El empresario.

El concepto jurídico de empresario no coincide con el económico, pues mientras en Economía el empresario es la persona que organiza la actividad empresarial, en Derecho se considera empresario a la persona - natural o jurídica - que ejerza una actividad mercantil en nombre propio, asumiendo el riesgo y ventura de los resultados de la misma.

Si el sujeto no realiza la actividad en nombre propio o no asume el riesgo y ventura de la misma, podrá ser un auxiliar, pero no un empresario.

Si se trata de una persona jurídica, la cualidad de empresario no recae en el gerente o director, sino que el empresario lo es la propia sociedad, por ser quien ostenta las titularidades sobre la empresa, haciendo suyo el producto de sus actividades, adquiriendo derechos y obligaciones y asumiendo los resultados.

El Código de comercio que, dada su antigüedad, no habla de empresarios, sino de comerciantes, considera como tales a los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente, y a las Compañías mercantiles e industriales que se constituyan con arreglo al mismo.

El empresario individual.

Desde el punto de vista legal, y como ya hemos anticipado, son comerciantes individuales las personas físicas que, teniendo capacidad para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

Son dos, pues, las exigencias legales para la calificación de comerciante o empresario: la capacidad legal para el ejercicio del comercio y la habitualidad. A estos dos requisitos, la doctrina añade un tercero ya indicado: el ejercicio en nombre propio.

En efecto, hay personas que ejerciendo el comercio y teniendo capacidad legal no son comerciantes, sino auxiliares de un comerciante, porque no ejercen el comercio en nombre propio, mientras que hay otras que, sin tener capacidad legal ejercen el comercio por medio de representantes legales.

• Capacidad legal.

Según el Código de comercio, tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.

• Menores e incapacitados.

Por tanto, los menores de edad, incluidos los menores emancipados, carecen de capacidad legal mercantil, porque no tienen libre disposición de sus bienes, ya que no pueden tomar dinero a préstamo, ni gravar o vender bienes inmuebles, ni comparecer en juicio por si mismos sin la asistencia de su representante legal

Tampoco pueden ser empresarios los incapacitados por demencia, sordomudez de nacimiento o prodigalidad, ni tampoco el quebrado, mientras no se rehabilite o le hayan autorizado sus acreedores.

Hay, sin embargo una excepción, los menores y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o causantes.

• Ejercicio del comercio por persona casada.

Ni el sexo ni el estado matrimonial restringen actualmente la capacidad legal para el ejercicio del comercio, exigiendo plena igualdad jurídica entre los sexos, si bien, en el caso de persona casada, se producen unas determinadas consecuencias respecto al patrimonio conyugal.

En efecto, en el caso de ejercicio del comercio por persona casada, sea hombre o mujer, quedarán obligados a responder de las resultas del negocio, los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y, además, los adquiridos por esas resultas.

Por lo que respecta a los demás bienes comunes, también quedarán sujetos a las resultas del negocio, pero unicamente si el otro cónyuge no se opone expresamente y si tal oposición se anota,

además, en el Registro Mercantil, o bien, cuando, al contraer matrimonio, se hallare ejerciendo el comercio uno de los cónyuges y lo continuara sin oposición del otro.

• Ejercicio del comercio por extranjeros.

Los extranjeros que deseen ejercer en España una actividad lucrativa, deberán proveerse, junto con el permiso de residencia, de un permiso de trabajo, para cuya obtención existía un trato preferente para los nacionales pertenecientes a países de la llamada Hispanidad..

Unicamente los nacionales de los países integrantes de la Comunidad Económica Europea podrán establecerse aquí sin restricciones, derecho operativo desde el año 1992, una vez sea realizada la integración de nuestro país en dicha Comunidad.

• Prohibiciones.

El artículo 14 del Código de comercio, contiene la prohibición de ejercer el comercio en el territorio donde ejerzan su función, por parte de una serie de profesionales como son:

• Magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo, con exclusión de quienes desempeñen las funciones de modo accidental.

• Jefes gubernativos, económicos y militares.

