TEMA 19

CAUSA DE AMPLIACIÓN DE LA TIPICIDAD DOLOSA: LA TENTATIVA

Proximidad al concepto de “Iter Criminis”

Punibilidad en el CP:

Regulación en el CP

Naturaleza

Fundamentos de la Punición

Principios reguladores

Actos Preparatorios

Ideas Generales

La conspiración

La proposición

La provocación y apología

La Tentativa del delito

Unas cuestiones previas

El tipo de Tentativa

Tipo objetivo

Tipo subjetivo

El desistimiento

Concepto

Fundamento y Naturaleza del desistimiento

Requisitos

Formas del desistimiento

Efectos

Delimitación de la tentativa respecto de otras figuras afines

Tentativa o delito imposible

Tentativa irreal

Delito Putativo

PROXIMIDAD AL CONCEPTO DE “ITER CRIMINIS”

El “Iter Criminis” significa el camino hacia el delito y ese camino que lleva al delito pasa por distintas fases:

Fase Interna: cuando al sujeto le ocurre la (ideación) idea de realizar el delito, luego sopesa los pros y los contras (deliberación) y por último la resolución. Esta fase es penalmente irrelevante ya que no tiene efectos jurídicos, ya que el pensamiento no delinque ya que él que piensa no pone en peligro nada, y tampoco el juez puede adivinar mi pensamiento, la predeterminación desaparece del CP porque es un resquicio.

Fase Externa: cuando el individuo ha tomado la decisión de la resolución. El sujeto manifiesta la acción de cometer el delito.

Fase Preparatoria: cabe la posibilidad de que el sujeto realice el acto delictivo; es decir, se puede dar o no. Si se da el sujeto puede cometer el delito o realizar actos materiales. E. Compra de un arma, veneno, vigilar a la víctima, prepara la cuartada,…etc. También que éste se lo diga a un tercero el cometer el delito para que participen en el hecho delictivo (resolución manifestada). Cuando el sujeto inicia la ejecución del delito se inicia la segunda fase.

Fase de Ejecución: esta fase está formada por:

Tentativa

Consumación

Agotamiento

TENTATIVA: está sancionada. Es la realización de todo o parte de los actos ejecutivos pero sin éxito. No se produce un resultado.

CONSUMACIÓN: es la ejecución completa con éxito. Se produce el resultado que el individuo pretendía. El momento de la consumación es el más importante en el Derecho Penal, porque el legislador en la parte especial cuando fija la pena para los distintos delitos la fija para el delito consumando y no para el tentad.

• Terminación del delito: el momento en el que cesa o termina el estado antijurídico creado por el delito. Cesa la lesión al bien jurídico protegido. Este momento suele coincidir con el de la consumación, pero no siempre, por ejemplo, no coincide en los llamados delitos permanentes cono el secuestro o la detención ilegal (se prolonga el delito en el tiempo) caben dos efectos:

Cabe la participación entre la consumación.

La posibilidad de que varíe la pena dando lugar aun tipo cualificado o agravado:

• Tipo cualificado: a+b+c: más grave

• Tipo base: a+b

• Tipo atenuado: a+b-c : la pena es menos grave.

Lo importante es que siempre tienen que darse los elementos del tipo base y luego la circunstancia añadida, que puede ser agravado o atenuado.

AGOTAMIENTO: del delito. Esta fase no tiene por qué producirse siempre, sólo se produce en los denominados “delitos de tendencia”, que son aquellos que contienen los llamados elementos subjetivos especiales. Los sujetos tienen que perseguir una finalidad concreta y así lo exige el tipo (ej. Delito de robo, el legislador exige el dolo pero también exige que haya ánimo de lucro; el sujeto persigue una finalidad concreta que es enriquecerse, además de querer tiene una intención que es la de enriquecerse)

El agotamiento es cuando el sujeto consigue la finalidad perseguida. En ocasiones puede coincidir con la consumación, pero otras veces no (ej. Sustraigo un cuadro y dentro de dos meses lo pongo en el mercado, es en ese momento cuando se dio el agotamiento, y la consumación cuando lo sustraigo). Si lo consigo se habrá agotado el delito, sino lo consigo no lo habré agotado.

En nuestro ordenamiento jurídico no produce ningún efecto el agotamiento, ya que al legislador le da igual que yo consiga la finalidad, lo que le interesa es que se haya consumado.

PUNIBIIDAD DEL TIPO NO CONSUMADO

a- REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

El art. 15 CP establece con carácter general que todos los tipos (delitos y faltas) de la parte especial son punibles, estén consumados o tentados. Se castiga tanto la tentativa como la consumación de todos los delitos. Respecto de lo que son los actos preparatorios el nuevo CP los regula en los art. 17 y 18. Con carácter general, a diferencia de la tentativa y la consumación, son impunes. Excepción a esta regla son los art. 17 y 18 CP que sólo permite sancionar lo que se denomina resoluciones manifestadas (estas son proposición,, conspiración y provocación) Dentro de las resoluciones manifestadas sólo se castigan cuando el legislador lo haya previsto en la parte especial (luego no toda proposición, conspiración o provocación están castigadas).

b- NATURALEZA

La naturaleza de las fases anteriores a la consumación. El tipo consumado y el tipo de tentativa, según unos autores es igual , es decir, el tipo consumado coincide con el tipo de tentativa, siendo ésta la forma perfecta, que es la consumación. Para otros autores coinciden en afirmar que no son iguales, y así se habla de forma imperfecta.

El fundamento significa el por qué. Cuál es el fundamento de por qué se sancionan estos tipos de proposición, conspiración y provocación, y se sancionan porque con ellos se está manifestando una voluntad contraria a derecho independientemente de que no se ha producido la lesión, aunque no se consiga el resultado ya se está manifestando de que va en contra de la horma. Por otra parte, la conducta de proposición, conspiración y provocación y tentativa entrañan una puesta en peligro., se lesiona cuando se llega a la consumación, pero cuando se está conspirando se está poniendo en peligro ese bien jurídico. Se va en contra del ordenamiento jurídico, puesto que se ha empezado a poner en peligro ese bien jurídico. Luego tenemos:

• primero se inicia la fase

• se manifiesta la voluntad del sujeto de ir en contra del ordenamiento jurídico.

c-FUNDAMENTO

Se sancionan porque con ello se manifiesta una voluntad contraria a derecho, aunque no consiga resultado alguno. La conducta entraña la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

d-PRINCIPIOS REGULADORES

1)- La pena que corresponde a estas conductas previas es menor a la que se ve para el delito consumado. Art. 61 CP “cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada"

Art. 62 CP “ a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”. Se ve la pena correspondiente a la tentativa, e.d., al que tenta.

En los actos preparatorios la pena queda recogida en la parte especial. Estas se dan antes de la fase de ejecución , por lo que la pena será igual que la tentativa. Esta ha sido muy criticable, ya que no es lo mismo el preparar y no hacer que hacerlo.

2)- Entre las fases de ejecución se da el principio de subsidiariedad tácita. Los actos preparatorios son subsidiarios (aquello que se aplica cuando falta lo principal) de la tentativa y esta a su vez será subsidiaria de la consumación.

3)- Tentativa es punible cuando el delito sea doloso no se aplicará así en los delitos imprudentes. Siempre que no se castigue un comportamiento imprudente sin darse resultado, ya que sino estamos ante un delito de peligro.

Por ejemplo, un borracho atropella a un peatón, aquí hay un delito u homicidio imprudente de peligro, ya que su estado pone en peligro a un bien jurídico protegido.

4)- Los delitos dolosos se castigan también las tentativas como consumadas, pero las faltas se castigan cuando son consumadas, a excepción de las faltas contra personas y propiedad.

3.- ACTOS PREPARATORIOS

B. CONSPIRACIÓN

Se define en el art. 17.1 CP “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelve ejecutarlo”.

No es una resolución manifiesta.

