TEORIA DEL DERECHO

Existen dos tipos de derecho

Derecho objetivo, positivo (conjunto de normas de obligado cumplimiento) LAW

Derecho subjetivo, capacidad de actuación por el ordenamiento jurídico (tengo derecho a) RIGHT.

Problema de la vaguedad del derecho:

Afecta fundamentalmente a los conceptos, dos perspectivas: connotativa (intensional), denotativa (extensional)

La intensionalidad y la extensionalidad son inversamente proporcionales, cuando una aumenta, la otra disminuye.

La vaguedad se da cuando la intensión o la extensión de los conceptos no esta bien determinada, por tanto puede haber vaguedad intensional o vaguedad extensional. Vaguedad intensional cuando las propiedades (lo que lo caracteriza) dadas no pueden ser determinadas de una forma explicita y hay vaguedad extensional cuando la indeterminación corresponde al campo de la aplicación (la parte de la realidad que abarca ese concepto, donde llega o no, sus limites)

Lo contrario de derecho es la arbitrariedad.

Derecho significa orden

El derecho es:

Orden de la conducta humana (es la única libre), lo regula

Normalmente debe ser aceptado en una comunidad.

Tres parámetros que caracterizan las normas (certeza, seguridad y justicia)

Se prefiere el orden a la injusticia

El derecho no es lo que se puede, si no lo que se debe

El derecho es normativo

El derecho comprende el deber ético, político y jurídico

El derecho es normativo (norma compuesta de un hecho y una sanción)

Concepción tridimensional, Al iusnaturalismo le interesan los "valores"(valorativa), al iusformalismo las "normas"(normativas), y al iusrealismo los "hechos"(fática).

Características del derecho:

1) El derecho regula los actos libres (orden de la conducta humana)

2) Generalmente es aceptado por una sociedad (las leyes dadas por un legislador deben ser aceptadas por los destinatarios (las autoridades, y nosotros)

3) hay certeza y seguridad (saber a que atenerse, la ley es preferible a la arbitrariedad), el D trata de establecer justicia.

Perspectivas de conocimiento del derecho:

Perspectiva estatal formalista: es supraestatal (UE), normativa (es la validez) y infraestatal (delegación de poderes CCAA), el objetivo es conseguir seguridad y certeza.

Perspectiva sociológica realista (normas que la sociedad practica, normas vigentes) el objetivo es la eficacia)

Perspectiva ontológica valorativa, objetivo: busca que las normas sean justas además de validas y eficaces (problema de derecho injusto)

Pequeña aclaración: (no os lo estudies solo leerlo )

La validez, la eficacia, y la justicia son principios caracterizados de las normas jurídicas. El derecho tiene una clara naturaleza normativa. Sirve para ordenar conductas, comportamientos de los individuos y grupos sociales. Esa ordenación se lleva a cabo a través de la producción de enunciados conocidos como normas jurídicas, que pertenecen al mundo del “debe ser”. Esto hace que podamos hablar de su validez o invalidez, de su eficacia o ineficacia, de su justicia o injusticia

Validez:

Cuando decimos que una norma es valida, nos referimos a que la validez de una norma se identifica con la pertenencia de esa norma al sistema normativo. Es valida si pertenece a un ordenamiento jurídico.

La norma debe haber sido promulgada por el órgano competente

Debe haberse producido por un proceso adecuado

No debe haber sido derogada

No debe estar en conflicto con otras normas superiores .La validez como mera existencia es ajena al problema de la justicia, pero la existencia ya no va a ser ajena al parámetro de la eficacia

Una misma norma puede resultar válida en ambos sentidos en cuanto a su existencia fáctica como a su pertenencia al sistema jurídico

En todo ordenamiento jurídico existen determinadas normas habilitadas a favor de determinadas autoridades parar producir normas

No todo órgano puede dictar normas

Dentro de cada ordenamiento tenemos una norma superior que establece quien debe dictar las normas y de que tipo ha de ser la norma

La validez de la norma se produce por vicio, por falta de competencias

La invalidez de la norma se produce por vicio de falta de procedimiento.

El principio de coherencia nos señala que dentro de un ordenamiento no deben existir normas que sean contradictorias entre sí (el derecho tiene una función de ordenamiento social)

La norma según kelsen es el producto de un acto de volunta y puede desaparecer del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene competencia para hacerlo (derogación de la norma)

La derogación puede ser explicita o implícita:

Explicita: cuando se dirige a la disposición misma (la ley queda en su totalidad derogada)

Implícita: cuando se deroga parcialmente una determinada disposición

El sistema jurídico se estructura de forma jerárquica, por tanto las normas superiores no pueden estar en contradicción con las de rango inferior, se da invalidez a la norma inferior por vicio material o de contenido

El criterio dinámico y el criterio estático influyen en la validez de una norma (kelsen)

Dinámico: en valida cuando el hecho de su creación viene establecido por el criterio de otra razón.

Estático: suponía que una norma es valida cuando su contenido puede derivarse del contenido de una norma superior o por lo menos no entra en contradicción con ella.

Eficacia:

Cumplimiento efectivo, respeto:

Una norma es eficaz cuando aquellos a quienes va destinada ajustan su comportamiento a esa norma, la cumplen, la obedecen. Cuando la norma es violada se establece una sanción

Al analizar los problemas de eficacia de la norma, hay que tener en cuenta la capacidad de los individuos de tomar decisiones: decidir cumplir la norma o no

Normas espontáneas: señalan el comportamiento que se cumple de forma inconsciente, asumido por la sociedad (cuidar a los hijos)

Normas que se cumplen para no ser sancionados, normas conveniales que van a tener una finalidad de organización para la sociedad (normas procesales)

Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse sanción (cinturón)

Normas que habitualmente se incumplen sin que el aparato coactivo pueda llevar a cabo una sanción (escalón mínimo de eficacia de una norma jurídica)

