Derecho


Teoría del Derecho

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  • TEMA I. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO.

    • Cuando se aborda por primera vez el estudio del Derecho, se tiene la tentación de empezar por hacer una deficinición. El Fenómeno Jurídico plantea diferentes problemas de aprehensión de su sentido por la razón de que no tiene nada más que un único sentido, sino que por el contrario, el Fenómeno Jurídico tiene al menos una triple perspectiva. Al mismo tiempo también, la conceptuación del Derecho plantea problemas que en el ámbito doctrinal se han clasificado en dos categorías: Problemas de ambigüedad y Problemas de Vaguedad.

    A día de hoy, es unánime el criterio de que el Derecho es una disciplina científica. Lo que pasa es que cuando hablamos de ciencia, no sólo hay que pensar desde la perspectiva de las Ciencias Naturales. El Derecho es una Ciencia Social.

    El Derecho es una construcción humana y tiene una vocación instrumental. El derecho tiene la misión de regular y organizar la convivencia del Grupo Humano, por eso, nada más, si se puede hablar de Grupo Humano, tiene sentido hablar de Derecho y siempre que se hable de Grupo Humano, se debe hablar de Derecho.

    Si no estuviésemos delante de un grupo humano, no tendría sentido hablar de Derecho porque no haría falta la organización propia y las instituciones propias del Derecho. Siempre que hablemos de Grupo Humano, en la medida que siempre habrá conflicto latente hay que considerar la necesidad de la existencia del Derecho.

    En principio, en una primera aproximación se suele hacer referencia al Derecho como las reglas de la conducta humana. La finalidad primaria del Derecho es la ordenación o la regulación del comportamiento del Hombre en Sociedad. En el ámbito de esta perspectiva el fundamento del derecho está en la necesidad de regular la libertad de los Hombres por medio de reglas que hagan posible o que mejoren la convivencia. Pero esta perspectiva es parcial en la medida de que el Derecho supone también una manera determinada de organización de la Sociedad. Además del Derecho, los Grupos Humanos, están sometidos a otros tipos de regulaciones normativas. El Derecho supone una reglamentación normativa que se puede imponer por elementos alíenos al grupo, pero además el grupo puede dotarse de otras normas complementarias que no tienen la misma coactividad que el Derecho pero que vinculan a las personas del grupo las costumbres.

    El Derecho regula el comportamiento humano, pero no cualquier aspecto del comportamiento humano, lo cual no supone ninguna omisión sino la decisión de no regular esa situación u aspecto.

    La finalidad última del Derecho es la consecución de un orden colectivo.

    ¿Cuáles son las características ontológicas del Derecho? Fundamentalmente tres: Lo Prohibido, Lo Mandado y Lo Permitido. Es habitual hacer una sinonimia del Derecho con la regulación de las conductas prohibidas por eso es habitual considerar que el elemento habitual del Derecho es la sanción, pero el Derecho es mucho más que coacción y que sanción, cualquier conducta humana es evaluada por el Derecho y en una sociedad democrática la función represora del Derecho no es la más importante aunque sea la más significativa.

    Entonces estamos en situación de enfrentarnos a otro problema, el de la respuesta a la cuestión de la consideración de los elementos que configuran y determinan que estamos delante del Fenómeno Jurídico. No cualquier orden normativo es Orden Jurídico. Habitualmente han sido dos las tesis fundamentales en este sentido: La tesis que defendía que la nota fundamental era la generalidad de la norma jurídica. La norma jurídica se aplica de forma general a cualquier persona el grupo que se halle delante de la misma situación. De otro lado, la segunda tesis, ponía la nota en la figura de la coacción, sólo si la norma se puede imponer de forma coactiva se podía hablar de norma jurídica.

    Estas teorías están superadas por razón de que en el ámbito de otros órdenes normativos también los comportamientos se imponen de forma general y también se pueden imponer de forma coactiva en caso de disidencia.

    Además hemos de pensar que en el ámbito de una sociedad democrática el cumplimiento de las normas se hace de forma voluntaria y nada más los disidentes han de ver impuesta la conducta normativa por la fuerza. La esencia del Derecho no se puede contemplar nada más en la consideración de sus elementos de una manera aislada, por el contrario, todos los elementos de forma conjunta explican el derecho. Es verdad que la norma jurídica es abstracta, general y se puede imponer de forma coactiva, pero la cualificación de la Norma Jurídica pasa por la consideración de su institucionalización estatal.

    ¿Qué supone la Coacción Jurídica? Se trata de considerar dos cuestiones cercanas en su significado pero no iguales: La Coerción o Coercibilidad y la Coacción o Coactividad. La coerción o coercibilidad supone la posibilidad legítima de imponer de forma coactiva una conducta, la coacción supone la imposición física de una conducta. Por tanto habrá que hablar también de Legitimación y Legitimidad. La legitimación es cuestión de hecho y la legitimidad es cuestión de Derecho. La Legitimidad implica Legitimación pero no al contrario, igual que coerción implica coacción pero coacción no implica coerción.

    Se puede hablar de una primera definición de Derecho como: conjunto de reglas que tienen como misión la regulación de la convivencia y la resolución de los conflictos sociales. Como quiera que las sociedades avanzan y cambian, también el Derecho evoluciona y siempre se puede hablar de Derecho.

    Problemas de definición.

    La finalidad de la ley es dar una respuesta óptima a la necesidad de hacer una vida ordenada en el ámbito del grupo humano, no se trata de establecer cualquier orden, sino precisamente un orden justo, de esta manera hemos de plantearnos otro problema, se trata de dar respuesta a la cuestión de cual es la idea de Justicia. Por lo relativo a esta cuestión, en Roma, Ulpiano, hizo los Tria Iura Precepta: Vive honradamente, No hacer mal a otro, Dar a cada uno lo que le corresponde.

    De esta manera, ya en Roma, se hizo enunciación de la idea de la Justicia Conmutativa y también de la Justicia Distributiva. De todas formas aún no hemos dado respuesta al interrogante de cuál es la idea de Justicia que ha de inspirar el Derecho. Y la necesidad de encontrar una respuesta óptima se hace mucho más necesaria en la medida que las estructuras sociales son mucho más globales y complejas.

    En un primer momento se hace necesario reconocer que el concepto de Justicia no es universal y tampoco es constante y permanente en el tiempo. Cuando se trata de hacer un análisis de cuál es la idea abstracta de Justicia, se nos plantea la consideración si hemos de hablar de la Justicia como principio o de Justicia como valor. Como que todavía la idea de Justicia supone un recurso valioso, el principio de Justicia tiene un sentido mucho más normativo, mientras que el valor de la Justicia se desarrolla en un ámbito más filosófico o axiológico. Esta claro que la idea de Justicia no siempre ha de tener una traducción única e indiscutible en Reglas de Derecho concretas.

    El concepto de Justicia no se puede plantear de una manera absoluta. Siempre que tratemos conceptos jurídicos, hemos de dar cuenta de su relatividad, cuando se habla de Justicia, según el modelo de Sociedad, su naturaleza democrática se puede poner el acento en el elemento Seguridad, Libertad, Sanción-Coacción, etc. Las sociedades democráticas tratan de encontrar un punto de equilibrio óptimo por lo relativo a la relación Libertad-Seguridad y es un principio básico del planteamiento filosófico de la Justicia, que el cumplimiento de la Ley se haga de forma voluntaria por la mayoría de los ciudadanos y el recurso a su imposición coactiva es residual y subsidiaria en caso del no cumplimiento voluntario.

    Como todas las personas no tienen exactamente la misma concepción de Justicia, el Derecho es un instrumento de estabilidad y de seguridad Jurídica. Este planteamiento justifica la existencia de un precepto como el articulo 6 del Código Civil Español, aunque sea una ficción que todas las personas puedan conocer el Derecho.

    Cuando se aborda la cuestión de la definición del Derecho los autores plantean que nos encontramos ante dos tipos de problemas: problemas de ambigüedad y problemas de vaguedad. De la misma manera que la idea de Justicia no tiene un sentido único y universal, cuando se habla de Derecho hemos de dar respuesta a un problema parecido, porque además de la concepción diferente del Derecho Objetivo y de los Derechos individuales, es una realidad incontestable que todo Estado tiene capacidad normativa y que el producto del ejercicio de esa capacidad normativa no siempre es el mismo. De esta manera hemos de tratar de hacer una limitación de la idea de Derecho según el contexto de su utilización:

  • PROBLEMAS DE AMBIGÜEDAD: En el lenguaje coloquial se evidencian aspectos diferentes de utilización de la palabra Derecho. Por lo que la contextualización de su uso, resulta decisivo para decantar a cada uso su sentido. El Derecho como Derecho Objetivo supone referirnos a la idea del Ordenamiento Jurídico, por el contrario, la referencia a los derechos en minúscula, individuales, supone referirnos a las situaciones de tutela que el Derecho Objetivo dispone a los ciudadanos para su defensa delante de situaciones de agresión o de conflicto.

  • PROBLEMAS DE VAGUEDAD: Cuando se aborda la cuestión de la delimitación conceptual de la palabra Derecho nos damos cuenta de otro problema, el problema de su vaguedad. En la Doctrina Española, el Catedrático Atienza ha dicho que hay que hacer una distinción de los aspectos que afectan al concepto de Derecho. Un plano o aspecto intencional o comitativo y un aspecto extensional o denotativo. El aspecto intencional hace referencia a las propiedades y características intrínsecas del concepto Derecho mientras que el aspecto extensional supone el análisis del ámbito de aplicación del Derecho porque no cualquier conjunto de normas Conforma Derecho.

    • Cuando se analizan las propiedades intrínsecas del Derecho las dudas se plantean en relación a los elementos característicos del fenómeno jurídico, tradicionalmente se considera decisiva la aparición del elemento “coacción”, pero no solo en el derecho se puede hablar de coacción, hay además otros elementos que pueden cualificar el fenómeno jurídico: la Generalidad, la Previsibilidad, la Tipicidad,...

    El aspecto extensional evidencia la dificultad de determinar en algunos casos si nos encontramos o no delante de normas jurídicas. En este sentido, tradicionalmente se pone el ejemplo del Derecho Canónico y del Derecho Internacional.

    CONCEPCIONES DEL DERECHO. POLÉMICA DEL IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO.

    Desde siempre, el hombre se ha planteado la cuestión del fundamento del derecho en este sentido, la clave de la cuestión ha estado siempre en tomar la decisión de si cabe obedecer las leyes que ha hecho el poderoso o el que tiene el poder en cada momento o si por el contrario hay otras leyes superiores a las leyes humanas. De manera que se trataría la posibilidad de hacer una comparación y de justificar un supuesto derecho de resistencia si la ley humana tiene un sentido contrario a lo que manda la ley superior. Se trata de la polémica del Iusnaturalismo versus Positivismo Jurídico.

  • Iusnaturalismo.

    • La idea de un derecho superior a las leyes humanas ya aparece en los textos antiguos y por ejemplo, la doctrina de hace una cita clásica en la Antígona de Sófocles cuando el Tirano Creonte ha hecho unas leyes absolutamente injustas que iban en contra de las leyes no escritas de los Dioses.

    En cualquier caso, es, en la edad media, cuando se hace una primera elaboración sistemática del hoy por hoy estudiamos y conocemos como Derecho Natural. Se trata de la elaboración hecha por la asamblea de la Escolástica y cuyo autor más significativo es santo Tomás de Aquino.

    En la Escolástica se hace una clasificación tripartita y jerárquicamente organizada de las leyes. Se trata de la Ley Eterna o Ley Divina, la Ley Natural y la ley Humana, donde colocamos en primer lugar la Ley de Dios y luego las otras dos.

    La ley de Dios es la misma razón divina que ha establecido el orden del universo y que manda en el comportamiento de todos los seres vivos. Se tata del orden Universal de todas las cosas animadas e inanimadas.

    La ley natural es la percepción de la Ley de Dios que el hombre hace por medio de la razón y que le permite hacer una distinción limpia de los que supone actuar correctamente y actuar malamente.

    La ley humana, es la creación del hombre y se trata de un conjunto de reglas que se ha establecido como instrumento para la ordenación de la convivencia.

    A la pregunta del fundamento del Derecho Humano parece que el Derecho natural de respuesta, por razón que la fuerza obligatoria del Derecho no estará nada mas en la posibilidad de su imposición coactiva o violenta por parte del poderoso sino que por el contrario como que sus prescripciones serían justas cualquier hombre reconocería que se trata de normas justas y por tanto de derecho. Además de esta función de fundamento del Derecho, el Derecho Natural tiene otras dos: supone una inspiración del contenido del Derecho Humano y no puede olvidarse en el momento de la explicación del Derecho Humano.

    La tesis de la Escolástica se superó a partir del Siglo XVII. La reforma protestante y después la Ilustración rompen con el mundo intelectual anterior y se produce una progresiva secularización del pensamiento y del saber humano. Por lo relativo al Derecho, este movimiento supone que el Derecho Natural hasta ese momento considerado obra de Dios, pasa a ser entendido como fruto de la racionalidad humana. El hombre por medio de su razón puede llegar a descubrir un conjunto de reglas y principios de convivencia que son anteriores a la elaboración de la ley Humana.

    Esta evolución del pensamiento jurídico se produce a partir de la elaboración de las Normas del Derecho Internacional por los autores como Grocio, Puffendorf, y en España Francisco de Vitoria y Francisco de Soto.