Para gran parte de la doctrina esta será una forma de coautoría anticipada, e.d., sólo se da cuando todos los sujetos que participan en la toma de decisión deciden ser ellos quienes lo ejecuten. Todos se comprometen a hacer actos típicos, d.e. , delito.

Una vez que se de la tentativa en la ejecución, los conspiradores pasan a ser autores.

Otros dicen que la conspiración es una forma de inducción mutua, por lo que los sujetos no deben de ejecutar el hecho delictivo, sino sólo plantearlo para ser conspiradores. Aquí debe haber una cooperación entre los sujetos conspiradores. La forma más acertada será la coautoría anticipada, ya que:

• Si seguimos la primera teoría, sólo se podrá penar al ejecutor de la acción quedando libre el que toma la decisión. Según la segunda teoría los dos serán conspiradores

• Será necesario que se resuelva ejecutarlo el delito más que conspirar o hacer el hecho delictivo. Hay que diferenciar conspiración y la asociación ilicita, la cual supone una permanencia , en cambio en la conspiración se realiza un delito en concreto.

C. PROPOSICIÓN

Se regula en el art. 17.2 CP “La proposición existe cuando el que ha resultado cometer un delito incita a otra u otras personas a ejecutarlo”

Un sujeto ya ha decidido la decisión de cometer un hecho delictivo e incita a otra a cometerlo con él. El sujeto ejecuta el delito junto con otro sujeto. El primero toma la decisión y lo ejecuta el otro.

Si el segundo sujeto acepta, éste pasa de una proposición a una ejecución, siendo ambos coautores. Hay un sector que dice que no hay conspiración, ya que ambos no han decidido juntos, sino que esta decisión es tomada por el primer sujeto.

Si el segundo sujeto no acepta éste será impune siendo castigado el que incita.

Así no hay conspiración, por lo que el segundo sujeto será impune, ya que no hay pena para tal caso debido a que este no ha hecho nada, sólo será castigado el que propone, según el CP.

D. PROVOCACIÓN Y APOLOGÍA

Se recoge en el art. 18 CP “la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que solicite la punibilidad o ante una concurrencia de personas a la perpetración de un delito”

Hay una incitación. Esta se debe realizar a través de un medio de comunicación. Su sujeto destinatario serán las masas indiferenciadas de sujetos.

El sujeto que provoca hace una incitación la cual será inferior a la invitación, ya que esta supone una participación.

El provocador no realiza el hecho delictivo, ya que este será llevado a cabo por las masas, siendo el provocador un inductor.

El hecho delictivo debe ser concreto y determinado.

La Apología se recoge en el art. 18 CP “es apología a los efectos de este código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza o circunstancia constituye una incitación directa a cometer un delito”. Es una forma de provocación por lo que debe cumplir todas sus características. Se exige que incite directamente a la comisión del delito exaltando el crimen o los sujetos del crimen, e.d., quienes lo cometan, -también debe hacerlo en la Doctrina. Es lo mismo que la provocación.

Vienen a de una previa provocación. Art. 18.2. CP “la provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”.

4. LA TENTATIVA DEL DELITO

B. Tipo de Tentativa

1.REQUISITO: art. 16.1 CP “hay tentativa cuando el sujeto da principalmente a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”. Sus requisitos son:

comienzo de la ejecución

Realización de todos o parte de los actos ejecutivos

La no producción del resultado por causas independientes al autor.

Comienzo de la ejecución: el sujeto va más allá de la fase preparatoria. Se destinan varias doctrinas:

a.1. Teoría Subjetiva: defendida por Von Buri en el S XIX, donde para determinar el inicio de la ejecución debe atenderse al plan del autor, de tal forma que cuando hace algunos actos que considera parte fundamental de su plan se dará paso a esta fase de ejecución. Lo que no se da así serán actos preparatorios.

Esta Teoría se rechaza porque no tienen en cuenta la peligrosidad de los actos realizados.

Por su contra, vulnera el principio de legalidad, ya que se deja a su propio arbitrio si es o no fundamental.

a.2. Teoría objetiva-formal: realizada por Berling, donde para saber el inicio de la ejecución se atenderá a actos objetivos, donde se destaca:

actos del núcleo del tipo: serán ejecutivos los que constituyesen la realización de la acción típica.

Actos de la zona periférica del núcleo: los actos preparatorios preceden a la acción típica, la cual está descrita en el tipo y para saber el inicio de la ejecución habrá que ir al significado gramatical del verbo y ver si lo hecho por el autor encaja en él. Así disparar no será un acto ejecutivo, ya que matar supondrá tal cuando la bala entre en el cuerpo de la víctima, y producir así el acto ejecutivo para proceder al resultado de muerte.

a.3. Teoría objetivo-material: Alemania y España, en esta teoría se prescinde del dato puramente formal del significado gramatical del verbo empleada por el legislador, también diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos en función de la naturaleza de los actos realizados. Esta teoría la formula Frank y define que son actos ejecutivos los actos que se hallan de tal forma unidos a la acción típica y según la concepción natural aparecen como parte suya.

Los criterios que se formulan por la doctrina para completar esta doctrina que permiten ejecute un acto vinculado a la acción ejecutiva de tal forma que se puede considerar como parte suya , y serían:

Criterio de la inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido, la fase de ejecución comienza con el acto que supondrá una puesta en peligro del bien jurídico protegido, no en peligro los actos preparatorios.

Inmediato Temporal: la ejecución comienza cuando se realizan los actos que son inmediatamente anteriores a la realización típica.

Por ej. Bomba en coche para que estalle el día siguiente sería 1)

Por ej. Preparación de la bomba, acto preparatorio. Colocación de la bomba: acto ejecutivo

Este criterio es realmente el que recoge nuestro CP-

Art. 16.1 CP las palabras fundamentales son:

-Directamente = inmediata temporal

-Objetivamente = puesta en peligro

TENTATIVA : comienza cuando el autor realiza actos que según su plan son inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica y supone una puesta en peligro inmediata del bien jurídico. P.e, si un individuo le tiende una trampa a otro en el bosque con el fin de matarle, para determinar el acto de matar ¿es o no es acto ejecutivo?:

-cuando lo tienen atrapado darle dos tiros

-matarle por hambre

Los dos son inmediato puesta en peligro, Si fuera a matarle dos días después sería acto preparatorio.

2 REQUISITO: Realización de parte o de todos los actos ejecutivos: se refiere para establecer la diferencia entre tentativa acabada y tentativa inacabada.

Tentativa completa o acabada: se produce cuando se producen todos los actos ejecutivos sin éxito, sin que se produzca el resultado.

Tentativa incompleta o inacabada: se produce cuando se realiza sólo parte de los actos ejecutivos.

Esta distinción entre tentativa completa e incompleta no aparece recogida expresamente en el CP Sin embargo, tiene sentido distinguir entre una y otra a efectos de pena. El art. 62 CP se tienen que tener en cuenta el grado de ejecución alcanzado. Si ha realizado todos los actos ejecutivos o sólo parte y tendrá que tener en cuenta el peligro de su acción, íntimamente relacionado con el grado de ejecución.

-Pena para delito consumado: es de 10 a 15 años. Se baja un grado. Para ello se toma la pena inferior (10 años)

10:2 = 5 la pena será de 5 a 10 años

-Pena para el delito inacabado: habría que bajar dos grados y se hace igual. Cogemos el límite inferior (5)

5:2= 2 años y 6 meses

3 REQUISITO : la no producción del resultado: distingue lo que es la tentativa acabada del delito consumado. No se puede haber producido ese resultado. La definición preveía que ese resultado no se había producido por causa independiente a la voluntad del sujeto. Si es el sujeto el que impide que se produzca el resultado (p.e. que está apuntando y no dispara, etc) entonces no se está ante un supuesto de tentativa, sino ante un supuesto de desistimiento.

PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA

Se exige que el sujeto tenga conocimiento y voluntad respecto de los actos que haya ejecutado y, en consecuencia, del peligro que genera para el bien jurídico protegido. Pero además tiene que tener la decisión de consumar el delito, porque sino estaríamos ante el desistimiento. Su voluntad es que se produzca ese resultado.

EL DESISTIMIENTO

Se da antes de que se produzca el resultado. Art. 16.2. CP relacionado con la tentativa (la tentativa quiere el resultado pero éste no se produce). Lleva a cabo un intento pero evita que se produzca el resultado, bien desistiendo de la acción o bien evitando la producción del resultado. Cabe el desistimiento en:

tentativa inacabada: no continúa con la acción

tentativa acabada: hace algo para evitar el resultado

Se produce el desistimiento cuando el autor, de modo voluntario, evita la consumación del delito.

Hay que distinguir también entre la reparación del daño y el arrepentimiento.

Hay dos circunstancias atenuantes:

arrepentimiento espontáneo. Art. 21.4 CP

reparación del daño: Art. 21.5 CP

Estas circunstancias que atenúan se producen después de la consumación.

Arrepentimiento espontáneo: pone en conocimiento ante la autoridad competente que ha producido un delito antes de que le busquen. Facilita la acción de investigación. Pero el resultado ya se ha producido.

Reparación del daño: procede el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, aunque el daño ya está ocasionado (es reparación del daño ya causado)

Aclarar que:

• Desistimiento: se produce antes

• Circunstancias: después

Una opinión de la doctrina entiende que al faltar el elemento objetivo del desistimiento (la no producción del resultado) en realidad no hay desistimiento y entonces habría que castigar por un delito doloso consumado.

Esta postura en principio no sería correcta porque, por ejemplo, cuando la mujer le da a su marido un antídoto para evitar la muerte no sería correctos castigarlo con un delito doloso consumado.

Por eso hay otra opinión de la doctrina que dice que se castiga por un delito imprudente. En este caso se desconoce la intención criminal que se tiene en un principio (intención de envenenarle).

Por eso aparece una tercera posición que dice que hay que tener en cuenta los dos momentos:

• Intención criminal de asesinar

• Cuando el sujeto hace algo para evitar dicha consumación.

La solución jurídica es la figura del concurso del delito (varios delitos).

Hay diferentes formas de concurso:

Concurso ideal

Concurso real

Concurso medial

Concurso ideal: cuando hay una sola acción que da lugar a varios delitos o faltas. Ej. Matar a una mujer embarazada.

Concurso Real: cuando hay varias acciones que dan lugar a varios delitos. Ejemplo: entro en una casa, robo y al salir me persigue la policía y los mato.

Concurso Medial: cuando un delito constituye el medio para conseguir un delito final. Ej. Yo quiero cobrar un seguro de incendio; por un lado quemo la casa y así estafo a la compañía del seguro.

* Concurso Ideal:

Cuando la mujer echa el veneno en el café: delito doloso tentado

Veneno Antídoto Muerte

----------------!---------------------!

Cuando le da el antídoto: imprudencia

En cuanto al elemento subjetivo el desistimiento debe ser voluntario. Se tiene que evitar la producción del resultado de forma voluntaria.

Cuándo se pude considerara que el desistimiento es voluntario: hay varias teorías:

Frank defiende la teoría psicológica. Este autor dice que hay desistimiento cuando el sujeto se dice asimismo “puedo continuar, pero no quiero” y por ello habría desistimiento voluntario. Y no habría desistimiento cuando el sujeto se dice asimismo “quiero continuar, pero no puedo”.

Ej. Un sujeto entra a una casa a robar y escucha una sirena de policía:

• Puede continuar porque la policía no está dentro de la casa: desistimiento.

• Quiere robar pero no puede porque la policía está dentro de la casa: no hay desistimiento

Esta teoría no vale porque es ambigua y excesiva. Daría lugar a muchos supuestos voluntarios.

Ej. Un individuo quiere matar a su tío porque quiere heredarle, pero el padre le dice que había cambiado el testamento, y si le mata no hereda, y si no lo mata lo cambiaría: puede continuar (matar) pero no quiere. No es desistimiento y entonces quedaría impune y esto no puede ser así porque es una tentativa por eso esta teoría no vale.

Una segunda teoría es la de Roxin, propia de los alemanes. Habla de la lógica del delincuente. Para este autor la conducta es involuntaria, es decir, no habría desistimiento cuando el sujeto actúa de acuerdo con la lógica del delincuente.

Pero, cuáles e la lógica del delincuente. Para los alemanes los delincuentes siguen una lógica y cuando una persona sigue esa lógica se supone que es delincuente. Esta teoría tampoco vale.

Teoría evolutiva de Muñoz Conde. Este dice que el desistimiento sólo es voluntario cuando obedece a un motivo que es susceptible de valorarlo positivamente.

Ej. Un señor atraca un banco y de pronto decide que no lo va a robar. Por tanto debemos considerarlo de forma positiva, porque no ha habido nada que le condicione a no hacerlo sino que simplemente ha vuelto al o.p. porque la pena ya no tienen sentido ya que la pena lo que quiere es resocializar y reinsertar al individuo.

Hay dos formas de desistimiento:

• No continuar con la ejecución, es decir, se abandona la ejecución (tentativa acabada). (ej. Desactivar una bomba)

• desistimiento activo, es decir, evitar lo que había comenzado a hacer (ej, echa el antídoto para intentar salvar al hombre al que había echado anteriormente el veneno).

-EFECTOS DEL DESISTIMIENTO

Art. 16 CP nos dice que quedará EXENTO de pena. El sujeto quedará impune respecto de la tentativa de homicidio (si lo que quisiera fuera matar a alguien), pero no respecto del acto ejecutivo que ha causado un resultado que ya está consumado. Por ejemplo, un sujeto roba con rompimiento de ventana con una piedra. Entra y no quiere seguir. El desistimiento voluntario con respecto al delito de robo, pero no por el acto ejecutivo de romper el cristal, que sí deberá ser castigado por ello.

-FUNDAMENTO DEL DESISTIMIENTO

Por qué se prevé la figura del desistimiento en el CP. Una de las razones esgrimidas es el hecho de que el legislador tienen que motivar al sujeto para que, aunque haya iniciado la acción no continúe con ella. Se pretende así el desistimiento voluntario.

La razón más importante para justificar esta figura del desistimiento viene dada por la motivación que suponía la no necesidad de aplicar una pena. La pero ya no tienen finalidad. El sujeto por su propia iniciativa vuelve al ordenamiento jurídico, el fin es resocializar al sujeto.

-NATURALEZA DEL DESISTIMIENTO

Para algunos autores el desistimiento es un elemento negativo del tipo de tentativa (negativo porque para que haya tentativa no puede haber desistimiento, es decir, o hay desistimiento o hay tentativa, pero las dos cosas juntas no pueden darse).

Para otro sector de la doctrina sería una simple excusa absolutoria; causa de absolución de la pena. Se excluye la pena.

Según la primera teoría si es un elemento negativo el sujeto que lleva a cabo el desistimiento no realiza ninguna acción típica, ya que desaparece el tipo. Mientras que si es una causa por la que se le obvia la aplicación de la pena podemos decir que el hecho que ha llevado a cabo es una conducta típica y antijurídica, sólo que no se le impone la pena porque ha llevado a cabo el desistimiento.

Dependiendo de cuál de las dos teorías se apliquen, tendrá importancia para considerar la participación. Para que pueda ser calificado un sujeto de partícipe es necesario que haya un sujeto autor que realice un hecho o una conducta típica y antijurídica. Si no existe ese autor o la conducta no es típica(p.e. ha actuado en legítima defensa) no cabe la participación.

1)Teoría 1- Elemento negativo! conducta típica

2)Teoría 2-Excusa absolutoria!conducta típica y antijurídica. Sólo elimina la pena pero no la conducta. Al autor no se le castiga pero sí al partícipe. Esta Teoría es la que defiende la profesora.

