadas de una vía o camino público.

*.-13-2.- Caracteres de las servidumbres.- La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el artículo 530 resalte únicamente su condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares serán asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante (también, obsér­vese, denominada servidumbre). Por consiguiente, resulta incorrecto pretender definirla como «relación jurídica inmobiliaria» o «derecho real inmobiliario» (aunque, desde el punto de vista del dueño del predio dominante, lo es), pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto. Es necesario que existan dos fundos. Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro. Mas la contigüidad no es siempre necesaria, ni se encuentra recogida en los Códigos. Basta la vecindad o proximidad entre predios (ejem­plo típico: servidumbre de luces) e incluso ésta puede ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas). El artículo 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitación de la propiedad, la servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios. «Las servidumbres dice el art. 534 son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen». Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones dimanantes de la servidumbre dependen, a su vez, de la titu­laridad que se ostenta sobre los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso, vistas, ...). Esta última titularidad puede coincidir con el derecho de propiedad sobre los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede ser cualquier otro titular real (usufructuario) o incluso un mero poseedor, con título habi­litante (arrendatario) o sin él (precarista). La especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio y, de otro lado, la relación de servicio entre predio dominante y sirviente, arroja como resultado la prolongada duración temporal de la ser­vidumbre aún sin propugnar su radical perpetuidad. En todo caso, quizá sea correcto afirmar que la servidumbre es tendencialmente perpetua y que, en cambio, las relaciones de servicio de carácter temporal, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse más como prestaciones de naturaleza personal que como verdaderas servidumbres. La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea afectada, en caso de seguir siendo necesaria, por la segregación o división de los fundos. El artículo 535 lo expresa con claridad: «las servi­dumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda».

*.-13-3.- Clases de servidumbres.- Servidumbres legales y voluntarias: Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el propio Código, esta­blece en el artículo 536 que «las servidumbres se establecen por la ley (serán legales), o por la voluntad de los propietarios (serán voluntarias). Pero la realidad de las cosas es muy diferente. Pero siendo cierto que la causa remota de la existencia de la ser­vidumbre se encuentra en la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente próxima de constitución de las servidumbres legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los interesados, una resolución administrativa o una sentencia judicial. Servidumbres positivas y negativas: Art 533 CC: Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Lo más seguro es determinar el carácter positivo o negativo de la servidumbre atendiendo a la jurispru­dencia del Tribunal Supremo. Según ella, deben considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de extracción de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o voladizos en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas, el criterio general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio dominante. Servidumbres continuas y discontinuas: La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también con­secuencias sobre los modos de adquisición del derecho real. Por tanto, el Código se preocupa de definir tales características, estableciendo que: «Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre» (532.2.0). «Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre» (532.3.0). Servidumbres aparentes y no aparentes: El artículo 532.4 define como servidumbres aparentes «las que se anun­cian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de los mismos»; mientras que en el siguiente párrafo configura como servidumbres no aparentes «las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia».

*.-13-4.- Modos de constitución.- Constitución por signo aparente o destino del padre de familia: Todos los Códigos latinos contienen uno o varios artículos cuyo objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho de que existan signos ostensibles de servicio entre fincas (o porciones de fincas) de las que posteriormente pasa a ser titular una per­sona diferente por cualquier título transmisivo. Art 541: «La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre con­tinúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cual­quiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura». Habría que encajar la servidumbre por signo aparente dentro de las servidumbres voluntarias o, por el contrario, entre las legales; pues de una forma u otra el régimen normativo aplicable a la figura (una vez nacida la servidumbre) habrá de ser necesariamente el propio de las distintas servidumbres legales (vistas, paso, aguas, etc.) o el régimen legal general del conjunto de las servidumbres puede extraerse básicamente del primer capí­tulo del título dedicado a las servidumbres (arts. 530 a 548). En efecto, en el caso de servidumbre por signo aparente, por principio y en el momento de nacimiento (o posibilidad de reclamación) de la ser­vidumbre, habremos de considerar radicalmente inviable que «los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente» puedan determinarse por la usucapión o por el título, tal y como prevé el primer inciso del ar­tículo 598 «título» significa para este precepto, obsérvese, acuerdo o decla­ración de voluntad(es) jurídicamente relevante o documento o escritura en que se plasmen tales determinaciones de la voluntad humana]. En cambio, en el artículo 541 precisamente «la existencia de un signo aparente... se con­siderará como título. El tenor literal del precepto requiere en primer lugar «la exis­tencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas». Si dicho requisito se pone en relación con la propia caracterización legal de las servidumbres aparentes (art. 532.4), es fácil concluir que debe tratarse de un signo o de una situación constatable que, externamente considerada, permita razona­blemente concluir que entre dos predios o dos sectores de una finca pos­teriormente dividida existe una relación de servicio característica de la ser­vidumbre (un camino, ventanas, una acequia, etc.). Signo establecido y/o mantenido por el propietario: El signo aparente y acreditativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o mantenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello significa que: El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores pro­pietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la servidumbre (cfr. SSTS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971).

Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que deriva la servidumbre. Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatario, usufructuario, etc.) y que el propietario lo haya mantenido o conservado. Enajenación, división o segregación de fincas: El supuesto de hecho del artículo 541, como es obvio, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales partes se enajene a un tercero. El acto de enajenar a que se refiere el artículo 541 es la transmisión, sea por el título que sea, que conlleve la división y segregación de la finca matriz en dos o más fincas resultantes (dación en pago, venta, donación, sucesión hereditaria, etc.). Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el artículo 541 CC es indispensable que quien ejercita la acción para con­seguirlo acredite cumplidamente: a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; b) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de seme­jante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad domi­nical; c) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas, y e) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (cfr. SSTS de 13 de mayo de 1986 y 25 junio de 1991).

*.-13-5.- Contenido de las servidumbres y servidumbres voluntarias.- Aunque el Código no contiene declaración enfática alguna respecto de la libertad del dominio, es obvio que parte del presupuesto de que , salvo existencia de servidumbre o cualquier otro derecho real limitado, existe libertad de predios. De ahí, por ejemplo, que el artículo 540 exija la existencia de título o acreditación de la usucapión habida para que pueda alegarse la afección de utilidad de servicio de un predio (sirviente) a otro (predio domi­nante). Mas siendo la propiedad «libre», también es muy libre el propietario de una finca para someterla a servidumbre, tal y como se consagra en el ar­tículo 594: «Todo propietario de una finca puede establecer en ella las ser­vidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público». Dicho más drásticamente, las servidumbres voluntarias son prácticamente inexistentes y, en la escasa medida en que aparecen, suelen tener por objeto el establecimiento de un gravamen estructurado alrededor o en el entorno de cualquiera de los tipos legales de servidumbre predial ya considerados, incrementando las facultades del dueño del predio dominante o ampliando materialmente el servicio o utilidad que (en las figuras legalmente estable­cidas) presta el predio sirviente. El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita, a establecer: «El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente» (art. 598). Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído del título constitutivo (contrato, testamento, dación en pago...) o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de que ésta se haya conseguido por usucapión, sin que, propiamente hablando, haya existido título constitutivo, sino possessio ad usucapionem. La idea de servicio, utilidad o beneficio en favor del predio dominante y su configuración como gravamen o carga real de carácter duradero son características a la propia figura de la servidumbre, con independencia de que su fuente constitutiva sea la ley o la voluntad de los particulares: por tánto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres voluntarias. Reglas particulares: 1. La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre consiste, en que el pro­pietario del fundo dominante corre con los consiguientes gastos. El artícu­lo 599 parte del supuesto contrario, de que se haya pactado que será el pro­pietario de la finca sirviente quien se obligue «a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma (servidumbre)». En tal caso, prevé la norma, podrá liberarse de la carga de costear las obras «abandonando su predio al dueño del dominante». 2. Otra serie de reglas particulares se encuentra comprendida en los artículos 595 a 597, relativos a casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar quién tiene o no facultades suficientes a efectos de constituir una posible servidumbre voluntaria: El artículo 595 se refiere a la posible actuación del nudo propietario: «el que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las ser­vidumbres que no perjudiquen al derecho del usufructo». Dada la coinci­dencia entre el precepto transcrito y lo establecido con carácter general, en sede de usufructo, en el artículo 489, realmente cabe dudar de la pertinencia del artículo comentado, que podría haberse suprimido sin más. El artículo 596 requiere conjuntamente el consentimiento de «dueño directo» y «dueño útil» en caso de enfiteusis. A su tratamiento nos remitimos.

