TEMA 3

EL SISTEMA ESPAÑOL DE FUENTES DEL DERECHO

1-Concepto de fuente del Derecho

A) Introducción, ciencia encargada de su estudio.

El estudio de las fuentes del derecho ha sido tratado tradicionalmente por los civilistas pero podemos considerarlo igualmente una cuestión del Derecho Público porque el problema de las fuentes se reconduce en último término a una cuestión de poder político y en esa línea es donde introducimos su consideración como una materia constitucional.

No obstante, hemos de reconocer que en la actualidad la importancia del estudio de las fuentes ha derivado a que se articule una disciplina exclusiva que denominaremos Teoría General del Derecho, que cada vez está adquiriendo más autonomía y cuyo cometido es exclusivamente el estudio de las fuentes del Derecho.

En este contexto, el Derecho Constitucional puede hacer lo siguiente:

• En primer lugar, identificar las exigencias que sobre las fuentes del Derecho establece la constitución a los efectos de que sean tenidas en cuenta por las demás ramas jurídicas.

• La segunda aportación es delimitar un cuadro de fuentes específicas de la disciplina.

B) Norma jurídica

Desde una perspectiva amplia podemos describir a la norma jurídica como toda regla de comportamiento. La explicación de base es el reconocimiento de la existencia de dos órdenes de realidades: un orden físico con normas inalterables que se cumplen inexorablemente o necesariamente, sin que haya lugar a otras alternativas y frente a este orden, hay un orden ético en el que se contempla la posibilidad de incumplimiento de las normas dado que su punto de referencia es el comportamiento del ser humano y su característica de libertad para cumplir o incumplir dichas normas.

Las normas que se sitúan dentro de este orden ético, pueden ser de muchos tipos en función de su naturaleza y la finalidad que cumplen. Así, podemos describir normas morales, normas religiosas, normas jurídicas y los usos sociales. Las que nos importan son las normas jurídicas que son aquellas reglas que regulan los comportamientos humanos libres que pueden ser judicialmente exigibles.

C) La Constitución y las fuentes del Derecho

Por razones históricas es necesario referir el estudio de las fuentes del Derecho al Derecho Civil y el argumento es que han sido los diferentes Códigos Civiles donde se ha procedido a regular las distintas fuentes. La consideración de las mismas como una materia constitucional, sólo la podemos entender vía su inclusión en una constitución material puesto que las normas sobre la producción jurídica, es decir, quién y cómo se han de dictar las normas, forman parte de esos principios generales definidores del poder de un Estado que es la constitución material.

E) Las fuentes del Derecho Español

El Código Civil define como fuentes del ordenamiento jurídico español las siguientes: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. A ellas hay que agregar los tratados internacionales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La validez de este cuadro general de fuentes del Derecho se admite salvo que una rama concreta del mismo establezca alguna especialidad y su complemento deriva de cualquier modificación que haya incluido la Constitución de 1978 y la legislación posterior de desarrollo de la misma. A modo de ejemplo la ley 50/1997 de 28 de noviembre reguladora del Gobierno, establece una modificación de los reglamentos como fuentes del Derecho distinguiendo únicamente dos tipos: aquellos que se aprueben con forma de Real Decreto y aquellos que se aprueben como Orden Ministerial.

La constitución por su parte, ha incorporado la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuente del ordenamiento jurídico español.

F) Norma, disposición jurídica y acto

Entendemos por norma cualquier regla de comportamiento.

Disposición jurídica o instrumento dispositivo es la expresión que utilizamos para referirnos a la forma jurídica que reviste la decisión de un poder público en el ejercicio de las facultades que le otorga el ordenamiento.

Acto, la distinción entre norma y acto radica fundamentalmente en las siguientes notas:

2- La Constitución como fuente del Derecho: la supremacía constitucional.

La Constitución es una fuente del Derecho y es la fuente del Derecho suprema.

A)Significado

Cuando el Código Civil advierte que las fuentes de ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, el concepto de ley que usa es un concepto genérico, el de toda norma estricta aprobada por los poderes públicos y por consiguiente tanto por el poder constituyente, es decir, la Constitución y las Reformas constitucionales, como por los poderes constituidos , entendamos por éstos, el poder legislativo (la ley en sentido estricto) y por el poder ejecutivo, en este caso decretos-leyes, decretos legislativos y reglamentos.

Todo eso es la ley desde el punto de vista del artículo 1 del Código Civil. Lo que corresponde ahora es identificar dentro de esa concepción cuál es la posición de la Constitución.

B) Origen y evolución histórica.

