(I) LA AFIRMACION DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y SUS NUEVOS DESAFIOS.

Durante los días 13 y 14 de marzo de 1998, se celebraron en Mar del Plata, las Jornadas Internacionales y 3er. Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, presididos por el Dr. Augusto M. Morello, y organizados por el Instituto Argentino de Derecho el Consumidor, conjuntamente con la asociación marplatense "Acción de Consumidores y Usuarios".

Los eventos se realizaron en coincidencia con el Día Internacional del Consumidor, que se celebra los días 15 de marzo, instituido por las Naciones Unidas en conmemoración del célebre discurso que el presidente John Kennedy dirigió en 1962 al Congreso de los Estados Unidos, reconociendo los derechos de los consumidores y la necesidad de una política estatal para garantizarlos.

En Mar del Plata fue abordada una amplia gama de problemáticas del derecho del consumidor:

* los contratos de consumo (Rubén Stiglitz);

* la responsabilidad de la empresa (Graciela Messina de Estrella Gutierrez);

* responsabilidad de las empresas de servicios públicos (Félix Trigo Represas);

* consumidores y medio ambiente (Antonio Benjamin, de Brasil);

* acceso a la Justicia (Augusto M. Morello);

* Mercosur y defensa del consumidor (Gabriel Stiglitz);

* La responsabilidad por productos en la Unión Europea (Thierry Bourgoignie, de Bélgica);

* y el Código francés del consumo (Jean Calais-Auloy, de Francia).

La primera conclusión que dejan los eventos, es la afirmación del Derecho del Consumidor:

del Derecho del Consumidor, provenientes de distintas Regiones del país y con un alto grado de conocimientos e inquietudes en la materia);

• en primer lugar, en materia administrativa-gubernamental (carencia de políticas, controles, etc.);

• finalmente, para la génesis de las nuevas normas y soluciones (tanto del Derecho el Consumidor como Ambiental, a nivel nacional y supra-nacional), debería convocarse con mayor preponderancia a especialistas del Derecho Procesal, a efectos de garantizar una implementación eficaz de los instrumentos para el acceso a la Justicia y la defensa de los intereses colectivos y difusos.

(II) LA CONSOLIDACION DE LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO PRIVADO.

Los derechos del consumidor reconocidos en el art. 42 de la Constitución Nacional (protección de la salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, etc.), se encuentran en nuestro derecho positivo, suficientemente garantizados a través de las soluciones sustanciales emergentes de la ley de defensa del consumidor, normas concordantes (lealtad comercial, etc.) y del propio Código Civil (arts. 1113, 1198, etc.):

• deberes de seguridad e información en las relaciones de consumo (arts. 4 a 6 ley 24.240, art. 5 ley 22.802, art. 1198 Cód. Civil, etc.);

• control de prácticas abusivas (arts. 32 a 36, ley 24.240, art. 10 ley 22.802, etc.);

• prohibición de la publicidad engañosa (art. 9, ley 22.802);

• control de cláusulas abusivas (arts. 37 a 39, ley 24.240);

• garantías y responsabilidades por daños derivados de productos (arts. 12 ley 22.802, art. 5 y arts. 11 y ss., ley 24.240, arts. 1113 y 1198, Cód. Civil, y conc.), etc., etc.-

La Jurisprudencia viene aplicando crecientemente esas soluciones de fondo.

1. CONTRATOS DE CONSUMO Y CLAUSULAS ABUSIVAS.

En materia de contratos de consumo, celebrados por adhesión a condiciones generales, diversos fallos ejercen el control de las cláusulas abusivas, sobre la base de las "pautas abiertas" del art. 37 de la ley de defensa del consumidor.

Entre otras, ha sido sometida reiteradamente a decisión judicial la validez de las cláusulas de prórroga de la jurisdicción.

En sendas ocasiones, recientemente, fueron declaradas abusivas por la Cámara 1ra. Civil y Comercial de Mar del Plata. La Sala I, se pronunción en relación a un contrato por adhesión de ahorro previo. La sala II, respecto a una cláusula predispuesta en un contrato bancario.

En ambos casos, las Salas marplatenses entendieron que la cláusula de prórroga de la jurisdición era abusiva, aun cuando no se encuentra expresamente prohibida por la ley. Aplicaron la pauta abierta del art. 37 de la ley 24.240, que considera abusivas a las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor.