TEMA.- 14 *.- 14-1.- Referencia al tema anterior. En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente determinados existe «título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente» y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya .el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de la ser­vidumbre. Tales actos son exclusivamente: Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas. Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura. Ambos actos requieren, pues, una actuación positiva por parte del trans­mitente y tienen naturaleza obstativa en cuanto que su realización paraliza los efectos que anuda el precepto a la situacion fáctica descrita. Pero para ello se requiere una manifestación o una actuación explícita y terminante por parte del propietario de la finca que posteriormente será objeto de divi­sión. En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del trans­mitente, en sí misma considerada, carece de virtualidad para impugnar la constitución de la servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente «para adoptar una solución contraria [al art. 541] el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas» (cfr. SSTS de 30 de diciembre de 1975, 2 de junio de 1972, 16 de abril de 1966, 31 de enero de 1990).

*.-14-2.- Las servidumbre legales o forzosas.- Servidumbres en materia de aguas: «el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este Código» (art. 563). Se reconocía así en la redacción originaria del Código la preexis­tencia de una legislación que estaba constituida por la Ley de Aguas. Así sigue ocurriendo hoy: las normas propias del Código Civil sobre servidumbre de aguas han sido hechas suyas por la legis­lación especial sobre aguas de 1985/1986 y de 1999/2001. Mas, dado que ésta es más detallada y completa, al tiempo que suele ser escasamente seguida en otras obras similares a la presente, resulta preferible atender directamente a los preceptos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público hidráulico (RDPH). La servidum­bre de aguas más importante es, la de acueducto, pese a la vetustez del término utilizado. Servidumbre de acueducto: La servidumbre de acueducto puede «imponerse tanto por motivos de inte­rés público como de interés privado» (art. 19.2 RDPH) y mediante ella «se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con obligación de indemnizar a sus dueños y a los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas» (art. 19.1 RDPH). Por tanto, desde el punto de vista del predio dominante, la servidumbre de acueducto consiste en hacer pasar el agua a través de una finca ajena, trátese de aguas para el abastecimiento o aprovechamiento, trátese de aguas sobrantes o residuales. La conducción de las aguas podrá realizarse, en dependencia de los casos (cfr. art. 23 RDPH), por cualquiera de los siguientes procedimientos: acequia abierta (muy frecuente en el riego agrícola), acequia cubierta (por ejemplo: en el caso de aguas residuales malo­lientes), tubería o conducción impermeable (sistema general imperante en la actualidad, por obvias razones de comodidad, seguridad y abaratamiento de precios, al tiempo que es el «menos oneroso» para el dueño del predio sir­viente: cfr. art. 558.2.0 CC). La realización de las obras necesarias al respecto serán de cuenta del titular de la servidumbre. En compensación, el dueño del predio sirviente tiene derecho a la opor­tuna indemnización «en la forma que se determine en las leyes y reglamentos. Otras servidumbres en materia de aguas: 1.- Servidumbre de saca de agua y abrevadero: el contenido básico de tales servidumbres es: Saca de agua: derecho a obtener agua directamente del fundo sirviente, con su complementario derecho de paso para obtener el suministro de agua. Abrevadero: derecho a que la piara o las cabezas de ganado ingresen en la finca sirviente para abre­var. 2.-Servidumbre de estribo de presa: cuando para la derivación o toma de aguas de un río ó arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa, y él que haya de hacerlo no sea dueño de riberas, o terrenos en que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente». 3.- Servidumbre de parada o partidor: «El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen en la nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes» (art. 562 CC). 4.-La llamada servidumbre natural de aguas: Art 552 CC: «Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven». 6.- Servidumbres relativas al uso de los ríos: «las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la ser­vidumbre de uso público en interés general de la navegación, la. flotación, la pesca y el salvamento. Servidumbre de paso: 1.-Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas.- Art 564: «el pro­pietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, pre­via la correspondiente indemnización». A) «Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente» (pár. 2.0). B) «Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca encla­vada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del per­juicio que ocasione este gravamen». El ejercicio de la servidumbre supone atender a las nece­sidades del titular del predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente, como explícitamente disponen los artículos 565 y 566: 2.-En panicular, finca enclavada entre fundos del transmitente: El titular del predio sirviente, pierde todo derecho a la indem­nización si la situación de enclavamiento de la finca se produjera entre fincas del propio transmitente. 3.-La servidumbre temporal por obras: Art 569«si fuere indis­pensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización corres­pondiente al perjuicio que se le irrogue». 4.-Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias: Art 570-1 «las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cual­quier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar». Mas, pese a ello, las cañadas, cordeles y veredas no son pro­piamente hablando espacios sujetos a servidumbre, sino vías pecuarias esto es, «rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurrien­do tradicionalmente el tránsito ganadero. 5.-Referencia a la medianería: Es una situación especial de coti­tularidad de las paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación de servicio entre ün predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde entre ambos estén sometidos al con­dominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes. 6.-La servidumbre de luces y vistas: El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el artículo 585. El supuesto de hecho regulado permite identificar al «dueño del predio sirviente», quien no podrá edificar a menos de tres metros de dis­tancia de la correspondiente linde, permitiendo, pués, el correspondiente espacio de su terreno, por ser éste predio sirviente. 7.-Las servidumbres de desagüe: el Código regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas referidas a las aguas pluviales: A-La de vertiente de tejados: «El dueño del predio que sufra la servi­dumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o cos­tumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante» (art. 587). B-La de desagüe de patio enclavado: «Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el estable­cimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda» (art. 588).