El punto de partida de esta conceptualización es el principio de soberanía parlamentaria, confeccionado en el ámbito anglosajón en el siglo XVIII. La soberanía parlamentaria consistía en la defensa del poder del Parlamento como poder absoluto y sin control, ostentando una autoridad soberana para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, revocar, restablecer o interpretar cualquier ley.

Sobre este principio que se trasladó al continente europeo merced a la Revolución Francesa y que se incorporaría a la tradición jurídica española, se concibe la caracterización de la Constitución como una norma meramente programática. Quiere decir que la Constitución vendría a ser como una mera declaración de intenciones orientadas a su cumplimiento y a su respeto por los gobernantes.

En ningún momento se concibe que el propio Parlamento pudiera vulnerar la constitución puesto que era un producto de él mismo al igual que el resto de las leyes, estimándose que únicamente la vulneración constitucional pudiera derivar del Rey o de alguno de sus ministros. A estas circunstancias se unió el principio de de imperio de la ley que obligaba a los jueces a la aplicación de cualquier tipo de leyes independientemente de su eventual colisión con la constitución.

Todo este panorama descrito, cambiará radicalmente con el proceso de aprobación de la constitución americana de 1787. El fundamento radica en la defensa de un derecho supremo con respecto al elaborado por el Parlamento y que incluso ningún Parlamento podrá quebrantar, derecho supremo que se materializará en la constitución.

A partir de ahí y en virtud de la aportación jurisprudencial de la “revisión judicial”, se consolida la consideración de la constitución como norma jurídica y su caracterización como norma suprema.

Los encargados de velar por este sistema designado como justicia constitucional difusa, serán los jueces ordinarios.

El sistema sólo se incorpora a la tradición jurídica europea hasta el primer tercio del siglo XX de la mano del constitucionalismo austriaco kelseniano en el que defendiendo el carácter normativo de la constitución y el carácter supremo de la misma, se va a optar a diferencia del modelo americano por un sistema de control de constitucionalidad concentrado, cuyo protagonismo se otorgará a los Tribunales Constitucionales.

C) Derecho español

La consideración de la Constitución como norma es algo muy reciente en el Derecho español. Se intentó tímidamente en la Constitución de 1812 y el proyecto de Constitución Federal de la I República de 1873, pero sobre todo en la Constitución de 1931 de la II República de la mano del Tribunal de Garantías constitucionales.

La consolidación del carácter normativo de la Constitución en España hay que atribuirlo a la constitución de 1978, concretamente al artículo 9.1 que establece lo siguiente: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico.” Pese a las reticencias de algunos órganos judiciales como por ejemplo el Tribunal Supremo que en alguna de sus sentencias en 1979 continuaba sosteniendo el carácter meramente programático de los preceptos constitucionales. Tuvo que ser el Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicial quien definitivamente dejaría asentado el principio de vinculación de los jueces a la Constitución.

Concretamente el artículo 1 de la ley orgánica del poder judicial establece lo siguiente: “Jueces y magistrados están sometidos únicamente a la constitución y al imperio de la ley.” El artículo 5 dice lo siguiente: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a jueces y tribunales.” El artículo 6 establece: “Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.” Este carácter normativo y la supremacía de la constitución se traduce en lo siguiente: todos los preceptos constitucionales pueden invocarse ante los tribunales porque éstos tienen el deber inexcusable de aplicarlas antes y por encima de lo que pueda disponer cualquier otra norma por ser la constitución la primera de las fuentes del Derecho español.

La excepción viene constituida por el capítulo tercero del título primero de la constitución, de los principios rectores de la política social y económica que exigen un desarrollo legal (normativo) para su respeto y protección por los poderes públicos y la práctica judicial.

D) Consecuencias y garantías de la supremacía constitucional

- Garantías de la supremacía constitucional como fuente del Derecho:

1. El control de constitucionalidad de las leyes: en España se ha optado por un sistema de control de constitucionalidad concentrado aunque se complementa con algunos elementos del sistema difuso.

En principio, solamente el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad de una ley por contradecir la constitución tal y como lo establece el artículo 161.1 a de la constitución donde habla de los recursos de inconstitucionalidad: “La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene una eficacia erga omnes que se matiza en aquellos supuestos en los que la norma jurídica con rango de ley, y si hubiese sido interpretada por la jurisprudencia en cuyo caso las sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”.

- Consecuencias:

La principal consecuencia de la supremacía constitucional se establece en el apartado tercero de la disposición derogatoria que establece :lo siguiente: “Así mismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta constitución”.

Al reconocer el valor normativo directo de la Constitución, hemos de aceptar que toda norma anterior que se oponga a la constitución debe ser considerada como nula en el mismo momento en que la ley fundamental entró en vigor.