    De todas formas, la ley humana en las sociedades democráticas modernas es una cuestión pacífica que no puede tener cualquier contenido. La cuestión problemática se plantea por lo relativo la determinación de los posibles límites a las capacidades de elaboración de la Ley. Como que a una sociedad democrática se supone que el cumplimiento del derecho se hace de forma voluntaria cabe suponer que a los ciudadanos reconocen a las normas jurídicas mandamientos de justicia. El problema se plantea porque ¿Cómo se puede justificar la evolución de la ley o el cambio de la ley si la ley Humana ha de estar de acuerdo con la Ley Natural (en el planteamiento Escolástico con la ley de Dios)?

    Parece que el movimiento Iusnaturalista no siempre puede dar respuesta óptima a esta cuestión. En el ámbito del Positivismo nunca se planteará este problema pero como el Iusnaturalismo pide siempre la corrección de la ley humana por la Ley Natural y hasta de la Ley Divina (Escolastica=Inmutable) se puede plantear el dilema de cómo es posible el cambio de la Ley Humana y que todavía se pueda hablar de ley.

    De otro lado, como que en el ámbito del movimiento Iusnaturalista al fin se hace una apelación a la percepción humana de la ley natural se puede plantear una hipótesis doble:

    • La duda de la admisibilidad de un derecho de resistencia delante de las leyes injustas. Sobre todo en la perspectiva de la Escolástica, la legitimización del Derecho Natural supondrá la admisibilidad del análisis de la adecuación de la ley Humana y de la posibilidad de rechazar la objetividad de obedecer la ley considerada injusta.

    • En la doctrina Iusnaturalista, se le puede hacer la consideración que en última instancia nos puede llevar a una situación de anarquía porque todas las personas pueden tener la pretensión individual de analizar si una ley es justa o no y por tanto tener la tentación de si obedecer o no la ley. En principio parece que este planteamiento no favorece la seguridad jurídica.

  • POSITIVISMO JURÍDICO.

    • El positivismo jurídico supone una concepción radicalmente contraria al Iusnaturalismo. No se puede hablar de un único positivismo sino que por el contrario de la misma forma que en el derecho natural, se pueden encontrar movimientos, escuelas, doctrinas, etc. no exactamente iguales.

    El punto de partida del positivismo pasa por la consideración de que el único Derecho es el Derecho Humano. El Derecho es un producto de la Historia que en cada momento y en cada lugar se evidencia por medio de reglas que regulan la vida del grupo humano. Las doctrinas positivistas rechazan la virtualidad del derecho Natural y de cualquier principio Universal que pueda imponerse por encima de la Razón Humana.

    Los positivistas mantienen el criterio que nada más las reglas jurídicas hechas por los hombres son derecho. Lógicamente un positivista tiene criterios de Justicia y hasta puede esperar que sean compartidos y admitidos por la mayor parte del grupo, pero esas convicciones no llegan a tener la consideración de Derecho si no son recogidas por la regla jurídica. Los ideales de Justicia no son derecho y no hay mas justicia que el Derecho.

    Dentro del Positivismo Jurídico se pueden encontrar doctrinas diferentes. Una de las Doctrinas más importante es la denominada “Positivismo Estatal", esta doctrina tiene el soporte de un argumento muy bueno: la existencia del Estado como estructura política organizada. El estado es el único que puede hacer derecho. La elaboración del derecho es una función exclusiva del estado.

    La escuela más significativa del positivismo jurídico radical es la denominada Escuela Normativista o Escuela de Viena y su representante más importante es Hans Kellsea. El positivismo Radical hace una asimilación total entre el Derecho y la Ley. Bobbio ha dicho que el positivismo supone una asimilación del Derecho Natural y del derecho Positivo porque no hay mas derecho que el Derecho Positivo del Estado.

    Como que las premisas del derecho positivo radical no se podían mantener razonablemente después de la II Guerra Mundial, se hizo una revisión de la doctrina positivista hacia posiciones mucho más moderadas, porque en todo momento se puede plantear las cuestiones y errores que desde las posiciones más radicales se planteaban contra el Iusnaturalismo (Anarquía, Inseguridad Jurídica)

    La posición Positivista moderada supone defender la superioridad del Derecho Estatal pero con la vocación de admitir la posibilidad de su revisión, no se puede mantener la tesis radical de que el Derecho puede tener cualquier contenido, por el contrario, el Derecho Estatal ha de suponer la consagración de los Derechos fundamentales y de las libertades públicas para todos los ciudadanos.

    A día de hoy, se puede decir que la tesis positivista moderada esta consagrada a todos los ordenamientos jurídicos de nuestro derecho comparado por medio de la posibilidad de interponer contra una ley considerada injusta el recurso de inconstitucionalidad. El autor más significativo del positivismo moderado es Hart.

    DERECHO PUBLICO-DERECHO PRIVADO.

    Cuando se habla de Derecho se hace una referencia general a la idea del ordenamiento jurídico pero es un criterio clasificatorio muy importante el que hace distinción entre Derecho Público y Derecho Privado. Se trata de una distinción que tiene sentido en el ámbito del Derecho Objetivo aunque el Derecho Privado es el encargado de regular las relaciones entre particulares. Es distinción dentro del Derecho Objetivo porque se trata del conjunto de Normas Estatales que de un lado en el ámbito Público y Administrativo y de otro lado en el ámbito de las relaciones privadas de los ciudadanos que regulan la paz social.

    Cuando se trata de hacer una enumeración de los posibles criterios de distinción del Derecho Público y del Derecho Privado se pueden enumerar criterios clasificatorios diferentes pero complementarios.

  • Por razón de la persona pública o privada en conflicto.

    • En el ámbito del Derecho Público siempre será posible encontrar una persona de Derecho Publico, una administración. Esta administración en sus relaciones con los ciudadanos particulares y hasta en su relación con otras administraciones puede encontrase delante de situaciones de conflicto. La gestión y resolución de este conflicto es competencia del Derecho Privado.

  • Por razón de la posición de equilibrio / igualdad o superioridad / subordinación de las personas en conflicto.

    • En el ámbito del derecho público, la Administración tiene una posición de superioridad y el ciudadano tiene una posición de inferioridad / subordinación por razón del principio de interés público y la presunción de legalidad de la actuación administrativa.

    En el ámbito de las relaciones privadas de los ciudadanos en conflicto tienen la misma posición y pueden defender sus derechos de la misma manera delante de los tribunales.

  • Por razón de la posibilidad de autorregulación o no de las situaciones jurídicas.

    • En el ámbito del derecho público la administración tiene capacidad normativa y tiene capacidad para imponer incluso de manera coactiva el cumplimiento de las normas. En fundamento del principio de presunción de legalidad de la actuación administrativa la Administración tiene el privilegio de Ejecutividad y Ejecutoriedad.

    En nuestras relaciones privadas del Derecho Privado las normas aplicables emanan de la autoridad y no son hechas por las partes en conflicto. El Derecho objetivo, general y abstracto, da respuesta a todas las situaciones particulares y situaciones jurídicas de personas privadas.

    TEMA 2 DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

  • DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

    • De la misma manera que cuando hablamos de Derecho hemos de referirnos a una triple dimensión del fenómeno jurídico ( Dimensión Normativa, propia de la Teoría del Derecho, Dimensión Sociológica, propia del análisis sociológico y una dimensión valorativa propia de la filosofía del Derecho). Cuando hablamos de la gestión y resolución del conflicto social, además del Derecho hemos de hablar de otros ordenes normativos, fundamentalmente la moral y también de los usos sociales. Y cuando hablamos de usos sociales hemos de hacer una clara distinción de lo que es la costumbre. La costumbre es una fuente del Derecho por lo que forma parte del Ordenamiento Jurídico, aunque sea una fuente de Derecho no escrito.

    El Derecho es un instrumento de resolución de conflictos sociales y en el ámbito de una sociedad democrática el Derecho no puede tener cualquier contenido sino que por el contrario las reglas del Derecho tienen sentido si dan respuesta al conflicto y las demandas de la sociedad. Dado este contexto, gana corte de naturaleza la idea de la interrelación entre los diferentes órdenes normativos y la transmisibilidad de sus reglas a lo largo de la historia. Normas que en el pasado tenían carácter jurídico puede que ahora disciplinen nuestra conducta desde el ámbito moral o social y sin coacción jurídica, de la misma manera que puede ser que el Derecho a día de hoy recoja normas que antes no tenían carácter jurídico por razón que la sociedad ha considerado necesario imponer por medio de la coacción jurídica una determinada conducta por tal de que venga siendo obedecida por toda la comunidad.

  • DERECHO Y USOS SOCIALES.

    • En un sentido muy amplio usos sociales son un conjunto de comportamientos que vienen siendo admitidos de manera general en el ámbito de una sociedad.

    Hay que hacer una distinción de los usos sociales normativos y de los usos sociales no normativos, y cuando hablemos de usos no normativos estaremos haciendo referencia a las costumbres sociales sin otra repercusión por lo ateniente a nuestra conducta. Por el contrario, usos sociales normativos tienen la característica de su obligatoriedad por razón de que el grupo social hace una presión con la intención de conseguir su cumplimiento y en caso contrario desarrolla una reacción social de desaprobación (hasta el punto de la expulsión del disidente).

    Los usos sociales normativos suponen normas de tratamiento social y también normas éticas. Pero cuando hablamos en un sentido estricto de los usos sociales nos referimos a las normas morales colectivas a las cuales se aviene todo el grupo.

    En el ámbito doctrinal los autores no están de acuerdo por lo relativo a los criterios definitorios de distinción entre las normas sociales y la moral social. En cualquier caso la diferenciación entre el Derecho y usos sociales normativos es muy clara debido a la diferente calificación de los diferentes elementos que respectivamente integran uno y otro.

    Así, debemos darnos cuenta que los elementos de normatividad, generalidad coacción y sanción se dan en ambos casos, pero el carácter institucionalizado del Derecho, en ningún caso se da en el ámbito de los otros ordenes normativos y tampoco de los usos sociales normativos.

    En el ámbito jurídico, el estado ha hecho una distribución funcional de las competencias y se ha hecho una regulación completa de normas de organización y de normas de conducta que impone de manera prospectiva y de manera retroactiva reglas de funcionamiento de instituciones y normas de conducta para los ciudadanos( obligaciones y derechos individuales). El estado puede imponer incluso de manera coactiva el cumplimiento de estas normas y el procedimiento de imposición coactiva también esta institucionalizado. Por el contrario las sanciones sociales no están institucionalizadas sino que tienen un carácter informal y no organizado.

  • DERECHO Y MORAL.

    • Cuando se habla de la moral entendida como un orden normativo, cabe hacer una distinción de tres esferas o de tres círculos complementarios de la moral: la moral individual, la moral de los grupos o confesiones religiosas y la moral social. Cuando se habla de la moral social no parece fácil hacer la distinción entre los usos sociales y de hecho esta moral se manifiesta externamente por los usos sociales. Se trata de la moral colectiva, es decir de los principios éticos más elementales que conforman la conciencia ética de toda la sociedad. Cuando hablamos de la moral individual, la moral de los grupos o confesiones religiosas o moral social, en ningún caso se trata de tres tipos diferentes de moralidad, por el contrario y aunque no se trate mas que de un criterio de adhesión la moral de las confesiones religiosas y la moral social suponen la conjunción de la moralidad individual de los ciudadanos que participan dentro de esa confesión religiosa o que forman parte del grupo social.

    De todas formas, siempre que se hable de la moral en el sentido de un orden normativo se pueden mantener las mismas características lo mismo referido a una persona que a una colectividad. Y estas características serán las siguientes: la coactividad; en el ámbito de la moral no se puede mantener siempre la idea de coercibilidad pero en cualquier caso siempre se podrá hablar de coacción. Lo que pasa es que no siempre se tratará de una coacción externa. Cuando estemos refiriéndonos a la moral individual la persona en su caso se interpondrá la sanción.

    Cuando se habla de la moral de los grupos o confesiones religiosas, tampoco tiene sentido hablar de coacción externa porque aunque puede interponerse una sanción hasta incluso con publicidad, la efectividad del empleo de esta sanción esta sometida a la voluntad de la persona.

    Nada más cuando se habla de la moral social tiene sentido hablar de coactividad de una manera similar a una coactividad propia del Derecho, aunque no sea una coacción jurídica.

    La Generalidad. Nada más cuando hablamos de la moral social se puede mantener en vigor el criterio de la generalidad de sus normas. Cuando hablamos de la moral de los grupos o confesiones religiosas, nada más sus adeptos pueden sentirse vinculados por las normas de esa confesión. Cuando hablemos de la moralidad individual parece que es contradictorio hacer referencia a la idea de generalidad.

    La Intimidad de la moral. La moral regula el comportamiento ético del ser. A la moral no le resulta indiferente la consciencia del comportamiento de la persona pero la regulación moral sobre todo pone el acento en la predisposición del comportamiento.

    Esta característica se puede ver con claridad en los tres tipos de moral, pero en el ámbito de la moral social el elemento definitivo de esta característica (la predisposición de uno) se diferencia porque de la misma manera que en el ámbito del Derecho la relevancia del comportamiento exterior de la persona supone un elemento definitivo.