• Empleados de la recaudación y administración de fondos del Estado.

• Agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio.

• Y, en general, los que por leyes especiales no pueden comerciar en determinado territorio.

El empresario social.

La amplitud de los mercados, la magnitud de las obras y la racionalización creciente de la economía, hace que para ciertas explotaciones de gran escala, la persona, aisladamente, se vea incapaz y necesite asociarse con otras aunando esfuerzos, conocimientos y capital, y compartir también los posibles riesgos. Las sociedades mercantiles responden a esta finalidad.

Podemos considerar empresario social, alas distintas sociedades o compañías mercantiles, que son personas jurídicas nacidas de un contrato de sociedad, mediante el cual dos o más personas físicas se obligan a poner en común su trabaj0o, capital o industria, con el fin de participar en el reparto de ganancias que, eventualmente, se obtengan de la explotación.

• Diferencias con otras figuras afines.

No debe confundirse la sociedad con la asociación, el término de asociación se reserva especialmente para las uniones que no son de índole patrimonial.

Tampoco debe confundirse sociedad con empresa, puesto que una sociedad puede ser dueña de varias empresas, y además la sociedad tiene personalidad jurídica, mientras que la empresa no, porque es simplemente un concepto económico, no jurídico.

• Requisitos para su constitución.

En principio, existe amplia libertad para la constitución de compañías mercantiles, contratando como tengan por conveniente, pero se exige una determinada publicidad de sus operaciones, en orden a terceros que pudieran resultar afectados.

Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones - sus estatutos- mediante escritura pública, y si inscripción en el Registro Mercantil.

Una vez cumplidos los trámites anteriores, queda constituida la sociedad mercantil y pasa a tener personalidad jurídica, lo que significa que adquiere la condición de sujeto para derechos y obligaciones, pudiendo usar un nombre exclusivo, tener un patrimonio autónomo y estar sujeta a una responsabilidad independiente de las de los socios.

Distinción entre sociedad civil y mercantil.

Tiene su importancia la calificación de una sociedad como civil o como mercantil, ya que no tiene exactamente la misma regulación, puesto que las primeras se rigen por el Código civil, mientras que las segundas le son de aplicación el Código de comercio y otras leyes mercantiles.

Son dos los criterios para establecer la distinción. La forma de su constitución y el objeto de la sociedad.

Por el objeto a que se dedique, la sociedad será mercantil, si realiza actos de comercio, o lo que es lo mismo, si desarrolla o explota una empresa con ánimo de lucro, mientras que será civil la que no se constituya con esa finalidad u objeto.

Por excepción, las sociedades civiles por su objeto, serán mercantiles si se constituyen con arreglo a las formalidades del Código de comercio u otras leyes mercantiles (escritura pública, inscripción en el Registro Mercantil, etc.) y le será de aplicación la ley mercantil.

Para su constitución las sociedades civiles no requieren ninguna forma especial, pudiendo establecerse incluso mediante escritura privada y tienen, como las mercantiles, personalidad jurídica.

En las sociedades civiles, la responsabilidad de los socios por las deudas es de carácter ilimitada, es decir, que responden, no solo con el capital aportado a la sociedad, sino también con su patrimonio particular, pero no con responsabilidad solidaria, sino simplemente mancomunada.

Clases de sociedades mercantiles.

Atendiendo a las formas legales de constituirse, las compañías mercantiles podrán adoptar, por regla general, una de las formas siguientes. Colectiva, comanditaria, anónima y de responsabilidad limitada.

Por la responsabilidad de sus socios pueden ser las sociedades: de responsabilidad ilimitada- las colectivas-, limitada - las anónimas y las llamadas de responsabilidad limitada -, y mixtas - las comanditarias-. En la responsabilidad limitada los socios solo responden con el capital aportado a la sociedad, mientras que en las de ilimitada responden también con todo su patrimonio particular.

Según predomine el elemento personal o el patrimonial, las sociedades pueden ser, respectivamente, de tipo personalista - por ejemplo las comanditarias- o capitalista - como las anónimas-.

