Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Derecho Procesal I

• Trabajo Investigación

• Tema:

Competencia de Tribunales Militares.

Visión Crítica.

• Profesor Examinador: Sr

• Alumno Investigador: Sr.

• Entrega final: Stgo., 04 de Octubre de 2001.

“… Para la generalidad de los jurisconsultos civiles, el Derecho Militar, no es sino una colección de prácticas que el progreso ha de ir disminuyendo poco a poco por carecer en absoluto de fundamento racional. `Esto es cosa de militares`, suelen decir despreciativamente los abogados, mientras los militares exclaman a su vez: `Quién nos mete a nosotros en cosas de abogados`. Y de este modo, ni los unos ni los otros dedican al Derecho la atención que le corresponde”

INTRODUCCIÓN

Es imposible, al comenzar a hablar de la justicia militar, no sólo en Chile sino que en el mundo entero, no preguntarse sobre qué principios está posada, no sabiendo si verdaderamente se justifica y cual es su necesidad. No es difícil encontrar argumentos fuertícimos que cuestionan su compatibilidad con un Estado de Derecho de nuestros tiempos. Es por tal motivo que a lo largo del presente, intentaré precisar el ámbito de su jurisdicción, el cual a mi parecer debiera sólo remitirse a las infracciones castrenses, con lo cual no involucraría a civiles, asegurándose que su funcionamiento, organización, estructura y procedimiento no afecten las garantías del debido proceso.

En nuestro país los obstáculos de la jurisdicción militar se encuentran en lo que a su estructura se refiere. La principal observación se da sobre la gran cantidad de hipótesis fácticas que abarca, ya que con sólo estar contemplado en el Código de Justicia Militar (en adelante CJM), que una ley simple le encargue el conocimiento a este tipo de tribunales, aunque sean civiles y el hecho no intervenga en lo militar.

Lo anterior lo reafirman los números, entre 1990 y 1996. El total de los inculpados militares fue de 902, mientras que se inculpo a 2073 civiles en el mismo período; los condenados son de 141 y 153 respectivamente. De 749 militares inculpados un 8.81% (66) lo fue por delitos de orden castrense. De lo expuesto en el CJM, en 524 oportunidades el inculpado fue un militar, en cambio que el número de civiles inculpados fue de 1772. Si hablamos de delitos comunes la diferencia fue de 236 a 352 respectivamente.

Lo anterior muestra claramente que la estructura y la organización de los tribunales militares (en adelante T.M.) chilenos no aseguran el principio de juez natural, no dejando que se reconozca el derecho al debido proceso que tiene el imputado en cualquier tipo de causa.

En Otros países de gran tradición militar, como es el caso de España, Italia y Alemania ya se ha suprimido este tipo de jurisdicción para los tiempos de paz, aunque el caso de Alemania es un poco especial, ya que fue una decisión de los países triunfadores de la guerra al enjuiciarlos y poner unilateralmente las condiciones del cese del fuego; pero ese es tema para un estudio histórico y no, uno jurídico como el que intentaré llevar a cabo.

Nuestro código de Justicia Militar esta compuesto por cuatro libros (De los tribunales militares; del procedimiento; de la penalidad; y de “otras disposiciones”), cada uno integrado por títulos y estos divididos en artículos.

Capitulo I

Tribunales Militares

Son los tribunales ordinarios los cuales, por regla general resuelven los asuntos litigiosos, pero la excepción son los atribuidos a algunos de los poderes del Estado, y las que son entregadas a los tribunales especiales como los que nos convocan en esta oportunidad, los cuales son creados por ley y no por la Constitución.

Estos tribunales tienen por misión conocer del fuero militar, los podemos clasificar en: a) Tribunales de militares, carabineros y de aviación; y

b) Tribunales navales.

Desde su creación este tipo de tribunales ha sido fuertemente cuestionado, al punto que se ha llegado a sostener que deben eliminarse para los tiempos de paz, como ha sucedido en países de larga historia militar (como se ve más adelante), pero considero que no deben ser abolidos, sino que se debe restringir el ámbito de su competencia al punto de que ya no se juzgue a civiles por estos tribunales, por delitos que son civiles o cuestiones de policía como lo es el robo de las especies que pertenecen a civiles o militares muertos en ataques y/o campañas, o al ser víctimas de un ataque personal en tiempos de paz (asaltos), esto lo sostengo ya que pueden llegar a ser una necesidad para delitos netamente castrenses.

El fuero se ha establecido para que especialistas conozcan de las infracciones a los deberes militares, es casi una cuestión de obediencia. Lejos de ser un privilegio debiera ser un agravante de la responsabilidad militar.

Los artículos 3º y 5º del C.J.M. son los que establecen la jurisdicción militar, esta se halla extendida a la jurisdicción civil a modo de excepción, la que queda limitada al nº 4 del art. 5º.

La Competencia de este tipo de tribunales alcanza a:

De los delitos cometidos en el territorio de la República (nº 1 del art. 5º).

El delito militar es el castigado en ese código o aquel que las leyes especiales han entregado al conocimiento de los tribunales militares. Es el libro tercero el que establece este tipo de delitos, como por ejemplo la traición, espionaje, etc.

El principal defecto que tiene nuestra legislación, en este tema, es la extensión de los delitos militares dentro de la población que vive alejado de ese mundo de obediencia y disciplina, esto se deja ver claramente en más de una oportunidad en el C.J.M., por ejemplo los delitos contra la seguridad pública.