Las normas también imponen pautas a los organismos/ poderes públicos

Eficacia como instrumento

Por eficacia podemos entender la capacidad alcanzar un fin, la eficacia puede ser entendida como instrumento para lograr determinados objetivos. Es en este sentido cuando hablamos de la eficacia o ineficacia

El derecho es eficaz si el cumplimiento de las normas ayuda a conseguir el ideal de justicia

Muchos autores señalan que la noción de eficacia adquiere una importancia clave en el estado social de esta forma las normas de un sistema jurídico pueden contemplarse como un entrecruzado de fines y medios (ordenamiento jurídico general)

Relación entre los dos tipos de eficacia:

La eficacia como cumplimiento tiene un carácter prioritario en el sentido de que una norma puede ser eficaz desde el punto de vista de su cumplimiento y ser ineficaz desde el punto de vista…

Da eficacia desde la perspectiva del instrumento depende de que los comportamientos que la norma impone sean los mas adecuados para llegar a su fin

Justicia:

La justicia es el problema de la mayor o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores que inspiran a un determinado orden jurídico. En este sentido el tema de la justicia va a ser objetivo de estudio de la teoría del derecho. La idea de justicia constituye el criterio ultimo de valoración del sistema jurídico. Tradicionalmente se ha considerado que la justicia se encuentra entre los grandes fines o valores a los que llega el ordenamiento jurídico

El criterio de justicia mide la adecuación de la norma al conjunto del sistema (relación entre derecho y moral)

Una norma puede ser valida o eficaz o incluso ambas cosas y sin embargo no ser justa. Mientras que no es normal pensar que una norma sea auténticamente una norma jurídica que sea justa y que no sea valida o eficaz.

En ese sentido podemos decir que ni la justicia hace de una norma moral una norma jurídica, ni la injusticia puede hacer que una norma jurídica deje de ser norma

Por tanto, establecer la justicia de la norma plantea dificultades.

La norma moral sirve de criterio para medir la justicia de una norma justicia de una norma jurídica

Para algunos autores estaríamos hablando de una cierta moral crítica que incluso puede no ser asumida por toda la comunidad

Existe también una moral social que expresa una concepción de la justicia que puede ser admitido por toda la sociedad. En toda norma subyacen unos valores que son asumidos por la sociedad (legitimidad social)

El derecho necesita estar legitimizado. La legitimidad siempre tiene relación con la justicia

Legitimidad: razón en base a la cual el poder dicta sus mandatos a través del cual el poder exige su obediencia y los destinatarios de las normas se consideran obligados a obedecerlas.

Supone la aceptación voluntaria del orden jurídico por la mayoría de sus destinatarios

Por tanto el orden jurídico garantiza la realización de orden, seguridad, certeza y previsibilidad de las acciones:

Garantiza un mínimo de justicia

Criterio de justicia: mide la aceptación de la norma al orden jurídico dentro de una sociedad (moral) si se adecua la norma es justa, si no injusta

Hay perspectivas que nos remiten a una moral critica, admitida desde la perspectiva naturalista.

Al admitir la moral critica, se admite una moral social. El derecho necesita una legitimidad. La moral social presenta una concepción de la justicia compartida por una sociedad determinada

Al preguntarnos por su legitimidad, nos preguntamos por la justicia

El derecho y la moral social guardan conexión que es legitimidad, que es la aceptación voluntaria de la obligación de cumplir la norma.

En ese sentido diríamos que el derecho se presenta como legítimo cunando garantiza unos valores, como son el orden, la seguridad, la previsibilidad y las acciones, certeza…

Kant: el derecho posibilita la convivencia entre distintos individuos

Roberto bobbio: postura positivista, el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder legitimo , elimina la posibilidad de una fuerza difusa, arbitraria y particular

El termino legitimidad puede tener varios significados, en los que se halla presente una dimensión justificadora cuando se aplica

Con esta legitimidad crítica aludimos a las condiciones de una moral racional que debe cumplir el derecho positivo, aunque algunas normas concretas puedan calificarse de injustas.

También podemos hablar de una legitimidad positiva, que es cuando nos planteamos si el ordenamiento jurídico se adecua al sistema de valores de la sociedad a la cual el derecho se dirige

Estos autores plantean que una mínima dosis de legitimidad positiva es necesaria para el derecho

En la legitimidad en sentido formal, se alude a un mínimo de justicia que proporciona el orden jurídico, solo por su orden, y que se resume en el concepto de seguridad jurídica

La seguridad jurídica no tiene porque ser un valor autentico de la justicia, para estos autores la seguridad jurídica supone una dimensión de la justicia

Diferencias entres positivismo jurídico y iusnaturalismo

Positivismo:

No admite la distinción entre DN y D+ , sostiene que el DN no existe

Exclusividad del D+

Nace del intento de convertir el estudio del derecho en una ciencia (permanencia certeza, seguridad)

La cientificidad es la cuestión principal

Debe abstenerse de valoraciones para ser ciencia

Conduce a la separación entre derecho y moral

Iusnaturalismo:

Admite la distinción entre D+ y DN

Admite la supremacía del DN sobre el D+

Naturalismo positivismo y realismo: (pequeña aclaración, no estudiar solo leer)

Hart nos plantea que la separación conceptual entre derecho y moral es compatible con la coincidencia de hecho entre exigencias morales y exigencias justas. (se puede dar que el legislador considere prohibido algo también desde la perspectiva moral. Por tanto se puede plantear la separación y darse esa coincidencia.

El desarrollo del constitucionalismo a dejado claro esto (conexión entre derecho y valores del ámbito moral) las constituciones incorporan los valores al derecho.

Ferrajoli nos plantea que con la moderna formación de los estados constitucionales, nos encontramos con que el derecho positivo incorpora valores de justicia que antes formaban parte del naturalismo (siglo XVIII)

Positivación del derecho natural (conexión con la legitimación externa)

lo mas importante (Luis prieto) es que con esa constitucionalización de los valores morales, los juicios de valores se van a establecer sobre la conducta de los destinatarios y sobre sus creadores . kelsen plantea que el ordenamiento jurídico es dinámico y estático, donde la validez depende de criterios formales y de su adecuación a valores morales.