La posición constitucional de la ley es una posición de primacía, estableciéndose expresamente la sumisión de la Administración a la ley por el artículo 103.1 de la constitución. Igualmente el sistema judicial, artículo 117 de la constitución, se encuentra sometido al imperio de la ley.

Tradicionalmente, la teoría constitucional ha diferenciado dos acepciones: la ley en el sentido material y la ley en el sentido formal.

La ley en su acepción material hace referencia a la eficacia de la norma sobre sus destinatarios, mientras que en su acepción formal se preocupa del procedimiento del órgano encargado de la elaboración y aprobación de la ley.

En este sentido podemos definir la ley como la disposición jurídica elaborada y aprobada con ese nombre por las Cortes Generales o por los Parlamentos Autonómicos.

En la explicación de la ley hemos de prestar atención a tres categorías conceptuales afines: rango de ley, fuerza de ley y valor de ley.

Rango de ley hace referencia a aquellas normas cuyo control jurisdiccional se equipara al de las leyes, es decir, se desarrolla por el Tribunal constitucional y en consecuencia están exentas de control por la jurisdicción ordinaria.

Se habla de fuerza de ley para referirse a la posibilidad que tienen ciertas disposiciones jurídicas de modificar o derogar las leyes, fuerza activa, o de un sentido contrario no poder ser modificadas o derogadas más que por leyes, es decir , fuerza pasiva.

La fuerza activa se refiere al poder de una norma para derogar a otra, mientras que la fuerza pasiva hace alusión a la resistencia de una norma para ser derogada por otra.

La expresión valor de ley hace referencia a aquellas normas que pueden lícitamente regular una materia reservada a una ley. Así por ejemplo, un decreto-ley tiene rango de ley porque sólo puede ser fiscalizado por el Tribunal Constitucional, tiene fuerza de ley porque puede reformar y derogar leyes anteriores y a su vez, sólo podrá ser reformado por otra norma con rango de ley, pero no tendrá siempre valor de ley porque hay una serie de materias vedadas y que sí pueden ser reguladas por otras leyes.

- Leyes orgánicas

El artículo 81 de la constitución define a las leyes orgánicas del siguiente modo: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatuto de Autonomía y el Régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. Esa previsión suele referirse a la regulación de las instituciones básicas del Estado.

Procesalmente, la aprobación, modificación y derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Este precepto se inspira en el artículo 46 de la constitución francesa de 1958 y una interpretación comparada del mismo con respecto a la caracterización de las leyes ordinarias, nos ofrece los siguientes datos:

Finalmente, también se prohíbe que el Gobierno se subrogue en dichas funciones parlamentarias de aprobación, no pudiéndose aplicar ni en casos de urgencia ni en caso de complejidad técnica la regulación de las materias reservadas a ley orgánica a través de decretos-ley o decretos legislativos.

2- una segunda diferencia entre leyes orgánicas y leyes ordinarias es que la aprobación final de las leyes orgánicas requiere mayoría absoluta del Congreso, mientras que el legislador ordinario puede aprobar la ley por mayoría simple.

3- la numeración de las leyes orgánicas en su inserción en el Boletín Oficial del Estado se diferencia de la numeración asignada a las leyes ordinarias.

4- la constitución habilita una reserva de ley orgánica para Estatutos de Autonomía, Régimen electoral general y derechos y libertades fundamentales. El Tribunal constitucional ha interpretado esta reserva de ley orgánica de forma restrictiva, sentencia 5/81 del 3 de febrero, razonando o justificando que un abuso excesivo a las leyes orgánicas generaría una petrificación del ordenamiento en beneficio de quienes coyunturalmente ostentan la mayoría absoluta.

- Leyes de Comunidades Autónomas

Las Comunidades Autónomas aprueban a través de sus órganos legislativos, leyes en un sentido propio, es decir, son leyes plenas con capacidad para innovar el sistema jurídico.

Su subordinación es tanto respecto a la constitución como respecto a los Estatutos de Autonomía. Entre sus singularidades podemos destacar:

Se promulgan por el Presidente de la Comunidad Autónoma en nombre del rey.

No se sancionan.

Y a diferencia de las leyes del Estado, las leyes de las Comunidades Autónomas pueden ser impugnadas por el Gobierno a través de su Presidente mediante recurso de inconstitucionalidad, siendo objeto de suspensión cautelar por el Tribunal constitucional cuando se invoque expresamente el artículo 161.2 de la constitución.

- Leyes de Pleno y Leyes de Comisión

La diferencia entre unas y otras radica en la especialidad del procedimiento legislativo. La posibilidad de que cualquier ley tramitada en comisión sea recabada para su debate y aprobada por el Pleno en cualquier momento, confieren un rango normativo idéntico a las leyes de Pleno y a las leyes de Comisión.