Coodelincuencia: ej. Varios sujetos que van a atracar y desisten dos. Según el art. 16.3. CP es el que nos define qué es la coodelincuencia. Si son varios los sujetos que intervienen no basta con que uno desista, sino que tienen que impedir o intentar que los otros también desistan. El CP no exige que lo consigan pero que al menos acredite que lo ha intentado, en ese caso quedará exento de responsabilidad.

TENTATIVA IDÓNEA DE OTRAS FIGURAS SEMEJANTES

A diferencia con la idónea, están:

Delito imposible o tentativa inidónea: esta se produce cuando el sujeto inicia una acción dirigida a la realización de un delito pero éste no puede alcanzar su consumación por dos posibles razones.

Porque el sujeto se dirige contra un objeto material (sobre el que recae la acción) inidóneo (delito imposible). Por ejemplo, dispara a una almohada que hay sobre alguien que ya está muerto. Siempre que el objeto material no sea idóneo se produce un delito imposible.

porque empleo un medio que no es el adecuado o idóneo para producir el resultado, tentativa idónea. Por ejemplo, quiero envenenar a alguien y utilizo pastillas que son letales par aun animal pero no para una persona; o utilizo una dosis insuficiente, etc.

El problema que se plantea es si es objeto o no de sanción. En el CP anterior había un precepto en el que se castigaba expresamente con distinta pena a una tentativa idónea que al delito imposible (o tentativa inidónea).

En el CP nuevo no existe la previsión de castigar estos supuestos y se da aquí la división de la doctrina. Hay un sector que dice que si se ha quitado del CP y antes estaba es que no debe ser castigado y que el legislador pretende que se quede impune.

El otro sector de la doctrina dice que lo ha hecho desaparecer porque lo incluyen dentro de la tentativa idónea, ya que en cualquiera de los dos casos, idónea o inidónea, se produce el resultado, se inicia la fase de ejecución y no se produce el resultado. Esto significaría que son iguales las dos tentativas pero hay una diferencia entre ambas, que es que desde la perspectiva de la idónea “ex ante” (desde el inicio de la acción) ambos en la idónea y en la inodónea, están llevando a cabo una acción peligrosa y ese peligro es igual para los dos; si nos situamos ante una postura “ex post” (después de la acción) el peligro ya no es el mismo, en la idónea sigue existiendo peligro (era persona) y en la inidónea no existe peligro (era la almohada).

Conclusión: en ambas existe un peligro ex ante, pero no existe un peligro ex post en las dos, sólo en la idónea. El delito imposible NO se castiga. No hay peligro, ya que no está previsto en el nuevo CP.

Tentativa Irreal: que se diferencia del delito imposible y a su vez de la tentativa idónea en que en ambas hay un peligro “ex ante”; en la Tentativa Irreal ni si quiera existe peligro “ex ante” y, por supuesto, tampoco “ex post”.

Ej. De Tentativa irreal: a través de un procedimiento de budú pretende causar la muerte a alguien.

Delito Putativo: se produce cuando un sujeto realiza una conducta que cree que es delito cuando no lo es.

Ejemplo: adulterio, ya no es delito porque no está penado en el CP; también se puede considerar esta delito putativo como un error de prohibición a la inversa. Otro ejemplo es querer matar a alguien con manzanilla, etc.

Este delito también es impune.

TEMA XX

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1-PLANTEAMIENTO

Vamos a ver los sujetos que realizan o intervienen en la acción típica, que se encuentra recogido en al art. 27 CP.

Los sujetos que intervienen, autores y cómplices, no sólo se exige responsabilidad a los sujetos y actores, sino a otros partícipes, ya que no toda participación posee la misma gravedad y, por tanto, la misma pena. El cómplice posee menos responsabilidad que el autor del hecho delictivo. Art. 61 CP.

Aquí el legislador sólo establece la pena para el autor del hecho delictivo, pero no para su cómplice. Art. 63 CP.

Se baja la pena en un grado para el caso de los cómplices a la hora de imponer la pena.

La responsabilidad penal del autor es autónoma, mientras que la del partícipe era independiente del autor, según el principio de accesoriedad. Este principio es limitado, ya que para castigar a uno de partícipe es necesario que el autor haya realizado una conducta típica y antijurídica. Así se podrá castigar a un inductor de un enajenado mental o a su cooperador necesario. El que participe junto a uno que ejercita en legítima defensa no será penado, ya que el autor no realiza una conducta típica o antijurídica.

Autor: es alguien de quien se puede afirmar que es suyo algo. Art. 28 CP. Este art. Habla de cómo el legislador entiende que será el autor de un hecho delictivo. Serán partícipes el inductor y el cooperador necesario, pero la pena será la misma que la dada al autor.

Inductor

Cooperador ! partícipe

Partícipe: no poseen la misma pena que el autor. La pena es un grado más bajo que el autor.

Inductor y Cooperador: tendrán la misma pena que el autor del hecho delictivo.

El Art. 28 habla de ellos, pero en concepto de pena.

2-AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

2.1.- CRITERIOS DIFERERNCIALES ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPE

2.1.1.- Concepto extensivo de autor. Teoría Subjetiva:

Un primer concepto de autor no lo da la teoría subjetiva que supone la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que nos hace ver si hay o no relación de causalidad.

Toda condición de un hecho es causalidad del mismo.

Con respecto a este tema, todos los sujetos que con su intervención aportan una condición al hecho serán considerados autores del hecho. No hay distinción de qué condiciones son más o menos importantes, ya que todas son iguales. Todos serán considerados iguales ante un hecho delictivo, dando paso a que no haya una visión objetiva.

Se usa un criterio subjetivo para distinguir entre autor y partícipe. Son autores los que actúen con ánimo de autor y serán partícipes los que actúen con ánimo de partícipes.

Actúan como autores quienes estiman que el hecho es propio y actúa como partícipe el que estima el hecho como ajeno. El autor posee un interés de cometer el hecho. El partícipe actúa en interés del autor.

También se dice que el partícipe actúa sobre una voluntad sometida al autor.

Se rechaza porque no se da importancia de cada sujeto, es decir, a su identidad o valor de contribución de cada sujeto. Atiende demasiado a un criterio subjetivo. En Alemania se subjetiviza demasiado la voluntad de cada individuo, donde se condenó como partícipe el que mató al bebé por orden de la madre y a ésta como autor del hecho.

Mata ! partícipe

Madre ! autor

Tampoco es compatible el concepto de autor con lo expuesto en el art. 28 CP. Defiende la unidad de autor. En el TS se usa un criterio subjetivo para delimitar la autoría:

Teoría del Acuerdo Previo: donde se dice que todos aquellos puestos de acuerdo previamente concurren a la ejecución de un crimen son responsables del mismo en concepto de autor aunque no lleven a cabo actos materiales de ejecución. Se debe dar una voluntad criminal en común, aunque no se de más tarde un acto material.

Esta teoría del TS es rechazable ya que se basa en la teoría subjetiva, y la base para enjuiciar un delito es el hecho y cómo ejecutar tal hecho.

2.1.2.- Concepto restrictivo de autor. Teorías Objetivas:

Así surge la Teoría Objetiva, donde se tienen en cuenta que para ser autor se debe haber realizado el hecho dictado en la ley.

Se tiene en cuenta lo que cada sujeto haga. Ej. Sujeto que mata y entrega el arma. El autor será el que dispara el arma y el que le da el arma es el partícipe.

Se distinguen varias Teorías:

Teoría objetivo Formal: Sostiene que realiza el hecho el sujeto y que realiza actos materialmente ejecutivos. Así el autor será el que realice todo o parte de los actos ejecutivos descritos en el tipo penal. Partícipe será el que realiza actos preparatorios o bien intervienen en la ejecución realizando una función auxiliadora.