    Cuando se trata de analizar cuales son las diferencias entre el Derecho y la Moral se pueden plantear casos dudosos, sobre todo en el supuesto de la moral social, de todas formas en un propósito docente se pueden diferenciar los siguientes:

  • La exterioridad del Derecho y la intimidad de la moral. El derecho regula el comportamiento del Hombre dentro de la colectividad. El elemento decisivo por lo referente a la respuesta del Derecho es la consecuencia de los actos humanos. Nada más a supuestos determinados y por excepción al derecho no le resulta indiferente la intencionalidad del autor de los hechos. En el Derecho Penal los delitos pueden ser consumados o no y también los delitos pueden ser dolosos o culposos. Cuando se habla de la Moral, es decisiva la intencionalidad y además cuando de su derivación se puede considerar el resultado físico de los actos humanos.

  • Las diferentes Perspectivas del Derecho y de la Moral. La Moral, fundamentalmente regula la dimensión personal del Hombre, mientras que el Derecho pone el acento en el comportamiento del Hombre en sociedad. Se trata de la distinción Aristotélica entre el Hombre Bueno y el Buen Ciudadano, la moral trataría de regular la conducta y vida del Hombre Bueno y el Derecho tendría la finalidad de regular la conducta del Buen Ciudadano.

  • La Tipicidad del Derecho. El Derecho regula el comportamiento de la Persona dentro del Grupo social. La persona tiene derechos individuales y cualquier ser humano es persona si llega a nacer y tiene las condiciones que enuncia el Código Civil. El Derecho regula las situaciones jurídicas a lo largo de la vida de esa persona. La moral regula la dimensión personal con independencia de los ¿? Donde esa persona pueda estar a lo largo de su vida.

  • Derecho y Coacción. La coacción jurídica está institucionalizada y el Derecho tiene normas de organización que han hecho distribución de competencias del estado. En el caso de la violación de una norma jurídica, la respuesta del Derecho se hace por el procedimiento establecido al efecto y las autoridades y funcionarios encargados de hacer cumplir la norma. Cuando hablamos de la moral, la coacción no está institucionalizada. Nada más en el sentido de la moral social se puede hablar de coacción externa pero en cualquier otro caso se trata de coacciones desorganizadas.

  • Inoperatividad y la atribuidad del Derecho. El derecho regula la vida dentro del Grupo Humano, es un instrumento de resolución de conflicto y de ordenación de la conciencia por la cual se impone obligaciones y deberes pero también atribuye derechos individuales. Por el contrario, cuando hablamos de la moral, nada mas tiene sentido hablar de imposición de deberes aunque no jurídicos, La moral no atribuye limitaciones de acción delante del otro. El derecho supone la correlación del derecho individual y de la obligación.

  • Moral Social y Derecho. LA posibilidad de cambio de la norma aunque esta este dotada de cierta inmutabilidad no se puede mantener en un sentido radical por lo relativo al Derecho ni tampoco en el ámbito de la moral. Esta situación ha sido denominada por la doctrina: “la inmutabilidad del cambio deliberado” en el ámbito del derecho mientras que el legislador tiene la posibilidad de hacer cambios dentro de los límites de la Constitución.

    • Conexiones entre derecho y moral.

    Cuando se trata de hacer un planteamiento de lo que es el concepto y fundamento del Derecho, se pueden mantener posiciones monistas y dualistas, según que la problemática se reduzca a una única cuestión o por el contrario se mantenga que el problema de la conceptuación y el problema del fundamento del Derecho son dos cuestiones diferentes.

    A día de hoy, la posición monista nada más se puede mantener desde planteamientos Iusnaturilistas radicales o Positivistas radicales. Las posiciones mayoritarias desde el Iusnaturalismo y Positivismo moderados son Dualistas, porque sobre todo después de la II Guerra Mundial, no se puede mantener que el Derecho pueda ser nada más que el fruto de la voluntad del que tiene el Gobierno, sino que por el contrario, el Derecho Justo ha de respetar siempre los valores y los preceptos democráticos.

    Pérez Luño ha dicho que se pueden hacer tres tipos de definiciones de los Derechos Humanos y también que los preceptos filosóficos constitucionales (para nosotros los valores superiores del ordenamiento jurídico) tienen una dimensión triple: en primer lugar dimensión fundamentadora, se trata de hacer un planteamiento estático del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales y del resto del Ordenamiento Jurídico. Nuestra Constitución habla en el Articulo 1º de los valores superiores del ordenamiento jurídico: Libertad, Igualdad, Justicia y Pluralismo Político. En segundo lugar una dimensión orientadora , se trata de hacer un planteamiento dinámico del orden político y jurídico para la realización de las finalidades predeterminadas y de esta manera deberíamos considerar ilegítima cualquier disposición normativa que tuviera como finalidad un supuesto diferente o que supusiera impedimentos no razonables para hacer realidad los valores superiores. En tercer lugar, una función crítica, se trata de un planteamiento dinámico y funcional que es la de permitir fijar los parámetros de composición y elaboración de cualquier disposición normativa a los valores y principios constitucionales.

    En el ámbito de cualquier sociedad democrática el principio de legalidad supone una garantía de los Derechos y la consagración efectiva de los derechos pasa por su reconocimiento y tutela en el ámbito del Derecho. Desde posiciones Positivistas y Iusnaturilistas moderadas tiene sentido defender un Derecho a la objeción de conciencia.

    TEMA 4 DERECHO Y ESTADO

  • DERECHO Y PODER. El derecho es un instrumento de resolución de conflictos por lo cual es un elemento necesario siempre que hablemos de grupo humano y de posiciones no idénticas de todas las personas que pertenecen al grupo humano.

    • En el ámbito de cualquier grupo humano se puede ver relaciones jurídicas entre iguales y al mismo tiempo siempre habrán relaciones de poder y correlativamente de subordinación entre la administración y los ciudadanos. En este sentido la consideración del Derecho como instrumento de resolución del potencial conflicto supone la constatación de relaciones de naturaleza diferente entre personas jurídicas privadas y personas jurídicas públicas y la necesidad de dar respuestas no idénticas a situaciones diferentes.

    Cuando hablamos de Estado de Derecho no se trata de hacer una consideración formal de cualquier estado político que tiene una reglamentación jurídica. Como que el Derecho es un instrumento de resolución de conflictos siempre que haya grupo humano es necesario hacer una reglamentación jurídica. Como que estado no es sinónimo de Estado de Derecho hemos de analizar las características que cualifican al Estado de Derecho:

    1º Respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas. La Constitución no sólo ha de recoger un catálogo de derechos. Además del recogimiento formal en el texto hay que pedir siempre la realidad material de los Derechos. Nada más cuando la organización política está sometida a los Derechos fundamentales y de garantía de los ciudadanos de la tutela de los derechos se puede hablar de estado de Derecho.

    2º Separación de Poderes del Estado. La organización Jurídica y Política del estado de Derecho pasa por la consagración efectiva del principio revolucionario liberal de la separación de poderes. Cualquiera de los tres poderes tiene legitimidad democrática. El poder originario que en su ser tiene sentido democrático es el Legislativo, porque los representantes parlamentarios son escogidos en las elecciones y ocupan escaños de la sede parlamentaria en proporción a los resultados electorales y al sistema de asignación establecido previamente en la Ley.

    El poder legislativo tiene legitimidad democrática de origen además hay que pedirle legitimidad de ejercicio y el sistema constitucional ha hecho previsión de mecanismos de corrección en caso de contravención de esta carga.

    El poder ejecutivo es escogido por el parlamento y en este sentido auque de manera derivativa también tiene legitimidad de origen y de la misma manera hay que pedirle legitimidad de ejercicio. El sistema también ha hecho previsión de para el supuesto de contravención de esta carga.

    El poder Judicial tiene legitimidad democrática aunque en nuestro sistema no se trata de legitimidad democrática de origen: la legitimidad democrática deriva de la previsión normativa para la selección, formación y la atribución de competencias a personas con la titulación académica necesaria y que superen las pruebas objetivas establecidas, se trata de legitimidad derivada y en cualquier caso la legitimidad democrática se tiene en razón del ejercicio.

    3º Sumisión de la Administración al Derecho. En el ámbito del Estado de Derecho, cualquier actuación de la administración esta sometida al Imperio de la Ley de una forma semejante pero no idéntica a la sumisión de la conducta de los ciudadanos. En el ámbito del Estado Contemporáneo, la administración tiene personalidad jurídica propia y su actuación tiene la presunción de legalidad. Aunque los actos de la administración están sometidos al Imperio de la Ley y a la posibilidad de revisión por parte de órganos jurisdiccionales, la presunción es que se ha actuado de manera correcta de lo que se deriva que el ciudadano que quiere plantear un recurso contra la actuación administrativa tiene la carga de la prueba de la presunta ilegalidad. Por eso parece claro que la situación no es la misma que si se trata de un juicio de derecho privado. Esta cuestión esta relacionada de manera directa con el esquema propio del Derecho Publico del que tratamos con anterioridad.

    Como que la actuación de la administración tiene la presunción de legalidad el ordenamiento jurídico ha dispuesto la atribución de competencias propias para dictar normas jurídicas y hasta le ha dado coacción propia para hacerlas cumplir, se trata de los dos privilegios de Ejecutividad y Ejecutoriedad.

    Cuando hablamos de Estado de Derecho, en nuestro país después de la Constitución de 1978 hay que hacer clara referencia al articulo 1º que habla de la configuración de España como un estado social y democrático de Derecho y consagra como valores fundamentales del ordenamiento jurídico la Libertad, la Igualdad, la Justicia y el Pluralismo Político. Si hablamos del valor libertad, en principio podríamos tener una limitación en la idea del Estado Liberal de Derecho. Cuando hablamos del valor Igualdad, en principio estaríamos poniendo el acento en las parámetros del Estado Social de Derecho. De esta forma en principio parecería que el valor justicia no nos dirá nada por lo relativo a la configuración de España como Estado de Derecho.

    El pluralismo político como valor se puede vincular en el principio democrático que está en la naturaleza de cualquier estado de Derecho.

    El problema se plantea por lo relativo al análisis del valor justicia. La doctrina destaca la función ideológica que puede desarrollarse de la mención explicita que el Art. 1º de la Constitución Española hace del valor Justicia en conexión con el principio de seguridad jurídica. Pérez Luño ha destacado la doble significación que tiene el principio de seguridad jurídica y que se vincula en dos notas: la previsibilidad y la justicia.

    No es lo mismo la positivación del Derecho que el conocimiento efectivo del Derecho y como que el Derecho no puede tener cualquier contenido sino por el contrario nada más puede tener prescripciones justas, cualquier ciudadano puede conocer la adecuación o no de su conducta al derecho. La seguridad jurídica en el ámbito del Estado de Derecho tiene unas características definidas, supone un presupuesto del Derecho aunque no de cualquier forma de legalidad positiva sino que por el contrario nada más de la legalidad que se deriva de los Derechos Fundamentales, además la seguridad jurídica supone una función del Derecho porque es garantía de la realización de las libertades. En este sentido el valor de la justicia supone la constatación de la progresiva necesidad de realización efectiva de los Derechos fundamentales y en este sentido en nuestro país es muy importante la tarea que hace el Tribunal Constitucional.

  • ESTADO LIBERAL DE DERECHO. Dentro de la evolución del Estado de Derecho cronológicamente en la revolución Francesa apareció el modelo de estado liberal. En la rotura de las estructuras de la sociedad estamental del Antiguo Régimen los burgueses establecieron un nuevo modelo de estado para consagrar los derechos civiles y políticos. El derecho de propiedad privada se configuró como derecho fundamental y de hecho la titularidad de los medios de producción han determinado la titularidad del resto de los Derechos y también la titularidad del derecho de sufragio.

    • En las constituciones de la época se consagraron de manera formal los derechos de igualdad y libertad al mismo tiempo. En la Constitución Francesa se establecieron como derechos fundamentales: Libertad, Igualdad y Fraternidad, mientras que en EE.UU. en la declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y en la Declaración de Independencia de Thomas Jefferson se consagraron los derechos de Libertad, Igualdad y Búsqueda de la Felicidad.

    El estado liberal de Derecho tiene la finalidad o el propósito de configurar un aspecto de inmunidad en la capacidad de actuación del Estado y por tanto tiene el propósito de confirmar un ámbito de autonomía plena de la persona. Lo que pasó es que no se podía mantener la misma configuración de persona para cualquier ser humano, sino que por el contrario, nada más los propietarios, los titulares de los bienes materiales tenían la consideración de persona en el sentido de titular de derechos. El Derecho fundamental es el Derecho de Propiedad del que se derivan el resto de Derechos Civiles y Políticos.

    En la primera etapa del Estado de Derecho como que nada más burgueses y propietarios y titulares de bienes de producción son titulares de Derechos se hace una distinción entre el burgués (Homo faber) y el resto de la gente (Homo laborals). De la misma manera por lo relativo a los derechos políticos, nada más el burgués tiene el derecho del Sufragio. Sufragio censitario: nada más el hombre que tiene propiedades tiene derecho al voto.

    Las declaraciones políticas hablan en Francia de Libertad, Igualdad y Fraternidad como Derechos Fundamentales, mientras que en EE.UU. la declaración de Independencia redactada por Thomas Jefferson habla de Libertad, Igualdad y búsqueda de la felicidad. No tiene el mismo sentido la Declaración de la Revolución Francesa que la de Jefferson porque en EE.UU. se trataba de poner límite al poder de las Corporaciones Industriales y a los lovies en la medida que suponían una corruptela del sistema democrático.

