TEORIA DE LA AUTOLIMITACION DEL ESTADO O DE LA AUTOOBLIGACION; representada por el jurista alemán George Jellinek.

Se basa en “ soberanía como facultad de determinarse por el mismo exclusivamente, la autolimitacion del poder del estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden dado sobre la base del cual solamente la actividad del Estado adquiere su carácter jurídico, en virtud de la cual corresponde exclusivamente a este la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a sí mismo. Es preciso tener presente que la soberanía es un concepto jurídico, en consecuencia seria un desconocimiento de la evolución histórica de la doctrina de la soberanía considerar el poder soberano como situado sobre el derecho.

Para que haya derecho, solo será necesario que existan garantías que dan validez a este derecho, pero no es preciso que estas proceden de la voluntad del Estado, no es el Estado particular el que esta en condiciones de crear el contenido de las normas del Derecho Internacional, contrayendo la obligación sé respetar y cumplir los pactos internacionales que suscriba libremente con los demás Estados. No hay razonamiento capaz de explicar como es posible que un acto que depende exclusivamente de la voluntad independiente de un Estado, no pueda ser destruido por la misma; si es sola voluntad de los Estados la creadora de las reglas de Derecho Internacional, esa voluntad, aunque sé autolimite, puede liberarse de lo que creo: Y si hay principio o circunstancias que obliguen a los Estados a cumplir lo que pactaron al autolimitarse, entonces la fuente obligatoria de tales pactos no reside en la voluntad de los Estados sino en esos principios y circunstancias superiores a ella. No es suficientemente sólida para justificar científicamente la validez de nuestra disciplina y por otra parte, su aceptación conduciría a reconocer aprioristicamente una construcción dualista del universo juridico-positivo en el discutido problema de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno.

TEORIA DE LA VOLUNTAD COLECTIVA DE LOS ESATDOS O PACTO NORMATIVO.

Esta teoría que se conoce también con el nombre de teoría del “ acuerdo normativo”, es considerada por algunos autores como él ultima esfuerzo realizado dentro del voluntarismo con el fin de poder explicar la obligatoriedad del Derecho Internacional.

Fue Heinrich Triepel el que con mayor extensión explico esta concepción según la cual, “siendo el derecho una manifestación de una voluntad superior al obligado, y no existiendo una entidad social superior a los Estados, solo podía pensarse en un acuerdo de voluntad de los mismos estados que tuvieron la virtud de “crear” una voluntad común, distinta y por encima de las voluntades particulares de esos mismos estados.

Para Diez de Velasco, la teoría de Triepel es un ensayo de reconstrucción dentro del positivismo voluntarista. “Su doctrina tiende a abandonar los criterios anteriores de basar el Derecho Internacional en la voluntad de cada uno de los Estados.

Vereinbarung; Del que surge una voluntad superior a las voluntades parciales que en su formación concurrieron, sé da en el marco de un derecho objetivo preexistente.

Para Manotas Wilchea, la doctrina de Triepel descansa sobre postulados falsos, al respecto expresa que: “Es anticientífico aceptar siquiera la hipótesis de que las voluntades acumuladas de varios Estados engendran una tercera voluntad, mas fuerte que las voluntades componentes. Dentro de los críticos de la teoría de Triepel cabe destacar la opinión de Jellinek, quien no obstante su posición voluntarista cuestiona el fundamento del Derecho Internacional exclusivamente sobre el acuerdo entre Estados, al afirmar que “mediante a esta concepción, todo el Derecho internacional queda en el aire. La existencia de un orden internacional que por si mismo presta fuerza a todo acuerdo, no puede a su vez fundarse de nuevo, como el propio Triepel reconoce, sobre el acuerdo mismo.