*.-14-3.-Extinción y modificación de las servidumbres.-

*.-14-4.-Protección de las servidumbres. En particular, las servidumbres personales.- Según el artículo 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de carácter real que, reuniendo las restantes características propias de la figura general, se establecen «en provecho de una o más personas, o de una comunidad». Así planteadas, las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante; sólo existe en la correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitución úni­camente puede tener lugar de forma voluntaria, aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente. El Código sólo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la que a veces denomina como tal y, otras, como comunidad de pastos, pero sin duda caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en beneficio de determinadas personas. Otros supuestos, analizados tangencialmente por la jurisprudencia o con­siderados por la doctrina son los derechos de palco o butaca en un teatro; el derecho de labrar o sembrar en una porción de una finca (STS de 30 de octubre de 1919); el derecho de ramoneo a favor de un Ayuntamiento (515 de 20 de marzo de 1929) y otros supuestos de parecida índole. La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres per­sonales son figuras del pasado que responden a concepciones propias de economías poco dinámicas y desarrolladas, de vinculación perpetua de ciertos bienes a diversos servicios y utilidades, cuya consecución en la actualidad se somete a otros parámetros jurídicos bien diversos.

TEMA.-15.- *.-15-1.-El derecho real de censo.- Concepto y clases: La idea general de censo la ofrece el Código Civil estableciendo en el artículo 1.604 que «se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes». Conforme a dicha descripción legal, las distintas figuras de censo serían derechos reales caracterizados por el hecho de que algunos bienes inmuebles quedan sometidos (o sujetos, según el precepto) al poder que ostenta el titular activo del derecho real. El carácter estrictamente inmobiliario del derecho real de censo está fuera de toda duda, pues los censos no pueden recaer sobre los bienes muebles y, según la doctrina, mayoritaria, ni siquiera sobre los bienes inmuebles que no lo sean por naturaleza.

*.-15-2.-Reglas comunes: constitución, contenido, transmisión, redención y extinción de los censos.- Constitución: La forma habitual de constitución de los censos ha sido la contractual y, por ello, el Código los regula en el Libro IV, inme­diatamente después de los artículos dedicados al contrato de arrendamiento. No obstante, cabe igualmente constituir censos mediante testamento o, con ciertas restricciones, a través de la usucapión. Respecto de la constitución contractual de la enfiteusis, el artículo 1.628 dispone que «el censo enfitéutico sólo puede establecerse sobre bienes inmuebles y en escritura pública». La eventualidad de constitución de censos mediante testamento parece indiscutible, aunque no haya referencia normativa expresa alguna en el Códi­go en relación con tal posibilidad. Bastaría a tal efecto con que el testador atribuyera la condición de censualista y censatario (o dueño directo y útil) a distintas per­sonas, aunque en la práctica dichas previsiones monis causa han sido, y segui­rán siendo, sumamente raras en la práctica. Igualmente rara ha sido y será la constitución de censos mediante la usu­capión. De otra parte, la usucapión en cuanto causa de constitución plantea un grave problema en relación con uno de los datos que, de forma necesaria, ha de constar en el título por el que se crea o constituye la figura censal: el montante del capital entregado en el censo consignativo o el valor de la finca en el censo reservativo y en el censo enfitéutico, a efectos de la posible redención del censo (cfr., respectivamente, arts. 1.658, 1.662 y 1.651). Contenido: derechos y obligaciones de censualista y censatario: En cualquiera de las figuras censuales, el censatario (o, en su caso, enfiteuta) es el propietario de la finca acensuada y, por consiguiente, ostenta las corres­pondientes facultades de goce y disposición sobre el inmueble, si bien ha de respetar la indivisibilidad de la finca gravada (arts. 1.618 y 1.619). En consecuencia, el art 1.622 establece que, dada su condición de propietario, «el censatario está obligado a pagar las con­tribuciones y demás impuestos que afecten a la finca acensuada», si bien «al verificar el pago de la pensión podrá descontar de ella la parte de los impuestos que corresponda al censualista». La obligación fundamental del censatario consiste en el pago del canon o pensión establecido, que el Código regula con cierto detalle. De entrada, dicho canon puede ser establecido en dinero o en frutos. Respecto de la cuantía del canon, el sistema normativo parece asentarse en la libre determinación por las partes: «La pensión o canon de los censos se determinará por las partes al otorgar el contrato», dice el artículo 1.613.1. Los plazos del pago del canon o pensión («Las pensiones se pagarán en los plazos con­venidos», dice el encabezamiento del art. 1.614); aunque en defecto de regla convencional al respecto, se habrá de realizar el pago «si consisten en dinero, por años vencidos a contar desde la fecha del contrato, y, si es en frutos, al fin de la respectiva recolección». En cuanto al lugar del pago del canon en el artícu­lo 1.615, podría someterse plenamente a lo dis­puesto en el artículo 1.171 en caso de inexistencia del artículo 1.615, y en su defecto, fija como lugar del pago del canon el término municipal en que radique la finca, siempre que el censualista o el censatario (por este orden) tuvieren fijado en él su domicilio. Transmisión: La tendencial perpetuidad del censo no obsta, como es natural, sino que potencia la posibilidad de que, ora el censualista, ora el censatario, transmitan a cualquier otra persona la posición que, res­pectivamente, ocupan. En tal sentido, establece el artículo 1.617 que «pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión». Cualquiera de ambos sujetos puede transmitir tanto monis causa cuanto inter vivos su derecho respectivo en la forma que considere conveniente, mien­tras que tendencialmente, de forma indefinida perviva el derecho de censo. Redención: Aunque la redención no es más que una específica causa de extinción de los censos, al transcribir antes el artículo 1.608, hemos visto ya que «el censatario podrá redimir el censo a su voluntad, aunque se pacte lo contrario». Esto es, si la perpetuidad del censo es esencial a la figura, lo es igualmente la posibilidad de redención. Abono de la redención: Conforme al artículo 1.658, «la redención del censo consignativo con­sistirá en la devolución al censualista, de una vez y en metálico, del capital que hubiese entregado para constituir el censo». Esto supone que el censatario habrá de entregar al censualista, «de una vez y en metálico», el importe de la valoración de la finca. Requisitos de la redención: El censatario o el dueño útil deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Preaviso de un año: «Para llevar a efecto la redención, el censatario deberá avisarlo al censualista con un año de antelación, o anticiparle el pago de una pensión anual» (art. 1.609). 2. Encontrarse al corriente en el pago de las pensiones (art. 1.610.2). Gastos de la redención: dispone el artículo 1.612 que «los gastos que se ocasionen para la redención y liberación del censo serán de cuenta del censatario, salvo los que se causen por oposición temeraria, a juicio de los Tribunales. La extinción por prescripción: El artículo 1.620 se limita a remitir a las disposiciones generales sobre prescripción extintiva contenidas en los artículos 1.930 y siguientes del Códi­go. El tiempo de prescripción «corre desde el último pago de la renta o del interés». Por tanto, si la inactividad o incuria del censualista se mantiene durante un período de treinta años, por aplicación del artículo 1.963, el censo se habrá extinguido. La pérdida total de la finca: Para desplegar eficacia como causa de extinción, la pérdida, destrucción o inutilización de la finca debe ser fortuita, sin culpa del censatario, y, además, ha de ser total, pues, según dispone el artículo 1.625.2, «si se pierde sólo en parte, no se eximirá el censatario de pagar la pensión, a no ser que prefiera abandonar la finca al censualista». Esto es, el derecho de censo continúa, salvo abandono del censatario en favor del censualista. En cambio, el supuesto de pérdida total sí tiene plena virtualidad extin­tiva: «Si por fuerza mayor o caso fortuito se pierde o inutiliza totalmente la finca gravada como censo, quedará éste extinguido, cesando el pago de la pensión (art. 1.625.1). La expropiación forzosa: En este supuesto, los efectos extintivos no dependen de que el objeto de la expropiación sea la finca en su totalidad o parcialmente, sino de que el precio o justiprecio obtenido cubra o no el pago del capital del censo y, en su caso, las pensiones vencidas y no prescritas. En definitiva, atendiendo a si la aplicación del justiprecio en favor del censualista desempeña la misma función que el abono por el censatario de las cantidades que, según lo antes visto, conllevaría la redención del censo.