A la competencia anterior se agrega que los T.M. conocen también, de las causa por delitos comunes cometidos por militares en campaña (art. 5º, nº 3).

Ciertos delitos cometidos fuera del territorio de la República, caen también dentro

de la jurisdicción militar a la que le corresponde el conocimiento de los asuntos y causas expresadas en los nºs 1º a 3º de la segunda parte del art. 3º. Los casos, en que la competencia alcanza a los delitos perpetrados fuera del territorio nacional son:

Cuando sean cometidos en un territorio ocupado militarmente por fuerzas chilenas;

Cuando sean cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en servicio;

Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad.

El tribunal competente para juzgar al autor del delito, lo es también para juzgar a sus cómplices y encubridores, si uno de los enjuiciados esta sujeto al fuero, todos los demás para ese caso también lo están.

La justicia militar prevalece sobre la justicia civil, ya que el autor de delitos militares y civiles será enjuiciado por el T.M., pero respecto de la decisión de los delitos comunes, el T.M. se debe ajustar a las leyes del fuero común.

Es bueno que los coautores de un delito sean sometidos al mismo tribunal, también es buenos que el autor de varios delitos sea enjuiciado por un solo tribunal, pero lo que no comparto es que el tribunal encarado de conocer sea el militar, en el derecho comparado ya no se encuentra otro ejemplo de que deba conocer un tribunal militar, todos los países privilegian la justicia ordinaria.

La Organización de los tribunales militares es una para los tiempos de paz y otra completamente distinta para los tiempos de guerra.

A) En tiempos de paz son (Titulo II C.J.M.):

1) Juzgados militares: es la primera instancia, y al contrario de sus pares de la justicia ordinaria, son colegiados, compuesto por el Comandante en Jefe de la división o Brigada; el Fiscal y el Auditor respectivo. Están asentados en cada una de las divisiones del ejercito, o donde indique el Presidente de la República (art. 15 C.J.M.).

El Fiscal es quien debe sustanciar el juicio, además de la tramitación. Para el fallo, es fundamental la ayuda del Auditor de Guerra, ya que el Jefe de la división no tiene conocimientos de temas legales.

Los Fiscales aparte de sustanciar el proceso, reciben las pruebas que se produzcan, hasta dejar la causa lista para fallarse. En lo penal su función es instruir y sustanciar todos los procesos, recogiendo y consignando todas las pruebas, deteniendo a los inculpados y produciendo todos los elementos de convicción que sean del caso.

Los Auditores son los funcionarios destinados a asesorar a las autoridades administrativas y judiciales de las instituciones armadas, en los casos y cuestiones contemplados por la ley. Además formaran parte de los tribunales designados por el código.

En lo anterior queda claro que en los tribunales militares hay jueces sentenciadores y jueces instructores, usando el mismo principio que impulso la reforma procesal penal, que actualmente se encuentra en su macha blanca en sólo dos regiones del país, el sistema es el mismo, hay tribunales colegiados, un fiscal que sustancia la causa (acusador), ambos con iguales atribuciones, entre otras similitudes. Que el sistema sea tan similar (a mi parecer) impulsa a preguntarse ¿por qué no se llevo a cabo antes la reforma procesal penal, si dentro de las instituciones armadas ya estaba funcionando desde la creación de esos tribunales, aunque en menor escala?, bueno, pero eso no nos corresponde verlo ahora, es tema para otra oportunidad; ha esto nace una nueva pregunta, ¿son realmente independientes los fiscales militares en la instrucción del proceso, como lo son los fiscales del nuevo procedimiento procesal penal?. Considero que no queda claro la independencia de estos jueces instructores, debido a que al sustanciar el proceso pretenden que el imputado sea condenado, y aunque se diga lo contrario en las instituciones tan jerarquizadas como el caso de las FF.AA siempre “pesa” más lo dicho o resuelto por aquel que ostente el mayor grado, ya que de el depende la manera de continuar en su carrera militar, por lo que un fiscal que no quiere arriesgar la continuidad de su carrera, va a presentar el caso de la manera que piensa el tribunal o en el caso de este tener un mayor grado el tribunal fallara de la forma que busca el fiscal.

Dentro de los fiscales militares podemos encontrar los letrados (abogados) y los no letrados.

Por su función debe existir un Auditor al lado de cada tribunal militar, designados por nombramiento del Presidente.

Es a los Auditores Generales a quien se les ha encargado la superintendencia disciplinaria de los fiscales que están bajo el alero de su jurisdicción, entre otras funciones como asesorar al Ministerio de Defensa cuando se le pida su colaboración, etc.

Al Auditor general de Carabineros le corresponde asesorar al ministerio del Interior, etc.

Los Secretario son funcionarios, militares (Capitán, Mayor y de Subteniente a Capitán o su equivalente en la armada); cumplen la misma función de los secretarios de los tribunales ordinarios, o sea son ministros de Fe Pública, autorizan todas las resoluciones y los actos de las autoridades correspondientes, además de custodiar los procesos, documentos y escritos presentados al juzgado o Fiscalía.

Corte Marcial: esta establecida y regulada por el articulo 48 y siguientes del C.J.M.

Esta integrada por dos Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, un miembro del ejercito y uno de Carabineros. Los miembros son nombrados por el Presidente, y los ministros de la Corte de apelaciones son designados por un sorteo entre sus miembros y duraran en el cargo un año.

3) Corte Suprema: Conoce los recursos de casación, en las materias a que se refiere el C.J.M. Cuando se trate de los delitos de jurisdicción militar a la corte se debe integrar el Auditor General del Ejercito.