De modo que (tal como pregonara Rubén Stiglitz en Mar del Plata), se perfila en Argentina el activismo judicial necesario, en punto a la evaluación del carácter abusivo de las cláusulas predispuestas, que - cuando la cláusula no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno derecho -, presupone en el intérprte un amplio poder discrecional.

2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS.

En materia de responsabilidad por productos, si bien el Presidente de la Nación vetó el art. 40 de la ley de defensa del consumidor, que consagraba específicamente un factor objetivo de atribución, la jurisprudencia establece uniformemente la misma solución, por aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, en tanto daños derivados del riesgo o vicio de la cosa.

De modo que frente a diversos impulsos actuales -especialmente los generados en el Poder Ejecutivo- para volver a legislar sobre responsabilidad por productos, el jurista debe afinar la atención, evitar cualquier intento de retorno a las responsabilidades subjetivas, y rescatar nuestra teoría del riesgo de la Reforma del 68 como una plataforma irreductible.

La cuestión nos conduce a uno de los imperativos actuales de la ciencia jurídica y la política del derecho: garantizar la vigencia de standards mínimos de protección:

• ninguna ley puede restringir los derechos garantizados por la Constitución Nacional (p.ej., los arts. 42 y 43, en relación a los consumidores y usuarios);

• tampoco una ley especial (p. ej, de defensa del consumidor), puede reducir el nivel de protección (sistema de responsabilidad objetiva, etc.), emergente del Código Civil;

• finalmente, los Tratados o nomas supranacionales (p. ej., el proyectado Protocolo el Mercosur sobre Protección del Consumidor) también deberán respetar los niveles mínimos de protección del sistema constitucional y legal nacional.

Por ello el profesor Belga Thierry Bourgoignie explicaba en Mar del Plata, que las normas comunitarias deben tender, no a unificar los regímenes, sino a una armonización: a fijar bases mínimas, que no puedan ser restringidas, pero sí superadas por los Estados que pretendan aun mayores niveles de protección.

En tal sentido, Bourgoignie recordaba que la Directiva de la Unión Europea sobre Responsabilidad por Productos (1985), en algunos aspectos (p.ej., en materia de "riesgos de desarrollo") supone una reducción del nivel de protección respecto al sistema nacional de algunos de los países miembros.

La misma preocupación late en torno al Mercosur. En las Jornadas Internacionales de Mar del Plata quedó expresada la situación de alerta que manifiestan los juristas en Brasil y Argentina, frente a la posibilidad que el Protocolo sobre protección del consumidor, tal como ha sido proyectado, importe una dismunición del grado de tutela vigente en ambos países.

(III) EL MERCOSUR Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Las reglas básicas del Derecho de la Integración, conducen a aseverar, que la constitución de un mercado común regional (Mercosur) debería incidir favorablemente sobre los consumidores de los diferentes países.

Las pautas para garantizar ese resultado serían las siguientes:

• la integración económica se complementa con un proceso de armonización normativa, que incluye las diversas cuestiones de la defensa del consumidor;

• la armonización normativa de la defensa del consumidor, se realiza en dirección al más alto nivel de protección.

Específicamente en el ámbito el Mercosur, ese resultado debería ser inexorable, pues las condiciones para la concreción de aquellas dos pautas, constituyen un imperativo emergente del propio Tratado de Asunción. En efecto:

• el artículo 1ro., exige la armonización de las legislaciones de los países miembros;

• y el Preámbulo, establece el propósito de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes.

Por ende, si corresponde armonizar y al mismo tiempo mejorar las condiciones de vida, entonces la armonización debe realizarse en el más alto nivel de protección.

Incluso se ha sostenido, que esa armonización hacia el mayor grado de protección, es un recaudo insoslayable para la propia integración económica y libre circulación de mercaderías. Porque si existen diferentes niveles de protección en cada uno de los Estados miembros (y tampoco rigen normas comunitarias de elevada tutela), entonces, los consumidores de determinado país, podrìan encontrarse mejor protegidos a través de su sistema nacional que a partir de las normas supra-nacionales.

Lamentablemente y a pesar de dichas reglas básicas e imperativos,

las Instituciones del Mercosur no cumplieron aun el objetivo de la armonización normativa para la defensa del consumidor, en lo que representa uno entre varios reflejos de la debilidad institucional y jurìdica de nuestra integración,

que transita hoy como un proceso casi exclusivmente político y económico.

De modo que aquellos previsibles resultados positivos para los consumidores de la Región, se encuentran todavía pendientes.