Esta Teoría no admite el concepto de autor mediato, ya que este se vale de otra para llevar a cabo la fase de ejecución, es decir, no realiza la acción o acto ejecutivo, debido a que lo realiza otro en su nombre.

Teoría objetivo formal modificada: formulada por Gimbernat. Intenta superar la Teoría mediata, por lo que es el autor el que realiza la acción típica de dos maneras, por un lado ejecutándola y por otro sirviéndose de otro al que instrumentaliza para ejecutarla. Esta teoría tienen su rechazo en el art. 28.1 CP

Teoría del dominio del hecho: es la que mayor difusión tiene en la doctrina alemana, cuyo origen está en la teoría del finalismo. Esta teoría sostienen que es autor el sujeto que tiene el dominio o control sobre la ejecución del hecho, de ahí su nombre de teoría del dominio del hecho y es partícipe el sujeto que carece de ese control sobre el acontecimiento. No es necesario que ejecute materialmente el hecho. Aquí cabe pues distinguir:

• Autor Individual que es el que tiene el dominio de la acción. Es el caso del sujeto que él realiza los actos típicos, él es el que controla, domina la acción.

• Autor Mediato: que es quien domina el hecho a través del dominio de la voluntad de su instrumento. Domina el hecho porque domina la voluntad de aquél del que se vale para que ejecute. Dominio sobre la voluntad del instrumento

• Coautoría: que es donde existe un dominio funcional del hecho porque cada uno de los coautores realizan una parte del todo y una parte que es esencial ya que si uno de ellos decide no continuar entonces no pueden los otros llevar a cabo el hecho, no pueden ejecutar. Es un dominio funcional.

Esta Teoría es la que también se adapta a nuestra legislación, al nuevo CP, en el art. 28 CP se definen las tres categorías (coautor, autor individual o autor mediato) siendo en cualquiera de los casos autores.

El problema que tiene esta teoría es que, si bien con los delitos dolosos no hay problema, con los delitos imprudentes no se justifican, ya que la teoría tienen su origen en el finalismo y esto significa que el sujeto dirige la acción hacia un fin y en los delitos imprudentes el sujeto autor no dirige su acción hacia un fin, sino que omite un deber de cuidado.

En Alemania no distinguen entre autoría y participación, sino que todo sujeto es autor. En España se distingue entre autoría y participación dentro de los delitos imprudentes.

El autor en un delito imprudente es el que realiza el hecho imprudente. El resto de las formas de intervenir en el hecho serían partícipes. En Alemania todos serían autores, ya que no reconocen la participación.

Esta teoría pues será la que se adaptará en España.

2.2.- LAS FORMAS DE AUTORÍA

2.2.1.- Autor Individual

Es el sujeto único que realiza la acción descrita en el tipo; la acción depende exclusivamente de él.

2.2.2.- Coautoría

Supuesto en el que intervienen varios sujetos que de común acuerdo realizan conjuntamente el delito. Cada uno tienen una parte esencial del hecho; cada uno domina o controla esa parte esencial y así existe un principio que se denomina el Principio de Imputación Recíproca, a cada sujeto se le imputa lo que ha hecho el otro (ej. Dos sujetos roban con un arma; uno lleva el arma y el otro roba, si el que lleva el arma no se ha apoderado de la cosa sólo podría imputársele la intimidación y así el que ha cogido las cosas no ha intimidado sino que sólo se ha apoderado de las cosas, se le imputaría de hurto, por eso habría que imputarles a los dos lo que han hecho recíprocamente). Este principio de Imputación Recíproca tienen su base en que el delito tiene que ser recíproco y con un mutuo acuerdo entre sujetos (si un individuo no conoce lo que está realizando el otro no se le puede imputar), siendo este acuerdo expreso o tácito, pero debe ser aceptado, también puede ser previo o coetáneo a la acción, pero siempre tiene que existir un conocimiento y una aceptación de la aportación del otro individuo. Todo lo que exceda de lo acordado no se le puede imputar al individuo que no lo haya llevado a cabo.

• Recíproco

• Mutuo Acuerdo:

• Expreso

• Tácito

• Previo

• Coetáneo

2.2.2.1. Autoría Accesoria: dentro de la coautoría. Ejemplo: dos sujetos, A y B, quieren matar, cada uno por su cuenta, a C con veneno. A echa veneno en el café de C pero no es suficiente la cantidad de veneno que le pone en el café, y B lo está viendo sin que A sepa que éste le está viendo poner el veneno. B piensa que la cantidad de veneno puesto por A no es suficiente y le pone mucho más veneno para matar a C. En este caso a A se le castigaría por una tentativa de asesinato y a B se le castigaría por el asesinato consumado, ya que A no vió a B pero B si vió a A. Cada uno responde de lo que ha hecho, de ahí la autoría accesoria, a A se le castigaría por una tentativa de asesinato y a B por el asesinato, por un delito consumado de asesinato. Cada uno responde por lo que ha hecho. En este caso el autor accesorio sería B.

La Autoría Accesoria podríamos definirla como aquella en la que coinciden varias personas en la ejecución de un hecho sin que exista acuerdo entre ellos.

Otro elemento que se exige para que se de la coautoría es que se realice conjuntamente el hecho y este ocurre cuando existe una división del trabajo, ya que si varios sujetos realizan todos ellos el delito completo, cada uno es autor individual de ese delito y no habría coautoría. Además, para que sean coautores es necesario:

• que se lleve su intervención en la fase de ejecución, si alguien ha intervenido en la fase preparatoria nunca podrá ser coautor, será cooperador necesario ya que los coautores deben intervenir en la fase de ejecución y no en la fase preparatoria.

La aportación que tiene que llevar a cabo debe ser una aportación esencial, sin la cual el delito no se hubiera llevado a cabo. Si el sujeto puede interrumpir la realización del hecho impidiendo la producción del delito sería esencial; si no la interrumpe no es sencial.

• También es necesaria o esencial si su no realización implica un desbaramiento del plan total, si el sujeto deja de hacer lo que le corresponde y todo el plan se viene abajo, esto quiere decir entonces que su aportación era esencial.

• Cuando el bien o el servicio que aporte sea escaso, este tercer criterio es el más objetivo. Si no es escaso, esa aportación entonces es necesaria y por el contrario, si es escaso el servio prestado, la aportación no será necesaria.

2.2.3.Autoría Mediata: hay un hombre de atrás que es el sujeto que no ejecuta el delito, sino que provoca una situación de falta de libertad o conocimiento de otro sujeto para servirse de él en la realización del delito.

Esto puede darse cuando falta la antijuricidad del hecho delictivo. El instrumento puede realizar una conducta atípica porque no concurran las actuaciones de la parte objetiva. El tipo exige que sea funcionario público el que lleve a cabo ese hecho delictivo.

El hombre de atrás se vale de otro para que éste lleve a cabo el hecho delictivo. Si no hay autor mediato no hay responsabilidad.

Otro supuesto es que falte algún elemento de la parte subjetiva, ya que el instrumento no actúa en dolo, es decir, sin conocimiento. Ej. Transportar droga en una maleta sin saberlo.

Si se de una conducta antijurídica no se podrá decir que estamos ante un inductor, ya que este no sabe que lo está haciendo, por lo que no hay una voluntad para tal, ni tampoco conocimiento.

No se actúa con antijuricidad cuando el instrumento actúe amparado por una causa de justificación.

Si no se acude a la autoría mediata, tanto el autor como el instrumento quedarían impuenes.

En relación a la culpabilidad:

• Tampoco hay culpabilidad cuando el instrumento sea un inimputable, es decir, sea menor o enajenado mental.

• Tampoco el instrumento puede estar ante un miedo insuperable, es decir, sea objeto de tal forma que debe llevar a cabo un hecho delictivo.