Los Tribunales Navales están regulados, también, en el C.J.M. el cual les da la misma organización que el tribunal militar. En tiempos de paz son:

Juzgado Naval;

Corte Naval; y

Corte Suprema.

En tiempos de guerra son (Titulo III C.J.M.):

La jurisdicción militar en tiempos de guerra, puede ejercerse en: 1) Territorio extranjero ocupado por las tropas chilenas; y 2) En el territorio nacional declarado en estado de asamblea.

La declaración del estado de sitio o de asamblea no basta para que la actividad de estos tribunales comience, sino que antes de que empiecen a funcionar se debe nombrar al General en Jefe del Ejército.

En los tiempos en donde nos encontramos en enfrentamientos de tipo bélico, el tribunal militar funciona en única instancia, con una organización más compleja que con la que funciona en tiempos de normalidad.

Forman parte del tribunal el General en Jefe del Ejército, el Fiscal Militar, el consejo de Guerra y no se puede olvidar al respectivo Auditor.

Los Fiscales militares son los encargados de instruir los procesos. La tramitación del procedimiento penal debe ser extremadamente rápida, esto se explica por las circunstancias por las que se esta pasando en ese momento determinado, el sumario no puede superar las 48 horas, una vez que este ha concluido el Comandante en Jefe, asesorado por el Auditor, toma conocimiento, luego de lo cual determinara si el inculpado es sobreseido, o no, en el segundo caso dictará un auto fundado, donde establecerá los hechos que se desprenden del sumario, convocando al consejo de guerra, el cual deberá juzgar al inculpado.

El Consejo de Guerra conoce en única instancia, esta integrado por el Auditor designado, y compuesto por los vocales.

El Consejo es dirigido por el jefe u oficial más antiguo. En el caso de que el reo sea un General o un Almirante, el consejo llamará al Auditor General de la rama que corresponda. Si se juzga a la tropa se compondrá el consejo de 6 vocales subtenientes; cuando el juzgado es un oficial hasta Capitán el consejo se compondrá de 6 vocales de grado Mayor o Teniente Coronel; en cambio si se trata de un oficial de cargo Mayor hasta General se compondrá de 6 vocales de los grados de General o Coronel.

Capitulo II

¿ Cómo se justifica y cual es la órbita de su competencia en tiempos de Paz?

Hay que ver si la justificación consiste en la necesidad de preservar la disciplina o en la especialidad y dificultad de este tipo de delitos (castrenses).

Los argumentos usados por los partidarios de mantener la jurisdicción penal militar (J.P.M.) en tiempos de paz están todos entrelazados teniendo una autonomía y peso conceptuales específicos. Me refiero a:

• La naturaleza excepcional de la jurisdicción militar,

• La diferencia que existe entre la jurisdicción militar penal y disciplinaria,

• La diferencia entre la investigación y el juzgamiento de los delitos que deben conocer el T.M.,

• La época en que es ejercido este tipo de jurisdicción, y

• La diferencia del tema, de carácter orgánico, de la jurisdicción militar, con el de la existencia de los delitos militares, de carácter dogmático sustantivo.

Hay que acentuar el hecho de que jurisdicción penal militar es excepcional; tanto así, que llega a confrontarse con principios básicos de la administración de justicia. Esto se nota al ver que los T.M. son integrados por miembros de las mismas F.F.A.A.

En general la J. Militar disciplinaria es ejercida por las F.F.A.A. Otro asunto es fijar los criterios que delimita la J. Militar penal y la disciplinaria.

Dado esto, es importante no confundir la J. Militar con la posibilidad de que existan delitos militares, porque también existen delitos laborales, tributarios, etc., que son conocidos por la justicia ordinaria, los que son claramente una excepción, lo que lleva a la conclusión de que la justificación de esta jurisdicción especial, sólo se relaciona con el juzgamiento de esas infracciones específicas.

I Argumentos justificatorios de la jurisdicción penal militar.

- Complejidad y especialidad de los asuntos militares: “el mejor juez del delito militar es el militar, pues él, más que nosotros, está en posición de comprender el espíritu de los reglamentos militares, y él conoce las circunstancias del servicio, la disciplina y la vida de los militares”. A esto Francisco Jiménez y Jiménez dice que “ese juez, con conocimientos militares y técnicos, tiene una necesaria capacidad especial para el análisis crítico del caso y para ponerlo en relación con el alcance de la norma”. Este `alegato` muestra claramente la falta de imparcialidad y dependencia del T.M. Se puede usar esta lógica para justificar, por la que se aceptaría, las sanciones por faltas a la disciplina.

Al argumentar la complejidad se olvida que otro tipo de delitos, como los económicos, presentan gran complejidad y sin embargo, de igual manera caen dentro de la órbita de la jurisdicción de los tribunales ordinarios.

- Argumentos Históricos: “El hecho de que la jurisdicción penal militar se remonte a las más antiguas sociedades civilizadas humanas, y la circunstancia de que todos los Estados, sean o no potencias militares, tengan establecida la jurisdicción militar, prueba palpablemente que esta es una necesidad inherente a la necesidad de los ejércitos, para el mantenimiento de su unidad y disciplina”.

