EL DERECHO

Origen

Derecho viene de la palabra del latín “derectum” que quiere decir subjeción a la ley. La ley no es la única fuente del derecho, sino que es una consecuencia de él, porque es necesario ese derecho para relacionar al hombre se hacen leyes.

En las sociedades primitivas, se mezclaban las normas jurídicas, religiosas y morales. En algunas incluso aparecen indiferenciados.

Pero las sociedades han ido evolucionando, acentuando la distinción entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en la sociedad. Hay algunas normas tan necesarias para la convivencia social, que el Estado las hace obligatorias: las normas jurídicas.

Para que las normas sean consideradas derechos, tienen que ser conforme a la idea de justicia. También hay normas obligatorias, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.

El concepto de derecho no es unívoco, o sea, no es un concepto que se refiere a una sola realidad sino que designa a varias. Lo primero que hacemos cuando hablamos de derecho es nombrar al objeto de la justicia. La justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde.

Diferentes significados

• Es una serie de normas que se establecen en una sociedad organizada.

• Conjunto de normas que rigen en un estado impuesta por una autoridad obligatoriamente.

• El conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil.

• Es la facultad que una persona tiene para ser o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establecen a su favor.

• Conjunto de normas de la conducta humana obligatorias y conformes a la justicia.

Definición

Según Llambías: El derecho es el ordenamiento jurídico impuesto por el poder para implementar la justicia.

Derecho es un conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los hombres en todas las sociedades civiles. Es un conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en una sociedad civil.

Análisis de la definición:

El derecho es el ordenamiento social impuesto por el poder político.

• Ordenamiento: conjunto de normas jurídicas escritas que se dan para la convivencia entre hombres. Las dos partes pueden exigir y ser exigidas.

• Social: sólo en un grupo humano es necesaria la norma jurídica para que los hombres puedan ampararse en sus exigencias y atribuciones o derechos.

• Impuesto: la norma jurídica si bien está creada por hombres, no es por un hombre en especial.

• Poder político: es una prerrogativa que la propia sociedad se lo otorga para crear, efectivizar y cómo aplicar la ley.

Es una norma jurídica porque hay una relación de personas y esta es obligatoria.

Caracteres

• Alteridad: (alter: entre) Se da cuando existen dos o más personas. (bilateralidad)

• Obligatoriedad: es obligatoria cuando cumple con la sanción, promulgación y publicación en el boletín oficial. Una vez publicada, según el CC, es obligatoria desde: 1) la fecha que indica la norma, 2) si no lo dice, a partir de los 8 días corridos de esa publicación.

• Imperatividad: la ley solamente es obligatoria cuando existe un poder político competente que la crea y la promulga. (no aconseja sino que impone un comportamiento)

• Generalidad: se refiere a una serie de casos.

• Coerción - coacción: toda norma jurídica coerciona, es decir, intimida a que una persona cumpla lo que indica la ley, pero si la persona no cumple la ley o la transgrede, la ley lo coacciona, es decir, lo sanciona efectivamente, sea con una multa, privación de la libertad física, etc.

Relación jurídica real y personal

El derecho puede ser una relación jurídica entre un objeto y la persona. Esta relación jurídica, también llamada vínculo, puede ser personal o real.

La relación personal es la que tiene la persona como sujeto activo con otra que es el sujeto pasivo. Este vínculo se debe a algo, una cosa que es el objeto.

Objeto ! causa de la obligación

Sujeto activo ! acreedor, tiene derecho a exigir.

Sujeto pasivo ! deudor, debe cumplir con lo comprometido

La relación real se da entre una persona y una cosa. Entre un sujeto activo y un objeto.

Derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que se encuentran en ella dos elementos, la persona (sujeto activo) y la cosa (objeto).

Derecho personal es aquél que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho le pertenece, y otra que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera. En esta relación se encuentran tres elementos: la persona que es el sujeto activo (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa (el objeto).