E incluso, sobre la base de ciertas reglas incorporadas en el proyecto de Protocolo, -insistimos-, campea (en Brasil y Argentina) el temor que, no sólo se eluda el imperativo de buscar el más elevado nivel de protección para los consumidores de la Región, sino que se llegue a reducir el emergente e los sistemas nacionales.

Estas dificultades y retrocesos, son el resultado de una concepción política que pretende excluir al Derecho y al Estado, de la regulación del mercado y de la defensa de los consumidores y usuarios.

Una concepción que al consumidor le promete un futuro mejor,

le reclama paciencia, confiar en el Mercado.

Las Jornadas de Derecho del Consumidor en Mar del Plata, fortalecieron otro compromiso, por un país distinto, donde en la defensa del consumidor impere el Derecho.

En ese rumbo, Mar del Plata fue la puesta en escena de nuevos desafíos : aquellos desenvolvimientos de envergadura aun pendientes,

para abrir otro abanico de concreciones en el proceso de evolución del Derecho del Consumidor :

* los consumidores y la protección el medio ambiente;

• la tutela de los usuarios de servicios públicos;

• el acceso del consumidor a la Justicia.

(IV) LOS NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

MEDIO AMBIENTE.

La nueva "agenda" del Derecho Ambiental y el Derecho el Consumidor, incorporó la perspectiva del "Consumo sustentable".

En Mar del Plata, el profesor brasilero Antonio Benjamin, describió aquellas relaciones entre el comportamiento del consumidor (y las políticas de consumo) y la protección del medio ambiente.

En la concepción de Ortega y Gasset, el nivel de desenvolvimiento de la cultura y desarrollo de los pueblos, depende del grado de conocimiento y ejercicio de sus derechos, pero también del compromiso con sus responsabilidades.

Benjamin explicó cómo, la contaminación, la degradación ambiental y el deterioro del equilibrio ecológico y los recursos naturales, no son sólo consecuencia de la actividad de empresa, sino también de la conducta depredadora de los consumidores, de los irracionales patrones de consumo y estilos de vida de la sociedad moderna:

• dilapidación de energía y agua;

• uso irracional de maderas;

• productos químicos;

• elecciones no ecológicas;

• basuras domésticas, etc., etc.-

En función de ello, el nuevo Derecho del Consumidor incorpora

como imperativo la protección del medio ambiente, con el propósito de alcanzar el "consumo sustentable": que sean satisfechas las necesidades humanas básicas actuales, pero sin minar la capacidad del medio ambiente para colmar las necesidades de las generaciones futuras.

En materia de responsabilidad civil de las empresas prestadoras de servicios públicos, Félix Trigo Represas expuso, entre otras, las siguientes conclusiones:

• la responsabilidad civil del prestador de servicios públicos por daños al usuario es en principio contractual, derivada del incumplimiento (con la salvedad de la opciòn del art. 1107 Cód. Civil);

• en los casos de perjuicios sufridos por terceros-no usuarios, la responsabilidad el prestador es extracontractual;

• la responsabilidad e las empresas prestadoras deriva del hecho de cualquiera de las personas físicas que concurran a la realización de sus fines, sea que se trate de sus directivos, gerentes o administradores, o de simples empleados y agentes.

El Congreso de Mar del Plata reafirmó asimismo la asignatura estatal

pendiente, en orden a la carencia de implementación efectiva de políticas y controles en protección del consumidor.

Esa deficiencia administrativa-gobernamental aparece resaltada en materia de servicios públicos (privatización + desregulación), en detrimento de la función de tutela de los usuarios.

Se sostuvo que más allá de la evaluación que se haga de los procesos de privatización, e incluso de cómo funcionan en la actualidad las empresas traspasadas, existe en la sociedad una intensa disconformidad respecto al control estatal de las firmas prestadoras de servicios públicos.

En consonancia no sólo con los postulados universales del Derecho y

la Política del Consumidor, sino aun más precisamente, de nuestra propia Constitución Nacional (art. 42), el nuevo país hacia el cual esperamos transitar, sustentado en los valores de la ética y la solidaridad social, deberá cumplir con los imperativos de:

• la protección de los intereses económicos de los usuarios,

• garantizar la calidad y eficiencia de los servicios públicos,

• el control e los monopolios,

• y la participación de los usuarios en los Entes Reguladores.