- La disciplina como fundamentación: “La necesidad, exigida por la disciplina, de que los propios jefes militares, que tienen la potestad de mando, posean, asimismo, la potestad disciplinaria y la jurisdicción penal militar para castigar todos aquellos hechos que signifiquen transgresiones a la disciplina. La intervención de autoridades extrañas en el conocimiento de esos hechos constituiría un factor de relajamiento de la disciplina, que es la base fundamental en la que descansan las F.F.A.A. y sin la cual estas no podrían existir”.

- Razones desprendidas de las maniobras, campañas y de la guerra: Este argumento se basa, como dice Renato Astroza, en que donde vaya parte de las F.F.A.A., por alguna de las razones ya nombradas, le siga la autoridad capaz de ejercer la jurisdicción penal.

- Hay otros tipos de fundamentos, como los de la severidad, que debe ser mayor, la ejemplaridad que debe ir unida con la velocidad y la publicidad.

II Orbita de la Jurisdicción Penal Militar en Chile.

En nuestro país, el mundo puede observar un hecho casi insólito; esto es porque se dan cuenta del amplísimo campo de acción de la jurisdicción militar, dado por el art. 5º del CJM, el que extiende ampliamente un fuero militar rara vez visto en un Estado de derecho moderno. Los Factores que determinan este fuero militar son agrupados por la doctrina, comúnmente en dos categorías:

1) Ratione materiae: Está basado en el numeral 1 del art. 5º del CJM, “De las causas por delitos militares…”, pero lo que hace el legislador en el CJM, está lejos de definir tales delitos, sino que indica que ha de entenderse como éstos, con el fin de delimitar la jurisdicción. Esto lo hace al decir “los contemplados en este Código”, aceptando que no todos los delitos que ahí se leen tienen relación con el funcionamiento u otro punto de las F.F.A.A. Esto se nota fácilmente al leer el Libro Tercero, De la Penalidad, del mismo código, ya que los títulos II, III, IV y IX, están muy alejados de lo que a militar se refiere.

“De las causas que leyes especiales sometan al conocimiento de los tribunales militares”(parte final Nº 1del art.5º), este nuevo vector también está dentro de aquellas que determinan el fuero militar, al igual que el anterior. Este criterio meramente formal puede obedecer, nada más, a una decisión tomada por el legislador con el fin de controlar a la sociedad, ayudándole a controlar las posibles crisis que se pueda provocar.

2) Ratione personae: Uno de los tantos elementos que determina el fuero militar en cuanto a quien comete el delito (militares), se ve en el numeral 3 del art. citado del CJM “de las causas por delitos comunes cometidos por militares en acto del servicio militar o con ocasión de él”. Este elemento es irracional debido a que los delitos comunes deben ser conocidos por los tribunales ordinarios, a tal punto es su irracionalidad que, como versa de bienes jurídicos generales, choca con la justificación de la jurisdicción especial.

Las funciones que se encuentran dentro de la clasificación de actos de servicio son solamente las que la ley señala, por lo que este concepto es de orden material. En palabras simples los delitos comunes que son conocidos por los tribunales militares son los que sólo tiene relación con la función desempeñada dentro de las obligaciones de las F.F.A.A.

En el numeral anteriormente citado es posible encontrar un segundo elemento que determina la jurisdicción militar, en lo que a delitos comunes se refiere “de las causas comunes cometidos por militares en faros o recintos militares o policiales”, tampoco le veo la racionalidad, ya que por tratarse de delitos comunes, si el recinto es civil o no, debiera dar igual, siendo evidente que los delitos cometidos por militares en lugares de esa misma clasificación, siempre y cuando sean comunes y no disciplinarios, debieran ser conocidos por el juzgado civil correspondiente al lugar.

El fuero militar es, a diferencia de cualquier otro tipo, extensible, por ciertas causas las que están establecidas en el art. 11 del CJM, por:

A) El tribunal militar podrá juzgar, junto con el autor de un delito militar, a los responsables de él, aunque no tenga fuero militar; esto es lo conocido como concurso de personas, el que se puede dar en dos oportunidades: en los casos en que un civil participa en un delito militar propiamente tal, y segundo en delitos dentro de las eventualidades previstas en el nº3 del art. 5º y en aquellos en que participan civiles.

Renato Astroza cree que sólo el segundo caso tiene aplicación practica, cuando civiles con cómplices o encubridores de un delito común de hurto cometido por Carabineros con ocasión de su servicio, no se puede dejar de mencionar que la responsabilidad penal que pueda caberle al autor del delito no es agravable, y menos, transmisible por las circunstancias que afecten al autor de dicho delito (militar). Se ha dicho que se lleva a los civiles, en el caso anterior, a los tribunales militares para que no se den fallos contradictorios entre estos y los de la justicia ordinaria.

B) En el inciso segundo del mismo art. se habla de los Delitos conexos, traspasando las normas del Código Orgánico de Tribunales (COT) a la justicia castrense. El problema en este caso se da cuando se les da esta clasificación a delitos que son de conocimiento del tribunal ordinario correspondiente, determinado según las reglas de competencia establecidas en el COT.

Capitulo III

Justificación, competencia y Organización en el Derecho Comparado

En el derecho comparado es fácil encontrar distintos sistemas de justicia militar, los cuales se clasifican en:

1) El caso de Alemania, Francia, países nórdicos que contemplan este tipo de jurisdicción solamente para los tiempos de guerra y/o sobre las FFAA que se encuentren fuera de las fronteras nacionales. Los delitos en tiempos de paz son juzgados por jueces ordinarios.