El Derecho es el producto de una voluntad y la Sociedad Internacional es la consecuencia de un acuerdo de voluntades, de ahí que como acertadamente lo señala Aguilar Navarro: “ Los esfuerzos del voluntarismo positivista han sido coronados por él mas completo de los fracasos; en cualquiera de sus manifestaciones se han encontrado ante este obstáculo insuperable, si el derecho tiene la finalidad de dirigir, encauzar y controlar la voluntad y la conducta de los obligados, no puede, al mismo tiempo, tener su raíz de obligar en la mencionada voluntad, hay un circulo vicioso, un i, posible.

El jurista italiano Anzilitti por su parte, al hacer el análisis critico de las doctrinas voluntaristas, afirma que “la teoría de la autolimitacion del Estado, como la de aquella otra de la voluntad colectiva de los Estados, contrapuesta a la voluntad del Estado aislado, no puede, a decir verdad, explicar la obligatoriedad del Derecho Internacional. En primer lugar porque si la sujeción del Estado al Derecho Internacional descansa sobre un acto de voluntad del mismo Estado, no hay esfuerzo dialéctico capaz de demostrar que el Estado no pueda, por otro acto de voluntad, librarse de la obligación. En segundo lugar porque la vis obligandi de la voluntad colectiva de los Estados.

EL POSITIVISMO CRITICO DE KELSEN DE LA NORMA FUNDAMENTAL SUPREMA:

Esta doctrina de Kelsen, parte de su concepción del derecho como “ciencia pura”, independientemente de las otras ramas del conocimiento humano.

Basado en la distinción entre la ley natural y la regla de conducta, Hans Kelsen concibe el derecho como un sujeto sistematizado de normas superpuestas en que cada una deriva su fuerza obligatoria de la que le sirve de apoyo en la escala de sistema.

Otras actitudes es su negativa a admitir el derecho natural y la tajante separación que marca entre el Derecho Positivo y el Moral.

Según Kelsen, las normas jurídicas reciben a su “ser” mediante su reducción a una orden superior y única: La norma fundamental o norma base. De esta especial forma de entender el derecho se derivan dos nociones: a) la de la unidad de todo el ordenamiento jurídico y b) la teoría piramidal de las normas.

Kelsen enseña que todo orden jurídico aparece como una jerarquización. Se relacionan unas categorías con las otras por el principio de delegación. En la base de tal pirámide estarían los ordenamientos más concretos y particulares: la sentencia, la declaración unilateral, el acto administrativo, etc ., Y así, de menor a mayor, hasta llegar a la norma constitucional del Estado, a la constitución positiva, que es la que establece la validez de la legislación interna del país y que está muy cerca ya del vértice. De ahí se asciende a la cima misma, que está constituida por la “norma fundamental hipotética” o “hipótesis fundamental” que es donde deriva, en realidad, la valides de toda la constitución, de todo el sistema. Esta “norma fundamental” es la hipótesis que la ciencia del derecho necesita para comprender como el material jurídico forma parte de un sistema único: el Derecho.

La teoría de Kelsen tiene el mérito de haber puesto en evidencia el funcionamiento lógico de la concepción monista del derecho. Pero cuando se refiere a la fundamentación del Derecho Internacional Público,

Emplea cómo sinónimos las expresiones “fuerte” y “fundamento” y trata de encontrar éste en una norma hipotética que para él es el fundamental e indemostrable y que sirve de base a su pirámide normativa. Kelsen consideró al Derecho Internacional Público como un ordenamiento superior al Derecho Interno.

Para encontrar la fuente del orden jurídico nacional. Tenemos que nos condujo a la norma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la norma más baja dentro del Derecho Internacional. Si nos preguntamos por qué las normas creadas por esa sentencia son válidas, la respuesta nos proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. La norma básica del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y podría enunciarse del siguiente: El derecho Internacional Consuetudinario, es el primer escalón en el orden jurídico. El grado siguiente está formado por las normas creadas por los tratados.

La fuerza obligatoria del Derecho Internacional Consuetudinario descansa en última instancia en una supuesto fundamental: en la hipótesis de que la costumbre internacional sea un hecho creador del derecho. Seta hipótesis puede ser llamada norma básica.