• El instrumento actúe bajo un error de prohibición, es decir, está equivocado en lo que está prohibido y lo que no está. (art. 14.3 CP)

3.ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO:

Art. 31 CP. Regula la actuación en nombre de otro. Tiene como origen el cómo sancionan los delitos contenidos por personas jurídicas , hay un principio en nuestro ordenamiento “Societas non potest delinque”, las sociedades no delinquen. Es porque hay un principio de responsabilidad de las personas, es decir, sólo se responde por lo que hace a la persona jurídica que no le afecta ya que no existe físicamente. Lo único material son unos estatutos firmados por un notario. Tampoco podemos decir que las personas que constan como personas jurídicas son responsables. Por ejemplo delito fiscal del Banco de Madrid, no responden sus socios. Por eso el legislador tienen que dar alguna forma para castigar esos delitos sin dejarlos impunes pero respetando los anteriores principios.

El art. 31 CP dice que “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”

Se le responsabiliza al administrador de hecho o de derecho aunque no concurran las circunstancias requeridas por el tipo. Por ejemplo delito fiscal de una sociedad. Las personas físicas tienen el IRPF y las sociedades el impuesto de sociedades. No responde el administrador de ese delito, pero en determinados casos sí. Al administrador se le puede impugnar en diferentes casos:

• Se le puede impugnar por el hecho que ejecuta materialmente (sujeto activo).

• O bien que omita el deber de vigilancia que tiene respecto de sus subordinados.

• También puede ser responsable el representante de una persona.

Pero no nos vale con impugnar al administrador ya que la entidad viendo que el anterior está en la cárcel puede nombrar a otro. Por ello el legislador prevé que para evitar que la sociedad cometa hechos delictivos continuamente impugna también a la sociedad. Esto es una novedad en el CO. Es lo que se denomina “Consecuencias Accesorias” Por ejemplo, consecuencias accesorias son el cierre de la empresa, suspensión temporal, etc.

Consecuencias Accesorias: son las medidas que impiden la comisión de un nuevo delito de la persona jurídica regulado en el título VI del libro I.

Esto es importante a efecto de empresas que infringen normas de medio ambiente, por ejemplo, empresas que arrojan vertidos tóxicos.

Hay otra responsabilidad que es:

4. RESPONSABILIDAD EN CASCADA

Se regula en el art. 30 CO. Se refiere a los hechos cometidos por delitos o faltas a través de la publicidad, utilizando medios o soportes mecánicos.

En estos delitos sólo se castigan al inductor y el autor porque hay que reducir el ámbito de responsabilidad para la libertad de prensa. El que simplemente es cómplice o cooperador no debe ser responsable, solamente el autor (el que firma el artículo) o el director de la editorial.

Responderán, según el art. 30.2. CP, por este orden:

• Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.

Si no aparece firmado como no lo sabemos ese delito no puede quedar impune responderán:

• Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

Si por ejemplo se trata de una emisora o canal de TV pirata que no tiene una estructura pública, responderán:

• Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

Hay personas en la empresa editora que tienen la obligación de leerse antes el texto redactado con lo cual son responsables penalmente.

Si resulta que también la empresa editora, emisora o difusora es una empresa fantasma, responderán:

• Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

TEMA 21

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN II

1.- LA PARTICIPACIÓN

• Concepto

• Principios

• Fundamento

2.- LA INDUCCIÓN

• Concepto

• Elementos

• Agente Provocador

3.- LA COOPERACIÓN NECESARIA Y LA COMPLICIDAD

4.- LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES

1.- LA PARTICIPACIÓN

Principio de accesoriedad Limitada: para castigar como participe a un sujeto es necesario que el autor haya hecho una acción típica o antijurídica como mínimo.

Otro principio que rige la participación es el Principio de unidad del título de imputación: al partícipe siempre se le imputará el mismo delito que al autor.

El tercer requisito es que la participación siempre va a ser dolosa y se le exige al partícipe un doble dolo porque éste tienen que tener conocimiento y voluntad respecto del delito que realiza el autor. Además tienen que tener conocimiento y voluntad respecto de su propia aportación.

LA INDUCCIÓN COMO PRIMERA PARTICIPACIÓN

Art. 28 CP. Son autores también los inductores”loa que inducen a otros a ejecutar el hecho”, son autores a efectos de pena pero se consideran partícipes.

Inductor: es aquél sujeto que mediante un influjo psicológico acusa voluntariamente en otro la resolución criminal. El inductor es el hombre de atrás que no tienen intención de realizar el hecho. No va a participar materialmente en el hecho delictivo, esto lo va a hacer el inducido de forma voluntaria y esto es lo que nos permite distinguirlo de la autoría mediata en la que hay un hombre de atrás que es el autor mediato pero éste instrumento no actúa voluntariamente ya que es dominado por otro. En la figura de la inducción el inducido sí actúa voluntariamente pero sigue siendo el hombre de atrás porque no realiza nada, lo realiza el instrumento.

Ej. De inductor, una mujer que se enrolla con otro hombre distinto de su marido y a éste le convence de que la única forma de estar juntos es matando a su marido. Y el amante le mata. En este caso la mujer es inductor.

ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA INDUCCIÓN

Dentro del tipo objetivo: la conducta del inductor tienen que ser eficaz y esto es o significa que su actuación sea la causa necesaria del nacimiento de la voluntad criminal del inducido. Tiene que establecerse una relación de causalidad entre la conducta del inductor y la toma de decisión del inducido. No hay esa relación de causalidad:

• Cuando el sujeto ya tenía tomada la decisión de cometer el delito y el inductor sólo refuerza su idea.

• Si lo que hace el hombre de atrás es aconsejar sobre determinados elementos accidentales del delito y éstos son por ejemplo que le mate con un determinado veneno, las dosis que debe echar, etc.

Cabe la posibilidad de que el sujeto que realice el delito lo haga por omisión?: la doctrina dice que NO cabe el convencer a alguien para que cometiera un hecho delictivo por omisión, es decir, sin que hiciera nada. Sin embargo el TS sí ha dado la posibilidad de que la omisión pueda ser un caso de inducción (inducción por omisión). Ej. Dos sujetos convencen a una chica delante de su padre para que cometa un acto delictivo. El padre no dijo nada y la chica pensó que contaba con el consentimiento del padre y por eso tomó la decisión de cometer el delito. Si el padre no se hubiera cayado y hubiera dicho que eso no lo debe hacer la hija no lo hubiera hecho. Si el hijo hubiera sido menor estaríamos ante una autoría mediata.

• Otro requisito es el emplear medios de carácter psicológico sin perjuicio de que pueda ir acompañado de otros elementos (ofrecimiento de dinero, promesas, recompensas, etc.)

• La incitación a la ejecución ha de ser directa y esto tienen dos significados:

• La incitación debe referirse a la ejecución por parte del autor, no cabe hablar de inducción cuando un inductor induce a otro para que realice un delito. La inducción tiene que ser a la ejecución, no puede ser otro tipo de comportamiento. Los autores inductores serán cooperadores necesarios sin los cuales el delito no se hubiera cometido /y en algunos casos pueden ser cómplices). El inductor es el anterior al autor del delito. El que induce a un cómplice será cómplice también si se induce a una cooperación necesaria será éste que induce también cooperador necesario “cómplice es menos grave que inductor ya que se rebaja la pena”.

• Tienen que referirse a realizar un delito concreto (hurto, violar, matar, etc.).

• Debe dirigirse a una persona o a varias determinadas. En la provocación que era una masa indeterminada de personas no se corresponde con la inducción. Son dos figuras distintas y, en todo caso, el provocador podría ser un inductor “especial” porque en realidad no es un inductor en sentido estricto porque hay una característica que los diferencia. Una inducción fallida, es decir, si el autor no realiza la ejecución quedan impunes los dos. El provocador aunque no se ejecute la acción va a ser sancionado.

• Es necesario que el autor inicie la fase de ejecución por las razones anteriormente señaladas.