• Francia: Se elimino la jurisdicción e tiempos de paz en medio de una critica

generalizada hecha a las jurisdicciones especiales. Sólo se mantuvo para los tiempos de guerra y para aquellas tropas que estén fuera del territorio francés. Esta jurisdicción quedo sometida al principio de unidad jurisdiccional.

• Alemania: Ya fue suprimida la jurisdicción militar para los tiempos de paz. La

reforma de 1956 añadió el art. 96ª (hoy 96.2) el que creaba tribunales militares para juzgar los delitos militares en tiempo de guerra y a bordo de naves de guerra, pero estos tribunales aún no son creados, esto porque no se ha presentado la necesidad. Los delitos que caen en la ley penal militar son juzgados por los tribunales ordinarios y por los federales según las normas generales de procedimiento.

2) Italia, Gran Bretaña y Estado Unidos, entre otros cuentan con un sistema que contempla un fuero militar solamente para los delitos que cuentan con esa denominación

• Gran Bretaña: Este sistema a permanecido casi inalterable desde hace dos siglos

atrás, naciendo con los ejércitos permanentes para mantener la disciplina, esto debido a que el common law nunca contemplo ni delitos ni tribunales militares.

En este sistema existen los Consejos de Guerra los que son tribunales esporádicos, ya que son convocados para enjuiciar un delito por orden de aquella autoridad que cuenta con la potestad para hacerlo, la mayoría de las veces el Comandante de Gran Unidad. Este consejo en tiempos de paz puede ser general (enjuicia a oficiales; su competencia es en relación con la materia; y a los demás militares cuando se trata de delitos con penas mayores de dos años, si la pena es muerte tiene que ser unánime); o regional (enjuicia a aquellos con grado inferior a oficial y puede imponer penas menores de dos años).

• Estados Unidos: Aquellas personas que pertenecen a las FFAA son los que están

sujetos a la justicia militar en tiempos de paz; ahora bien, cuando se trate de delitos comunes quien juzga es el tribunal ordinario. La pena que se imponga debe ser legal, equitativa y apropiada, las resoluciones que impongan las penas más graves pueden ser revisadas por la Corte de Revisión, integrada por miembros, todos letrados, aunque no necesariamente militares, estos son nombrados con el Auditor General. El proceso no termina ahí, sino que existe una tercera instancia que corresponde al Tribunal Militar de Apelación, el cual esta compuesto por tres jueces (civiles) nombrados por el Presidente previo acuerdo del Senado.

• Italia: La jurisdicción militar en tiempos de paz en este caso, tiene limitada

su competencia a conocer sólo delitos militares cometidos por los pertenecientes a las FFAA. por lo que los militares al cometer un delito común son juzgados por los tribunales ordinarios, en los casos en que concurran personas con fuero y sin fuero en un delito, el competente para conocer es el tribunal ordinario.

3) Perú, Brasil, Uruguay, Argentina son alguno de los países latinoamericanos que cuentan con un mayor fuero militar, en lo que a extensión se refiere, en estos países los civiles son juzgados por tribunales militares por delitos contra la seguridad del Estado, contra el orden público o los cuerpos armados.

4) En este último punto se encuentra nuestro país, un sistema que me atrevo a decir que es único en el mundo, ya que la jurisdicción militar aparte de cubrir delitos militares, caen bajo su alero, también, delitos comunes y políticos cometidos por militares y/o civiles militarizados falsamente para hacerlos caer dentro de la jurisdicción militar.

“En nuestro país, los tribunales militares de tiempo de paz juzgan más civiles que a militares, y ello se debe: a) a la existencia en el propio código de Justicia Militar, en calidad de delitos militares (art. 5nº1) de numerosos delitos impropiamente militares, es decir, aquellos en que no se requiere que el sujeto activo tenga a calidad de militar (…), y b) a que se han promulgado numerosas leyes, entre otras las de reclutamiento, navegación aérea, control de amas, seguridad del Estado, etc., que entregan el conocimiento de sus infracciones a los tribunales militares, por lo que esos delitos adquieren impropiamente el carácter de delitos militares”.

Según lo veo, considero que la amplitud, ya antes comentada, de la jurisdicción militar en el caso de nuestro país es excesiva y debe disminuirse, ya que en el sistema actual es muy difícil garantizar la imparcialidad.

¿Cuales son los delitos militares en el Derecho Comparado?

Si se da una mirada general en el derecho comparado se puede ver que en la mayoría de las legislaciones este tipo de delitos esta considerado como especial, incluyendo el caso de países como Alemania y Francia que han suprimido la jurisdicción penal militar.

Otros países como Argentina, Estados Unidos, España, caen dentro de la regla general

de los códigos especiales separados de los delitos militares.

El caso italiano es algo especial, ya que posan su justificación en su supuesta especialidad, por la que entienden:

el interés que tiene la ley penal militar es, tutelar intereses jurídicos especiales, lo que claramente esta relacionado con la misión dada a los ejércitos por el ordenamiento jurídico;

casi la totalidad de sus normas van dirigidas a militares;

observa los principios básicos de la ley común, debido a que lo complementa; y

varias de sus normas tienen elementos especiales que recomiendan una tutela penal diferente.

La ley militar tiene un ámbito de aplicación que envuelve a soldados o mandos militares no soldados, y a nivel de excepción reservistas en cumplimiento del servicio militar. También se encuentran bajo su alero civiles, en casos de instigación o complicidad en hechos punibles militares, así como los de tentativa de participación en los mismos.