Concepciones sobre el derecho:

La discusión entre positivismo y naturalismo es como la relación entre validez eficacia y justicia

El naturalismo es una corriente de pensamiento que surge en la antigüedad clásica y llega hasta hoy, se distingue entre naturalismo histórico-medieval y naturalismo racionalista. Dentro de este último Hobbes es el padre del positivismo jurídico

Los dos tienen diferencias: carácter metodológico carácter de contenido

Pero también tienen elementos comunes, el naturalismo es una doctrina que sostiene dos tesis:

Tesis de filosofía ética:

Se defiende la existencia de principios morales de justicia universales y asequibles a la razón humana

Tesis relacionada con el concepto de derecho:

Superioridad del derecho natural frente al derecho positivo, según esto, un sistema normativo no puede ser jurídico, si contradice estos principios morales y de justicia.

Iusnaturalismo: es una corriente de pensamiento que entendía el derecho natural como principio y fin del ordenamiento jurídico, además consideran que el derecho natural predomina sobre el positivo es decir aquel creado por el estado y que atiende a las normas y leyes vigentes

Los iusnaturalistas consideran que lo justo no podía determinarse con independencia de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. El iusnaturalismo defiende la existencia de principios morales de justicia que son universales y asequibles a la razón humana.

Iusnaturalismo ontológico: iusnaturalismo clásico, eterna ley natural es el derecho positivo.

La razón es la volunta divina esta pasa a ser la ley eterna que es la ley natural y así se pasa al derecho positivo.

Iusnaturalismo deontológico: (XVII-XVIII) legitimación y justificación del poder del estado

El principio legitimador de la soberanía del estado es el consentimiento de los gobernantes.

Teoría del contrato social, hay un estado de naturaleza donde los hombres tienen sus derechos naturales, donde se lleva a cabo una negociación de donde surge el estado.

Positivismo jurídico: hay dos ramas: el positivismo ideológico y el metodológico.

Elementos que comparten los positivistas:

Consideran que lo único que podemos llamar derecho es el positivo (ordenamientos vigentes) y un fenómeno social que puede ir variando históricamente (cada nación tiene que ir adaptándose)

Se plantea que lo que nos permite calificar a algo como derecho no es su justicia o injusticia, lo que hace valorarlo como ordenamiento jurídico como valido o eficaz no depende de su justicia.

Como surge el positivismo jurídico:

Se sitúa el origen del positivismo ideológico en Hobbes “el hombre tiene un derecho natural en un estado de naturaleza

Ese derecho representa la libertad natural, que es la capacidad que el hombre tiene de apropiarse de todo lo que necesita para la auto conservación. La configuración de ese estado natural es la ley del mas fuerte. Para hobbes es esencial que para garantizar la vida se logre la paz, se pasa al estado social al la republica.

El poder político es el que establece las leyes y la ley es lo que establece la voluntad del estado y determina lo que es justo o injusto

El derecho se nos presenta como la expresión de la moralidad lo que es justo o injusto lo representa la ley positiva, que es fruto de la volunta del estado

Teoría contractual (legitima la existencia del estado) garantiza la paz, la seguridad y el orden, mediante la ley.

El estado detenta el monopolio de la creación jurídica, el monopolio de la moralidad que expresa a través de las normas que el mismo dicta. La obligación de obediencia se expresa porque el derecho es la expresión de la moralidad

El positivismo ideológico se mueve en el plano de la ética (lo que es justo y no)

Hay posiciones mas moderadas del positivismo ideológico, aunque también establecen una relación entre derecho y justicia, se plantea que el derecho también responde a unos valores mínimos en la medida en que ayuda a garantizar la paz, la seguridad.

Positivismo metodológico:

Surge a partir del siglo XIX, desarrollo de la ciencia positiva y del conocimiento científico en todos los ámbitos

El positivismo se enfoca diferente según los países porque hay un enfoque distinto del derecho.

Alemania: escuela histórica de savigny, el derecho ya no se concibe como un producto a partir de principios abstractos, sino como un producto en el que hay que tener en cuenta su historia (contexto y evolución) invierte la relación entre ley y costumbre (ahora principal fuente)

EL REALISMO:

Surge a finales del siglo XIX - XX en usa, dentro del contexto del sociologismo jurídico. Entre los precursores están el juez W HOLMES destacan la escuela americana y escandinava.

Surge como movimiento de reacción crítica frente al formalismo + jurídico. La critica fundamentalmente que hace el + formalista conservador es que este concebía el ordenamiento como un sistema de normas completo y lógicamente coherente. Critica la concepción lógico formalista/ lógico sistemática del D para el cual la función judicial debía ser socialmente neutra. Se planteaba que el juez debía aplicar la ley y pasaban a un segundo plano los elementos concretos contextuales.

El realismo es una corriente que se va a centrar en la actividad judicial, como lo pondrán de manifiesto los críticos del realismo

Para el realismo americano el campo de estudio de los juristas, siguiendo a TARELLO era examinar la regularidad de los comportamientos que son presupuesto en la resolución de conflictos . para ellas la interpretación y aplicación del D se tiene que percibir como un problema evidentemente práctico, lo importante, por tanto es la solución que se alcanzan en esas situaciones que tienen como objetivo la aplicación de la actividad judicial.

Esta corriente se engloba en torno a 2 tesis:

se observa un rechazo de la explicación de lo fenómenos jurídicos a partir de variables endógenas del propio D : se trata de abrir el D a otras aportaciones como la sociología, el análisis económico del D

el realismo rechaza la construcción teórica de un campo de conceptos jurídicos sistemáticamente elaborados.

En este sentido lo que el realismo jurídico está plateando es que la ciencia jurídica no es una ciencia autónoma. La reflexión sobre el D está abierta a otras disciplinas.