    De todas formas tanto en el supuesto Europeo como en el Norte Americano, el Derecho que cualificaba a la persona era el Derecho de Propiedad. De esta manera quedaban sin protección jurídica todas las Mujeres y Niños que no tenían propiedad. En la Revolución industrial y el movimiento migratorio hacia las ciudades nació un colectivo obrero, proletario que vendía su tiempo de trabajo por un salario de subsistencia.

    Cuando las estructuras del estado liberal de derecho se revelaron inadecuadas para la tutela jurídica de todos los ciudadanos y como que el proletariado cada vez más tenía conciencia de clase social se tuvo que reaccionar por tratar de mantener las estructuras de poder. En el siglo XIX en el año 1949, Marx y Engels hicieron el Manifiesto Comunista, texto doctrinario que denunció las corruptelas de la estructura de la sociedad y la protección de los derechos tuvo que llegar también a un grupo social que antes no tenía ninguna consideración ni ningún derecho. Se trataba del modelo del Estado Social de Derecho.

    De todas formas, los presupuestos esenciales del Estado de Derecho (Imperio de la Ley, Separación de Poderes y Sumisión de la Administración al Derecho) se dan en cualquier etapa de su evolución histórica: Estado Liberal, Estado Social y Estado Democrático.

  • ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Como reacción de la clase dirigente delante de las reivindicaciones de la clase obrera se produjo una modificación del planteamiento político del Estado de Derecho. A día de hoy, ya no se trata de configurar una esfera de inmunidad de autonomía de la persona, ya no se trata de defender la no intromisión del estado en las relaciones privadas, al contrario, se trata de entender una serie de derechos de justicia social y por eso, cabe pedir una intromisión positiva y activa del estado para tratar de corregir las desigualdades propias de la economía del estado liberal. Como este movimiento se da dentro del Estado de Derecho y en el ámbito del Estado Liberal de Derecho, tiene sentido hablar de una adaptación a los derechos sociales para tratar de mantener los Derechos de Libertad. Se trata de encontrar un punto de equilibrio entre los Derechos de Libertad y los Derechos de Solidaridad.

    • El Estado Social de Derecho, supone la respuesta a la opinión y a la teoría de casi toda la población durante el periodo del Estado Liberal. Pero como que se trata de una modificación del modelo de estado y no de una ruptura revolucionaria con el Estado Liberal, hemos de hablar de Derechos de Libertad y como que el planteamiento teórico y formal no tiene sentido en un plano material.

  • ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. La Constitución Española en el Artículo 1º dice que España se configura como un estado Social y Democrático de Derecho. La inspiración de esta norma hay que encontrarla en la Ley Fundamental de Bonn que supone la Constitución alemana vigente y que en su artículo 19º utiliza la misma forma aunque cambie el orden de las expresiones social y democrática por democrático y social. Esta cuestión ha supuesto que la doctrina plantee dudas en lo relativo a la trascendencia de esta alteración, una primera posición mantiene que se trata nada más de una variación formal y sin ninguna repercusión material. Otra tesis doctrinal, por el contrario mantiene que la conjunción copulativa en el texto de nuestra Constitución supone una idea de permanente actualización y profundización del estado social y que se puede hacer por medio de una progresiva profundidad democrática.

    • En este sentido puede ser que el valor justicia que está enumerado como valor superior del ordenamiento jurídico en el articulo 1º de la Constitución Española, puede suponer un elemento que determine la habilidad de la 2ª tesis como la tesis correcta porque no se puede encontrar una correlación del valor justicia con los modelos históricos sucesivos del Estado de Derecho. Lo que si se puede hacer sin ninguna dificultad por lo relativo al valor Libertad y al valor Igualdad. De todas formas, la nota más decisiva de la configuración del modelo del Estado Social y Democrático de Derecho pasa por la consideración de los Derechos Fundamentales como categoría de Derechos Positivos. Y la nota más importante que cabe defender del modelo de Estado Democrático de Derecho es la relativa a la coincidencia de la internalización de los Derechos Fundamentales. Después de la evolución histórica de las 3 generaciones de derechos humanos, hoy por hoy la configuración del derecho internacional no sólo como derecho que regula las relaciones entre los estados sino también como un sector del ordenamiento jurídico sensible a la individualidad de los ciudadanos de los estados supone un cambio cualitativo en la configuración de los derechos humanos en el ámbito internacional y ya no se habla solo de derechos humanos sino que hay que defender la denominación de derechos fundamentales.

    La distinción doctrinal de Derechos Humanos y Derechos Fundamentales tiene sentido si se considera que los Derechos Fundamentales son los Derechos Humanos que ya tienen reconocido un estatuto jurídico y que por tanto tienen la tutela del Derecho. La internacionalización de los derechos fundamentales supone la consagración en los textos y tratados internacionales de los Derechos individuales y la capacidad de la comunidad internacional para pedir la tutela y protección efectiva de los derechos. Después de la II Guerra Mundial y después de la constatación de la incapacidad de la Sociedad de Naciones se creó la ONU y en 1948 se promulgó la declaración universal de los Derechos Humanos y en 1966 se hicieron los pactos de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el ámbito regional Europeo el Consejo de Europa en 1950 promulgó el Pacto para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el año 1961 se hizo la Carta Social Europea. La situación actual de los Derechos Fundamentales es el fruto de una serie de variables que se pueden resumir en dos notas esenciales:

    1º- De una parte supone un punto de equilibrio entre la tradición filosófica Humanista (Iusnaturalismo moderado) y la constatación de que la Ley Positiva siempre ha de respetar los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

    2º- De otro lado, los Derechos Fundamentales suponen un punto de equilibrio de las Libertades individuales de la 1ª Etapa Liberal en las necesidades económicas, culturales y sociales a cuya satisfacción han de dar respuesta los Derechos Sociales que también tienen plasmación en los textos constitucionales.

    Los Derechos Fundamentales aparecen por tanto en este momento de positivación de los Derechos Naturales dentro de los textos constitucionales. Aunque muchas veces las expresiones Derechos Humanos y Derechos Fundamentales se utilizan en sinonimia, nosotros hemos de hacer la distinción correcta precisamente por razón de su positivación. En este sentido los Derechos Fundamentales son los Derechos Humanos que tienen un reconocimiento normativo y por tanto que tienen la tutela del Derecho.

  • EL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN. En cualquier formulación del Estado de Derecho es un principio decisivo el imperio de la Ley y la sumisión de todos los ciudadanos y todos los poderes públicos al imperio de la Ley.

    • Se puede hacer una distinción muy importante dentro del ordenamiento jurídico entre el Derecho Público y el Derecho Privado y en el ámbito del Derecho Público y por razón del principio de presunción de legalidad de la actuación administrativa tiene sentido hablar del privilegio de auto tutela de la Administración.

    El Derecho es un instrumento de resolución de conflictos y los ciudadanos en sus conflictos privados tienen la posibilidad de pedir el auxilio del poder judicial por tal de llegar a un punto de solución si no hay una solución de auto imposición de transacción particular. En el ámbito del Derecho Privado un individuo no tiene la capacidad de imponer de manera coactiva una solución legítima.

    Por el contrario en el ámbito del Derecho Público, la Administración tiene la capacidad normativa propia porque tiene el privilegio de auto tutela por lo que tiene las dos funciones siguientes: Ejecutividad y Ejecutoriedad. El principio de legalidad en la actuación administrativa nada más tiene sentido en el ámbito del Derecho Público, cuando la Administración participa de relación de Derecho Privado cuando está sometida a la misma normativa privada que cualquier otro ciudadano y no tiene la posibilidad de imponer la solución correcta del conflicto. La Administración tiene personalidad jurídica propia y esta concepción tiene sentido porque la Administración es una persona que se relaciona con otras personas del Derecho Privado o Derecho Público. La atribución de la cualidad de persona supone la atribución de derechos y de cargas u obligaciones en el ámbito privado y la atribución de facultades y competencias o deberes en el ámbito público. Y la atribución de personalidad jurídica es única para cada una de las Administraciones Públicas.

    TEMA 5. LA NORMA JURÍDICA

  • PRESCRIPCIONES Y NORMAS. Cuando se considera el Derecho como un instrumento de regulación de las relaciones dentro del grupo humano, cabe hacer una primera aproximación a la idea de la imperatividad de la norma jurídica, el Derecho regula las conductas y tiene la posibilidad de imponer de manera coactiva una actuación determinada y esta posibilidad de imponer de manera coactiva una conducta es legítima en el ámbito del Derecho porque el ordenamiento jurídico tiene normas de organización que atribuyen competencias a las funciones públicas por lo que a un funcionario público dentro de sus competencias tiene coerción. Las categorías ontológicas del derecho son: Lo mandado, lo prohibido y lo permitido. Aunque no se puede hacer una correlación exacta entre lo prohibido y lo permitido es habitual en un registro coloquial del lenguaje hablar de que se puede hacer cualquier cosa que no esté prohibida. La realidad del Derecho es diferente porque en el Derecho nada más hacemos uso de la prohibición y de la sanción para imponer un castigo a las conductas más graves lo cual no supone que, por el contrario, el Derecho recomiende o el Derecho haga promulgación de conductas que aunque no sean acreedoras a la prohibición no se consideren de manera positiva para la convivencia y la paz social.

    • Cuando hablamos de norma jurídica hablamos de una preposición que se plantea un supuesto de hecho y hace previsión de una consecuencia jurídica. Cuando hablamos de prescripciones normativas hablamos de normas jurídicas, pero no cualquier norma jurídica supone una prescripción. En un sentido estricto, nada más tiene sentido hablar de prescripciones normativas por lo relativo a la regulación de las conductas mandadas o conductas prohibidas y nada más tiene sentido hablar de prescripciones por lo relativo a normas de conducta.

    El Derecho reglamenta la conducta de los ciudadanos y también la organización del poder. Cuando hablamos de las normas jurídicas que reglamentan la conducta de las personas hablamos de Normas de conducta, cuando hablamos de las normas jurídicas que atribuyen facultad y competencias a los organismos y funcionarios y que regulan su actuación dentro del ámbito de las competencias representativas, hablamos de normas de organización. En ambos casos hablamos de normas jurídicas.

  • ESTRUCTURAS Y CLASES DE NORMAS JURÍDICAS. Las normas jurídicas se estructuran básicamente en dos elementos que se denominan supuestos de hecho o de condición de aplicación y la consecuencia jurídica.

    • Supuesto de hecho: Hipótesis fáctica o condición de hecho cuya realización supone la aplicación de la consecuencia jurídica entendida como respuesta al ordenamiento jurídico en la realización del supuesto de hecho.

    Esta estructura es típica de las normas de conducta de las prescripciones. De todas formas en el ámbito de la norma de conducta es posible hacer una clasificación de las normas según el criterio o el elemento que se considere decisivo. La doctrina ha establecido diferentes criterios clasificatorios por razón del carácter de la norma, por razón del contenido, por razón de la condición de aplicación en atención a la autoridad a sus distribuciones en el ámbito territorial y metodológico de su aplicación, a la manera de su promulgación y también por razón de la sanción que la norma impone.

  • Criterio del Carácter:

  • Normas Imperativas

  • Normas permisivas.

    • En el ámbito del Derecho es posible ver dos tipos de esenciales de normas: las normas imperativas, que imponen obligaciones. Se puede tratar de una obligación positiva (si impone un comportamiento activo) o de una obligación negativa (si impone una abstención de actuación). En el supuesto de la obligación positiva hablamos en sentido estricto de la imposición de una obligación, en el supuesto de la obligación negativa trataremos de las prohibiciones.

    Tanto las normas que imponen obligaciones como las normas prohibitivas, integran cualquier sector del ordenamiento jurídico no obstante es según la norma o el sector del Ordenamiento Jurídico que consideremos el número de las normas obligatorias o prohibitivas será mucho más importante.

    Además de las Normas que imponen obligación o que imponen prohibición, el Derecho también tiene otras normas que denominaremos permisivas, se trata de normas que confieren a las personas una serie de facultades de Derecho o Potestades. El ejemplo más típico de normas permisivas son las normas constitucionales en particular, las normas que suponen la consagración en los textos constitucionales del catálogo de Derechos Fundamentales y también en el ámbito del Derecho Civil, son típicas las normas permisivas.

    Bobbio, por lo relativo a las Normas Permisivas también hizo una distinción entre las normas permisivas positivas y las normas permisivas negativas, como que no se puede hacer una correlación estricta de Normas Prohibitivas y Normas Permisivas, esta distinción tiene sentido para considerar la conformación de un ámbito de excepcionabilidad a las normas prohibitivas.

  • Por razón del contenido:

  • Normas Abstractas

  • Normas Concretas.

    • La norma de conducta tiene dos elementos y en principio si hablamos de normas jurídicas es lógico pensar por reducción de la norma a la ley que todas las normas jurídicas son normas abstractas. Cualquier prescripción de la ley es una norma abstracta en el sentido que ha hecho previsión de un supuesto de hecho general al cual siempre da la misma respuesta o consecuencia jurídica, no se hace ninguna distinción por razón de sus detentatarios. No obstante en un sentido mucho más estricto además de la Ley hay otras normas jurídicas y puede que tenga sentido plantearnos la posibilidad de normas jurídicas que no tengan como potenciales detentatarios a todos los ciudadanos..