“Si resulta que a las FFAA se le encarga la defensa exterior de un país, y tal circunstancia justificaría al instrumento penal, entonces sólo los militares podrían ser sujetos activos del delito, pues exclusivamente ellos tienen un especial deber de actuación en la realización y protección de dichos bienes. Pero si cualquiera puede atentar contra ellos y los destinatarios de las normas penales militares son todos los ciudadanos, entonces nada justifica la existencia de un derecho penal especial”.

Se puede plantear la idea de agravación de la responsabilidad en el caso de ser un funcionario público, esta técnica es tomada por Chile en su código de Justicia Militar, el cual muchas veces se remite al código penal para la agravación de las penas.

Esta técnica de legislar es bastante utilizada en el concierto internacional.

Organización de la Jurisdicción Penal Militar en el Derecho Comparado

En los países que aún mantiene la jurisdicción militar en tiempos, la doctrina cree

poder encontrar dos grandes formas de organización, estos son:

El sistema anglosajón, y

El sistema latino o romanista, con grandes cambios en algunos países latinoamericanos.

Las mayores características del sistema anglosajón son sus grandes privilegios que tiene el mando militar en la iniciación del procedimiento penal, en la designación de los miembros de los consejos de guerra, como en la dictación de la sentencia.

Por otro parte los sistemas latino-romanista tienen por característica la atribución de competencia para conocer, juzgar y hacer ejecutar a los tribunales ordinarios o a tribunales militares compuesto por jueces militares o militares en servicio o ya retirados. Es muy frecuente que el mando militar tenga la facultad para recurrir de sentencias dadas por los tribunales militares.

- Organización Italiana: Es diferente según el caso, ya que en tiempos de paz se organiza de una determinada manera y en periodos de enfrentamientos bélicos la organización cambia. Los tribunales quedan constituidos, en un orden jerárquico, de la siguiente manera (en tiempos de paz):

A) Los tribunales militares. Hasta 1981 existieron los tribunales militares territoriales que estaban compuestos por un presidente, un juez relator (el único miembro letrado), y tres jueces militares, los integrantes eran todos pertenecientes al escalafón militar, pero el presidente tenia que tener a lo menos dos grados más que el inculpado, mientras que los demás jueces debían encontrarse en el escalón inmediatamente superior al escalafón.

Un nuevo requisito de este tribunal militar territorial era que a los menos dos de los jueces tenían que ser de la misma rama de las fuerzas armadas del inculpado. En lo anterior se nota una clara falta de independencia de los tribunales, por lo que esta situación llego a su fin con la ley nº180 en 1981, cambio que se mantiene hasta el día de hoy. Los tribunales actualmente están compuestos por dos magistrados militares, uno de los cuales es el presidente del tribunal, para llegar a esto se tiene que haber cursado la carrera de Derecho y haber participado en un concurso de oposición de relevancia; y un militar no-magistrado que cesa en sus funciones al momento de terminar su cargo militar, este sale de un sorteo entre los oficiales en servicio. Los jueces designado de esta manera permanecen en el cargo por un periodo de dos meses.

B) La Corte Militar de Apelación. Esta Corte encuentra su sede en Roma, esta compuesta por tres magistrados militares dentro de los cuales sale el presidente, y cierran la corte dos militares no-magistrados de igual grado al acusado y no menor al de teniente coronel, elegidos por sorteo.

C) La Corte o Tribunal Supremo. Este tribunal fue suprimido por la ley ya citada, y creo en su lugar a la corte de Casación la que es conoce, también, en la justicia ordinaria, compuesta solo de magistrados civiles.

- Organización Española: Al igual que en todos los países que mantienen ejércitos permanentes la jurisdicción militar ha estado ligado al mando, por medio del Auditor o el consejo de Guerra (imitación francesa) que estaba integrado por oficiales que también ejercían el mando.

Dentro del Poder Judicial se integro la jurisdicción militar. Dentro del Tribunal Supremo se creó la Sala V de lo Militar, además se crearon un Tribunal Militar Central con competencia en toda España; los Tribunales Militare Territoriales, aquellos que conocen las causas de la jurisdicción militar, este es un órgano colegiado; los Juzgados Togados Militares, centrales o territoriales, los que tienen a su cargo la instrucción de procedimientos judiciales de competencia de la jurisdicción militar.

En el caso de los dos países recién nombrados la jurisdicción militar es limitada, en tiempos de paz, por constitución, solamente al juzgamiento de militares por delitos militares, en estos países hay un verdadero control de constitucionalidad, el que permite que el justiciable pueda hacer valer completamente sus derechos.

Capitulo IV

Tribunales Militares y Civiles, disputa de competencias.

El momento en el cual se fija la competencia del tribual que deberá conocer sobre un ilícito, es en el que se comente dicho delito, es en este momento cuando hay que ver si hay o no, fuero militar, con el fin de saber si conoce un tribunal militar, o uno de carácter ordinario. Los hechos que le son imputados a miembros del personal militar se originan conforme al nº3 del Art. 5 de C.J.M. Cuando dice, dicho numeral, “cometidos por militares”, se debe entender ser motivador de él, lo que como es lógico ocurre antes de consumarse el delito.

Ahora bien, si en el tiempo en que ocurrieron los hechos que se investigan, se vivía un estado de guerra, es competente para conocer el Juzgado Militar correspondiente; en el momento que dicho estado deja de existir, inmediatamente los tribunales competentes pasan a ser los ordinarios, porque los tribunales militares en tiempos de paz carecen de jurisdicción por la naturaleza del delito.