Con respecto al realismo jurídico, se puede apreciar un cierto escepticismo con respecto a las normas. Ese escepticismo hay que interpretarlo mas bien como una desvinculación que para ellos entre la realidad jurídica vivida por los ciudadanos, y los artificios que se construyen de las normas abstractas formales.

Para los defensores del realismo jurídico, el concepto de D objetivo como un conjunto de normas no es el autentico D

El autentico D es el que crea el juez cuando interviene en los casos concretos. Tenemos que tener también en cuenta que el surgimiento de esta corriente se produce en un momento histórico determinado: son unas décadas de crisis de los valores tradicionales, gran depresión

Se apuesta por el cambio en todos los ámbitos

Realismo escandinavo:

Surge en Europa , en los países escandinavos y constituye la llamada escuela de UPSALA. Hay numerosos autores importantes pero quizás el mas relevante sea ROSS, discípulo de kelsen y el fundador del realismo escandinavo.

Los seguidores de esta escuela consideran que se debe prescindir en D de lo que denominamos valores emocionales, que se refieren a categorías como “deber jurídico”

Los valores emocionales se consideran mas bien residuos de antiguas creencias que trataban de perdurar en el pensamiento contemporáneo.

El realizar un análisis subjetivo del D implicaba ver al D como un hecho social, ver como actuaba realmente en la realidad, dejando de lado, todo tipo de consideración metafísica/ iusnaturalista . Había que dejar de lado todos aquellos conceptos que no podían comprobarse empíricamente.

A diferencia del americano, el realismo escandinavo se intereso por el sistema jurídico, considero el sistema jurídico en su totalidad aunque también se centró en la autoridad de los tribunales. Plantearon que el D objetivo representaba para jueces un conjunto de directrices cuya validez residía en la actuación práctica y concreta de acuerdo con esas directrices.

La validez depende de su eficacia, de que se apruebe y se pueda demostrar empíricamente su eficacia.

Según ross “el D vigente es el conjunto de normas o directrices que probablemente los jueces tomarán en consideración a la hora de fundamentar sus decisiones judiciales”

Se produce la aceptación de que en el D se encuentran directrices, normas que obedezcan al propósito de ejercer influencia en el comportamiento

Conceptos de derecho:

¿En que se apoya?

Acentúa las normas (las validas)

En las conductas sociales generalmente aceptadas y aprobadas (no solo por temor sino por aceptación)

Se basa en la justicia y la justificación de las normas

Para que la norma sea valida significa que se ha hecho observando todas las cualidades y que pertenezca al ordenamiento jurídico. (Existencia, pertenencia y competencia)

Las escuelas libres, librean al juez del sometimiento a la ley, pero someten al ciudadano, al que privan de la protección que la ley abstracta ofrece por la arbitrariedad del juez.

Seguridad y certeza jurídica:

Es saber a que atenerse (guía al futuro, no al pasado), esto se logra por medio de normas validas

Para que sean validas:

Vigencia (para KELSEN si son eficaces, para ROSS si están aplicadas y para HART si están aprobadas)

Formulación

Normativa (cuando están aprobadas)

Pertenencia: al ordenamiento jurídico.

La dogmática jurídica

Esa norma jurídica (valida y eficaz) se configura como dogma (se obedece porque proviene de un ente superior)

Dogma, deber inexcusable de resolver los juicios de que conozcan entendiéndose al sistema de fuentes establecido

Concepciones ontológico valorativas

Ontológico: concepto de ser (causas modos… todo)

Descriptivo, relativo, gradual… validez descriptiva

Normativo absoluto y total… validez normativa

Se pasa desde el punto de vista descriptivo al gradual.

BOBBIO: distingue entre la ciencia del D y la filosofía del D

La ciencia es la toma de posesión de la realidad

La filosofía es una critica , se cuestiona el conocimiento

Buscan o se asientan en el juicio de legitimidad

Las normas además de validas y eficaces deben ser justas

Iusnaturalismo: DN proviene del mandato de los dioses, mientras que el D+ proviene

Del legislador y en caso de conflicto prevalece el DN

Iuspositivismo: es el D jurídico, solo hay uno, el impuesto por el legislador, es justo.

La existencia de funciones negativas:

Se pone el ejemplo de biología, si una función va mal se llama disfunción.

La aparición de nuevas funciones:

El D no solo castiga , también premia, en las cosas no deseadas se previene y se reprime, las cosas deseadas se promocionan y se premian.

Estado: ente que detecta la violencia, institucionaliza, impone la acción por medio de un tercero, actúa a posterior, reprime

Como el D cumple sus funciones:

Por funciones se entiende:

La actividad que cumple el D en una sociedad

Comflictualistas-marxistas

Conceptualistas-conservadora

Respuesta del input y output

Ej: la ley seca es inútil porque cumple una función negativa

Sentido organicista: función del D respecto a la sociedad (conflictual, conceptual)

La orientación puede ser conservadora o innovadora (conservar o transforma el orden social)

El comflictualismo : viene de marx, dice que hay funciones negativas, y que el derecho y el estado tienen a desaparecer porque no se necesitan.

TREMES crea la tercera vía, el análisis funcional, se dio cuenta que para analizar las sociedades europeas, el conflicto no funcionaba pero había cosas que si. La sociedad es un todo complejo formado por distintas instituciones donde no solo hay disfunciones sino que también funciones negativas (desigualdad de algunos ante la ley).

BOBBIO marca las 3 fases del derecho, tres variables.

Institucional: el sistema jurídico puede ser cerrado (el derecho es un pleno autosuficiente y completo. Todo lo puede prever, hay certeza y seguridad, es estable coherente y completo) o abierto (las leyes cambian, el sistema esta en trasformación constante.)