-Dentro de la parte subjetiva:

• Se requiere dolo y éste tiene que ser doble.

• Caben los tres tipos de dolo (eventual, directo, ..) este dolo que tenga el inductor es su límite de responsabilidad, es decir, si un sujeto inductor induce a otro a que lesione a un individuo, pero éste le llega a matar, el inductor sólo responde por las lesiones, el autor responde por homicidio, sin perjuicio de que exista una discusión en este aspecto en el que se señala que habría que analizar si ese exceso no se ha producido por imprudencia. Por ejemplo, si un individuo dice a otro que lesiones a otro con 4 golpes en la cabeza con un bate de beisball y entonces esto puede suponer la muerte aunque sea por imprudencia y en este caso el inductor respondería por inductor y por ese homicidio imprudente como autor (delito por exceso).

• En los delitos imprudentes no hay participación, sólo hay autores.

2.3.- EL AGENTE PROVOCADOR

Supuesto especial de inducción.

Ejemplo: se requiere detener a un narcotraficante, se mete el policía en la banda para provocar que se cometa el hecho delictivo y detener a los miembros de esa banda. Ese agente provocador para el TS no habría responsabilidad penal auque el comportamiento que lleva a cabo es el de un inductor, si para el que comete el delito. No es responsable porque según dice hay una ficción o apariencia del delito pero si esto es así es incoherente porque si es ficción no podemos castigar a ninguno porque es ficción, para los dos. La doctrina lo que dice es que el agente provocador no tienen dolo, sólo lo que quiere es detener y entonces se le castigaría al agente provocador no ha conseguido su objetivo y habría que castigarle como un autor de delito imprudente, salvo que la consumación fuera totalmente imprevisible para él. Si a él se le hiciera previsible que no se les va a poder detener y que el delito se va a realizar (y no lo comunica) será también responsable.

Los agentes provocadores suelen ser funcionarios públicos.

3.- COOPERACIÓN NECESARIA Y LA COMPLICIDAD

Es otra forma de participación que se considera autor a efecto s de pena. Según art. 28 CP el legislador aplica la misma pena que al autor.

El art. 29 define lo que son los cómplices: dice que lo son lo que no están comprendidos en el art. 28 pero que contribuyen con actos que no son necesarios (aunque sí participan). La pena que se le aplica por lo tanto será inferiro.

Art. 63 CP, respecto de los cómplices.

El problema que se plantea es el de delimitar cuándo la contribución es necesaria o no y de ello dependerá que el sujeto sea colaborador o cómplice. Se han formulado muchas teorías para intentar distinguir entre uno y otro. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo unas veces es considerado el sujeto como cómplice y otras colaborador necesario. Es muy difícil delimitar si la aportación que entraña el sujeto es necesaria o no. Entre otras teoría, la más importante, y que tendremos que tener en cuenta es:

Teoría de los Bienes Escasos: sitúa la diferencia entre colaborador y cómplice atendiendo a la importancia objetiva de su contribución. De tal forma que, el cooperador es quien aporta un bien o un servicio de carácter escaso (de ahí el nombre de la teoría) y el cómplice el que aporta un bien o un servicio que no es escaso. Esto nos obliga a hacer un juicio hipotético doble:

• el primer juicio situándonos en el momento anterior a la realización del delito y valorando con carácter general si es un bien o un servicio escaso el que se ha aportado.

• El segundo juicio situándonos “ex post” (al final del delito) valorándolo ya que en el caso concreto y en función de las características propias de ese caso si el bien o servio aportado es escaso.

Ememplo: matar con veneno a una persona. Nos situaremos “ex ante” y con carácter general. Qué dificultades tendría esa persona en encontrar el veneno (primer caso. Sería cómplice).

Con carácter general, para cualquier persona es fácil encontrar el veneno. Más difícil sería encontrar algún veneno para que no sea detectado en el momento de la autopsia (sería el segundo caso) y en este caso ya sí sería el que fabrica el veneno cooperador necesario.

-si es fácil de encontrar ! no es escaso ! Cómplice

-si es difícil de encontrar ! es escaso ! Cooperador necesario

El cooperador necesario tendrá la misma pena que el autor.

-Tipo de actividad que ha de realizar un cooperador y un cómplice: Se puede ser cómplice por omisión:

En lo que se refiere a si cabe omisión en la participación, parece que cuando el legislador habla de “llevar a cabo un acto” dice que los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto”, al decir acto lleva a cabo una acción y no por tanto una omisión.

Hay autores, y también el TS, que sí admiten una participación por omisión. Pero aunque esto sea así, lo lógico sería considerar que el legislador ha exigido cooperar con un acto y no con una omisión (también lo admite la profesora).

Momento en que tienen que producirse la contribución:

El cooperador necesario puede intervenir en fase preparatoria, en cuyo caso, si posteriormente también intervienen en la fase de ejecución se convierte en coautor, y puede intervenir sólo en la fase preparatoria o sólo en la fase de ejecución. Pero si sólo interviene en la fase de ejecución será coautor.

• Si sólo interviene en la Fase preparatoria ! Cooperador

• Si sólo intervienen en la Fase de Ejecución ! Coautor

• Si interviene en la Fase Preparatoria y en la de Ejecución ! Coautor

Para ser cooperador necesario siempre la aportación de éste va a estar en el principio de la fase de ejecución. Sin embargo el coautor puede intervenir tanto en la fase preparatoria como en la ejecución, o simultáneamente. El cómplice, como su aportación no es necesaria, puede intervenir antes o durante la comisión del hecho delictivo.

Hay una excepción, que es que en los delitos permanente (la situación de antijuricidad continúa en el tiempo, por ejemplo un secuestro), en este caso sí cabría la participación, puesto que intervienen varias personas (en el secuestro por ejemplo, la persona que secuestra, el que alimenta, el que vigila, el que hace los turnos con los vigilantes, ete.). En este caso el hecho se consuma pero continúa el acto de antijuricidad. Luego estos sujetos que van interviniendo pueden ser cooperadores o cómplices.

Participación en los Delitos Especiales: que son aquellos delitos que sólo se pueden realizar por determinadas personas, de ahí su nombre de delitos especiales.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

Previamente hay que determinar que ese sujeto tienen responsabilidad, y tiene responsabilidad penal un sujeto cuando ha cometido un hecho típico, antijurídico y culpable (requisitos indispensables).

Estas circunstancias están previstas en la parte general, en el Libro I, y serían de aplicación a todos los delitos. Hay otras circunstancias modificativas que se preven en la parte especial, para determinados delitos que se estudiarán el año que viene.

CARACTERÍSTICAS

• Comunicabilidad de las circunstancias modificativas: el art. 65 CP: “1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.

Este art. 65 CP señala que estas circunstancias son propias de cada individuo que ha intervenido en el hecho, pero no al resto (circunstancias subjetivas).

Las circunstancias objetivas art. 65. 2 CP, no dice que sí se pueden comunicar dichas circunstancias, siempre que se tenga conocimiento sobre ellas (ej. Alguien que coopera en hacer una bomba y sabe cuándo se va a poner la misma y a quien, si no lo comunica será agravante). Son circunstancias objetivas cuando se refieran al modo de ejecutar y sí que se aplica la comunicabilidad. Para poder aplicar la comunicabilidad habrá que ver si una circunstancia es:

• Objetiva: se comunican y hay que aplicar a todos los intervinientes.

• Subjetiva: sólo se aplica al sujeto en que concurran y no se comunican.

• Inherencia: art. 67 CP “Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”.

La agravante o atenuante que ya esté prevista dentro de la definición tipo ya no se aplicará, puesto que se estaría castigando dos veces por lo mismo.

Puede suceder de forma expresa o implícita, en cuyo caso hay que entender lo que está diciendo el legislador para evitar castigar dos veces por lo mismo.

• Compatibilidad de las Circunstancias: posibilidad de aplicar varias conjuntamente.