  • Por razón de la condición de aplicación: Se trata del supuesto de hecho y consecuencia jurídica cuando hablamos de condición de aplicación. Circunstancia que ha de darse para que pueda tener la posibilidad de realizar el contenido de la norma y en este sentido por razón de su condición de aplicación se habla de normas categóricas y normas hipotéticas. Las normas categóricas son auténticas proposiciones en sentido estricto suponen un mandamiento imperativo para la realización de una conducta. Las normas hipotéticas también tienen un carácter prescriptivo para su materialización en el supuesto particular esta sometida a una condición de manera que para la realización de acción presupuesta por la norma ha de darse la condición porque en otro caso la conducta no se puede calificar como mandada.

    • El supuesto de hecho de una norma jurídica puede consistir tanto en un hecho jurídico como en un acto jurídico. Hay que hacer una distinción de cuatro conceptos que no coinciden exactamente: hecho, hecho jurídico, acto y acto jurídico. Cuando se habla de hecho o del hecho nos referimos a cualquier suceso en la naturaleza, cuando el suceso en la naturaleza tiene consecuencias jurídicas hay que hablar de hecho jurídico y en cualquier caso cuando nada más se hable de hecho o de hecho jurídico no tiene sentido hacer referencia a ninguna intervención voluntaria del hombre. Un hecho es distinto de un acto.

    Un acto, nos referimos a un hecho que se provoca por la voluntad del hombre, cuando un hecho voluntario o involuntario del hombre produce consecuencias jurídicas hablamos de acto jurídico.

    El supuesto de hecho plantea una opción de comportamiento y la norma jurídica ha establecido una consecuencia si se hace el comportamiento deseado o no deseado. Normalmente las prescripciones jurídicas se enuncian de manera negativa por lo que la consecuencia jurídica es la respuesta del derecho a la realización del comportamiento no deseado no obstante como que el Derecho nada más no impone castigos en sanciones negativas sino que por el contrario y cada vez más en el ámbito de un Estado Democrático de Derecho desarrolla funciones educativas y da orientación del comportamiento, se ha de hablar de sanciones positivas por tal de hacer el supuesto de derecho deseado. Se recompensa el cumplimiento del supuesto de hecho.

    Otro criterio de clasificación es por razón de la autoridad que hace las normas, normalmente cuando se hable de Norma Jurídica es habitual hacer una reducción a la idea de la Ley pero además de la Ley , el ordenamiento jurídico también tiene otros tipos de Normas Jurídicas. El criterio de clasificación de las normas por razón de su origen supone que además del parlamento otras autoridades tienen capacidad normativa. El Gobierno puede hacer decretos, se trata de Normas Jurídicas que por razón de necesidades urgentes (Decretos-Ley) o por razón de la habilitación normativa hecha en su fuero el Parlamento (Decretos Legislativos) incorporan al ordenamiento jurídico, normas jurídicas que tiene el mismo carácter de la Ley aunque no sean leyes.

    Además la Administración también tiene capacidad normativa. Se trata de la capacidad reglamentaria de primero y segundo grado (Decretos y Circulares).

    Otro criterio de clasificación es por razón de su destino Particular o General. En principio la norma jurídica se platea como una norma de carácter General, es decir, una norma con vocación de reglamentar todas las situaciones que integran un supuesto de hecho con independencia de las personas afectadas pero esta consideración no es correcta por razón que supone una identificación entre la norma y la Ley. La Ley es una norma jurídica general pero además hay otras normas jurídicas. Las normas jurídicas de origen parlamentario o de la Administración son normas jurídicas generales. Las normas jurídicas de origen judicial son normas particulares. Las normas jurídicas de origen parlamentario y administrativo son normalmente Normas Generales. Las Normas Jurídicas de origen Judicial son Normas Particulares.

  • Por razón de su ocasión. Tanto en el ámbito territorial, y en el ámbito espacial de aplicación de las normas, cualquier norma jurídica es de obligado cumplimiento durante el tiempo de su vigencia. Antes de su promulgación, no hay norma jurídica, y después de su derogación, tampoco hayamos norma jurídica. La norma jurídica se aplica en un ámbito territorial concreto o determinado. Las normas jurídicas de acuerdo con su procedimiento de elaboración, son promulgadas y desarrollan efectos en un territorio determinado. En la configuración del estado español, el estado crea normas jurídicas que se aplican en todo el territorio, y al mismo tiempo y dentro del ámbito de sus competencias respectivas las comunidades autónomas también tienen capacidades normativas, el ámbito territorial de las normativas autonómicas, será el correspondiente al territorio de dicha comunidad.

    • Aunque es habitual la consideración de la sanción como un elemento decisivo de la norma jurídica, esta consideración sólo es correcta si además de la sanción negativa, consideramos también la idea de la sanción positiva. Como las categorías ontológicas del derecho son tres, (lo mandado, lo prohibido y lo permitido) la idea de la sanción negativa solo resultaría acertada en la categoría de las normas prohibidas o puede ser en relación de las normas que imponen comportamientos positivos, o negativos.

    En el ámbito de un estado democrático, la función represiva del derecho, todo que es una función muy importante, no es la función más importante. Bobbio dijo que la idea de sanción se puede definir como la consecuencia agradable o desagradable que el orden jurídico ha establecido para dar respuesta al cumplimiento o al incumplimiento de sus normas.

    Dentro de la categoría de las sanciones negativas, se puede hacer una distinción entre de dos tipos de sanciones:

    • Retributivas: Suponen la imposición de un castigo como respuesta del derecho a la realización del supuesto de hecho por parte de la norma

    • Reparadoras: Tienen un componente de indemnización a la víctima que a padecido la actuación del que ha cometido el supuesto de hecho.

    Las sanciones retributivas, son propias del derecho penal o del administrativo sancionador, mientras que en el ámbito del derecho privado, la reparación de la actuación contraria al derecho, supone la previsión habitual de la norma.

    Tema 6:

    El derecho como orden judicial

    Noción de norma jurídica

    En el orden normativo, podemos encontrar normas de conducta y también normas de organización, y es sabido, que el derecho no tiene solo una única dimensión (la normativa) Cuando se trata de hacer una primera aproximación a la conceptuación del ordenamiento jurídico la doctrina más relevante, ha planteado dos tesis fundamentales:

    • Tesis normativa

    • Tesis de la institución

    Por lo que respecta a la normativa, se trata de un planteamiento ya superado por razón de que es pacífica la tesis de la tercera dimensión del derecho (normativa, filosófica y social) Esta doctrina planteaba la realidad del derecho desde la perspectiva de la norma entendida más como una norma de conducta sin dar ninguna explicación de la cuestión relativa a la legitimidad del derecho.

    Actualmente la tesis dominante es la de las instituciones, sus autores más significativos son: Santa Romano en Italia, y Aoriu en Francia. Esta tesis considera que el derecho además de las normas está formado por instituciones y las normas son el producto de la regulación realizada en un momento histórico por las instituciones. La siguiente cuestión que debemos plantearnos es la que va en relación con la idea de cuál es la idea de instituciones. La instituciones, según Santa Romano y Aoriu, son los complejos organizativos que es posible hallar dentro de las estructuras de cualquier grupo social. El derecho es un producto de toda la colectividad humana y todas las colectividades humanas, están organizadas por definición, y si el producto jurídico de cualquier sociedad esta organizada, la configuración de dicha estructura organizativa, determina el sentido del derecho.

    Este planteamiento supone poder defender la idea del pluralismo jurídico y al mismo tiempo nos ha de permitir rechazar la idea del origen estatal y único del derecho.

    Como la pluralidad política tiene realidad en el ámbito de las sociedades democráticas contemporáneas, además del estado como productor de normas jurídicas, es necesario definir la potencialidad de los grupos humanos organizados para producir su propio derecho, en la medida que se trate de organizaciones o instituciones. Por lo que respecta a estas instancias normativas no estatales el derecho del estado, desarrollaría una tutela o un control de legalidad y corrección de sus normas en el principio constitucional, por lo que de otra manera, aunque podríamos hablar de normas, nunca podríamos hablar de normas jurídicas.

    Cuando se trata de hacer un análisis de la dimensión normativa del derecho no nos podemos limitar a una consideración aislada de las normas, sino que por el contenido es necesario hacer consideración de la norma en el ámbito del ordenamiento jurídico y en este sentido hablaríamos de sistema normativo.

    Cuando hablamos de cualquier otro sistema normativo, tenemos que buscar dos criterios que nos den respuesta a la cuestión de porque una norma forma parte de ese sistema, se trata del criterio de reconocimiento de las normas independientes, y del criterio de reconocimiento de las normas dependientes, y todos dos criterios, son necesarios para poder hablar de las características de plenitud y de coherencia del sistema jurídico.

    Cuando hablamos de sistema jurídico, hablamos de las características de plenitud y de coherencia. Los jueces tienen la obligación de dar respuesta a todos los casos sometidos a su decisión porque de otra manera romperíamos la prohibición de “Non licen” del artículo 1.7 del código civil. El ordenamiento jurídico es pleno coherente porque aunque en principio no hubiese una regla de derecho para dar respuesta a un supuesto de hecho, el sistema tiene mecanismos para integrar esas lagunas aparentes, lo que supone que se puede mantener la nota de plenitud del sistema. De la misma forma, un supuesto de hecho ha de tener una respuesta del derecho, y aunque que en principio pudiese parecer de aplicación dos o mas reglas del derecho, el juez tiene mecanismos para obtener la respuesta adecuada y rechazar la aplicación de otras reglas de derecho.

    Cuando se habla de sistemas jurídicos complejos, cabe determinar unos criterios de determinación de las normas que integran el sistema. Se trata de normas de organización, también hablamos de la norma de reconocimiento de Hart o de la tesis de Bobbio de la norma de reordenación.

    En la tesis de Bobbio los sistemas complejos tienen normas de segundo grado o de organización, que se refieren tanto a las sanciones como a la producción de normas. Se trata de normas que tienen la función de la conservaron del sistema. Además de sistemas complejos Bobbio hace una clasificación de sistemas normativos elementales y semicomplejos. Cuando solo se pueda hablar de normas de conducta, hablaríamos de la tesis de Bobbio de sistemas elementales. Se trata de sistemas de normas primarias y que sólo necesitan una regla de reconocimiento para la identificación del sistema. Los sistemas semicomplejos tienen, además de una regla de reconocimiento en la identidad del sistema, otras normas de segundo grado (normas de sanción o alternativamente normas de producción).

    Aunque el ordenamiento jurídico constituye un sistema normativo, además de las normas entendidas en el sentido de reglas del derecho, esta integrado por otras normas menos concretas: se trata de los principios, las directrices, e incluso las definiciones. Se trata de normas jurídicas más abstractas que las normas del derecho, y que proporcionan los criterios para la integración de las reglas y la resolución de los conflictos de la vida cotidiana, que en una primera aproximación, parecería que no tienen una respuesta concreta del derecho.

    La unidad del ordenamiento jurídico

    La noción de validez

    Cuando se trata de determinar porque una norma puede pertenecer o no al sistema jurídico, es necesario fijar una serie de criterios que nos habilitan a establecer unas reglas plausibles, que siempre nos dan una respuesta adecuada. En principio cuando se trata de determinar la realidad de una norma en un momento histórico determinado, se ha de analizar el mecanismo de su producción y también la realidad de su integración en el sistema y que aún no se ha producido su salida.

    La irrupción de normas jurídicas se realiza por el procedimiento que esta previsto en la norma de organización relativa a la producción de normas. La cronología de la ley determina la sucesión temporal de las normas, que se realiza por medio de la aplicación de la norma de organización conocida como norma de cambio, y en cualquier caso en un momento histórico determinado, será la norma de reconocimiento la que nos dará respuesta a que normas forman parte del sistema.

    En el campo doctrinal para dar respuesta a la cuestión problemática de la unidad del ordenamiento jurídico, se hace referencia a la idea de validez de la norma, lo que pasa es que el planteamiento de la validez de una norma, nos plantea el problema del significado de validez. Esta cuestión nos lleva a un planteamiento tautológico por lo que respecta a la pregunta de qué normas forman parte del sistema, daríamos la respuesta de las normas válidas, y para dar respuesta a la pregunta de que normas son válidas, diríamos que las que integran el sistema y desarrollan sus efectos en los supuestos previstos.

    Tema 7:

    Noción de validez

    Cuando se trata de hacer consideración del criterio normativo que nos ha de permitir dar siempre una respuesta a cualquier situación de conflicto, debemos plantearnos la cuestión de la integración de las normas dentro del sistema, es decir debemos plantearnos la cuestión relativa a los criterios de producción normativa y de corrección de la norma en los principios y criterios generales del ordenamiento.

    Además de criterios relativos a la validez de la norma en la dimensión temporal y en la dimensión territorial, siempre que se habla de sistema jurídico nos hemos de dar cuenta que tenemos una norma fundamental, la Constitución, y que todo el resto de las normas son subordinadas a esta. De esta manera una norma de derecho tendrá validez si esta hecha de acuerdo con el procedimiento que para su elaboración se ha establecido de acuerdo con la Constitución, y además ha de respetar los principios y reglas constitucionales. Dado que las normas jurídicas cambian, el criterio expuesto no nos da la respuesta a la cuestión de la legitimidad de la propia Constitución.