Social: el D se da en una sociedad estable (formalista) o en transformación (realista)

Cultural: el D puede ser autónomo de la realidad (independiente respecto a la cultura y la sociedad) o dependiente de la realidad (dependiente y real respecto a la cultura y sociedad)

Funciones del derecho:

Función de integración: une las relaciones

Función de resolución de conflictos: no resuelve si no trata (divorcio mal)

Función de guía de comportamiento: saber a que atenerse

Función de legitimación el poder (da el poder, pone los limites, nadie puede saltarse la ley)

Función distributiva de bienes y recursos: equitativamente, justamente

Función educativa promocional: influir a las personas al respecto de la ley.

Función promocional: promocionar conductas que faciliten la igualdad

Función represiva: reprimen las no deseadas y premian las deseadas.

DERECHO Y MORAL:

Derecho:

Regula las acciones externas

Indiferencia del motivo

Alteridad (relación con más gente)

Impone con coacción

Regula las acciones negativas

Heteronomía, externo

Moral:

Regula casos internos

Tiene en cuenta el motivo y la intención

Unilateral (relación de uno consigo mismo)

Imperativo autónomo, se cumple por convicción

Regula las acciones positivas

El primer derecho que surge es el de la libertad de conciencia

Autonomía, interno

Distinción entre autonomía y heteronomía

Heteronomía, es propio del derecho, como el sujeto actúa por obligación, el sujeto es heterónomo

La autonomía es propia de la moral porque sus normas son elegidas voluntariamente, nadie te obliga, no hay sanción

Distinción entre unilateralidad y alteridad

La unilateralidad quiere decir que no se ve afectado el grupo con el que convives, mientas que la alteridad (propia del derecho) si. De todas formas hay críticas a esto porque muchos autores piensan que la moral también se puede calificar de alteridad porque hay sociedades que viven así.

3 etapas:

Integración y confesión absoluta.

Separación entre D y moral.

Se vuelve a la rematización moral.

Se dice que las C son de juristas y no de curas porque caemos en el riesgo de caer en la tiranía de de valores (fundamentalismos políticos, religiosos)

La dimensión histórica del problema:

Etapas:

1) confusión entre D y moral (desde los orígenes del pensamiento hasta que la religión decae)

2) separación: modificación del motivo del derecho, KANT: deslegalizar la moral no es desmoralizar el derecho. Su enemigo es el estado paternalista porque trata a los demás como menores.

3) pluralismo político e ideológico, el fundamento del derecho no puede estar en el mismo D razón moral-universal

La polis decide lo que está bien y mal controla la vida de los ciudadanos. (¿?)

Hay 3 esferas jurídicas unidas: la política, la moral (el poder lo tienen los filósofos, guerreros que vigilan el orden, pontífices o sacerdotes) y el jurídico. Las 3 hacen el formalismo ético.

Se hace derivar el IUS (derivado de IOVIS Júpiter)

Traicionar a IOVIS es acabar con tu vida= muerte

Mandatos en forma de FAS (hacer)

Lo opuesto es NE FAS

A medida de que la sociedad se va separando (el poder político del civil) la formulación mas clara es “no todo lo licito es honesto” distinción entre D y moral. (Licito y honesto)

ULPIANO: TRIS IURIS PRECEPTA

Consiste en:

Ser honesto: inequívocamente moral (tratar de ser honesto)

Contenido ético moral: no dañar (derecho y moral)

Estrictamente jurídico: dar a cada cual lo suyo teniendo en cuenta (alteridad, reciprocidad, simetría (igualdad entre lo que se da y se recibe)

El IUS pasa a IUSTUM y IUSSUM

Equidad: adaptación de la ley a las particulares de cada caso concreto

En THEMIS había unos “señores del derecho” (pontífices que interpretaban los signos y aplicaban las leyes (FAS, NE FAS))

A medida que la sociedad va evolucionando la justicia también debe hacerlo porque necesita otras reglas.

Se va democratizando la justicia

Surgen debates (platón: el pueblo no esta preparado para la justicia)

DIKE dice que hay que ordenador la convivencia entre los ciudadanos

El fin de la justicia es organizar la convivencia (no pretende salvar a nadie)

El proceso prosigue en roma, PAULO: “no todo lo licito es honesto” clave de la distinción entre lo licito y lo moral”

ULPIANO: los tres preceptos de la justicia:

Moral: ser honesto implica cumplir con la justicia

Moral y D no causar daño

D: dar cada cual lo suyo el D tiene diferentes formas:

Igualitarias extremas (da el éxito a la sociedad)

Formas marxistas

Formas igualitarias (a cada uno según su capacidad)

El D tiende al orden a la convivencia, se dirige a la persona, se van perfilando 3 conceptos de D

IUS como derecho IOVIS

IUS como derivado del IUSSUM (ordenar)

IUS como IUSTUM (acciones rectas, idea de orden recto)

El cristianismo aporta igualdad y lucha por la distinción entre el reino de dios y cesar (D y moral)

San Agustín y santo tomas hacen la diferencia entre 3 leyes

Ley eterna: lo querido por dios

Ley natural: prohíbe perturbar el orden natural

Ley humana: el D en si…

HOBBES: el soberano publica lo que se puede hacer y lo que esta prohibido

El IUSNATURALISMO se encarga de poner limites legales (¿?)

Previamente a la separación entre D y moral hay una ruptura entre moral y política (maquiavelo) entre política y D (BEDWIN), abren paso a la modernidad

La separación entre derecho y moral es de HOBBES

Cuando se formula la distinción entre D y moral lo que pretenden es hace un muro para proteger a la M de las intromisiones del D el fin es deslegalizar la moral.

Decisiones normativas

Las fuentes en el TP del CC (¿?)

Razones:

Las constituciones: dependen del parlamento, limitan los poderes políticos de las instituciones del D son constituciones formales / reales.