*.-15-3.-El censo consignativo.- Establece el artículo 1.606 que «es consignativo el censo, cuando el cen­satario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero». Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propietario (simultáneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una deter­minada suma de dinero. El censo, pues, sería el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca exista modificación alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño (dueño pleno, si se quiere) de la finca. La adjetivación de dicha figura, al parecer, encuentra su razón en que la Constitución del derecho real nace a consecuencia de que su titular activo ha consignado o entregado al propietario-agricultor una determinada suma de dinero, por la que éste (o los futuros adquirentes de la fmca en condición de propietarios o sucesores a título hereditario) habrá de reconocer al pres­tamista, de forma indefinida temporalmente, con sentido de perpetuidad, una suerte de preeminencia sobre la finca.

*.-15-4.-Censo reservativo: En relación con esta figura, dispone el artículo 1.607 que «es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que debe pagar el censatario» (en realidad, el último inciso del artículo es textualmente otro: «... una pensión que deba pagar el censatario». Sin embargo, ante la oscuridad que origina semejante imprecisión lingüística, me he permitido la licencia gramatical. Si se quiere mantener el subjuntivo, la pensión anual debería perder cl artículo indeterminado: «... la pensión anual que deba pagar el censatario»; en cambio, si la pensión es una, está claro que debería haberse utilizado el presente verbal]. El carácter reservativo del censo procede en este caso de que el cons­tituyente, cl propietario transmitente del dominio, «se reserva» el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión, asumiendo, por tanto, la posición de censualista, pero perdiendo la condición dc propietario. El nuevo propietario será el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del canon o pensión. En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes de la existencia de censo alguno. En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la condición de censualista. En términos puramente lógicos, pues, tal y como lo plantea el Código, el pagador del canon o pensión: En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo. En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.

TEMA.-16.- *.-16-1.- El Censo enfitéutico: Para el artículo 1.605 «es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio». La mera lectura del precepto manifiesta que en la figura concurren los siguientes aspectos: Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reser­vándose el dominio directo, transmite a otra persona el dominio útil. El titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfiteuta, sin que a lo largo del articulado se le denomine nunca censatario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual. Sugiere este último extremo que el censatario del censo enfitéutico es, de alguna manera, un censatario distinto de quienes reciben tal calificación en el censo consignativo y en el censo reservativo. Y ciertamente es así, pues el origen y la función histórica del censo enfitéutico responde a motivaciones distintas a las que se encuentran en el fondo de las otras figuras censuales. La codificación, ha otorgado mayor relevancia al censo enfi­téutico que al resto de las figuras censuales.

*.-16-2.-Concepto y naturaleza jurídica del censo enfitéutico.- Establece el artículo 1.608 sobre el particular lo siguiente: «Es de la natu­raleza del censo que la cesión del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido: sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario, siendo esta disposición aplicable a los censos que hoy existen. Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto número de años, que no excederá de veinte en el con­signativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitéutico».Así pues, la duración indefinida y tendencialmente perpetua de los censos se proyecta como un requisito esencial de la figura. No hay censos transitorios, ni por períodos de tiempo determinados, aunque fueran muy largos o extensos, sino que el derecho real de censo debe configurarse como una carga real que incide sobre la finca en cuestión de forma permanente y consustancial mientras que no tenga lugar la redención. La indivisibilidad de la finca gravada: El carácter perpetuo de una figura tan borrosa en los tiempos contem­poráneos como el censo, lleva al Código a configurar la finca gravada como un bien radicalmente indivisible. Lo establece así el artículo 1.618 y lo rema­cha el artículo 1.619. Conforme al párrafo primero del artículo 1.618 «no pueden dividirse entre dos o más personas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expre­so del censualista, aunque se adquieran a título de herencia». Por su parte, el artículo 1.619 mantiene y confirma dicha regla, en evitación de que la sucesión hereditaria pudiera considerarse como excepción a aquélla: «Cuan­do se intente adjudicar la finca gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta de conformidad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación, se venderá la finca con la carga, repar­tiéndose el precio entre los herederos». La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo «consen­timiento expreso del censualista». Sin embargo, en caso de que dicho consentimiento exista, parece que la regla de indivisibilidad no ha de extenderse al derecho real de censo en sí mismo considerado, que sí es susceptible de división: «Cuando el censualista permita la división, se designará con su con­sentimiento la parte del censo con que quedará gravada cada porción, cons­tituyéndose tantos censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca» (art. 1.618.2).

*.-16-3.-Régimen jurídico de la enfiteusis.- Derechos y facultades del enfiteuta: Según el artículo 1.632, «el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones» y, además, «tiene los mismos derechos que corres­ponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica». Puede el enfiteuta conforme al art. 1.633- disponer del predio enfitéutico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño directo».Por si la atribución de la facultad de disposición de la finca no fuera suficiente, remacha el artículo 1.635 que «el enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca», pero en este caso deberá actuar «poniéndolo en cono­cimiento del dueño directo». En parecida línea, dispone el artículo 1.634 que «cuando la pensión con­sista en una parte alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no podrá imponerse servidumbre ni otra carga que disminuya los productos sin con­sentimiento expreso del dueño directo». La limitación dispositiva nace en este supuesto de la forma particular en que ha quedado fijada la pensión y en evitación de que la disminución de la productividad de la finca per­judique al dueño directo. Con todo, la iniciativa, jurídica y económica, de la posible imposición de gravámenes de carácter real corresponde en exclu­siva al enfiteuta, aunque en relación con las servidumbres establezca el ar­tículo 596 que «cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consentimiento de ambos dueños». Derechos y facultades del dueño directo: También el dueño directo cuenta a su favor con derechos y facultades que exceden del cuadro general de prerrogativas con que cuentan de forma general los censualistas y que anteriormente hemos analizado. Por supuesto, el dueño directo tiene derecho al cobro de la pensión o canon fijado, a ejer­citar la acción real en caso de impago, etc., pero, de añadidura, cuenta con otra serie de facultades que resultan extrañas al censo consignativo y acenso reservativo. 1.-Derecho al cobro del laudemio: El laudemio es la cantidad o el porcentaje fijado en el momento de cons­titución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión onerosa de la finca acensuada, tiene derecho a recibir el dueño directo. Para ello, dice el ar­tículo 1.644.1 es necesario que «se haya estipulado expresamente en el con­trato de enfiteusis». De existir el pacto expreso, el dueño directo tiene derecho al cobro del laudemio, de forma sucesiva, en todas las transmisiones onerosas que el enfi­teuta (o sus sucesores en tal posición) lleven a cabo durante la vigencia del censo enfitéutico. 2.-Derecho de comiso: Se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incumpli­miento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el dueño directo podrá reclamar la devolución de la finca (términos literales del art. 1.648) por haber caído ésta en comiso. Dicha facultad puede ejercitarse extraju­dicialmente o judicialmente a través del proceso ordinario que por cuantía corresponda. Su efectivo, con avenencia del enfiteuta (y, por tanto, sin pleito alguno), o la sentencia favorable conllevan que el dueño directo pasa a ser propietario, sin paliativos. Las causas del comiso, según el artículo 1.648 son las siguientes: 1..«Por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos. Pero para que el dueño directo pueda pedir el comiso, deberá requerir de pago al enfiteuta judicialmente o por medio de Notario; y, si no paga dentro de los treinta días siguientes al requerimiento, quedará expedito el derecho de aquél». 2.-«Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el contrato o deteriora gravemente la finca». 3.-El reconocimiento del dominio directo: establece el artículo 1.647 que «cada veintinueve años podrá el dueño directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en posesión de la finca enfitéutica. Los gastos del reconocimiento serán de cuenta del enfiteuta, sin que pueda exigírsele ninguna otra prestación por este concepto». 4.-La atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta: Establece el artículo 1.653 que «a falta de herederos testamentarios, descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en otra forma». Tanteo y retracto entre dueño directo y útil: Los derechos de tanteo y retracto que los artículos 1.636-1.642 conceden, de manera mutua y recíproca a los titulares del dominio directo y útil son objeto de estudio en el correspondiente capítulo de esta obra, al estudiar los derechos de adquisición preferente