Por el objeto, el Código distingue: las sociedades de créditos, los bancos de emisión y descuento, las compañías de crédito territorial, las compañías de minas, los bancos agrícolas, las concesionarias de ferrocarriles, tranvías y obras públicas, y los almacenes generales de depósito.

• Razones de esta diversidad.

La existencia de diversos tipos de sociedade mercantiles suele obedecer a distintas razones.

La forma colectiva, es propia para pequeñas empresas donde lo importante es la confianza entre los socios y su aportación personal (experiencia, capacidad, crédito comercial, etc.) y también en los casos en los que el patrimonio particular de los socios es limitado y similar en todos ellos, para evitar que uno tenga que responder en exclusiva por las deudas sociales teniendo en cuenta que en estas compañías la responsabilidad es solidaria e ilimitada.

La comanditaria, surge cuando existen personas que reúnen las características anteriores para formar una sociedad colectiva, pero carecen de capital indispensable para el negocio a emprender y buscan socios capitalistas que solo respondan con el capital a aportar.

La anónima, es propia para grandes explotaciones que necesitan mayores capitales y también para empresas medianas en las que los socios deseen limitar su responsabilidad y tener facilidad para transmitir las acciones representativas de cu cualidad de socio.

Sociedad de responsabilidad limitada, es la forma adecuada para pequeñas y medianas empresas, en las que los socios no quieren correr demasiados riesgos y no es necesaria la inversión de grandes capitales como en la anónima.

Las compañías colectivas.

Son aquellas que, girando bajo una razón social, todos los socios se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones, quedando sujetos a una responsabilidad solidaria e ilimitada como resultas de las actividades de la sociedad.

Del análisis de la definición anterior, resultan los siguientes caracteres distintivos.

Para su constitución se exigen los requisitos generales de las compañías mercantiles, es decir, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

Por lo que respecta a la escritura de constitución, deberán constar en ella: el nombre y circunstancias personales de los socios, la razón social, los socios a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social, e capital aportado, la duración de la compañía, y los demás pactos que tengan por conveniente establecer los socios.

La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es, como se ha dicho, personal, solidaria e ilimitada, lo que significa que cada uno responde por todos los demás, no solo con su parte en la sociedad, sino con sus bienes particulares.

Debido a este tipo de responsabilidad a que están expuestos sus socios, son muy pocas las compañías que actualmente se constituyen adoptando la forma colectiva.

Las compañías irregulares colectivas, se le da este nombre a las compañías en las que hay unos socios (colectivos) que aportan capital y trabajo, con responsabilidad solidaria e ilimitada, y otros (socios industriales) que unicamente aportan su trabajo personal, siendo sus derechos y su responsabilidad limitados.

Las sociedades comanditarias.

La sociedad comanditaria o sociedad en comandita es aquella que, girando bajo una razón social, está formada por dos clases de socios: unos, colectivos, que responden solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales con todos sus bienes, y otros, denominados comanditarios, que limitan sus derechos y su responsabilidad al capital que aportan.

Caracteres distintivos, del análisis de la definición anterior y de su comparación con la compañía colectiva, resultan os siguientes caracteres distintivos:

Los requisitos legales para su constitución son los mismos que se exigen para la sociedad colectiva, debiendo especificarse claramente quienes son los socios comanditarios y quienes son los colectivos.

La razón social se forma de modo similar a la colectiva, pero debiendo añadirse las palabras “sociedad en comandita” o bien, abreviadamente, “S. En C.”.

La responsabilidad. Los socios colectivos responden de las deudas sociales con todo su patrimonio, sin limitación y de forma solidaria, mientras los socios comanditarios únicamente alcanzan su responsabilidad al capital aportado.

En particular, la sociedad comanditaria por acciones, se trata de una sociedad comanditaria, como la simple, cuya única particularidad consiste en que el capital aportado por los socios comanditarios están representado por unos títulos transferibles llamados acciones.