Lo cual, en materia de servicios públicos, conlleva el compromiso gubernamental de protección de los usuarios, cuanto menos, en atención a:

• el acceso al consumo del servicio;

• calidad y eficiencia del servicio;

• razonabilidad de los precios y tarifas;

• mecanismos satisfactorios de atención al usuario;

• procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (arts. 42 y 43, Constitución Nacional).

ANTEPROYECTOS DE LEY sobre DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Dos proyectos de ley sobre defensa del consumidor serán presentados próximamente, uno de ellos en la Cámara de Diputados de la Nación, y el otro en la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires.

Creación del Instituto Nacional del Consumidor

A nivel nacional, se trata de un proyecto de ley de creación del Instituto Nacional del Consumidor, organismo que, de aprobarse la norma, tendrá el carácter de autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 y disposiciones complementarias.

El proyecto se ha justificado en la necesidad de jerarquizar la autoridad encargada de formular las políticas de defensa del consumidor y proveer a la protección de sus derechos, tal cual lo establece el artículo 42 de la Constitución Nacional.

La propuesta surgió en el seno del Instituto Programático de la Alianza (I.P.A.), como síntesis del Grupo de Trabajo sobre "Políticas públicas para la defensa del consumidor", coordinado por los Dres. Gabriel Stiglitz y Laura Delfino.

El anteproyecto de ley fue elaborado por el Dr. Gabriel Stiglitz, y prevé: la creación del I.N.C. con rango de Secretaría de Estado, directamente dependiente del Poder Ejecutivo; la integración de un Consejo Consultivo conformado por especialistas en defensa del consumidor y representantes de asociaciones de consumidores; la promoción de la descentralización de funciones hacia los municipios y la conformación de un sistema de asistencia integral y gratuita para los consumidores carecientes.

Las funciones del Instituto Nacional del Consumidor, serán esencialmente las siguientes: autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (conciliación, sanciones, etc.), formulación de políticas de acceso al consumo, de regulación del mercado (salud y seguridad, calidad y equidad, servicios públicos y consumo sustentable), educación, información y promoción a la organización de los consumidores.

Código Provincial de Implementación de los Derechos del Consumidor

En la Provincia de Buenos Aires, ha sido elaborado, como proyecto de ley, el Código de Implementación de los derechos del consumidor.

Será presentado por la Presidencia de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires (Alianza), sobre la base del anteproyecto de ley elaborado por los Dres. Gabriel Stiglitz y Osvaldo Pozzio.

La iniciativa tiene su fundamento en el mandato del artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y en la delegación de competencias (en su caso, concurrencia) que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece en favor de las provincias, en orden a la aplicación de la norma. Y la adopción de los mecanismos instrumentales (procedimiento administrativo, acceso a la justicia, etc.) para la defensa del consumidor es también de competencia provincial.

El proyecto tiene, por lo tanto, los siguientes contenidos:

• políticas de protección del consumidor y regulación del mercado;

• educación, información y fomento a la organización de los consumidores;

• acceso a la Justicia (procedimiento sumarísimo, legitimación, cosa juzgada, Justicia de Paz, gratuidad, etc.);

• procedimiento administrativo (conciliación, sanciones, etc.);

• especialización del Ministerio Público (creación de Promotorías del Consumidor);

• Oficinas Municipales de Protección al Consumidor, etc..

Artículos Constitucionales que protegen los derechos del consumidor

Art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho , en la relación de consumo, a la protección de su salud , seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de los derechos, a la educación para consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos de competencia nacional, previniendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Educación del Consumidor

La Educación del Consumidor es un contenido transversal presente, por ley, en los diferentes ámbitos y elementos del currículum de la enseñanza reglada no universitaria, al igual que otros contenidos (Educación Vial, Educación para la Igualdad de Oportunidades entre ambos sexos, etc.). La Educación del Consumidor está también presente en las enseñanzas mínimas propuestas para la Educación de Adultos.

La reforma del Sistema Educativo español, en todos los campos, hace posible también la existencia de asignaturas optativas que abordan el Consumo y temas afines, como orientación profesional, en el segundo ciclo de Secundaria. Así mismo, en la Renovación de los contenidos de la Formación Profesional, hay algunos ciclos formativos relacionados con los consumidores; en concreto el Ciclo Formativo de Grado Superior Servicios al Consumidor.