El “estado de guerra” es una declaración jurídica que hace la autoridad para todos los efectos de la aplicación de la penalidad, que para ese tiempo determina el C.J.M. y las demás leyes de ese tipo de legislación.

La actual carta fundamental establece un Estado de Derecho en los artículos 6º y 7º, en el cual sus órganos deben someterse a lo impuesto por ella y por las leyes dictados en conformidad con la misma. Este Estado se basa, entre otras cosas, en la división de los Funciones, dándole a cada una independencia en su funcionamiento, en este caso hablamos de la independencia funcionaria de la Función Judicial, esto queda sumamente claro al leer el articulo 73º de la Constitución, el que se relaciona con el 7º, del mismo texto, cuando este último dice que ninguna magistratura, persona o grupo de estas, puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancia especiales, otra autoridad que la dada por la Constitución o las leyes.

Para que los tribunales militares tengan jurisdicción, solo hace falta que concurran los supuestos establecidos en el nº3 del art. 5 del C.J.M

La facultad de conocer de las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley los que estarán regidos por una LOC, esta es el Cód. Org. de Tribunales, que en el art. 5 establece los tribunales especiales, dentro de los cuales están los Militares, entendiéndose por especial “lo diferente a lo común”, los cuales solo le restan competencia a los ordinarios, cuando se comprueba que se cumplen los requisitos que exigidos por la ley.

En los ya citados artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, un segundo principio que queda claro es el de legalidad, que al relacionarlo con el articulo 19 del C. Civil, el cual establece que cuando el sentido de la ley es claro debe atenderse a su sentido literal, según esto, como el nº3 del art. 5º del C.J.M. es claro no debe ser sujeto de interpretaciones, por lo que cuando dice en actos del servicio militar o en ocasión de él, se esta refiriendo al motivo perteneciente del servicio militar.

Es acto de servicio “todo el que se refiera o tenga relación con las funciones que a cada militar corresponda por el hecho de pertenecer a las FF.AA”, esta definición es relevante, ya que según esta sé vera si el tribunal que debe conocer es el Militar o el ordinario, debido a lo expuesto en el nº3 del art. 5 del C.J.M Un segundo requisito importante es que el delito sea cometido en uno de los lugares que estables el C.J.M.

Los tribunales militares fueron formados “para juzgar aquellos hechos que lesionan el servicio o la disciplina militar cometidos por militares, y para aplicar a los culpables la correspondiente sanción”, de acuerdo con esta frase, no cabe dentro de su función juzgar a civiles por hechos que son más bien de policía que de la justicia militar, o por incidentes donde concurren personal de las FF.AA. con civiles, voluntaria o involuntariamente, que nada tiene que ver con el servicio militar, es por esto que comparto la idea de la reforma, donde se debe limitar la jurisdicción de estos tribunales.

Conclusión.

En esta época, debemos llegar a un equilibrio reflexivo, como lo expone John Rawle, entre la justicia ordinaria y la justicia militar, equilibrio que se traduce en una especie de contrato, donde se satisfacen los deseos de hombres y mujeres en la aplicación de una justicia verdaderamente justa, donde no se apliquen beneficios especiales en circunstancias en las que no debe hacerse, sabiendo que el fuero es una “carga” que al contrario de lo que se pueda pensar es un agravante de la responsabilidad penal y no un eximente de esa misma responsabilidad, como suele pensarse.

Nuestros sentidos de justicia deben apelar independientemente a nuestro sentido moral, para así corregir los errores existentes en la aplicación de justicia, en general, no solo en la forma de actuar de los tribunales militares, los cuales se pueden decir que tienen la misma substancia que forma a los ejércitos, tanto así que su estructura se basa en la misma que tienen los mandos militares, ya que tienen el mismo principio del que juzga es quien manda, ya que los jueces son los más altos mandos del ejército, lo que rompe dos principio esenciales de cada proceso, estos son, la imparcialidad y la independencia, o sea, no se cumple el principio del debido proceso, sino que se busca proteger la subordinación y la dependencia, lo que a mí parecer debiera ser urgentemente corregido, por medio de la reforma al código de justicia militar, claro junto con la reducción del ámbito de su competencia.

Como conclusión final se puede decir que es sumamente necesaria una reforma, para que así el alero de esa jurisdicción se disminuya, dejando que a los civiles, por delitos básicamente civiles, les juzgue esa misma justicia, respetando a cabalidad sus derechos, los mismos que se le deben respetar a los funcionarios de las fuerzas armadas.

Un ej. del juzgamiento a civiles, que se puede discutir es el del articulo 17º de la Ley de Control de Armas, por estar dentro de un polvorín no estando autorizado, ya que quizás lo podrían conocer el tribunal ordinario por invasión de la propiedad privada o quizás la inviolabilidad del hogar, ya que el constituyente en el 19.5 se refiere a hogar en un sentido amplio, aunque los que sostiene que debe ser conocido por los tribunales militares lo dicen porque cree que todo lo que pase dentro de los recintos de las FFAA y de Orden debe ser conocido por los jueces militares, a lo que se responde que si el imputado es un civil, aunque el delito sea cometido dentro de esos recintos, debe ser juzgado por un tribunal ordinario, cualquiera sea el procedimiento que corresponda al caso concreto, civil o penal.

Por las mismas razones del caso anterior, considero que el delito tipificado en el art. 10 de la misma ley, fabricación, importación, exportación, transporte, almacenamiento, etc. de armas debe ser revisado por los tribunales ordinarios, como ocurre en el caso del art. siguiente que sanciona el porte de armas sin permiso previo.