Esta circunstancia no altera la responsabilidad y los únicos efectos son una mayor movilidad de las acciones al facilitarse su transmisión por medio de estos títulos.

Este tipo de sociedad podrá utilizar una razón social, con el nombre de uno o de todos los socios colectivos, o bien una denominación objetiva, debiendo añadirse las palabras “Sociedad en comandita por acciones” o bien su abreviatura “S. Com. por A.”

Las sociedades anónimas.

Son sociedades anónimas las que, girando bajo una denominación social, los socios responden unicamente con el capital aportando que está representado por títulos llamados acciones y cuya administración se confía a gestores que no precisan poseer la condición de socios.

Caracteres distintivos, cabe señalar los siguientes.

No debe confundirse la acción con la obligación, la acción representa una parte del capital de la sociedad, mientras que la obligación contiene un derecho de crédito, representando un préstamo realizado a la sociedad.

A los requisitos comunes ya conocidos que deben constar en toda escritura de sociedad y de la exigencia (general para todas las sociedades mercantiles), de su inscripción en el Registro Mercantil, hay que añadir otros requisitos que son particulares de la Sociedad Anónima.

Así, se necesita que existan al menos tres socios, y un capital mínimo de 60 mil € para su constitución, cuyo capital deberá estar enteramente suscrito en el momento de constituirse la sociedad, y estar desembolsado, al menos, en una cuarta parte.

La responsabilidad de los socios está limitada exclusivamente por el capital representado por el valor nominal de las acciones de que sea poseedor, aún cuando no las haya desembolsado enteramente, en cuyo caso estará obligado a completar su aportación.

Sociedades anónimas especiales.

Este tipo societario es una simple sociedad anónima, cuya particularidad principal consiste en que la titularidad de las acciones deberá pertenecer a los empleados en una proporción mínima del 51 por 100 del capital social y ninguno de los socios podrá individualmente poseer acciones que representen más del 25 por 100 de ese capital.

Deberán girar bajo una denominación social, a la que se añadirán las palabras “Sociedad Anónima Laboral”.

La aparición legal de este tipo societario responde a una situación coyuntural de dificultades de empleo, con el fin de promover el acceso de los empleados a la propiedad de los medios de producción, para cuya promoción se prevén unos determinados beneficios fiscales y financieros.

Se da el nombre de empresa pública a un tipo empresarial de explotación, cuya titularidad o propiedad corresponde a una administración pública, central, autonómica o, local.

Su creación puede obedecer a distintas finalidades: unas veces para asegurar el funcionamiento de un servicio público, otras para promover el desarrollo de un sector deprimido, y otras implemente para proporcionar ingresos a la Hacienda Pública, como en el caso de los monopolios fiscales, estos últimos en trance de desaparición.

Con la creciente intervención del sector público en la economía, el Estado viene recurriendo a las sociedades mercantiles para alcanzar sus fines económicos, por su mayor agilidad a la hora de adoptar decisiones, huyendo de la lentitud y complejidad de la máquina administrativa.

Por lo general, estas sociedades adoptan la forma de la sociedad anónima.

En unos casos, el Estado es titular de una parte del capital social y el resto es de carácter privado, constituyendo lo que se llama sociedades de economía mixta o empresas nacionales.

Pero otras veces se produce el hecho extraño de que el Estado es el único socio, con lo que nos encontramos con la aberración de la existencia de sociedades con un único socio, que no han nacido de un contrato, sino de la ley, que no cabe hablar de accionistas, ni de junta general de un solo socio, etc.

La participación del Estado en estas empresas se realiza a través del Instituto Nacional de l Industria (I.N.I.), y están sometidas al Derecho mercantil en lugar del administrativo.

Se mantienen los principios básicos y la estructura formal de la actual Ley de Sociedades Anónimas, aunque introduciendo algunas innovaciones: una regulación más completa del capital, tratando de que responda a la realidad, y una información más completa a los accionistas y al público.

La nueva Ley exige un capital mínimo de60 mil € para constituir una sociedad anónima y de 300 € para la de responsabilidad limitada, desapareciendo para estas el límite máximo que existía en la legislación anterior.

