TEMA 25

INSTITUCIONES TUTELARES

Introducción

La redacción originaria del Código Civil

En la redacción originaria del Código Civil las causas de incapacitación se encontraban legalmente tasadas, es decir, constituían un numerus clausus: locura o demencia; sordomudez, acompañada de la falta de saber leer y escribir; prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdicción civil.

A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarle de un cauce de representación y defensa. A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (la denominada tutela de familia)

Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus pares no pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido privados de ella).

De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes o antagónicos (p.ej. herencia de un familiar), se les debía nombrar un defensor judicial.

La Ley 13/1983 y la nueva redacción del Código Civil

La Ley 13/1983, de 24 de octubre, ha modificado profundamente la redacción originaria del Código Civil.

Sus directrices fundamentales son:

Las instituciones tutelares, en general

Conforme al art. 215 CC “la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará en los casos que proceda, mediante:

La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo:

• el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable;

• el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante;

• el defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

Sin embargo, lo dicho requiere múltiples precisiones

Señalemos algunos extremos generales antes de estudiar los distintos cargos tuitivos por separado:

LA TUTELA

Concepto y fundamento

La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una función técnicamente hablando: el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades , en relación la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.

Constitución

Parte el Código Civil de la idea de que la constitución de la tutela suele y puede ser consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela ponen los consiguientes hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero, conforme a la Ley tales personas no sólo pueden promover la constitución de la tutela, sin que están obligados a promoverla.

Según el art. 229 están obligados a promover la constitución de la tutela: los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado [y las mencionadas en el art. 239]. La inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una indemnización, ora a favor del propio tutelado (que no ha llegado a serlo), ora a favor de terceros.

Se encuentran igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces, según el art. 228.

De otra parte, el art. 230 consagra el hecho de que “cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela”. A partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229.

La constitución de la tutela propiamente dicha se encuentra contemplada en los arts. 231 a 233 CC. Conforme al art. 231: “el Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.”. Al Juez compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida (art. 232: “la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio, o a instancia de cualquier interesado.”) Del art. 233 se desprende que se trata de un control judicial continuado, que habilita al Juez en todo momento para adoptar las medidas que les parezcan necesarias o convenientes en protección del tutelado, pero cuyo incumplimiento o dejación puede generar la consiguiente responsabilidad del órgano jurisdiccional.

El nombramiento del Tutor

La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurídicas o entidades públicas.

El orden de preferencia en el caso de tutor individual

El nombramiento debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234:

El número 3 del art. 234 no es coincidente con el art. 223, pues éste establece que “los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.”

La designación paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante para el Juez , quien se encuentra legalmente habilitado para decidir “otra cosa”:

• cuando el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada (art. 224)

• excepcionalmente, mediante resolución motivada, el Juez podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere (art. 234.2)

Los supuestos de tutela conjunta o plural

El Código Civil y la práctica otorgan primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, tampoco son escasos los supuestos de tutela conjunta, como pone de manifiesto el art. 236. Se da excepcionalmente:

• Cuando se crea conveniente separar la tutela de la persona y la de los bienes

• Cuando corresponde al padre y a la madre

• A los cónyuges, cuando se designe a uno tutor de los hijos de su hermano y se crea conveniente

• Cuando el juez nombre a los designados por los padres

En relación con el ejercicio efectivo de la tutela, la existencia de una pluralidad de tutores plantea obviamente el problema de determinar cuál de ellos ha de decidir varias (o muchas) cuestiones concretas en relación con el tutelado, o bien cómo se forma el criterio colectivo mayoritario.

Según el art. 237:

• en el caso del número 4 del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2 si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario;

• de no mediar tal clase de nombramiento en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número; a falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá; si los desacuerdos fueren reiterados y entorpeciesen el ejercicio de la tutela podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.

Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran.

Ejercicio conjunto de la tutela significa que todos los tutores nombrados habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría (mayoría simple)

Por último en el caso de que uno de los tutores (o varios, sea simultánea o sucesivamente) deje de serlo, el art. 238 establece que “.... la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.”

Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad

Conforme al art. 242 podrán ser tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y uno de sus fines sea la protección de menores e incapacitados. No distingue entre personas jurídicas de carácter público o privado.

Según el art. 241 podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

La excusa de desempeño del cargo

La obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite “excusa ... en los supuestos legalmente previstos”

El párrafo primero del art. 251 dispone que “será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.”. Aunque el art. 252 establece un plazo de caducidad (quince días) para alegar alguna de las causas de excusa a contar desde el conocimiento del nombramiento, si la causa es sobrevenida podrá ser alegada en cualquier momento. Así pues, bastará alegar un aumento de las ocupaciones o una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el Código Civil la configure o constituya como un deber.

Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela

Las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones, pues con carácter general “las funciones tutelares ... estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial” (art. 216), comenzando por la propia toma de posesión del cargo, que será dada también por la Autoridad judicial, según el art. 259.

Las obligaciones de inventario y fianza

El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo (art. 262). La Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello (art. 263)

El inventario se formará judicialmente con intervención del Mº Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264). El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto (art. 265)

El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia (art. 266)

La obligación de fianza o la prestación de garantías por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez.

El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado

Las obligaciones recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las características de la patria potestad

El tutor, establece el art. 269, “... está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

Conforme al art. 268 “los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor” y, en consecuencia, “los tutores podrán, en el ejercicio de su cargo, recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir a los menores razonable y moderadamente.”

La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización judicial

El art. 267 atribuye al tutor la condición de “representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.”

El tutor es representante del pupilo, con carácter general, y administrador de sus bienes, si bien el art. 271 recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre con la autorización judicial:

• internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial

• enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan dispositivo y sean susceptibles de inscripción; se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones

• renunciar a derechos

• aceptar o repudiar herencia o liberalidades

• gastos extraordinarios en los bienes

• entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo asuntos urgentes o de escasa cuantía

• ceder bienes en arrendamiento sujetos a prórroga forzosa

• dar y tomar dinero a préstamo

• disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado, salvo autorización judicial

• ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

La petición del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos reseñados no determina de forma necesaria que el Juez haya de otorgarla, pues puede denegarla, si así lo cree conveniente en interés del tutelado. Éste, si es mayor de doce años, ha de ser en todo caso oído por el Juez.

La administración de los bienes ha de desempeñarla el tutor “con la diligencia de un buen padre de familia. Los frutos de los bienes del tutelado pertenecen en exclusiva a éste.

La remuneración del tutor

La tutela se ha considerado que tiene carácter retribuido. Conforme al art. 274 la retribución tutelar ha de satisfacerse con cargo al patrimonio del tutelado. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo; el Juez tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando que la cuantía de la retribución no baje del 4 % ni exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes.

Ya hemos señalado que el tutor tiene la obligación de procurar alimentos al tutelado. El coste de tales alimentos, en general, habrán de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor ni el propio incremento patrimonial que para el tutelado supone la percepción de los frutos de su patrimonio.

Remoción del tutor y extinción de la tutela

La “remoción de la tutela” equivale al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Propiamente hablando, no hay remoción de la tutela, sino “remoción del tutor”. Remoción equivale a destitución o expulsión de una persona de una posición determinada.

La extinción de la tutela, por el contrario, supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.

El cese del tutor, pues, en uno y otro caso, tiene un sentido claramente diverso, aunque ambos generan la necesidad de llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el tiempo de desempeño de la tutela.

La remoción del tutor

El Código Civil concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además de al Ministerio Fiscal, a cualquier “persona interesada” en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor contempladas en el art. 247:

La remoción del tutor, conforme al art. 248, requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitución, seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía, pues la LEC excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remoción, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, para “suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial” (art. 249)

Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las circunstancias que originan la remoción del tutor son también aplicables, supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial.