*.-16-4.-Foros y otros gravámenes análogos a la enfiteusis.-

El foro: Según la afirmación tradicional y común de la generalidad de la doctrina, el foro es una figura jurídica característica del «país gallego» y, salvo matices y la propia denominación, enormemente similar a la enfiteusis. Los foros gallegos, al igual que las restantes figuras censuales en Derecho común, son meros residuos del pasado, inexistentes en la práctica. La subenfiteusis: De forma terminante, declara el artículo 1.654 que «queda suprimido para lo sucesivo el contrato de subenfiteusis», consistente en el pasado en que el enfiteuta, sin dejar de serlo frente al (primer y verdadero) dueño directo o censualista inicial, se convertía a su vez en dueño directo respecto de una tercera persona, denominada lógicamente subenfiteuta, frente al que mantenía la posición y las facultades características del dueño directo

*.-16-5.-El censo a primeras cepas: El Código Civil regula también una subfigura de censo, denominado «a primeras cepas»: «El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirá por las reglas siguientes: Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuan­do en ésta no se hubiese fijado expresamente otro plazo. También quedará extinguido por muerte de las primeras cepas, o por quedar infructíferas las dos terceras partes de las plantadas. El cesionario o colono puede hacer renuevos y mugrones durante el tiempo del contrato.No pierde su carácter este contrato por la facultad de hacer plantaciones en el terreno concedido, siempre que sea su principal la plantación de viñas. El cesionario puede transmitir libremente su derecho a título one­roso o gratuito, pero sin que pueda dividirse el uso de la finca, a no con­sentirlo expresamente su dueño. En las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario ten­drán recíprocamente los derechos de tanteo y de retracto, conforme a lo prevenido para la enfiteusis y con la obligación de darse el aviso previo que se ordena en el artículo 1.637. El colono o cesionario puede dimitir o devolver la finca al cedente cuando le convenga, abonando los deterioros causados por su culpa. El cesionario no tendrá derecho a las mejoras que existan en la finca al tiempo de la extinción del contrato, siempre que sean necesarias o hechas en cumplimiento de lo pactado. El cedente podrá hacer uso de la acción de desahucio por cumpli­miento del término del contrato. Cuando después de terminado el plazo de los cincuenta años o el fijado expresamente por los interesados, continuare el cesionario en el uso y aprovechamiento de la finca por consentimiento tácito del cedente, no podrá aquél ser desahuciado sin el aviso previo que éste deberá darle con un año de antelación para la conclusión del contrato». De otra parte, según el artículo 4 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos, deben aplicarse las reglas transcritas a «los contratos en cuya virtud el dueño del suelo cede, contra un canon o participación fija o variable, su uso por tiempo superior a doce años para plantar y aprovechar viñas, naran­jos, olivares u otras especies arbóreas no forestales»

TEMA.-17 *.-17-1.-La Superficie.-Concepto y naturaleza.-Según el CC: lo edificado, plan­tado o sembrado se presume realizado por el dueño del suelo y, por tanto, a él sólo pertenece. Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce técnicamente, con el nombre de accesión. Por consiguiente, es natural que si alguien edi­fica o planta en suelo de otro, éste tendrá derecho a seguir siendo propietario del suelo y convertirse en dueño de lo edificado o plantado. El derecho de accesión es una facultad más del propietario. Mas, al propio tiempo, la accesión no es, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra persona edifique o siembre en su finca facultándole para mantener la construcción o plantación durante un determinado período de tiempo. En tal caso, el propietario inter­cambia su derecho de accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie. Concepto: Una vez aceptada en el Derecho contemporáneo su naturaleza autónoma, se puede afirmar que, en nuestro Derecho, el derecho de superficie consiste en la facultad que tiene una persona, denominada superficiario, para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado como verdadero propietario, durante un plazo generalmente temporal, a cambio de pagar un canon o precio (por lo común de carácter periódico, aunque puede consistir también en un tanto alzado e incluso en cláusulas cercanas al intercambio o permuta del derecho a construir o plantar por la entrega de parte de lo edificado o plantado). Caracteres: 1. Es, en principio, un derecho real de goce, que ante todo otorga a su titular la facultad de edificar o plantar en suelo ajeno. Sin embargo, una vez que se haya edificado o plantado en suelo ajeno, el titular del derecho de superficie va a poder gozar o disfrutar de la edificación o plantación cual si de un verdadero dueño temporal se tratara, sin ser perturbado por el dueño del suelo en el que se edificó ci plantó, pues el derecho de superficie entraña, como ya se predicó en la caracterización general de los derechos reales de goce, un componente posesorio claro. 2. Así pues, el carácter de derecho real limitado que acaba de subrayarse no empaña, como antes se ha aclarado, que el superficiario sea dueño de lo construido o sembrado, y que por tal título pueda disponer del derecho de superficie, que es facultad propia de todo propietario (ex art. 348 CC). 3. Además, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de superficie es actualmente un derecho real temporal, o temporalmente limitado, en con­tra de cuanto ocurre en las legislaciones de otros países (Alemania, Suiza e Italia), en los que cabe el pacto de una superficie temporalmente indefinida. 4. Siendo temporal el derecho de superficie, como último carácter o nota a destacar en esta aproximación inicial ha de subrayarse la consecuencia de que, expirado el plazo por el que se constituyó, lo edificado o plantado revierta al propietario del suelo. Esto es, la constitución del derecho de super­ficie desemboca necesariamente en la reversión de lo constituido o plantado en favor del propietario del suelo.