    La respuesta a la cuestión de por qué la Constitución integra el sistema jurídico, puede pasar que la Constitución esté realizada siguiendo el procedimiento de reforma constitucional previsto en la anterior Constitución. Esta consideración nos debería de solucionar el problema, hasta llegar a la primera Constitución elaborada, porque en este punto ya no hallaríamos ningún procedimiento de reforma constitucional, para dar respuesta Kelsen, habla de la norma presupuesta, en el sentido de una norma hipotética de la cual se derivó la primera Constitución realizada por el hombre, se trata de un expediente teórico sin ninguna materialidad histórica, por la cual esta tesis ha sido objeto de muchas críticas.

    Criterio de la regla de reconocimiento

    Hart para explicar la unidad del ordenamiento, hizo recurso del criterio de la regla de reconocimiento, para Hart una regla tiene validez y forma parte del sistema jurídico, cuando respeta los criterios que la regla de reconocimiento ha establecido.

    La tesis de Hart, tampoco ofrece una respuesta totalmente satisfactoria porque para reconocer cual es la regla de reconocimiento, tendríamos que hacer criterios de las reglas del sistema, y al mismo tiempo habría de ser la regla de reconocimiento la que nos de respuesta a la cuestión de que reglas integran el sistema.

    Este problema se trata de resolver haciendo referencia a la idea de la aplicabilidad del derecho y de las notas de reconocimiento social del derecho vivo, es decir, el derecho que se aplica de manera cotidiana por los tribunales.

    Además de este problema, también podemos plantearnos la cuestión relativa a la unidad o por el contrario la pluralidad de las reglas de reconocimiento. En la tesis de Hart se habla de la regla de reconocimiento en singular, porque incluso aunque se pueda plantear una norma de reconocimiento derivada, al final solo habrá una regla de reconocimiento principal. Esta consideración nos ha de permitir superar la problemática que de otra manera podría plantearse, si a partir de la consideración de la pluralidad de reglas, los criterios de reconocimiento nos llevasen a conclusiones contradictorias.

    Otro criterio es el de:

    • reconocimiento por el proceso de aplicación:

    En la doctrina escandinava se ha realizado un criterio complementario a la norma suprema de Kelsen. Se trata de un criterio que considera que tienen validez las normas reconocidas como jurídicas por los tribunales. Se trata de un criterio que esta muy cerca del recurso que se utilizó para tratar de resolver el problema de la circularidad del la regla de reconocimiento, y se trata de un criterio que también plantea problemas de circularidad, porque la respuesta a cuáles son las reglas que integran el sistema, hace consideración de profesionales del derecho que tienen su capacidad fijada por la ley, es decir, los jueces deben decirnos que es la ley, pero debe ser la ley la que nos de respuesta a la cuestión de quiénes son los jueces.

    Plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico

    Introducción

    Como el derecho es un instrumento para la realización de la paz social, y en el campo jurídico se puede afirmar que la ley es la norma jurídica principal, es necesario pensar con rotundidad que la ley supone un instrumento para la estabilidad del sistema. Desde esta perspectiva, si la ley supone un instrumento de estabilidad, no tiene demasiado sentido pedir su modificación si no resulta absolutamente necesaria, de esta manera las funciones y las actividades de otros operadores jurídicos (los aplicadores del derecho parecen muy importantes porque los tribunales están vinculados por la prohibición de “non licet”) tienen la obligación de dar respuesta a cualquier conflicto que se les pueda plantear (artículo 1.7 del código civil) y la ley no puede dar respuesta a todos los supuestos que de una manera absolutamente dinámica pueden plantearse, el sistema debe de hacer previsión de mecanismos de integración y de interpretación de la ley, para beneficiar el que se pueda encontrar una respuesta correcta. En principio, es posible no encontrar una respuesta a la letra de la ley, pero a un supuesto de hecho, particularmente en esos casos, hablaríamos de dar solución a esos casos que aparentemente parecerían auténticas lagunas del ordenamiento jurídico. Por otra parte, en principio podríamos pensar que a un supuesto de hecho, tendría al ordenamiento jurídico más de una respuesta; como el tribunal solo ha de dar una respuesta al supuesto de hecho, debemos plantearnos el análisis de mecanismos de resolución de esas antinomias aparentes.

    En este sentido se puede hablar de la plenitud y del carácter coherente del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico, es pleno porque siempre tendrá respuesta para cualquier conflicto; el ordenamiento jurídico es coherente porque nunca dará respuestas contradictorias a una misma situación.

    Esta realidad se consigue haciendo recurso de la mecánica de la integración de las lagunas y de resolución de las antonimias.

    El problema de las lagunas y su integración

    Cuando se habla de las lagunas nos planteamos la situación de los sectores de la vida que de una manera aparente parece que no tienen regulación jurídica, y por otro lado, también nos planteamos la situación conocida como “falsas lagunas” que de hecho no supone la ausencia de normas jurídicas, sino que por el contrario supone la permanencia de situación de hecho no adecuadas a las demandas de la sociedad, y por lo tanto la inadecuación de la respuesta del derecho a una situación de hecho concreto.

    Solo en el primer sentido es correcto referirnos a las lagunas del ordenamiento jurídico.

    Como la norma escrita del derecho y tampoco el resto de normas jurídicas no escritas (articulo 1 del código civil) han podido hacer previsión de cualquier supuesto de derecho que se pueda plantear, es posible que el aplicador del derecho se encuentre delante de una situación que en principio parece no tener una respuesta prevista dentro del ordenamiento jurídico. Como además la aplicación de derecho en un sentido general es prospectiva y no retrospectiva, la respuesta posterior del legislador no da solución al problema. Pero como el sistema es pleno los aplicadores del derecho disponen de mecanismos para encontrar una respuesta dentro del sistema.

    Los mecanismos para la integración de las lagunas han sido elaborados en la doctrina desde perspectivas diferentes, así se habla del criterio del espacio jurídico vacío, también de criterios de la regla general excluyente y por último los criterios de heterointegración y de auto integración.

  • Espacio jurídico vacío:

    • Cuando se habla de criterios del espacio jurídico vacío se trata de mantener la tesis que cualquier cuestión no tratada o regulada por el ordenamiento jurídico es una cuestión que se va a considerar irrelevante. De esta manera no tendría sentido hablar de lagunas si no al contrario de límites del ordenamiento jurídico

  • Regla general excluyente o regla negativa

    • Según esta teoría, si nos encontramos delante de una laguna del ordenamiento jurídico, la respuesta correcta es la contraria a la respuesta previsible para la situación regulada. Esta teoría da una respuesta correcta porque hace al ámbito del derecho penal y derecho sancionador, pero se trata de una respuesta inadecuada para el derecho privado. Como la respuesta al derecho privado parece adecuada, pero la situación es muy diferente, por lo que respecta al derecho privado, debemos analizar otras alternativas para tratar de dar a supuestos de hecho parecidos, una respuesta adecuada dentro de un sistema pleno y coherente.

  • Los mecanismos de heterointegración y de auto integración

    • Carneluti, habló de los mecanismos de heterointegración y de auto integración, según que para la resolución del problema que se deriva de la aparición de una laguna aparente pueda hallarse o no dentro del orden jurídico propio.

    Cuando se habla de criterios de auto integración, nos planteamos la realidad de la completa integración en un campo de la misma fuente de derecho (leyes nacionales) sin necesidad de recursos de otras fuentes de derecho extrañas a la ley.

    Los procesos esenciales de auto integración son:

    La analogía y la aplicación de los principios generales del derecho.

    La posibilidad del recurso al mecanismo analógico, está prevista en el artículo 4 del código civil. Se trata de un precepto de derecho incluido en el título preliminar del código civil, por ese motivo, es de aplicación en cualquier sector del ordenamiento jurídico. Según este criterio ante un supuesto de derecho sin ninguna respuesta por parte de la letra de la ley, sería necesario aplicar una respuesta parecida a la que la letra de la ley ha establecido para un supuesto de derecho también parecido. Es decisivo para la aplicabilidad del criterio analógico el juicio de similitud: Se trata de hacer una comparación de hecho entre las situaciones de hechos, y después tomar la decisión de aplicar la norma jurídica parecida a la situación no regulada de manera específica. La aplicación del criterio analógico, supone la constatación de la similitud entre el caso regulado y la laguna que se trata, esta decisión es responsabilidad del aplicador del derecho.

    En el campo del derecho penal y del derecho sancionador, en general no podemos hacer recurso del criterio analógico. La seguridad jurídica así lo especifica. En el campo del derecho penal, la seguridad jurídica supone que sólo las conductas tipificadas como infracciones pueden tener una respuesta sancionadora, y no se puede realizar ninguna interpretación extensiva de la ley penal. En el campo del derecho privado, al contrario, el criterio analógico es la tesis más apta para dar respuestas justas a situaciones de hecho que en un principio parecerían no reguladas por la ley.

    Cuando se habla de la analogía hemos de hacer una distinción entre la analogía legislativa, y la analogía jurisdiccional. El supuesto del análisis que hemos realizado hasta el momento, es el propio de la legislación. Además de la legislación hemos de hacer referencia al supuesto de la aplicación de una norma de derecho, aunque no sea una ley. En el derecho español, además de la ley, las costumbres y los principios generales del derecho son fuentes del derecho. Cuando hablamos de la analogía jurídica, se trata de hacer una consideración de la aplicabilidad de los criterios que se derivan de los principios generales del derecho.

    Según Bobbio el recurso a los principios generales del derecho, suponen el producto de la abstracción del ideario de las mismas normas del ordenamiento jurídico, y de una manera principal de las normas de la Constitución.

    Cuando se trata de aplicar los principios generales del derecho, se ha de hacer una labor intelectual muy importante en un doble sentido:

  • Se ha de decidir la viabilidad de aplicar o no el ideario propio de ese de ese principio.

  • Se debe determinar la manera de realizar una transposición de los principios generales a la norma jurídica particular, para dar respuesta al supuesto de hecho que nos planteábamos.

    • La relación del supuesto de hecho no regulado y la aplicación de los principios generales del derecho, es una relación de subsunción, los principios generales sirven para integrar las lagunas, pero su estructura lógica, no es igual que en el supuesto de la analogía legislativa.

    Por otro lado el proceso de heterointegración, supone que el aplicador del derecho con motivo de integrar las lagunas del ordenamiento, hace recurso de la aplicabilidad de normas o principios de otros órdenes jurídicos (Derecho comparado, natural, etc.)

    Antinomias y sus criterios de resolución

    Cuando se trata de la cuestión del análisis de la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico, es necesario hablar de la cuestión relativa a los mecanismos de resolución de las antinomias o contradicciones, que de al menos de una manera aparente se pueden plantear al aplicador de la ley. Es posible plantearse la posibilidad que delante de un supuesto de hecho el aplicador del derecho considere la aplicabilidad de dos o más normas jurídicas que hacen previsión de consecuencias diferentes. Pero dado que el ordenamiento jurídico es coherente y congruente, debe disponer de mecanismos que le indiquen al juez cual es la respuesta mas correcta, de esta manera la contradicción es solo aparente y no real porque el juez dispone de mecanismos de decisión para tomar la decisión correcta, en este sentido por tanto, podemos hablar de criterios de resolución de las antinomias, y por tanto estas son aparentes, en la medida que el propio ordenamiento judicial ha establecido mecanismos jurídicos para su jurisdicción.

    Cuando hablamos de la cuestión de las antinomias, la incompatibilidad puede tener diferentes grados según que sea total o parcial. De toda manera esta constatación del grado de incompatibilidad o de contradicción, no da una respuesta idónea a la cuestión de la resolución de las antinomias, y solo tiene sentido en un plano estrictamente dogmático.

    Los criterios para la resolución de las antinomias son:

  • Criterios jerárquicos:

    • Según los cuales la norma superior se ha de aplicar en preferencia a la norma inferior. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, la ley se aplica en preferencia a los reglamentos y el resto de normas administrativas

  • Criterio cronológico:

    • hace referencia a la sucesión de normas en el tiempo

  • Criterio de especialidad:

    • Según el cual la norma mas específica se aplicará de manera preferente a la norma más general. Por ejemplo, aunque todos los españoles son iguales delante de la ley, por lo que respecta a la sucesión de la corona, la norma constitucional ha preferido al hombre por delante de la mujer, la norma mas específica relaciona a la sucesión de la corona, se aplica de manera preferente a la norma mas general de igualdad delante de la ley.

  • Criterio de competencia:

    • Este criterio posee todo el sentido en relación con la configuración política del estado español. Nuestra Constitución ha hecho previsión de una configuración estatal y política del estado en reconocimiento de las autonomías, y por tanto ha hecho previsión de un catalogo de distribución de competencias administrativas entre el estado y las diferentes autonomías. En el campo de sus competencias respectivas, la norma del estado o la de las comunidades autónomas se debe aplicar de manera preferente a cualquier otra norma de origen incompetente.

    El tribunal constitucional entre sus competencias tiene la capacidad para resolver los conflictos de competencias entre el estado y las autonomías, en su resolución, se habrá de declarar la nulidad realizada sin competencia. Se trata de una norma sin valor jurídico, y por tanto no debe producir ningún efecto jurídico.