La extinción de la tutela

El art. 276 establece que “la tutela se extingue:

El art. 277 dispone que “también se extingue la tutela:

Aunque el Código no lo exprese, la tutela “cesa” desde el punto de vista del tutor por muchas otras causas (p.ej. por su fallecimiento -en tal caso, ha de entenderse que serán sus herederos quienes estarán obligados a la rendición de cuentas-)

La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor

Establece el art. 279 que “el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.”

El párrafo segundo del mismo art. 279 establece que “la acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo”, ora sea el de tres meses legalmente fijado ora sea el “plazo prorrogado” por el Juez en su caso.

La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decir al respecto, oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280)

En relación con la práctica de la cuenta bastará con seguir las pautas elementales de contabilidad. Cabe recurrir también a expertos en contabilidad, pero en todo caso “los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.” (art. 281)

“El saldo de la cuenta general devengará interés legal a favor o en contra del tutor.” (art. 282). El devengo de intereses se producirá:

• Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. Carece, pues, el tutor de derecho de retención alguno.

• Si es en contra del tutor, desde la aprobación de la cuenta.

La corrección de las cuentas o su adecuación a la realidad del período durante el cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que, en su caso, tengan un plazo de prescripción superior al quinquenal, las cuales prescribirán a los quince años.

La existencia de los artículos 271 y 272 no garantiza por sí misma que el tutor solicite la pertinente autorización judicial, pues de hecho puede haber llevado a cabo actos contemplados en tales artículos sin encomendarse a Dios ni al diablo. La realización de tales actos, en caso de falta de autorización judicial, determina en cualquiera de los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente acción (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una vez que “salga de la tutela” o por su nuevo representante legal, etc.

La Curatela

La Ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre:

• Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela, contemplados en el art. 286.:

• Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

• Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad

• Los declarados pródigos

En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

• Curatela impropia: conforme al art. 287, en este caso la existencia de la tutela o curatela no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El Juez puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en “la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia

En todo caso, trátese de un tipo u otro de curatela, se les aplican a los curadores “las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

El defensor judicial

El defensor judicial se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.

Al defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores y curadores y, desde luego, los arts. 215 a 221, en cuanto disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el Código determine el cuadro mínimo de derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial, limitándose a establecer que las atribuciones del defensor serán las que el Juez “le haya concedido” en cada caso. Depende igualmente del arbitrio judicial la concreta designación del defensor, nombrando “.... a quien estime más idóneo para el cargo”, pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados.

La absoluta libertad decisoria que proporciona al Juez el artículo 300 contrasta con otros preceptos del propio Código Civil en los que se considera, asimismo, la figura del defensor (arts. 163 y 181), pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo entre las que el Juez debe escoger.

Guarda y acogimiento de menores

En los últimos años la protección del menor en situación de desamparo ha merecido reiteradamente la atención del legislador. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, relativa a la adopción, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situación de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pública que, en cada Comunidad Autónoma, ostente la competencia sobre la protección de los menores.

La materia ha sido reformada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La situación de desamparo

Según el art. 172.1.2 del Código “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”

El desamparo puede dar lugar a dos figuras diversas:

El acogimiento de menores

En el art. 172.3 el legislador ha pretendido que tanto la guarda cuanto la denominada tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:

• el acogimiento familiar

• el acogimiento residencial, que supone la integración del menor desamparado en un centro público (o privado) dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores.

Los tipos de acogimiento familiar

Según el art. 173 bis, el acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades según su finalidad:

• acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable;

• acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor;

• acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entida pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción.

La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año.

Régimen básico del acogimiento

Acogimiento = situación de carácter transitorio

El art. 173.4 establece como principio general inspirador del conjunto de la materia “buscar el interés del menor” y ordena procurar que “la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.

Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento las encontramos formuladas en los núms.. 2 y 5 del art. 172.

Conforme al art. 173.4, el acogimiento del menor cesará:

Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.

La guarda de hecho

Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del Código Civil, que la regula en los arts. 303, 304 y 306.

La referida regulación se limita a tomar nota de la existencia de la figura, declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho y declararle aplicable el artículo 220 previsto inicialmente para el tutor.