Kelsen, consecuente con su método, mantiene que la norma que atribuye valor obligatorio a la costumbre internacional no puede ser más que una propuesta.

A Kelsen se le critica la utilización de instrumentos más propios de las ciencias naturales, como son las hipótesis, la cual no de corresponde con la profunda división que él traza entre las ciencias naturales y las ciencias que estudian la conducta humana como el derecho. Es más, su construcción teórica parte de la base de una norma hipotética, fundamental e “indemostrable”, lo cual conduce a que tal hipótesis no se puede asimilar razonablemente a la hipótesis no se puede asimilar razonablemente a la hipótesis que sirven de base a las ciencias naturales, por cuanto una hipótesis científica en el campo experimental tiene un valor provisional, sometido a las pruebas de la investigación ulterior, “no existe pues, en Kelsen, una pelea solución al problema del fundamento del Derecho Internacional. La construcción kelseniana es eminentemente formal; el mismo ha rehusado darle un contenido ética, iusnaturalista o sociológico.

Verdross acepta que el fundamento del Derecho Internacional Publico es extra jurídico. Nosotros consideramos que la idea o sentimiento de justicia son térmico vagos que no explican científicamente la obligatoriedad del Derecho Internacional Publico, es consecuencia, Verdross para llegar al fundamento de nuestra disciplina, se torna partidario del renacimiento de derecho natura, pero no dentro de un iusnaturalismo conservado, sino que como el mismo lo expresa, su concepción esta enmarcada en un iusnaturalismo progresista-revolucionario.

LA FUNCION SOCIAL COMO FUNDAMENTO.

El fundamento de nuestra disciplina esa en la función social que el Derecho internacional Publico cumple en el seno de la comunidad jurídica internacional. , como idea de un orden de paz que prohibe el uso de la fuerza de hombre a hombre, admitiéndolo tan solo reacciona una injuria y ejercido por la comunidad contra el culpable.

“El objetivo esencial, él más urgente e inmediato, tanto del Derecho Nacional como Internacional, consiste en la prevención de los actos de violencia. Si no se logra esta condición, todos los esfuerzos colectivos tendientes a la promoción de los intereses comunes, resultan inútiles”.

El Derecho Internacional permite a los estados vivir como tales y ejecutar sus atritos de libertad y de independencia. “El fin del Derecho es organizar y hacer posible el imperio de la paz. Y como la paz del Derecho es organizar y hacer posible el imperio de la paz. Y como la paz es algo unitario y universal, se deduce que no es realizable sino en escala mayor: en un plano cósmico. La paz internacional es el presupuesto necesario par ala paz de los otros entes sociales y políticos, problemas sociales y económicos que confronta la humanidad”.

La función social del Derecho Internacional Publico es la garantía de la paz universal, que como afirma Aguilar, es presupuesto básico para la paz de los otros entes sociales y políticos. En la medida en que nuestro Derecho garantice la paz universal en esa medida, será garantía de convivencia y armonía entre los sujetos de Derecho Internacional Publico y esa importante función social será suficiente justificación y racional de su existencia.

Para lograr una autentica paz universal, es necesario que los sujetos de Derecho Internacional, especialmente los Estados, adquieren una verdadera conciencia de la necesidad de la cooperación internacional, por cuanto, como acertadamente afirma Vedross: “el orden de paz de la comunidad internacional exige también algo mas que un simple silencio de las armas. Exige una cooperación positiva de los Estados encaminada a realizar un orden que garantice los derechos vitales de todos los pueblos sobre la base de la igualdad de derechos de las naciones grandes y pequeñas, como proponga el preámbulo de la Carta de la O.N.U.”

Concluimos afirmando que no es a través de la fuerza y la violencia, sino a través del espíritu de comprensión y mediante la implantación de la cooperación en los diversos campos de la acción humana; haciendo posible la plena vigencia del Derecho, como ha de obtenerse la paz verdadera en escala Universal.