*.-17-2.-Superficie urbana y urbanística: regulación legal y régimen aplicable.- En el Código Civil sólo se nombra en una ocasión el derecho de superficie, y, por cierto, «de pasada», puesto que la norma contenida en el artículo 1.611 3º no pretende regular de forma inde­pendiente el derecho de superficie, sino únicamente declarar que la forma de redención de este gravamen no será la específicamente regulada para los censos en el Código Civil . Lo mismo puede decirse de las leyes especiales coetáneas al Código Civil primigenio (particularmente, la Ley Hipotecaria de 1861, y sus correspondientes Reglamentos, de 1863 y 1870), pues aunque contuvieron referencias normativas expresas al derecho de superficie (arts. 107 y 27, respectivamente), no llegaron a establecer un régimen legal de la figura. Por lo que se refiere a España, hay que esperar a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 16 de mayo de 1956, usualmente llamada «Ley del Suelo», para que se regule autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico. En España se pasa a establecer una minuciosa regulación del derecho de superficie. 1.Superficie urbana: aquella cuyo objeto es la construcción o edificación en suelo ajeno, además del disfrute de lo edificado. 2. Superficie urbanística: esto es, la superficie urbana regulada en la Ley del Suelo; lo que significa que el suelo donde se constituye la superficie está sujeto a un Plan de ordenación urbana; y, 3. Superficie rústica, o aquella cuyo objeto es la plantación o siembra en terreno ajeno, además del disfrute de lo plantado o sembrado (regulada casi exclusivamente en el Reglamento Hipotecario). Según especifica el Texto Refundido de la Ley del Suelo (art. 287.3) , el derecho de superficie «se regirá por las disposiciones contenidas en este capí­tulo , por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas de Derecho privado».

*.-17-3.- Constitución, contenido y extinción de la superficie.- (Constitución): Dos partes se relacionan jurídicamente en el derecho de superficie: el propietario del suelo que concede el derecho de superficie, y que por elloes denominado también concedente o superficiante; y el superficiario o con­cesionario, es decir, el titular del derecho de superficie. El superficiante, como propietario del terreno, puede ser una persona privada (individual o colectiva, como es el caso de las mancomunidades de montes), o pública (esto es, el Estado, CCAA, municipios, o, en general cua­lesquiera entes públicos). En cualquier caso, necesitará de capacidad de dis­posición del inmueble que ha de ser gravado, lo que presupone su plena titularidad dominical. Al superficiario sólo se le exigirá capacidad general para obligarse. En general si el superficiante es una persona pública, la superficie de la que estaremos hablando será una superficie urbanística. La constitución de esta clase de superficie se hará por medio de cesiones onerosas o a título gratuito. Si el cedente es un particular, normalmente la constitución de la superficie (sea ésta urbana o rústica), tendrá lugar a título oneroso y por acto inter vivos, pero nada impide que se realice de forma gratuita y por acto mortis causa. Constitúyase de uno u otro modo, y desde la reforma del Reglamento Hipotecario por Decreto de 17 de marzo de 1959, su artículo 16 establece que «para su eficaz constitución debe­rá inscribirse a favor de superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno...». La Ley sobre Régimen del Suelo de 1976 (art. 172.2.0), y, posterior­mente, el Texto Refundido de 1992, vuelven a insistir en la necesidad de revestir la superficie urbanística con dichas formalidades. Actualmente se puede afirmar que el derecho de superficie es un derecho tendencialmente temporal. Ello quiere decir que las leyes que venimos con­siderando regulan su existencia señalando un plazo máximo de duración, y dicho plazo no podrá exceder de setenta y cinco (75) o noventa y nueve (99) años según que los concedentes del suelo sean, respectivamente, personas públicas o particulares. (Contenido): Como principales derechos del superficiario pueden señalarse los si­guientes: 1. Derecho a edificar o plantar si aún no se hizo, o si se destruyó lo edificado o plantado y queda tiempo para ello. 2. Derecho de propiedad sobre lo edificado o sembrado, al menos, mien­tras dure el derecho de superficie. 3. Derecho de disposición de su derecho de superficie. 4. El derecho real de utilizar el suelo ajeno para mantener en él lo edi­ficado o plantado, y realizar todos los actos necesarios al ejercicio de la pro­piedad superficiaría. Por su parte, los derechos del dueño del suelo son: 1. Sin duda alguna, el sustrato eco­nómico de la constitución del derecho de superficie se asienta en el derecho fundamental del concedente: en la denominada reversión a su patrimonio de lo edificado, construido o plantado. 2. Derecho a la satisfacción de una contraprestación cuando se cons­tituyó de forma onerosa la superficie. 3. Respecto de la superficie urbanística, el concedente tiene derecho a exigir que el superficiario edifique dentro del término previsto en la licencia que autorice edificar, pues, en caso contrario, el dere­cho de superficie se extingue. Para la superficie urbana se prevé el plazo de cinco años como período máximo para realizar la edificación [art. 16.1 .C) RH], aunque el transcurso de dicho plazo no impedirá, sin embargo, la inscripción de la declaración de la obra nueva, siempre que el régimen del derecho de superficie esté aún vigente e inscrito. (Extinción): El derecho de superficie se extingue por las causas comunes de extinción a los derechos reales, y, en particular, por las siguientes: El agotamiento del plazo: La finalización del plazo convenido o legalmente previsto, pues se pro­ducirá la llamada reversión. En ese momento el titular del suelo hará suya la propiedad de lo edificado, estableciéndose en el artículo 289.3 TR-1992 que la reversión no dará lugar a indemnización, precepto también aplicable, según la doctrina, a la superficie urbana aunque el artículo 16 RH no lo exprese. Extinguida la superficie por decurso del término señalado se extinguirán los derechos reales y personales impuestos por el superficiario. La consolidación: La consolidación de los derechos de propiedad del suelo y los del super­ficiario en una misma persona origina una situación peculiar en relación con el derecho de superficie. Obviamente, si la condición de concedente y superficiario la ostenta una misma persona, se produce el fenómeno que, en general, se denomina con­fusión de derechos y, por tanto, deja de tener sentido el cuadro de derechos y obligaciones al que antes hemos aludido como contenido del derecho de superficie. La falta de construcción o plantación: El incumplimiento del deber de construir (art. 289.1 TR-1992) es causa de extinción sólo predicable de la superficie urbanística, pues en la rústica habrá que acudir a la resolución del contrato. No obstante, según parte de la doctrina (encabezada por el Profesor At.BALXnEJo) se debe aplicar ana­lógicamente el precepto citado a la superficie urbana, dada la semejanza que, en relación con el deber de construir existe entre la superficie urbanística y la superficie urbana.

*.-17-4.- El derecho real de vuelo: Sin ser configurado como derecho de superficie, facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos. Se les denomina también «derecho de sobreedificación» o «sobreelevación» y de «subedificación». De conformidad con el tenor literal del artículo 16 del Reglamento tales derechos pueden configurarse bien como verdaderos derechos de superficie (núm. 1.0) o bien como nuevas unidades registrales del régimen de propiedad horizontal de la finca matriz (núm. 2.0). En lo fundamental, se ha limitado a añadir al tenor literal del precepto dos nuevas letras, para precisar que la inscripción registral del derecho de vuelo o subsuelo debe: Determinar de forma concreta y precisa el número máximo de plantas a construir. Fijar el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años. La sobreelevación (en particular) y la subedificación (en su caso, pero más raramente) suelen responder a una especial previsión por parte de los pro­motores inmobiliarios, de tal manera que el constructor «se reserva» tales facul­tades cuando todavía no ha enajenado o transmitido a terceras personas los diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al régimen de pro­piedad horizontal. Para la STS (Sala 1.~) «el derecho de elevación al que se refiere el artículo 16 RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del bene­ficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo».