El hecho de que la Educación del Consumidor esté ratificada por Ley, no se traduce en una aplicación automática de la misma en la práctica docente, sino que es un punto de partida para iniciar el camino que lleve a la implantación real de la Educación del Consumidor en las aulas y en la formación de los consumidores.

Es justo ahora el momento más adecuado, porque se está generalizando la implantación de la Reforma educativa y se han sentado las bases para que la Educación del Consumidor adquiera carta de naturaleza en los centros escolares, sea integrada en el Proyecto Educativo de cada uno de ellos como un contenido transversal prioritario y, se prepare al profesorado para que sea consciente de su interés formativo y didáctico. En unos casos para dar sentido a las áreas y en otros casos para ser un instrumento imprescindible en la actividad docente (ejemplo: ciclos formativos).

Desarrollar una Red de Educación del Consumidor, es un paso adelante, en primer lugar para conseguir la necesaria coordinación entre las instituciones interesadas en el tema y, en segundo lugar, entre el profesorado y los educadores, destinatarios fundamentales del proyecto.

La falta de coordinación hace que se dupliquen esfuerzos, no se rentabilicen los medios disponibles y se consigan peores resultados. Por ello, se hace necesario realizar actuaciones coordinadas, tanto en acciones de información y formación como en intercambio de experiencias y/o elaboración de materiales didácticos. Las posibilidades que brinda Internet son, en este caso, muy útiles.

En principio se ha planteado un proyecto para cuatro años, en fases sucesivas de un año. Este hecho viene motivado por los retos, tanto formativos como de Educación de los Consumidores, que tenemos ante nosotros de cara a construir la Unión Europea de forma que puedan beneficiarse de sus ventajas los consumidores.

Derecho humanos de usuarios y consumidores

En este tema se deben tener en consideración dos enfoques: por una parte los derechos humanos de los consumidores, por la otra los de los usuarios.

En el primer caso existe libertad de elección perola voluntad de elección del consumidor puede hallarse viciada debido a que por lo general se establecen los derechos y obligaciones en contratos de adhesión de alguna manera restringen o limitan el requisito de un consentimiento valido.

En el segundo caso trata el derecho de los usuarios. En ese caso, este se halla condicionado dentro de monopolios legales en los servicios públicos que han sido concesionados. Los problemas que usualmente se presentan son: 1- cambios en los montos facturados sin información y justificación . 2- Cambios en las unidades de facturación (metros cuadrados, pulsos, etc. que afectan a los usuarios) 3- falta de información acerca de tramites de reclamos o quejas. 4- Retar de injustificado en la resolución de quejas o reclamos.

Estos casos afectan a las personas mas en su carácter de ciudadanos que en el de usuarios inermes ante la falta de competencia debido al monopolio de las referidas concesiones que han sido objeto de criticas, teniendo en cuenta la condición de indefensión que se encuentra en los usuarios de los servicios públicos, reducidos a simples espectadores obligados discrecionalmente por los concesionarios.

En consecuencia, el tema ha sido objeto de especial consideración en el art. 42 de la Constitución Argentina de 1994. Se trata de los derechos llamados de tercera generación, algunos de los cuales se hallan receptados por los tratados internacionales jerarquizados constitucionalmente por medio del art. 35 inc. 22 en lo que respecta a los derechos sociales y culturales.

La norma constitucional también prevé el control de los monopolios naturales y legales, así como los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. A pesar de existir en materias de comunicaciones, gas como, energía, etc. ; aun falta desarrollar un amplio esquema de protección de los usuarios que les asegure sus derechos humanos previstos por la constitución .

De todas maneras significa un desarrollo notable habilitar la vida del amparo para proteger los intereses de usuarios y consumidores, por una parte y derechos de incidencia colectiva por la otra, que deberán ser debidamente legislados con criterios amplios y no restrictivos (art.43 párrafo 2)

Anexo:

En ciertos medios de transporte como el colectivo, subte, tren, etc. O en determinados envases de diversas marcas se comunica al consumidor que puede realizar alguna queja o sugerencia a la compañía acerca de el producto consumido. Ejemplo: (en el colectivo 160) dice: La Comisión Nacional de Regulación de Transporte protege los derechos del usuario. Si tiene alguna queja, comuníquese gratis al 0800-30-300.

CNRT.

BIBLIOGRAFÍA.

Internet

Libro de Juan Antonio Travieso, Los derechos humanos y la constitución Argentina (pág 186 y 187).

Constitución de la Nación Argentina.