    Los cuatro criterios que hemos enumerado, son complementarios y no alternativos ni excluyentes, de manera que es posible plantearnos la posibilidad teórica de hacer recurso a dos o más de estos criterios. De toda manera el criterio más importante es el de competencia, porque las normas constitucionales de distribución de competencias, son normas abiertas y que no dan siempre un criterio estricto, de manera que es posible mantener criterios de interpretación que puedan permitir llegar a respuestas no coincidentes, en este sentido la labor del tribunal constitucional es muy importante

    A propósito de los principios

    Cuando se habla de las normas jurídicas en un sentido vulgar se hace una reducción de la norma a la ley, y a la ley entendida en el sentido de la regla jurídica. Cuando se habla de derecho e el sentido de prescripciones de conductas, nos referimos de manera particular a las normas jurídicas que de manera directa regulan las conductas, es decir nos referimos a las reglas del derecho. Pero si consideramos que la Constitución no es sólo un documento político, si no que se trata de una autentica norma jurídica, parece fácil llegar conclusión que además de las reglas de derecho, hay otros tipos de normas jurídicas.

    De manera principal nos referimos a los principios, a los valores jurídicos e incluso a las directrices del derecho. Estos tres tipos son normas jurídicas, aunque se trate de normas mucho más generales y abstractas que las reguladas por el derecho. Los principios, los valores, y las directrices, necesitan más o menos un desarrollo posterior por medio de otras normas jurídicas por tal de establecer facultades y derechos que el ciudadano pueda titularizar en su relación con el grupo social. Los principios de igualdad, de solidaridad, etc. Necesitan de una actualización por medio de normas mas concretas para poder habilitar su capacidad concreta, pero esta consideración no puede suponer la negación de su carácter jurídico porque por razón del principio de jurisdicción normativa, los principios, valores o directivas contenidas en una norma constitucional determinan el sentido y el contenido de las leyes inferiores.

    Tema 7:

    Conceptos jurídicos fundamentales

    Introducción

    En el tema 1 del programa ya tratamos la triple perspectiva del derecho: normativa, filosófica y sociológica.

    La normativa conforma el objeto de estudio propio de la teoría del derecho y superada que ha estado la visión religiosa propia de épocas antiguas, del derecho natural es un contenido del programa de la teoría del derecho, y no de la introducción al derecho civil, el estudio de conceptos jurídicos fundamentales y el análisis de su sentido y de su relación

    Persona jurídica y la capacidad de obrar

    En el derecho cuando se habla de capacidad jurídica, se hace referencia a la idea de la personalidad. Cualquier persona tiene personalidad, y por tanto tiene capacidad jurídica, y cuando se habla de personas se habla tanto de personas físicas como de las jurídicas. La personalidad jurídica se adquiere en el nacimiento, y la cuestión dudosa es la determinación del momento del nacimiento. En la muerte se extingue la personalidad por lo que respecta a las personas físicas, aunque es posible que después de muerto, aun puedan producirse efectos jurídicos.

    Por el contrario la capacidad de obrar no es propia de todas las personas porque esta capacidad presupone unos elementos o presupuestos de habilidades para las relaciones dentro del grupo humano. Cualquier persona que tiene capacidad de obrar tiene capacidad jurídica, pero por el contrario no toda persona que tiene personalidad, tiene de manera necesaria capacidad de obrar.

    La capacidad jurídica o personalidad es una cualidad tanto de las personas físicas como de las jurídicas. Por lo que respecta a las personas jurídicas el derecho hace una ficción y el reconocimiento de su personalidad tiene principalmente una fundamentación utilitarista. Supuesto de la sociedad mercantil.

    En el supuesto de las personas físicas, la adquisición de la personalidad se produce por el nacimiento biológico, y la extinción por razón de la muerte. De todas formas nuestro código civil por lo que respecta a la adquisición de la personalidad de las personas físicas, consagra la tesis de viabilidad, esta teoría además del nacimiento biológico pide la viabilidad para la vida independiente durante al menos 24 horas. Por tanto un ser humano nacido pero que murió antes de las 24 horas no habría llegado a ser persona sino que por el contenido jurídicamente tendría la consideración de un aborto.

    Aunque la regulación general es adquirir la personalidad por razón del nacimiento y de la viabilidad para vivir, de manera independiente el derecho ha hecho previsión de incluso antes del nacimiento, siempre que se llegue a producir el nacimiento y la efectiva adquisición de personalidad. Esta situaciones muy importante por lo que respecta al derecho sucesorio.

    De la misma manera, aunque en el supuesto habitual la personalidad se extingue por la muerte de la persona, el derecho ha hecho previsión de la posibilidad de que incluso después de la muerte se puedan producir efectos de carácter patrimonial.

    Debemos suponer respecto a las personas jurídicas, que la complejidad de las relaciones humanas, pidió la agrupación de las personas físicas dentro de colectivos o agrupaciones con objetivos parecidos, como esta realidad habría de tener el apoyo del derecho, seria necesario reconocer efectos jurídicos a estas agrupaciones personales. Sea como sea, desde perspectivas organicistas o institucionalistas o según la tesis mayoritaria de la ficción jurídica, se trataba de reconocer personalidad, es decir capacidad jurídica y también capacidad de obrar. A estas sociedades para producir efectos jurídicos en su relación con las otras personas físicas o jurídicas. Cuando se habla de las personas jurídicas, su nacimiento y su desaparición del mundo jurídico, se produce de la manera reglamentada por la ley, sin ninguna apelación a ningún hecho biológico. Cualquier persona jurídica supone la agrupación de otras personas físicas o jurídicas (también esta en reconocida la posibilidad de la sociedad unipersonal) pero incluso la muerte de todos los socios no supone la muere de la persona jurídica.

    La persona jurídica supone la titularidad de derechos y de obligaciones en el campo de las relaciones con las otras personas.

    La personalidad jurídica es diferente a la personalidad de las personas físicas que la integran, y del mismo modo los derechos y obligaciones son diferentes a los derechos y obligaciones de sus socios, al menos de manera directa.

    El Derecho subjetivo y la no Sanción de la conducta.

    Cuando se habla de la teoría de los Derechos Subjetivos, tenemos la posibilidad de establecer la siguiente tipología: derechos de autonomía, derechos de Prestación o de Crédito, Derecho a obtener la tutela del Derecho y Derechos de Participación. Las dos primeras categorías (Derechos de Autonomía y de Crédito) dan respuesta al contenido de la obligación: es una obligación negativa por lo relativo a los derechos de autonomía y es una obligación positiva en el supuesto de los de Derechos de prestación. Por el contrario las otras dos categorías vienen referidas fundamentalmente a la manera de ejercicio de los Derechos porque se trata de Derechos que garantizados por el ordenamiento jurídico suponen el ejercicio de un poder jurídico que puede estar orientado al cumplimiento de una obligación previa o a la participación de la formación de la voluntad política.

    En un sentido estricto es cuando se trata de hacer consideración de las dos primeras categorías enunciadas por tal de darnos cuenta que en un sentido jurídico la no prohibición de una conducta y la no imposición de sanción por su incumplimiento no supone la atribución de un derecho subjetivo, de una posición de poder, de una capacidad de acción.

    Cuando una persona es titular de un derecho, tiene la posibilidad de pedir su respeto (erga omnes) y tiene la posibilidad de pedir el auxilio del Estado por tal de hacer efectiva su realidad.

    Cuando una persona hace un comportamiento, en principio prohibido pero que por excepción el Derecho ha decidido la no imposición de sanción no se puede decir de una manera general que haya hecho realidad la posibilidad de un derecho. El Derecho Objetivo puede tener abdicación de la persecución de alguna conducta pero esta abdicación no supone la atribución de ningún derecho subjetivo.

    LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS SUBJETIVOS. La conquista fundamental de la modernidad ha sido el reconocimiento de un ámbito de desarrollo de la vida del hombre absolutamente independiente a la posibilidad de ninguna intromisión del Estado. Lógicamente este planteamiento en un sentido radical es el propio de la primera etapa liberal.

    Nosotros hoy día consideramos que en un estado Democrático no tiene sentido hablar de Derechos individuales en un sentido absoluto porque parece posible la situación de tensión de dos o más derechos fundamentales.

    EL DEBER JURÍDICO Y EL DERECHO PÚBLICO. Nuestra Constitución ha configurado dentro del catálogo de derechos fundamentales los derechos de participación, esta categoría de derechos está integrada por el grupo de derechos denominados tradicionalmente como Derechos Políticos y también por el derecho a la jurisdicción. El derecho de participación esta recogido en el Art. 23 de la Constitución Española que dispone que los ciudadanos tienen el Derecho a participar en los asuntos públicos de manera directa o por medio de sus representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, libre y directo.

    Cuando se trata de analizar las categorías de los Derechos en la tipología que hace Hellineck, la categoría de los derechos de participación es propia de la esfera del “status acitvae civitatis”. Se trata de pedir de manera efectiva la participación activa de los ciudadanos en la vida política del estado. Nuestra Constitución en el articulo 23 en principio solo ha contemplado el supuesto de la participación política mientras que el Derecho a la jurisdicción vendría enunciado en el artículo 24.

    Cuando nosotros tratamos la cuestión relativa al deber jurídico analizamos el problema de la capacidad del estado para pedir un comportamiento activo y positivo a los ciudadanos.

    La teoría del deber jurídico es propia en la topología de los derechos subjetivos en la categoría de los derechos de participación en el ámbito del derecho público que no se puede hacer una configuración del derecho y del deber como categorías confrontadas y desde esta perspectiva es lógico plantearnos el deber jurídico publico como manifestación de los derechos de participación. Si un ciudadano tiene la capacidad jurídica de formar la voluntad política del Estado en principio puede estar legítimamente sometido a deberes jurídicos impuestos por el estado porque la realización del deber jurídico es una manifestación de ejercicio de la voluntad política del Estado. Desde esta perspectiva en ningún momento puede defenderse que los deberes jurídicos impuestos a un ciudadano suponen correlativamente Derechos prestacionales o de crédito para todo el resto de la ciudadanía porque todo el colectivo ciudadano es deudor de esa conducta y al mismo tiempo todo el colectivo ciudadano es acreedor por tal de pedir el cumplimiento de esa conducta.

    En el ámbito del Estado Democrático de Derecho, la Constitución Española y la Ley, han hecho previsión de instrumentos que posibilitan la participación efectiva de los ciudadanos en la vida política. La Legitimidad de esta capacidad para imponer deberes jurídicos entendidos al mismo tiempo como deberes y también como derechos es la Solidaridad. Es decir, los derechos de participación es al los deberes jurídicos como Derechos-Deberes o Derechos-Función. Peces Barba ha dicho que el fundamento de estos Derechos Deberes es la categoría de los intereses en juego por lo que el estado puede imponer una serie de deberes para todos los ciudadanos al mismo tiempo que les reconoce una serie de facultades. Y por razón de su importancia estos Derechos-Deberes están incluidos en la misma Constitución o dentro de leyes que encuentran su fundamento en una norma de producción jurídica recogida en la Constitución Española.

    TEMA 9

    1.- CREACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO:

    Cualquier sistema jurídico está integrado por normas jurídicas lo que pasa es que según la tradición jurídica puede hablarse de un sistema codificado o por el contrario de un sistema de elaboración judicial del derecho. Los sistemas británicos son conocidos como sistemas de common-law o sistemas sin normas escritas y donde nada mas por medio del trabajo ordinario de los tribunales va conformándose un cuerpo de normas jurídicas.

    Por el contrario, en los sistemas de derecho continental europeo la tradición propia es la derivada de la codificación que se hizo en Europa de Tribau y Savigny, el derecho español es un derecho de tradición codificadora.

    Cuando se trata de la cuestión de la interpretación del Derecho, es habitual considerar que nada más tiene sentido tener que hacer esto cuando se trata de decidir el sentido de la Ley no obstante no es necesario donde la norma se clara. En este sentido es habitual hacer cita del aforismo latino in claris no fit Interpretatio es decir, por razón de la claridad de la norma no cabe la interpretación por parte del jurista que solo ha de aplicar la ley sin hacer interpretación previa.

    La interpretación y conclusiones no son correctas porque para llegar a la conclusión que esta clara en la norma hay que hacer previamente una interpretación de la norma. Por el contrario en el ámbito de los sistemas jurídicos contemporáneos es habitual tener que integrar lagunas y resolver antinomias aparentes.

    En este sentido cada vez es mas necesaria la interpretación de las normas jurídicas por tal de llegar a la conclusión de cual es la respuesta jurídica mas correcta.