La causa eficiente del derecho personal es la obligación, cualquiera sea su origen. La causa eficiente del derecho real es la enajenación, o los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad.

El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa no hay intermediarios, y existe independientemente de toda obligación especial de una persona para con otra. Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre el objeto y debe dirigirse sobre la persona especialmente ligada a él por razón de la cosa, tiene un derecho personal.

Religión, moral y derecho

El cristianismo siempre realizó una distinción entre moral y derecho. Ambas disciplinas se ocupan de las conductas humanas, priorizando la moral la conducta en sí misma, y el derecho en relación al alcance que tenga respecto de los demás.

El derecho apunta a la formación de un orden social que permita la perfección natural del hombre, y la moral lo encausa hacia el bien individual de la persona.

La moral es autónoma, se la impone el individuo a sí mismo, surge de una convicción propia y exige que el sujeto piense que es bueno cumplir con esa norma. Por su lado, el derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por la ley, con total independencia de lo que íntimamente piense aquél. Al sujeto le es obligatorio cumplir esa norma.

La moral necesita de una plena libertad para actuar, existe en la conciencia del hombre; la norma jurídica es esencialmente imperativa, siempre obliga al individuo.

Tanto la moral como el derecho se encamina a crear un orden: el de la moral es el orden interior de nuestra vida auténtica. El orden que procura crear el derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las personas.

La moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y último, el derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, sino armonizar el tejido de sus relaciones externas. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, el derecho sólo pide una fidelidad hacia fuera, una adecuación exterior a un orden establecido.

• La moral tiene que ver con la interioridad de las personas, el derecho con la exteriorización de las conductas.

• La medida de la moral es valorada subjetivamente, el derecho lo es objetivamente,

• El derecho enfrenta las acciones de un sujeto en relación a las del otro, que es el obligado, mientras que la moral sólo relaciona las acciones consigo mismo.

• El derecho tiene la propiedad de la coercibilidad de sus normas, la moral sólo impone la propia conciencia.

Las normas morales son aquéllas que se ajustan a los valores morales (la libertad, la justicia, la verdad, la honestidad). Las normas religiosas también incumben al hombre. El derecho, entonces, debe estar de acuerdo con la moral y las buenas costumbres.

La relación entre moral y derecho no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre sí por una línea definida. Aparecen entremezcladas, se influyen recíprocamente. La moral es un ingrediente necesario de lo jurídico.

Se puede hacer una distinción entre norma jurídica y moral:

El campo de la moral es el de la conciencia, mientras que el del derecho es el de la convivencia social. El derecho gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: claridad y justicia. La moral penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones.

En caso de violación de normas morales, las sanciones suelen consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos.

Hay muchas normas legales que aluden a la moral, señalando la íntima vinculación entre moral y derecho. Ej: el preámbulo señala como uno de los propósitos, "afianzar la justicia". Por eso las soluciones injustas (contrarias al sentido moral) son inconstitucionales. El artículo 953 del Código Civil señala que el objeto de los actos jurídicos no debe ser contrario a las buenas costumbres.

También existen otras normas por las cuales se rige la conducta humana: las normas sociales, llamadas simples usos o reglas de decoro. Es un conjunto muy numeroso de normas que atañen a los buenos modales, la cortesía, el acto social y la moda en los vestidos y en el trato. Se refieren a la superficialidad del hombre. Son impuestas por el medio social en el que actúa el individuo. A diferencia de las normas jurídicas, en el Estado es la autoridad, en las normas sociales, la autoridad es la sociedad en que vive el círculo de sus relaciones.

Se puede decir que el hombre está regido por normas:

• Jurídicas

• Sociales

• Religiosas

• racionales

Hay un nexo entre las normas que rigen el obrar humano:

Derecho natural y derecho positivo

El derecho es el objeto de la justicia, es lo que a alguna persona se le debe. Los derechos se nos deben porque somos seres humanos, es decir tiene su porqué en nuestra propia naturaleza. Los derechos naturales son lo que se le debe a la persona humana porque es hombre. Esta es la segunda definición de derecho natural. Si no se le reconocieran esos derechos no podría ser plenamente hombre.