TEMA.-18.- *.-18-1.-El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.- Introducción.- La denominada multipropiedad o, ahora, el derecho de aprovechamiento por turno, es una figura que es de reciente creación y se puede definir, en términos descriptivos, como un nuevo instrumento jurídico que, respondiendo a una técnica de marketing y a un proceso de promoción empresarial de extraordinaria agresividad, permite el acceso a una vivienda turística durante un determinado período de tiempo anual en sucesivas anualidades. Esto es, se trata de un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y permanente de vivienda, sino que su particularidad más relevante reside en que el uso del bungalow, piso o apartamento se divide en fracciones temporales determinadas. De tal for­ma, el adquirente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un período concreto del año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal (pero de larga duración), según sea la fórmula utilizada. Una vez aprobada, la Ley 42/1998, reguladora de la materia en España, parece lo más procedente exponer la cuestión una vez analizados los derechos reales limitados de goce que podemos considerar clásicos, pues el legislador español se muestra extraordinariamente crítico con la utilización del término multipropiedad o cualquier otro que contenga el vocablo propiedad. En efecto, la promoción comercial del timesharing se ha producido sólo en las últimas décadas del siglo xx, pro­vocando de inmediato la preocupación de los legisladores en distintos países europeos y, finalmente, en la propia Unión Europea, que han debido afrontar una serie de problemas de distinta índole: terminológica, de configuración o naturaleza jurídica, socioeconómicos, procesales, etc. Uno de los problemas sustanciales ha residido en determinar si la contratación al respecto debía regirse por la lex rei sitae o por la lex loci. Ni que decir tiene que los países receptores de turismo y con condiciones climatológicas y medioambientales idóneas para la instalación de los correspondiente complejos turísticos (España o Italia, por ejemplo) se han pronunciado siempre a favor de la lex rei sitae; mientras que, por el contrario, los países de origen del turismo masivo o de la con­tratación turística masiva (Alemania, Holanda, etc.) han sido favorables a la ley del lugar de celebración del contrato. De ahí que la Ley 42/1998 establezca precisamente que: Todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cual­quiera que sea el lugar y la fecha de su celebración. Sus defensores resaltan fundamentalmente que es el único sistema comer­cial que permite a amplísimas capas de ciudadanos acceder a bienes de carác­ter turístico de calidad (aunque sea sólo durante la «segunda semana de julio» o la «tercera de septiembre»); al tiempo que les facilita generalmente el intercambio con una amplia relación de complejos inmobiliarios de todo el planeta, en el caso de que así lo deseen los titulares o adquirentes; etc. Por su parte, los detractores del sistema arguyen que se trata, casi con­naturalmente, de una práctica comercial engañosa, en cuya virtud se vende por veinte o setenta lo que vale dos o siete.

*.-18-2.- Directiva comunitaria, precedentes legislativos y Ley 42/1998.- La Directiva europea: La Unión Europea, aprobó el 26 de octubre de 1994 la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo «relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a deter­minados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido».Se evita utilizar el término multipropiedad.Se trata de proteger a los adquirentes, en cuanto consumidores. Se propone el giro o la perífrasis de «derecho de utilización de inmue­bles en régimen de tiempo compartido». La Direc­tiva 94/47 tiene como misión establecer algunos mecanismos de protección a los adquirentes, puesto que da por hecho que se trata de un campo abonado a los fraudes y en el que la aparición de algunos promotores sin escrúpulos ha supuesto un cierto receso en la extraordinaria evolución económica que se manifestaba. Las medidas que se adoptan para dicha protección al adquirente, que se considera parte débil del contrato por las peculiares formas de contratación y por las técnicas agresivas de venta que emplean los encargados de vender este producto turístico, pueden resumirse de la forma siguiente: A) Información sobre la celebración del contrato: En el curso de las conversaciones previas a la conclusión del contrato de adquisición de tiempo compartido se exige que el vendedor entregue a cualquier interesado en la adquisición un documento en el que figure una información pormenorizada sobre una serie de aspectos contractuales. B) Las condiciones del contrato: Como medida complementaria a la exigencia de una información pre­contractual pormenorizada, la Directiva intenta velar por los intereses de los ya adquirentes. Con esta finalidad se prevén una serie de disposiciones. Toda la información facilitada en el documento informativo debe que­dar incorporada al contrato. El contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido mí­nimo. Lengua en que se debe redactar el contrato: en alguna de las lenguas del Estado de residencia o de nacionalidad del adquirente, a su elección. Se consideran como no vinculantes las posibles cláusulas del contrato en las que el adquirente renuncie a los beneficios de la Directiva o en las que se exonere al vendedor de las obligaciones que derivan de la misma. C)Procedimientos y formas de desistimiento del contrato: La Directiva consagra la posibilidad de que los adquirentes, una vez per­feccionado el contrato de adquisición de tiempo compartido, puedan sepa­rarse de él. Dispone dos mecanismos que no se deben confundir y que res­ponden a supuestos de hecho distintos: 1.-Facultad de desistir unilateralmente. Por una parte, se recoge una facultad de desistimiento unilateral en sen­tido estricto, derecho a resolver sin alegar motivos, según la propia denominación de la norma, a ejercer en un plazo de diez días natu­rales, a contar desde la firma del contrato definitivo o preliminar por ambas partes. 2.-Facultad de resolver el contrato. Estamos en esta hipótesis ante una facultad que se reconoce al adquirente frente a un incumplimiento de obligaciones del vendedor, lo cual le acarrea la sanción de la posible ruptura del contrato. La no inclusión en el contrato de la información exigida en el Anexo de la Directiva determina la concesión de un plazo de tres meses para que el adquirente puede resolver el contrato, sin que se le pueda exigir pago alguno. D) Prohibición de pagos anticipados: Como último eslabón de la cadena de medidas protectoras para el con­sumidor adquirente establece la prohibición de cualquier pago realizado con anterioridad al transcurso de los diez días naturales que tiene el sujeto para poder desistir sin alegar causa alguna. Precedentes legislativos.- En el ámbito del Derecho comparado, antes de la publicación de la Direc­tiva y ciñéndonos a los países europeos de nuestro entorno, por orden cro­nológico, se debe recordar la regulación de la multipropiedad en los siguien­tes países: Portugal. Los Decretos-leyes núms. 355, de 31 de diciembre dc 1981, y 368, de 4 de octubre de 1983, crean y desarrollan el denominado derecho real de habitación periódica, habiendo sufrido esta normativa una modificación posterior en 1989, a través del Decreto-ley número 130/1989, de 18 de abril. Francia. Ley 1986-18, de 6 de enero, de Sociedades de Atribución de Inmue­bles en Régimen de Disfrute a Tiempo Compartido. Grecia. Regulada por la Ley número 1652, de timesharing y regulación de cuestiones conexas, de 14 de octubre de 1986, desarrollada por la Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1987 de atribución a las viviendas turísticas en régimen de arrendamiento a tiempo compartido; y, finalmente, Reino Unido: Timeshare Act, de 16 de marzo de 1992. Pues bien, en estas diferentes normas se configura la institución con per­files completamente divergentes: desde la constitución de un nuevo derecho real limitado en Portugal, pasando por la configuración societaria en Francia, siguiendo por la caracterización como contrato de arrendamiento especial por su duración y contenido, o multiarriendo, en Grecia, hasta la falta de definición concreta de la legislación británica que, más preocupada por la protección al adquirente, establece una cláusula abierta donde cabe cualquier configuración de carácter obligatorio. Por lo que a España se refiere, hasta la aprobación de la Ley 42/1998 nos hemos hallado frente a un vacío legal en la materia, pero con una mani­festada voluntad política de llenar este hueco mediante la elaboración de una normativa específica. De ello dan cumplida muestra el Borrador para un Anteproyecto de Ley de Multipropiedad, de febrero de 1988; el Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjuntos Inmobiliarios, en sus versiones de octubre de 1989 y de diciembre de 1991, del Ministerio de Justicia, o el Borrador de Anteproyecto de Ley de Tiempo Compartido, del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo; hasta el más reciente Borrador de Anteproyecto de Ley sobre Aprovechamientos por turno de bienes inmuebles, del Ministerio de Jus­ticia e Interior, de 8 de noviembre de 1994. La Ley 42/1998: Sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. Junto a dicho derecho real, la Ley permite también configurar la utilización periódica y temporal de los bienes de uso turístico mediante una fórmula arrendaticia especial que la propia Ley califica como «una variante del arrendamiento de temporada». En tal sentido, afirma el inciso final del artículo 1.1 de la Ley que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo». Dice la Ley 42/1998 que tales contratos «quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo pre­venido en la Ley de Arrendamientos Urbanos» (art. 1.6, primer inciso, in fine). Parece natural que tales contratos de arrendamiento, en cuanto «de­berán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable...», queden sujetos a las pres­cripciones propias del derecho de aprovechamiento por turno.— El derecho real de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse mul­tipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad. — A los efectos de publicidad, comercialización y transmisión del dere­cho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, podrá utilizarse cual­quier otra denominación, siempre que no induzca a confusión a los con­sumidores finales y del mismo se desprenda con claridad la naturaleza, carac­terísticas y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute...—Está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad» (art. 8.1).