    Cuando se habla de la interpretación del derecho se trata por el contrario de la forma que han de desarrollar en cualquier caso los juristas y este criterio tiene cada vez mas trascendencia por razón de la constatación que el criterio del legislador racional es una falacia. El criterio del legislador racional supone la tesis de que el legislador ha podido hacer previsión de cualquier supuesto de hecho que se ha de producir en el futuro y por tanto también se habría hecho previsión de la respuesta jurídica por medio de la ley. Como que a día de hoy es una realidad que nunca el legislador ha de poder hacer previsión de hechos y realidades futuras de manera exhaustiva y como que la ley supone un instrumento de estabilidad del sistema y su modificación no se puede producir con toda la rapidez y agilidad necesaria es muy importante la forma de interpretación de la ley por tal de adaptar su letra y su espíritu a los nuevos supuestos de hecho que se plantean. De cualquier manera, tanto en los sistemas británicos como continentales la interpretación del derecho puede ser solo voluntarista porque cualquier estado de derecho tiene constitución y la constitución además de un documento político es una auténtica norma jurídica a la cual todo el resto de normas están subordinadas. El aplicador del derecho ha de respetar siempre la norma constitucional tratando de hacer realidad los principios u valores que inspiran los derechos fundamentales. Cuando se habla de la creación del derecho es lógico considerar de manera pacífica la tarea del legislador como creación del Derecho. En el ámbito de cualquier estado democrático la soberanía del pueblo está representada por el Parlamento, la legitimidad de origen y también de ejercicio de cualquier parlamento democrático legitima la capacidad para la creación de normas jurídicas. En la tesis que mantenemos en el sentido que además del Parlamento, el Poder Judicial cuando interpreta la Ley hace normas jurídicas nos ha de hacer plantearnos la justificación democrática de esta potestad. Los miembros del poder judicial como que no llegan a su cargo por medio de elecciones democráticas periódicas no tienen legitimidad de origen. Su legitimidad democrática es un legitimidad de ejercicio. Cuando los jueces hacen interpretación de la Ley integran lagunas y dan resolución a las antinomias desarrollan una tarea de creación del Derecho y esta tarea es legitima porque su actuación tiene legitimidad democrática de ejercicio.

    Los jueces dan respuesta jurídica a los casos por medio de las sentencias y otras resoluciones que suponen autenticas normas jurídicas lo que pasa es que no se trata de normas jurídicas generales o abstractas sino por el contrario de normas concretas y hemos de recordar que cuando hablábamos de las clases de normas jurídicas tratamos un criterio de distinción entre normas generales y normas particulares. Los jueces han de dar respuesta a todos los casos porque el artículo 1.7 del Cc ha establecido la prohibición de “non licet” entonces no cabe duda de la legitimidad de la actuación del juez si al tiempo se le ha impuesto la obligación de dar respuesta siempre.

    2.- Interpretación de la Constitución (de y desde):

    Cuando se habla de la interpretación del Derecho no se debe olvidar que la Constitución Española, además de un documento político es sobre todo una norma jurídica por lo que hemos de plantearnos la problemática relativa a la interpretación e de la constitución y cuando se habla dela interpretación de la constitución es habitual tratar esta cuestión desde una perspectiva doble en atención a que la constitución es la cúspide del ordenamiento jurídico. Se trata de plantearnos la cuestión de la interpretación de la constitución o la interpretación desde la constitución y se trata de recordarnos la función de orientación y de critica que sobre todo punto dogmático de la Constitución habría de desarrollar en la aplicación de cualquier norma del ordenamiento jurídico.

  • La interpretación de la Constitución Española. La C.E. es una norma jurídica por lo que resulta de aplicación las reglas generales de interpretación propias de cualquier norma jurídica. Lo que pasa es que la C.E. deberá ser criterio de interpretación del resto de las normas jurídicas y por el contrario en ningún caso la interpretación de la C.E. podrá estar condicionada por el resto de normas porque la constitución es la cima de la pirámide normativa de forma que este criterio es el resultado lógico de la virtualidad de principio de jerarquía normativa. En el C.c. concretamente en el titulo preliminar, articulo 3, están establecidos los criterios generales de interpretación de las normas. Se trata de la normativa que deriva de la reforma que se hizo en 1974 es decir una normativa pre-constitucional por lo que en principio la C.E. no debería de estar vinculada por esas normas. Es decir, además del criterio jerárquico puede ser que la aplicación del criterio cronológico de sucesión de la normas en el tiempo la normativa constitucional haya derogado ese articulado. De todas formas el criterio decisivo es el criterio jerárquico en aplicación de lo que dispone el articulo 9.3 de la Constitución Española. Pérez-Luño ha tratado los principios que han de inspirar la interpretación de la C.E. y en este sentido ha enunciado los siguientes:

  • Principio de la unidad: la Constitución Española ha de interpretarse en su totalidad y no tiene sentido el análisis aislado de uno o varios artículos en particular. Desde este planteamiento se puede defender de manera fácil la idea de coherencia del texto constitucional y por lo tanto su congruencia externa e interna. Es decir, no hay contradicciones de las normas constitucionales.

  • Principio de funcionalidad o corrección funcional: Este principio supone la necesidad de tener que respetar los criterios de distribución de competencias estatales según el modelo que hizo el legislador constituyente y este principio puede manifestarse en un doble sentido, de un lado el aplicador del derecho cuando hace la interpretación de normas constitucionales ha de respetar el esquema de competencias que han sido diseñados por la C.E. y los mecanismos de resolución de conflictos en atención a la configuración política y territorial del estado. El Tribunal Constitucional entre sus competencias tiene atribuida la función de resolución de conflictos que puedan plantearse entre el estado y las comunidades autónomas por razón de la supuesta invasión de sus competencias respectivas. Y en segundo lugar el principio de corrección funcional vinculará al Tribunal Constitucional por tal de tener que respetar las competencias dadas por la Constitución Española a los diferentes poderes del estado. (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

  • Principio de eficacia o efectividad: Este principio supone la necesidad que el aplicador del derecho cuando hace la tarea de interpretación de las normas utilice un criterio positivo por tal de conseguir cada vez más la profundización y realización da los principios constitucionales. Es habitual analizar esta cuestión de la interpretación de la constitución desde una perspectiva de la realidad de los derechos fundamentales y en particular desde la perspectiva de los artículos 14 a 24 de la C.E. y el artículo 30.2 es decir, los supuestos normativos a los cuales la C.E. ha vinculado la posibilidad de interponer recurso de amparo contra su violación. No obstante además de estos supuestos no hay ninguna norma constitucional que haya establecido esa limitación. No obstante esto es lógico que tenga mucha más relevancia los supuestos que se plantean delante del T.C. por la vía del recurso de amparo.

  • La interpretación desde la constitución: La C.E. es la norma superior del ordenamiento jurídico (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/82 del 20 de Diciembre) por lo que su sistema de valores y principios informa todo el ordenamiento jurídico. Esta consideración supone que como que la C.E. es la norma jurídica superior además de tener que estar sometida como cualquier otra norma jurídica a la interpretación todo el resto de las normas jurídicas han de ser interpretadas de acuerdo con las normas de la C.E. En este sentido cabe hablar de interpretación DESDE la constitución. Y esta afirmación de que el ordenamiento jurídico ha de interpretarse de acuerdo a la CE acarrea una serie de consecuencias:

  • Como que la CE es la norma jerárquicamente superior cualquier otra norma jurídica inferior no la puede contradecir porque en este caso sería norma jurídica inconstitucional. En este punto es muy importante hacer una diferencia según que esa norma jurídica inferior sea cronológicamente posterior a la CE o por el contrario sea anterior en el tiempo. Y tanto en un supuesto como en el otro hemos de hacer una distinción según que esa norma sea una ley o tenga un nivel inferior a la ley. Si se trata de una norma jurídica legal, anterior o posterior a la constitución nada mas el TC puede declarar su inconstitucionalidad. Si se trata de normas inferiores a ley hemos de distinguir según si la norma es anterior a la constitución o posterior. En el supuesto que sean normas jurídicas anteriores a la constitución cualquier tribunal en el desarrollo de su función jurisdiccional puede considerar su inconstitucionalidad. En el supuesto que la norma jurídica se posterior a la promulgación de la constitución, nada más el TC podrá declarar la inconstitucionalidad. El pronunciamiento de inconstitucionalidad que puede hacer el TC produce efectos erga omnes y no nada más para las personas directa o indirectamente afectadas.

  • La orientación general para la interpretación del resto de las normas jurídicas del ordenamiento jurídico: Este criterio supone el carácter subsidiario del Recurso (Cuestión) de Inconstitucionalidad, es decir, el aplicador del derecho de manera previa a plantear la posibilidad de tener que interponer la denuncia de inconstitucionalidad ha de analizar una interpretación alternativa que sea adecuada a la letra y a la “ratio” de la norma constitucional. La denuncia de inconstitucionalidad de la ley se puede hacer por medio del recurso de inconstitucionalidad y por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad. Los presupuestos de un y de otra son los mismos y nada más se diferencian por razón de la legitimación para su interposición. El recurso puede interponerlo el Presidente de Gobierno, 50 diputados o 50 senadores, el defensor del pueblo, los órganos ejecutivos de las comunidades autónomas y por las asambleas legislativas de las comunidades autonomías, por el contrario la cuestión de inconstitucionalidad solo la pueden interponer jueces o tribunales cuando en atención a la resolución de un supuesto consideren que la norma de aplicación puede ser inconstitucional.

    • Cuando se considera la problemática de la interpretación de la constitución y de la interpretación desde la constitución no se puede olvidar que el texto de la CE además de autenticas reglas de derecho hay otras normas mucho más abstractas que denominamos principios, valores y hasta directrices.

    También se trata de normas constitucionales lo que pasa es que las reglas son normas directamente aplicables que anuncian situaciones de derecho mientras que el resto de las normas jurídicas más abstractas necesitan de una regulación normativa posterior. Parece razonable considerar mucho más importante la función de orientación general de toda la interpretación jurídica que puedan tener los principios y valores que la que puede hacerse por parte de las reglas constitucionales. Desde el punto de vista de las fuentes del derecho podríamos hacer una aproximación al los principios generales del Derecho. La justicia jurídica nunca es completa entre otras razones porque se tendrían que considerar la totalidad de las situaciones y circunstancias personales de todos los ciudadanos pero el Derecho nunca se ha ocupado de todas las situaciones y circunstancias de los ciudadanos sino que por el contrario nada más hace tratamiento de las acciones sociales relevantes de manera externa y por expresión de las acciones aunque no llegan a tener relevancia externa.

    TEMA 3. DERECHO Y SOCIEDAD

    Tipología de las funciones del derecho

    - Es habitual hacer una pequeña reducción de la actividad jurídica en la consideración de la trascendencia de la sanción institucionalizada.

    - Es un elemento decisivo del derecho la sanción y además se trata de un sanción cualificada por la característica de estar institucionalizada por el ordenamiento jurídico que ha dispuesto una norma que enuncia el catálogo de las infracciones y las sanciones y además ha establecido otra norma para determinar los órganos encargados de su imposición y de su ejecución.

    La coactividad del derecho y la coercividad del derecho son características elementales de cualquier ordenamiento jurídico democrático.

    - El cumplimiento de las normas, en principio, ha de hacerse de forma voluntaria, no obstante, el Estado dispone de la posibilidad legítima de imponer hasta incluso de forma coactiva el cumplimiento de la norma a las personas disidentes.

    Aunque la función sancionadora es muy importante, parece un reduccionismo inaceptable un planteamiento que mantuviera que se trata de la única función del derecho.

    - Además de la consideración que las categorías ontológicas del derecho hacen también referencia a las normas permisivas en el ámbito de las sociedades democráticas contemporáneas hay que defender de manera rotunda otras funciones del derecho además de la función represora.

    - Como el derecho es un instrumento de ordenación de la convivencia y en principio el cumplimiento de las normas se hace de manera voluntaria porque los ciudadanos reconocen mandamientos justos y como en el ámbito de una sociedad democrática, en principio, no tiene demasiado sentido defender un supuesto derecho de resistencia, hay que entender la función represora como residual y hay que fijar otras funciones aunque no tengan la publicidad que si que tiene la función sancionadora del derecho.

    Resumen: La nota de la sanción no es la función más importante porque sería un reduccionismo- solo se impone la norma de forma coactiva o sancionadora a los disidentes.

    Cuando se trata de hacer una tipología con pretensiones didácticas de las funciones del derecho, la doctrina moderna enuncia las siguientes:

  • integración social

  • resolución de conflictos

  • comportamiento

  • tratamiento del conflicto

  • legitimación del poder

  • distributiva

  • educativa

  • promocional

  • represiva o sancionadora

    • en negrita es lo único que puede ir a examen, está anteriormente en apuntes

    Características ontológicas: características metafísicas del Derecho como concepto en general. (Enc. Universal Sopena. Tomo VI. Barcelona 1979.

    Coerción: Acción de coercer; coercibilidad: Calidad de coercible.

    Coacción: Empleo habitual de fuerza legítima que acompaña al derecho para hacer exigibles sus obligaciones o eficaces sus preceptos. Fuerza que se hace a alguien para que haga o diga una cosa.

    axiológico, ca. adj. Fil. Perteneciente o relativo a la axiología. axiología. (Del fr. axiologie, y este del gr. , digno, con valor, y el fr. -logie, -logía). f. Fil. Teoría de los valores

    “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.” Código Civil Español. Titulo preliminar. Capítulo III. Art. 6º.

    Estado en su acepción más genérica.

    Atienza: Catedrático de Derecho. 1985. Introducción al Derecho.

    TEORÍA DEL DERECHO 1er. CURSO LICENCIATURA DE DERECHO U.VALENCIA.

    PROFESOR Dr. SALVADOR VILATA

    APUNTES TOMADOS EN CLASE GRUPO X AULA 106

    JULIO PINAZO TORRES

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    Enviado por:Julio Pinazo
    Idioma: castellano
    País: España

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