El derecho es una realidad y lo real es una oposición a lo ideal. Si algo existe es real por sí mismo independientemente de nuestro pensamiento sobre ello. El conjunto de realidades o normas conforman el derecho objetivo.

El universo jurídico es tridimensional, ya que se entrecruzan en su existencia tres aspectos en forma inseparable:

• Los hechos

• Las normas

• Las valoraciones

Entre los hechos de los hombres, las normas o leyes, existe una relación.

La norma la hace el hombre buscando que sea útil para hacer mejor su vida, pero para que sea así necesita un tercer elemento. Antes de crear la ley valora los acontecimientos, los considera y concluye sobre su bondad o maldad, y según el resultado de ese juicio será la norma defensora o condenatoria del hecho.

Todo aquello que por luz natural aparece justo a todos y conforme a la recta razón, y lo opuesto injusto se denomina derecho natural. Es una ley única, eterna e inmutable que obliga a todos los hombres de todos los tiempos. Su autor es Dios, intérprete y juez de esa ley y que impone su cumplimiento. La ley natural:

• Es única: contiene diversos preceptos pero es sólo una ley, todos los propósitos se ordenan a un principio rector.

• Es para todos: es universal

Por su validez es idéntica para todos los hombres en cualquier tiempo y lugar, puesto que se fundamenta en la naturaleza humana. Por su conocimiento es percibida por todos los hombres porque se promulga por la razón divina.

• Es inmutable: si bien puede cambiar por adición, es inalterable.

• Está en el corazón de todos los hombres: cuando la razón ilumina al entendimiento los preceptos aparecen en la mente del hombre.

La validez de la ley natural permanece inmodificable aunque dejemos de aplicarla o dictemos normas contrarias a ella. La ley humana se deriva de la ley natural por conclusión y por determinación. Toda ley humana (derecho positivo) significa la conclusión del principio de que se debe procurar el bien y desechar el mal, dentro de un haz de posibilidades otorgándoles forma concreta.

Todas las leyes humanas pueden ser modificadas por otras leyes o por la costumbre.

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas de un país determinado. (ver bolilla 2)

DERECHO SUBJETIVO: facultad que tiene cada uno de obrar de un cierto modo hacia los demás. Se contempla al derecho en relación al sujeto. Es la facultad de exigir a otro una determinada conducta.

DERECHO OBJETIVO: constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en una sociedad. Aspira a un sistema justo y a imponer la justicia en la vida social.

Diferentes corrientes filosóficas:

LA ESCUELA POSITIVISTA: Hans Kelsen fue un maestro vienés que llevó al positivismo jurídico a su plenitud. Para él, por derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, el conjunto de normas dictadas por la autoridad competente. La moral y la política no forman parte de la norma jurídica. El legislador suele inspirarse al dictar la ley en ideas de orden político o moral, pero el derecho es tal, por el sólo hecho de haber sido proclamado por el legislador, no importa si se adecua a la moral vigente en esa sociedad. Aceptar esta postura es considerar una norma injusta como verdadero derecho, estableciéndose un contrasentido al mencionar que podría existir un derecho injusto, ya que si es injusto no es derecho.

LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL: afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho. Esto lleva a un interrogante ¿Cuál es el criterio que ha de permitirnos distinguir lo justo de lo injusto? Este criterio es el derecho natural: si la ley es conforme a él es justa, si es incompatible con él, es injusta. Derecho natural es aquél que surge de la naturaleza humana porque es revelado al hombre por la razón; es inmutable y universal. El derecho positivo debe ajustarse al derecho natural. El derecho natural fija los grandes principios, las líneas rectoras de la organización social. La justicia es una virtud moral, entonces, la escuela de derecho natural implica que la moral es un ingrediente necesario al derecho.