Muy ligado a lo anterior es la protección de un principio fundamental como lo es, el del debido proceso, lo que es fundamental para la administración de la justicia (conocer, juzgar y hacer ejecutar).

Bibliografía.

• MERA FIGUEROA, JORGE; HORVITZ, MARÍA INÉS: Justicia Militar y Estado de Derecho (Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho; Santiago, serie 40 seminarios).

• DWORKIN, RONALD: Los derechos en serio (Barcelona, España, 1995, Editorial Ariel Derecho.

• CASARINO VITERBO, MARIO: Manual de Derecho Procesal Orgánico, tomos I y II, (Santiago, 5ª edición actualizada, Editorial Jurídica).

• CÓDIGO DE JUSTICA MILITAR, MODIFICADO POR LEY Nº 19.734 de 05 de Junio de 2001 (biblioteca virtual del H. Congreso Nacional - www.bcn.cl-).

• CÓDIGO ORGANICO DE TRIBUNALES, APROBADO POR DECRETO Nº 683, del MINISTERIO DE JUSTICIA, de 21 de Julio de 1999; (Editorial Jurídica de Chile).

• LEY DE CONTROL DE ARMAS Nº 17.798 MODIFICADO POR LEY 19680 de 25 de Mayo de 2000; Ministerio de Defensa. (Biblioteca Virtual del H. Congreso Nacional - www.bcn.cl-).

Indice

• Cita Introductoria 2

• Introducción 3

• Capítulo I: Tribunales Militares 4

• Capítulo II: ¿Cómo se justifica y cual es la órbita de su competencia en

tiempos de paz? 10

• Capítulo III: Justificación y Organización en el Derecho Comparado 15

• Capítulo IV: Tribunales Militares y Civiles, disputa de competencia 21

• Conclusión 24

• Bibliografía 26

• Indice 27

Angel Salcedo Ruiz, en su discurso de ingreso en la Academia de Ciencias Morales y Políticas de España, en 1913 (cit. Por Jorge Mera Figurera, cuadernos de análisis jurídico Justicia Militar y Estado de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile p.15)

Cifras obtenidas Justicias Militar y Estado de Derecho, cuadernos de análisis jurídicos, Universidad Diego Portales.

La Justicia que se relaciona con la aviación es ejercida por los tribunales aeronáuticos

Es en esta parte, de la órbita de la competencia militar, donde se producen el mayor numero de juicios estos tribunales.

“Manual de Derecho Procesal Orgánico”, Editorial jurídica de Chile; p. 302

Código de Justicia Militar, articulo 5º numeral 2º.

Código de Justicia Militar, articulo 11º.

Código de Justicia Militar, articulo 12º

El único con facultad para fallar es el Comandante en Jefe, aunque en la sentencia, redactada por el Auditor, si este no esta deacuerdo con la resolución expone, en la misma sentencia o resolución su opinión de cómo debió haber terminado en juicio.

Código de Justicia Militar, articulo 25

Código de Justicia Militar, articulo 34

Pietro Vico, Diritio penale formale militare, Milán 1971, cit. por Fco. Jiménez y Jiménez, op. cit., p. 85

Pietro Vico, Diritio Penale Formale Militare, 1917, citado por Jorge Mera Figueroa, Justicia militar y Estado de Derecho, p. 37 Universidad Diego Portales.

Renato Astroza Herrera, Código de Justicia Militar Comentado, editorial Jurídica de Chile, Stgo., pp 2 y 3

R. A. Código de Justicia Militar comentado, cit. por Jorge Mera Figueroa, Justicia Militar y Estado de Derecho, p. 75

Schönherr “La justice pènale militaire…”, cit. por María Inez Horvitz, Justicia Militar y Estado de Derecho, p.83

Astrosa, cit. por María Ines Horvitz, Justicia Militar y Estado de Derecho, p. 98

Articulo 1º de la Ley Penal Alemana, de 24 de mayo de 1974

Zaffaroni/ Cavallero. Vid. Derecho Penal Militar Lineamentos de la parte General, Ariel, B. Aires, 1980 p. 199; cit. por María Ines Horvitz, Justicia Militar y Estado de Derecho,p.102

Considero que este es un buen sistema, meritorio de estudio y comparación con el nuestro, para ver la posibilidad aplicarlo en nuestro país, en tiempos que se ha planteado la posibilidad de hacer una reforma en la justicia militar chilena, debido a que son muchos los casos en que el sometido a proceso en el tribunal militar es un civil, debiendo ser pasados, esos casos, a la justicia ordinaria y dejar la justicia militar exclusivamente a los delitos de orden castrense.

Ya sea en tiempos de paz o de guerra.

Entendiese como ordinario, lo común, regular, según la Real Academia española.

Art. 73 Constitución Política de la República.

Art. 74 Constitución Política de la República.

Diccionario de la Real Academia

Art. 421 del C.J.M.

Pietro Vico, cit. por Renatro Astrosa en Código de Justicia Militar comentado, 3 edición, p. 2

A Theory of Justice, 1972, cit. por Ronald Dworkin, Los derechos en serio, edit. Ariel S.A, Barcelona 1995

Por ejemplo el caso de Abelardo Morales Díaz por Abusos Deshonestos, ej. Casación en el fondo, Ex. Corte Suprema, 6 de julio de 1998. Gaceta Jurídica 1998, segunda parte - sección cuarta.

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