La creación del Boletín Oficial del Registro Mercantil tiene como finalidad la publicación de determinados actos y documentos de las sociedades que limitan su responsabilidad, sin cuyo requisito no tendrá eficacia tales actos o documentos.

Las sociedades de responsabilidad limitada.

Se puede definir esta sociedad diciendo que es aquella que, girando bajo una denominación objetiva o una razón social, tiene limitada su responsabilidad al capital aportado y es administrada directamente por los socios o por administradores nombrados por estos.

Los principales caracteres que distinguen a esta sociedad de otros tipos de societarios, son los siguientes:

Se manifiestan indistintamente por medio de una razón social, como las colectivas, o bien a través de una denominación social como las anónimas.

Por una parte tienen un cierto carácter personalista, ya que en ellas no se puede transferir libremente la cualidad de socio, y por otro se asemejan a las anónimas, pues, como en estas no responden de las deudas sociales más que con el capital aportado.

Por esta razón su capital está dividido en participaciones que no pueden incorporarse a títulos negociables ni pueden denominarse acciones.

Es por ello que las sociedades de responsabilidad limitada vienen a ser una forma intermedia entre las compañías colectivas (de carácter personalista) y las anónimas (de tipo capitalista).

Los requisitos, aparte de los generales relativos a la escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil, tenemos los siguientes:

La sociedad girará bajo una denominación relacionada con el objeto a que se dedique o bajo una razón social, pero en todo caso deberá añadírsele la indicación “Sociedad de Responsabilidad Limitada “ o “Sociedad Limitada”.

Para su constitución basta la concurrencia de dos socios, no pudiendo exceder su número de 50, y a partir de uno de enero de 1990, se exige un capital mínimo de 300€ , sin límite máximo.

La responsabilidad, los socios, como se ha dicho, no responden personalmente de las deudas sociales, sino que su responsabilidad se limita al capital aportado.

Las uniones de empresas.

Se trata de un grupo o holding de sociedades anónimas formado por una sociedad dominante y una o más sociedades dependientes o filiales, que supeditan su interés al de la sociedad dominante y con una dirección común unificada.

Los accionistas externos al grupo se encuentran en desventaja, porque el grupo puede estar interesado en gestionar con pérdidas un sector que corresponda a la sociedad filial, para dar beneficios en otro en donde tenga mayores intereses el grupo.

Por esta razón, la doctrina continental europea y la anglosajona coinciden en señalar la conveniencia de levantar el velo de la personalidad jurídica, para comprobar si el grupo constituye una unidad bajo la apariencia de la variedad y establecer la responsabilidad de la sociedad dominante ante los acreedores de las sociedades dominadas.

Además de las sociedades de empresas, en nuestro Derecho se permite la unión temporal de empresas, generalmente para mejor hacer frente a una obra pública de gran magnitud, o a un importante servicio o suministro.

Deberán constituirse por escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, debiendo girar bajo el nombre de uno o varios de los empresarios que la integran, al que se añadirá la expresión y empresarios agrupados, estarán dirigidas por un gerente único y frente a terceros las empresas agrupadas responderán solidariamente.

Formas societarias sin personalidad.

Suele llamarse a aquella que no ha llegado a alcanzar la personalidad jurídica, bien porque no haya sido inscrita en el Registro Mercantil, o bien porque ni siquiera existe escritura.

Este tipo societario es muy frecuente en la práctica y obedece a diversas razones, ente las que se pueden citar la legislación fiscal, la de arrendamientos urbanos, e incluso razones laborales.

Aunque se consideran válidos los pactos de sociedad entre los socios, no sucede igual entre los terceros con quienes contraten, frente a quienes responderán los socios solidariamente, como si se tratase de una sociedad colectiva.

Se trata de una asociación entre un comerciante y otra persona que invierte un capital en el negocio de aquel, para participar en sus resultados.