*.-18-3.-Concepto y naturaleza: naturaleza real y personal del derecho de aprovechamiento.- A lo largo y a lo ancho de la Ley no hay duda de que el legislador ha configurado un nuevo derecho real limitado de goce, para cuya identificación considera perfectamente ajustada la expresión derecho de aprove­chamiento por turno, si bien «nada obsta, sin embargo, a que se mantenga la utilización de esta denominación, o de cualquier otra, en particular a efec­tos promocionales, siempre que no contenga la palabra propiedad, o no pue­da ser equívoca en cuanto al contenido del derecho a que se hace referencia. Las características más sobresalientes del derecho de aprovechamiento por turno, en cuanto derecho real limitado de goce, son las siguientes: 1.-Se trata de un derecho temporal, pues se establece una duración míni­ma (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen de aprovechamiento por turno (art. 3). 2.-La facultad de disfrute a favor del titular del aprovechamiento por turno, así como las obligaciones del constituyente del régimen se encuentran delimitadas imperativamente por la Ley 42/1998. De tal manera, por ejemplo, conforme al sustrato turístico que fundamenta la figura, el artículo 1.1 deter­mina que «la facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario».

*.-18-4.-Constitución, contenido y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de naturaleza real.- La inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de aprovechamiento por turno se configura como obligatoria, de tal manera que cualesquiera contratos relativos al nuevo derecho real habrán de con­siderarse nulos de pleno derecho si se han celebrado antes de constituirse el régimen de aprovechamiento por turno (arts. 4.3 y 1.7). La Ley 4211998, se preocupa de fortalecer la posición del adquirente del derecho de aprovechamiento por turno, procurando someter a los promotores de los derechos de aprovechamiento por turno a rígidos controles y a una minuciosa regulación de distintos aspectos de la eventual dinámica contractual. Información general sobre el régimen y el eventual contrato: El artículo 8 de la Ley española obliga a los promotores de los derechos de aprovechamiento por turno a editar un extenso documento informativo que se caracteriza por dos notas iniciales: En primer lugar, debe presentarse al público como una oferta vinculante. En segundo lugar, para acabar de complicar la cuestión, habrá de adecuarse a las prescripciones sobre consumo de cada Comunidad Autó­noma. El contenido del contrato: El contrato debe docu­mentarse por escrito y tener un contenido mínimo que, premiosamente, enu­mera y regula el artículo 9 de la Ley 42/1998. Asimismo, prácticamente toda la información facilitada en el documento informativo debe quedar incorporada al contrato (art. 9.4). El adquirente será quien puede imponer cuál de las lenguas de su país de residencia ha de utilizarse. Para el caso de que su país de residencia no sea España, habrá de determinar también cuál de las lenguas españolas habrá de ser utilizada en el correspondiente (y doble) documento contractual. Desistimiento y resolución contractual : La Ley 42/1998 permite al adquirente de derechos de aprovechamiento por turno desvincularse libremente del contrato celebrado tanto a través del desisti­miento unilateral cuanto mediante la modalidad especial de resolución que el precepto regula. En cualquiera de ambos casos bastará realizar la oportuna notificación al promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno, en el entendido de que «la notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío». Así pues, incluso un simple fax puede resultar vehículo apto para provocar la ineficacia del contrato, aunque hubiere sido válida­mente celebrado. A).-El desistimiento unilateral: Durante un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, cual­quier adquirente de derechos de aprovechamiento por turno puede «desistir del mismo a su libre arbitrio». La Ley es terminante en su nueva posición de defensa de los consumidores: «ejercitando el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno». B).-Facultad de especial resolución del contrato: Con independencia de la vía ordinaria, consistente en «instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil», el segundo apartado del artículo 10 de la Ley 42/1998 considera un supuesto especial de resolución. Dicho supuesto encuentra su punto de arranque en la posibilidad de que, ora el documento informativo (u oferta vinculante), ora el documento con­tractual, hayan omitido o incumplido uno cualquiera de los numerosísimos extremos contemplados en los artículos 8 y 9 . En tales casos, pese a haber suscrito el contrato, el adquirente «podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno». Prohibición de anticipos: La Ley no puede mirar con simpatía el pago que pudiera llevar a cabo el adquirente antes del transcurso del correspondiente plazo. Pero la Ley va más allá y considera que cualquier operación relativa a un derecho de aprovechamiento por turno comporta o debiera comportar un «precio aplazado», mientras que cualquier pago realizado «por el adqui­rente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución» merece la calificación de anticipo y que cualquier anticipo está radicalmente pro­hibido, aunque podrán las partes establecer los pactos y condiciones que ten­gan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado...» (art. 11.1).