No hay ningún artículo que lo determina, sino que es un criterio jurisprudencias, de aplicación que será el que nos determine si son de compatibilidad conjunta o, si por el contrario, son incompatibles.

Ej. Arrebato y obcecación serían incompatibles con el precio, promesa o recompensa.

Tampoco el arrebato y obcecación son compatibles con el disfraz, etc, ya que el arrebato y la obcecación se supone una situación inmediata y el disfraz es algo más meditado, luego son incompatibles.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

• Atenuantes (art. 21 CP)

• Agravantes (art. 22 CP)

• Mixtos (art. 23 CP)

AGRAVANTES:

• Alevosía: art. 22.1 CP. Es un concepto normativo, previsto por la norma y es tal y como se define en el art. 22.1. CP.

Sólo se puede aplicar la alevosía en delitos contra la persona.

Ej. Coloco una bomba sabiendo a ciencia cierta que explotará en 10 días. Empleo medios, modos y formas que me aseguran el resultado y sin que yo corra ningún riesgo. Dos características importantes:

• Asegurar el resultado

• No corre riesgo el que comete el delito

Otro ej.: ataque por sorpresa; tiro en la nuca por la espalda, etc.

• Disfraz, abuso de superioridad, circunstancia de tiempo (nocturnidad) y lugar(sitio despoblado p.e.): art. 22.2. CP

Esta circunstancia plantea una debilidad al sujeto víctima. Si un sujeto aprovecha estas circunstancias para cometer un delito se le aplicaría este artículo agravante; es decir, su defensa por parte de terceros estaría debilitada por haberse aprovechado de esta situación. Tiene que buscar de propósito esa circunstancia de tiempo, lugar, etc. ( busca de propósito el sujeto estas circunstancias para cometer el delito).

• Por precio, promesa o recompensa: art. 22.3 CP. Es una circunstancia subjetiva claramente (ver esquema entregado).

• Por motivos discriminatorios: art. 22.4 CP; será un circunstancia subjetiva agravante (ver esquema).

• Ensañamiento: art. 22.5 CP. Es otra circunstancia subjetiva, para que se pueda aplicar el ensañamiento tiene que haber necesariamente dolo anterior al hecho ( es decir, conocimiento y voluntad). Sufrimiento anterior (por ejemplo torturar a la persona antes de morir).

• Abuso de Confianza: art. 22.6 CP

• Reincidencia: art. 22.8 CP. Cuando haya una sentencia firme (sólo con sentencia firme si no es así no habrá reincidencia) por un delito de igual naturaleza. Para ello habrá que ir a los antecedentes del individuo.

Ej. Si el sujeto tienen un delito de robo y ahora le están juzgando por violación no se considera reincidente.

Para ello los delitos deben ser de igual título, para poder aplicar la reincidencia.

LA CULPABILIDAD

1.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

En la culpabilidad lo que se estudia es al sujeto, a las características del sujeto que realiza el hecho típico y antijurídico. Por lo tanto este sujeto variará dependiendo de cada supuesto, pues cada sujeto tiene sus propias características.

Sus elementos son:

• La imputabilidad

• La conciencia de antijuridicidad

• La Imputabilidad: que consiste en la capacidad personal de un sujeto para poder ser motivado por una norma, por eso se dice que son imputables, porque tiene condiciones psíquicas normales, capaces de recibir la llamada de la norma penal, la advertencia. Si tiene una capacidad intelectual “suficiente” será capaza de ver lo que le advierte la norma.

Las causas que excluyen la imputabilidad del Sujeto son:

• Minoría de Edad: la mayoría de edad penal está en los 18 años. En el CP se prevé una atenuación especial cuando el sujeto se encuentre entre 18 y 21 años. Se supone que el menor de edad es una persona que no tiene la capacidad suficiente para entender la norma, por eso es una atenuación especial.

• Anomalías o alteraciones psíquicas:están previstas en el art. 20.1. CP “El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”. Esto es lo que se conocía como enajenación mental. Requisitos que se tienen que dar:

• Enfermedad mental permanente o anomalía psíquica permanente que produzca la no comprensión de la norma.

• Término amplio donde se comprenden muchas enfermedades mentales.

• La enfermedad debe estar presente en el momento de producirse la acción, el hecho o infracción; esto quiere decir carácter permanente.

El efecto que tienen que producir esa enfermedad mental es que el sujeto no pueda comprender la ilicitud del hecho, y esto lo tendrá que determinar el perito correspondiente en su informe (este caso médico) .

• Trastorno mental transitorio: regulado en el art. 20.1 párrafo 2º del CP: “El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión”. A diferencia de la anterior es su carácter transitorio o espontáneo, en el cual el sujeto pierde la capacidad para poder comprender la ilicitud del hecho, pero la pierde momentáneamente y luego recupera su normalidad psíquica.

Para evitar que esta situación puede constituir un fraude el legislador lo aplicará, pero siempre que el sujeto no haya provocado esta situación de trastorno mental transitorio, ya sea de forma dolosa o imprudente, no será de aplicación la eximente.

• Intoxicación plena y síndrome de abstinencia: regulado en el art. 20, apartado 2º del CP “El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión”.

• En la Intoxicación plena: esta es muy difícil que se produzca porque es casi imposible que se de el hecho delictivo estando el sujeto en estado de intoxicación plena. Por eso se añade en el CP la situación de “síndrome de abstinencia”, aquí es fácil que se aplique la eximente ya que en esta situación se produce una excitación al sujeto y comete el acto delictivo.

Siempre en el momento de cometer el acto delictivo tienen que darse o la intoxicación plena o el síndrome de abstinencia, pero siempre en el momento de cometer el delito.

• Alteraciones en la percepción: vienen regulada en el art. 20 apartado 3º CP “El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. En el otro CP estaban previstas estas alteraciones, como era el ser sordomudo, ciego, etc. Hoy está modificado, puesto que es muy complejo generalizar que no tengan percepción de la realidad o alterada la misma. Hoy en día es muy difícil que se produzca esta alteración, salvo en casos muy concretos.

• Conciencia de Antijuricidad: se descarta previamente que el sujeto sea un imputable. La conciencia de antijuriciad consiste en que este sujeto actúe con conocimiento de la ilicitud del hecho (ej. Una señora inglesa que quiere abortar, en su país está legalizado el aborto; viene a España y aborta creyendo que aquí está también legalizado). Puede el sujeto creer que está actuando conforme a derecho. Es un error de prohibición que se encuentra contemplado en el art. 14 CP apartado 3º “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Falta la conciencia de antijuricidad y con ello queda eliminada la culpabilidad.

2. CONSECUENCIAS

En el caso de que el sujeto fuera inimputable por cualquiera de las causas:

• Exención de responsabilidad penal: no se aplicaría la pena, ya sea de multa, prisión, etc, pero sí tendría el sujeto responsabilidad civil, tendría que reparar el daño causado (ej. Si hubiese hurtado un sujeto siendo menor de edad, a éste no se le impondría la pena penal pero sí tendría que devolver lo sustraído, o bien indemnizar si se tratase de homicidio, violación, etc.

• Cabe la participación, por el principio de accesoriedad. Para que a un sujeto se le pueda castigar de inductor, colaborador o cómplice es necesario que sea un hecho típico y antijurídico, aunque no fuera culpable.

• Es posible la aplicación de una medida de seguridad, ya que no se le impone ninguna pena. Es posible, aunque no siempre. El art. 101 CP “Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1º del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento médico o adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese limite máximo”. Lo que se pretende con esto es que las medidas de seguridad no sean más duras que la propia pena, por eso el art. 101 CP lo regula y dice que se le impone al juez que fije el límite de dicha medida de seguridad.

Salvo el supuesto de minoría de edad que está previsto en la LO reguladora de la Responsabilidad Penal del menor. Las medidas de seguridad vienen reguladas en el art. 101 y siguientes del CP.

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