El sistema de fuentes del D de un orden jurídico es fundamental para conocer un régimen político

Hay parentesco entre sistema de fuentes y régimen político

Indica que fuerzas sociales con facultad de hacer normas admite el poder político

Cuales son las relaciones de poder entre estas fuerzas sociales

Corrección o incorrección de la lucha política respecto a la constitución

A partir del siglo XVIII hay libertad de pensamiento, hubo talentos para aplicar y desarrollar ideas concebidas en el siglo XVII. Una de ella es una estructura estatal nueva, caracterizada por el centralismo

Todo se concentra en el estado, esta idea se desarrolla en 4 procesos históricos

revolución francesa (marca el ascenso de una nueva clase social, la burguesía)

independencia de USA (es similar a la revolución francesa, se logra el cambio de poder político)

la santa alianza se utiliza para desmantelar lo que había hecho napoleón , reestructuración de las monarquías

revolución en España, en esta época hasta la constitución de 79 se distinguen constituciones formales (papel, C escrita) y las constituciones reales (poderes del parlamento y jefe del estado (rey presidente de republica), sigue siendo un poder constituyente.

En 1978 se produce un cambio político civilizado (por primera vez en España), se hizo la C se consiguió hacer una democracia similar a las que sobrevivieron de la segunda guerra mundial

La C española es una norma fundamental:

Estructura el estado español

Es la primera fuente del derecho regula las demás

Ordena, pauta, pone orden en la lucha política.

La constitución obliga a todos los ciudadanos y poderes públicos a regirse por la carta magna, es el punto más alto del ordenamiento jurídico

Derecho:

Es externo

Basado en acciones negativas (dice lo que esta mal)

Acciones bilaterales (¿?)

Imperativo externo

Se cumple por coacción

Es heterónomo (fuerza pero no obliga)

Coactivo (tipificado, institucionalizado y promocional)

Moral:

Acciones positivas (las regula)

En caso de abuso de derecho, se pasa la responsabilidad subjetiva a la objetiva (el que lo hace lo paga)

Acciones unilaterales

Imperativo autónomo que se cumple por convicción

Regula acciones internas (mandatos)

Autónomo (no coactivo, son obligaciones voluntarias que nos imponemos nosotros mismos, “llegare virgen al matrimonio” (va por la rubia)

El tribunal es nuestra propia consciencia

Resumen:

Se sanciona el abuso del derecho “puedes usarlo sin perjudicar a nadie”

El derecho objetivo es un conjunto de reglas cuyo objeto es la coacción

Si no hay razón para obedecer al derecho siempre hay alguna razón para desobedecerlo. (De ahí la coacción)

La autonomía no consiste en hacer lo que se quiere, sino lo que se debe, consiste en aceptar y asumir voluntariamente un sistema moral.

Resistir el paternalismo de aquel que quiere por nosotros (3 ideas)

la conciencia de que de la dignidad moral derivan una serie de facultades innatas, universales, absolutas e inviolables de todos los hombres, que son anteriores al estado y que el estado debe reconocer y garantizar jurídicamente en textos de la máxima jerarquía ( derecho a no ser apaleado)

la legitimación racional y democrática del poder a través del contrato social (contractualismo: proviene de contrato)

la proyección al D de los ideales IUSNATURALISTAS

El D se impone por coacción, se cumple forzosamente pero no obliga

Puede haber moral errónea, la autonomía de la moral significa la admisión crítica a unos valores ya construidos (esos valores ya hechos con antelación pueden ser falsos)

CONSECUENCIAS, DISTINCIÓN, DERECHO Y MORAL

Derechos de hombres y constitucionalismo

Derechos humanos: conjunto de facultades e instituciones que derivan de los valores y libertades del hombre, reconocidas internacionalmente.

Polémica entre HART y LORD LEWING “¿el contenido moral debe ser jurídico?”

San agustín: el estado no debe reprimir los vicios, solo los que sean perjudiciales para el mundo jurídico.

KANT: que el estado no se entrometa en la conciencia individual. Para KANT el enemigo es el estado paternalista.

Igualdad, libertad, dignidad y solidaridad son valores anteriores al derecho y como he dicho antes se deben reconocer y garantizar.

En el caso de no ser recogidos, derecho de resistencia (declaración de la independencia de USA, hay derechos inalienables y para defenderlos se crea una estado propio con un gobierno con el objeto de alanzar la seguridad y la felicidad.

Se debe poner límite al poder, deben reconocer la no violación de los derechos humanos.

Constitucionalismo: técnica que impone los limites.

La C es superior a cualquier ley y el legislador no puede alterar los derechos fundamentales.

Legitimación del poder mediante un pacto libre de los ciudadanos.

ROUSSEAU (contrato social, cambio de libertad por subsistencia)

LOCKE hace referencia al derecho de resistencia

KANT prefiero injusticia antes que desorden (en contra del derecho de resistencia)

Codificación:

La proyección de los derechos humanos de concretan en los códigos, plasma el IUSNATURALISMO quieren poner orden, derechos, se connota la diferencia entre D y moral.

Consecuencias de los derechos humanos:

Separación entre D y moral el delito no es un pecado

La constitución la hacen juristas no sacerdotes

Se respetan las libertades (incluido la afección de conciencia)

Las plantas de derecho moral coinciden con los imperativos

¿Por qué debemos obedecer el derecho?

El derecho es externo, se impone por fuerza y se sanciona

La moral es interna (no se impone ni se sanciona)

El D no obliga pero fuerza, no se puede elegir, estamos coaccionados

Consecuencias de la separación entre D y moral:

Reconocimiento de los derechos de los hombres

El estado debe garantizar la no violación de los poderes.

Legitimación democrática del D

Codificación

Esto da la razón para obedecerlo porque:

Se respetan los derechos humanos

Hay contractualismo

El derecho es un mandato que nos imponemos nosotros mismos (nuestra voluntad)

ROUSSEAU, obedeciéndonos a nosotros mismos obedecemos a los demás siendo tan libres como antes

El liberal desconfía en lo poderes, el demócrata si

El D es imperativo interno, la sanción esta justificada por tanto son mas razones para obedecer el D (teniendo en cuanta lo ultimo dicho)

De todas formas hay un procedimiento legal y legitimo para desobedecerlo (objeción de conciencia) y militar o periodista, realizando cartas abonativas

Desobedecerlo ilegalmente no esta reconocido

Solo los regimenes democráticos toleran la objeción de conciencia y la desobediencia civil ¿QUE ES LA DESOBEDIENCIA CIVIL?