La dirección del negocio es llevada únicamente por el socio empresario, si bien está obligado a rendirle cuentas de su gestión y de liquidar a su partícipe no tiene acción contra ellos ni tampoco pueden exigirle responsabilidad por las deudas del comerciante.

Las cuentas de participación se pueden contratar de cualquier forma, incluso privadamente, pudiendo realizarse de palabra o por escrito, ya que no exige ninguna solemnidad.

Sociedades de carácter mutualista.

Se trata de sociedades personalistas, cuyo objeto consiste en realizar favorecer la actividad individual de sus propios socios, sustituyendo a posibles intermediarios.

Aunque de carácter mutualista, se ha venido produciendo un acercamiento al régimen jurídico de las sociedades mercantiles, siendo, prácticamente, verdaderos empresarios, y de ahí al que se considere, por un sector doctrinal, que deben serles de aplicación las normas de las sociedades mercantiles.

En nuestro ordenamiento existen varios tipos de estas sociedades: las cooperativas, las mutuas de seguros y las sociedades de garantía recíproca. Muy próximas a ellas, se encuentran las sociedades anónimas laborales y las sociedades agrarias de transformación.

Es el prototipo de las sociedades mutualistas, cuyo objeto consiste en realizar contratos con sus propios socios.

Se caracterizan por la ausencia de ánimo especulativo, el régimen de puerta abierta en la admisión de nuevos socios, variabilidad del capital y la igualdad de derechos de los socios.

La cooperativa quedará constituida y tendrá personalidad jurídica tan pronto se inscriba en el Registro General de Cooperativas.

De sus beneficios deberán destinar un porcentaje para la constitución de fondos sociales obligatorios no repartibles, y disfrutan de un trato fiscal favorable.

El número mínimo de socios deberá ser de cinco, salvo en las cooperativas llamadas de segundo grado (es decir, asociaciones de cooperativas) en que es suficiente con dos.

Sus órganos de gobierno son la asamblea general, el consejo rector y los interventores de cuentas.

La responsabilidad será limitada o no, según lo que establezcan en sus estatutos.

Son sociedades mutualistas caracterizadas por tener como objeto exclusivo la contratación de seguros con sus propios socios, por lo que estos son a la vez asegurados.

Tanto las mutuas de seguros, como las cooperativas, solo se consideran mercantiles y sujetas a la regulación del Código de comercio, cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la sociedad o (en caso de las mutuas de seguros) se convierten en sociedades a prima fija.

Las sociedades agrarias de transformación son sociedades civiles, con personalidad jurídica, cuya finalidad es la producción, transformación y comercialización de productos agrícolas, ganaderos o forestales.

Podrán utilizar cualquier denominación siempre que no exista otra sociedad con igual nombre en el mismo ámbito y actividad. A esta denominación deberán añadírsele las palabras”Sociedad Agraria de Transformación” o simplemente su abreviatura “SAT”, el número de su inscripción y la expresión de la clase de responsabilidad que asuma frente a terceros.

Para la adquisición de personalidad jurídica es necesaria su inscripción en un registro que con tal finalidad se lleva en el Ministerio de Agricultura, donde se le asigna un número que deberá figurar en las relaciones de la sociedad con terceros.

Se exige un mínimo de tres socios para su constitución, deberán tener redactados unos estatutos, y sus órganos de gobierno constarán de una asamblea general, un consejo rector y un presidente.

Este tipo de societario se ha reconocido con rango de Real Decreto de 3 de agosto de 1981, por cuya norma se regirán y en todo lo no previsto en este Real Decreto y sus normas de desarrollo será de aplicación el Código Civil.

Su creación obedeció a razones sociales para promover el desarrollo del campo, para lo cual se les otorga un trato fiscal favorable.

Estas sociedade son de nueva introducción en nuestro Derecho, con la finalidad de facilitar la financiación de la pequeñas y medianas empresas.

Se trata de sociedades mercantiles constituidas por empresarios, con capital variable y cuyo objeto exclusivo consiste en prestar aval u otro medio de garantía a favor de los socios para las operaciones que éstos realicen con sus empresas.