Esta es la teoría aristetélica-tomista por la cual el fundamento del derecho es Dios, creador de todo lo existente, y tiene pautas para esa creación, establecidas en la ley divina, que transmite al hombre por ser creatura de EL por medio de una ley natural, por la cual se fijan principios fundamentales y que, para darle seguridad en la sociedad, el hombre las transmite en leyes escritas (derecho positivo).

Esta teoría del derecho natural, prestigiada por los grandes filósofos de la antigüedad adquirió su máximo esplendor en la obra de Santo Tomás de Aquino, y surgido y resurgido a lo largo de la historia cuando fue necesario clamar por la justicia.

La norma es la captación de la voluntad lógica del legislador. La captación es la ciencia que está compuesta por tres elementos:

• Concepto

• Juicio

• Razonamiento

El juicio es relacionar dos o más conceptos para crear una nueva realidad más amplia que surge de la comparación de ellos entre sí. Por medio de esa relación captamos una realidad más amplia que la que abarcan esos conceptos separadamente. El razonamiento es una cadena de juicios que nos permiten conocer algo que antes no conocíamos. Cada uno de nosotros tiene un interés particular y normalmente estos intereses son contrapuestos. La única manera de hacer posible que convivamos, a pesar de esa contraposición de intereses, es que algo nos indique cuál es el interés que debe prevalecer en cada situación y esto es lo que hace el derecho, es el que ordena la vida social. A este conjunto de normas que llamamos derecho, se le da un nombre más completo: derecho positivo.

Jusnaturalista: (jus: derecho) en esta escuela no existe Dios, sino que existe el hombre, que en su relación con otros hombres y por su propia naturaleza e inteligencia, comprende que tiene derechos frente a los demás hombres y respecto a los demás hombres que lo logra por su voluntad y para darle una seguridad a la comunidad, se dicta un derecho positivo en donde se indiquen derechos y obligaciones recíprocos en las relaciones jurídicas.

Fines del derecho

Es imprescindible que una comunidad haya seguridad jurídica para celebrar contratos, contraer obligaciones, etc.

Tiene dos pilares: cosa juzgada e irretroactividad de la ley.

Cosa juzgada:

Está relacionada con el poder judicial que es donde acuden las partes del contrato cuando no se cumple con el mismo.

Irretroactividad de la ley

La ley sirve para el futuro. Cuando se sanciona y promulga, su aprobación es para actos jurídicos futuros.

Es fundamental que exista tranquilidad pública, dentro de nuestro territorio para que se pueda celebrar actos jurídicos. En la CN se establecen dos instituciones para mantener la paz:

• Ataque exterior: cuando tropas extranjeras penetran en nuestro territorio el poder ejecutivo establece el estado de guerra, y más tarde debe declarar la paz.

• Conmoción interior: son las alteraciones civiles. En este caso el congreso debe declarar el estado de sitio.

c) Justicia

Es la realización de un derecho. Dar a cada uno lo que le pertenece. Santo Tomás de Aquino analiza tres aspectos por los cuales los hombres son llamados a ser justos:

La justicia se divide en:

La justicia es de dos formas, general y particular, según se relacione con cada individuo en general o con todos en conjunto y formando una comunidad.

La justicia general es la que los miembros deben a la sociedad.

La justicia particular tiene dos especies: la conmutativa y la distributiva.

Conmutativa: es la justicia igualitaria, mueve a todos los individuos a dar a a la sociedad lo que es suyo en cuanto a personas privadas, sus derechos rigurosos, naturales y adquiridos por su dignidad absoluta de personas humanas. La justicia rige las relaciones de coordinación entre los individuos en sociedad.

Distributiva: es la virtud que inclina a la sociedad y sus gobernantes a distribuir los bienes comunes entre las personas privadas en proporción a sus méritos, a su dignidad y necesidades. Es la que debe el Estado a sus miembros.

Just. General Just. Distributiva Just. Conmutativa

Estado Estado Miembro 1

Miembro1 Miembro 2 Miembro 1 Miembro 2 Miembro 2