Es una forma de expresar un interés o preocupación de trascendencia moral. Es una forma de protesta social que incrementará con el paso del tiempo. Es una estrategia para promover el cambio social, cuya efectividad se ha demostrado a través de la historia --segregación racial en Estados Unidos, "apartheid" en África del Sur, luchas obreras, reclamos ambientales, etc. Es el incumplimiento deliberado, abierto, voluntario y no violento de una ley injusta por razones políticas, morales y sociales. Las personas que protagonizan la desobediencia civil llevan un fuerte mensaje público sobre una grave injusticia. Al aceptar la posibilidad de arrestos y castigos por su protesta, sufren el gravamen de la injusticia personalmente. Así, quiénes emplean la desobediencia civil, comparten el mal que han confrontado aquellos cuyos intereses representan.

Martin Luther King, Jr., Nelson Mandela, M. Gandhi, Luisa Capetillo, Greenpeace y Henry David Thoreau, entre otros han endosado la desobediencia civil como parte de sus campañas para el cambio social. Es componente inevitable y necesario de todo movimiento social de trascendencia.

Estado de derecho:

Estado sometido al derecho

Siervos de la ley

Forma donde la política esta sometida al derecho

Pactado por los ciudadanos

El estado de derecho se caracteriza por tres cosas:

imperio de la ley, como la soberanía es del pueblo la ley esta limitada

división de poderes (legislativo judicial y ejecutivo)

reconocimiento y protección de los derechos del humanos

Formas: imparcialidad en el origen (como ley general abstracta promulgada y publicada

Igualdad para los destinatarios

Material: respeto y protección de las garantías de los derechos fundamentales, supremacía constitucional sobre la ley.

El señor del derecho:

Legislador

Pueblo, jueces

Tribunales constitucionales

En un estado de derecho no hay señor del derecho, todos somos siervos de la ley, es la clave.

Ataques al derecho natural:

Derechos humanos (es positivo): vuelta a la particularidad y a la diferencia del pueblo, espíritu del pueblo, no de dios

El contractualismo es filosófico, confunde el es con el deber ser, se debe formar un derecho que tenga cualquier tipo de contenido.

Codificación: suprime los postulados de la razón

Puede haber una separación radical o moderada (IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO MODERADO)

Separación radical: individuos abstractos e iguales, la moral, política y derecho son autónomas, cada una tiene sus normas y no se tocan por las otras.

Modelo de KELSEN: D independiente, no afectado por la moral ni la política.

Separación moderada: moral es el mínimo ético , vulnerabilidad, igualdad aproximada, altruismo (pero todos somos egoístas racionales), dar al que no tiene y si hay escasez de recursos.

Sistema de integración radical y/o moderada:

la moral lo integra todo

radical: ley injusta no es ley (san agustín)

positivista: lo justo es lo ordenado HOBBES

relativo

hay un núcleo moral, la moralidad impregna todo el sistema .

conclusión: se descartan a los radicales “ley injusta no es ley” “lo justo es lo ordenado”

ESTADO DE DERECHO:

Poderes y derecho se convergen

Todo el poder queda controlado por el derecho

Rompe con esa triple estructura (política D, política moral, moral D )

Surge el gobierno con/bajo las leyes

KELSEN: no todo estado es un estado de derecho

BOBBIO: estado de derecho: estado regido por leyes

Razón de tipo formal:

Imparcialidad de origen

Totalidad de las ciudades

Protección/garantía/defensa

Se pone la arbitrariedad como lo contrario de derecho

Para que un estado sea de derecho dos requisitos:

División de poderes garantizada

Libertades y derechos fundamentales garantizados

Características comunes de todo ED

Imperio de la ley (matizada por la C y el tribunal constitucional)

División de poderes

Respeto de los derechos fundamentales

Intervención sin arbitrariedad

2 estados de derecho

Estado liberal de derecho:

Influencia de KANT

Lucha contra el sistema absolutista

Aspectos negativos:

Delimita un sujeto de derechos que limita al barón propietario burgués

El derecho subjetivo es el poder ilimitado de la voluntad

Abstencionismo de los poderes públicos (lo dejan a la iniciativa privada)

Identificación del D con el penal (identificar castigar)

Estado social de derecho:

Surge al final del siglo XIX, estalla el movimiento obrero, influenciado por las políticas paternalistas de BISMARK que introduce reformas en el código civil

Hay lucha de igualdad frente a libertad.

Empiezan a aparecer instituciones que limitan el derecho de la propiedad (desvinculación)

Prohibiciones del abuso de derecho, se castiga el fraude de ley, se protege al débil

El estado se plasma en las C con fuerte contenido social

El estado interviene sobre la economía para distribuir (empieza la sanidad educación)

Hay una crisis en los años 70 porque los ciudadanos están en desacuerdo con el estado quieren mas y quiebra el sistema fiscal.

La decisión por mayoría es el criterio de elección

No todo estado que tenga constitución es estado constitucional (división de poderes + derechos fundamentales)

Resumen: del estado de derecho

Imperio de la ley como emanación de la soberanía popular (no hay señor del derecho)

División de poderes…

Solo el estado de derecho hace que lo justo sea fuerte y lo fuerte sea justo

“la ley es la garantía de la libertad y no la opresión de la libertad”

3 estados social liberal y democrático.

Liberal:

Es el primero que surge

Fija los limites del poder

Los derechos de resistencia no dejan al estado intervenir convenientemente.

Solo los varones pueden ejecutar sus derechos

El estado esta reducido a las funciones mínimas para garantizar el orden.

Social: 2 raíces: autoritaria/paternalista o democrática

Paternalista: BISMARK previsión de la enfermedad paro…

Intervencionalista para distribuir la riqueza, mediante los impuestos indirectos transferir el dinero de ricos a los pobres. Tiende a reestablecer el equilibrio entre las clases sociales

Democrático: aumenta la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones

Hay obligaciones positivas (no pueden dejar de satisfacerlas) obligaciones negativas (no pueden dejar de obedecerlas)

NORMA JURÍDICA

Es un enunciado que prescribe una conducta determina

La norma es un imperativo por un emisor y dirigida a un destinatario.

¿Quien dicta? El soberano

La norma jurídica es esa propiedad que el emisor (rey, principie, presidente) dicta a los ciudadanos y que prescribe una conducta determinada.

La norma es un imperativo, respaldada por la fuerza (sanciones)

Para ser valida debe estar aprobada y publicada

La entrada en vigor puede ser simultánea o diferida

Debe ser publicada en uno de los boletines más importantes del estado

Hay normas jurídicas de:

Obligación: imponen mandatos

Prohibición hacer o no hacer

Permisivas: normas independientes pero relacionadas con las de obligación o prohibición a las que afecta

El permiso negativo deroga una obligación (no hace falta pagar impuestos)

El permiso positiva deroga un prohibición (se puede fumar en el metro, o atarse (va por la rubia)

Destinatario:

Somos todos (el legislador + todos los que estamos bajo su potestad)

La norma esta compuesta de un precepto más una sanción)

También hay normas que no son para los ciudadanos, si no para las autoridades municipales que se encargan de cumplirlas.

KELSEN: las normas jurídicas regulan la coacción, por esta regla los destinatarios son solo los que se encargan de hacer cumplir las leyes, deducimos su absurdidad.

Esta teoría ha sido reforzada por HART y BOBBIO diferencia entre normas de conducta y de organización

Normas de conducta: aquello que debemos o no hacer

Normas de organización: no prescriben ningún tipo de conducta, prevén las formas, el momento y el procedimiento de aplicar las normas primarias y por eso las normas secundarias son de tres tipos:

Normas de reconocimiento: las que nos indican que ha dicho el legislador

Normas de cambio: cuando entran en vigor o se derogan las leyes

Normas de organización: quien es el encargado de hacer cumplir las normas

Si el destinatario es el conjunto A en necesariamente B

Si el destinatario es quien debe hacer cumplir las normas A debe ser B

También hay normas preformativas, su utilización ya produce B

Ejemplo: el hecho de hacer un gesto (la mano levantada del policía)

VON RIGHT distingue en las normas tres elementos

Núcleo normativo (carácter, contenido y normas de aplicación) (a veces están en esas normas o pueden estar en otras, la norma esta en el CC pero la sanción en el penal).

Elementos personales (emisor, destinatario)

Elementos estructurales, 3 elementos:

La ocasión (lo que el parlamento cree oportuno de modificar, ej: tratar el problema de género)

La promulgación (formula por la cual el jefe del estado anuncia la ley y le confiere fuerza)

La sanción: (la entrada en vigor)

ORDENAMIENTO JURÍDICO:

Es imposible conocer el D desde la norma aislada.

El D es un conjunto de normas que están organizadas y que son jerárquicas, unitaria, sistemática, plena y completa.

No se puede entender la norma o el ordenamiento sin sanción

BOBBIO es preciso estudiar el derecho desde la perspectiva del ordenamiento.

Hay orden jurídico, es decir las normas son diferentes según la jerarquía y según el grado de importancia que tienen.

Ejemplo: pirámide KELNESIANA

HART si no hay práctica social no funcionan las normas.

Hay normas de delegación: mediante las cuales el ordenamiento delega potestades legislativas y confiere a entes públicos o sujetos privados la capacidad de crear normas.

Expulsa normas.

Normas de recepción: introduce derecho internacional, derecho supraestatal y las costumbres que están reconocidas.

Ordenamiento jurídico: conjunto de normas ordenadas por la unidad y jerarquía y por el principio de no contradicción.

Derecho: un orden donde cada norma ocupa un lugar dentro del ordenamiento jurídico

La jerarquía y unidad y plenitud son necesarias

Coherencia es conveniente pero no necesaria.

Sin plenitud no hay derecho, no hay ordenamiento jurídico

Una norma es norma jurídica si pertenece al ordenamiento jurídico.

La idea fundamental para identificar una norma en el criterio de pertenencia es los tres poderes.

La pertenencia no significa que solo y únicamente el estado pueda crear derecho:

Unión europea (supraestatal)

Comunidades autónomas (infraestatal)

El ordenamiento da validez a determinados gestos (apretón de manos)

La validez es si la norma esta en vigor o no.

El ordenamiento no es perfecto pueden haber normas en contradicción pero este mismo lo arregla.

El ordenamiento es un sistema imperfecto, admite que haya lagunas, unitario, jerárquico, parcialmente pleno y supuestamente completo

HART ve el ordenamiento de dos puntos de vista

Externo

Interno (este exige que los destinatarios de las normas acepten el sistema (aceptación del sistema))

Antes he mencionado la unidad, pero que es?

Todas las normas del OJ se justifican por su identidad por formas parta de un mismo ordenamiento jurídico. La unidad puede ser:

Formal: la norma pertenece al ordenamiento porque cumple los requisitos y se puede incluir en la pirámide normativa) requisitos: que haya sido creada por una norma anterior y superior y que la norma producida sea posterior y inferior.

Material: la norma formara parte del OJ si su contenido es coherente con el resto de las normas del ordenamiento).

Las normas formales son validas por su partencia al OJ pero también por su contenido (acorde con la constitución) POSITIVISTA

Las normas materiales son propias de los sistemas estáticos, es más IUSNATURALISTA

El sistema estático: la C impide que las normas sean contrarias a la C

Complementos:

Sin la práctica social el sistema no funciona

La norma fundamental no son las fuentes del derecho, son reglas derivadas de las fuentes.

Las normas jurídicas se deben poner en los niveles de la jerarquía puesta

Criterios acordes con las normas superiores

La norma puede ser declarada inconstitucional si altera el orden jerárquico.