Son los reglamentos de cada Cámara, quienes determinan la oportunidad o no de la tramitación de una ley en una comisión legislativa permanente.

- Leyes ordinarias

Las leyes ordinarias constituyen el tipo genérico y común de todas las disposiciones legislativas. En lo que concierne a su origen, la ley ordinaria emana de las Cortes Generales y destapa su naturaleza común y residual.

Las materias reguladas a través de una ley ordinaria no aparecen en la Constitución como ocurría con las leyes orgánicas. Su procedimiento de elaboración es el que conocemos como procedimiento legislativo común integrado por las siguientes fases: fase de iniciativa, fase constitutiva y fase integrativa.

Fase iniciativa parte de la presentación de una propuesta de texto ante el Congreso de los Diputados distinguiéndose tres aspectos:

1º la titularidad de la potestad que se encuentra limitada por la constitución al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado, a los Parlamentos o asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas o directamente a los ciudadanos en un número no inferior a 500.000 mediante el ejercicio de la iniciativa legislativa popular posibilidad que se excluye en materias como presupuestos, celebración de tratados internacionales y todas las materias reservadas a leyes orgánicas.

2º el objeto de la iniciativa ha de estar constituida por una propuesta de texto, redactado de forma articulada que se denomina proyecto de ley cuando la iniciativa parte del Gobierno y proposición de ley en los demás supuestos.

Tras la iniciativa se abre la fase constitutiva que viene determinada por la discusión en el Congreso de los Diputados mediante la iniciación del trámite de calificación y admisión del proyecto o proposición que realiza la Mesa de la Cámara, la cual, la envía a la Comisión correspondiente y ordena su publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, abriéndose un plazo para la presentación de enmiendas, a partir del cual, ese texto se someterá a tres lecturas sucesivas. La ponencia integrada por un número reducido de diputados designados por los respectivos grupos parlamentarios emite un informe en el que se valora el contenido de la futura ley y se remite a su vez a un segundo órgano parlamentario que es la Comisión. En ella se procede a la aceptación o al rechazo de las enmiendas redactándose un texto rectificado del original proyecto o proposición de ley que se denomina dictamen de la Comisión.

El tercer estadio de esta tramitación se desarrolla en el Pleno donde se procede a la discusión y votación sucesivamente de cada uno de los artículos y enmiendas, incluso las rechazadas por la Comisión siempre y cuando hayan sido mantenidas por los proponentes. El texto aprobado se denomina dictámen del Pleno del Congreso. Se procede de inmediato a su remisión al Senado, Cámara en la que se sigue un procedimiento similar al del Congreso teniendo en cuenta la posibilidad regulada en el artículo 90 de la Constitución de oponer un veto a la totalidad del texto, lo que equivale a un rechazo del mismo y también la posibilidad de presentación de enmiendas al texto remitido por el Congreso de los Diputados, para levantar el veto se exige mayoría absoluta de la Cámara, mientras que para la aprobación de enmiendas bastaría con una mayoría simple. Con esto concluye la fase constitutiva y se abre la fase integrativa que se orienta a dotar de eficacia al texto normativo y que se produce a partir de esa segunda aprobación por el Congreso de los Diputados o en su caso, por el Senado en aquellos supuestos en los que no se ha producido modificación alguna del texto remitido por la Cámara Baja.

Los requisitos para la plena eficacia del texto legal son la sanción, la promulgación y la publicación. La sanción se corresponde a un acto de actuación legislativa que expresa la conformidad regia con el contenido de la ley y que en la actualidad se manifiesta como una institución anacrónica.

La promulgación es un acto de naturaleza ejecutiva y consiste en la emisión de la orden de publicación y cumplimiento de la ley emitida formalmente por el jefe del Estado (el rey).

La publicación es la reproducción íntegra del texto en el BOE.

La descripción de categoría de ley ordinaria lo vamos a completar con dos conceptos: reserva material de la ley y reserva formal de la ley. La reserva material de la ley alude a aquellos supuestos en que la constitución dispone que una determinada materia sólo podrá regularse a través de una ley (por ejemplo artículo 30.2 que fija las obligaciones militares de los españoles).

Por reserva formal de la ley, se alude a lo que simplemente es la consecuencia de la aplicación sobre la ley del principio del “Contrarius actus”, es decir, que una vez que una materia haya sido regulada con o por una norma con rango de ley, cualquier reforma a posteriori de la misma debe articularse a través de una norma del mismo rango.

c) Normas con fuerza de ley:

Entre las normas con fuerza de ley vamos a destacar dos: el decreto de ley y el decreto legislativo.

El decreto ley es la excepción por excelencia del principio de separación de poderes que puede definirse a partir del contenido del artículo 86 de la constitución: como una norma jurídica con rango de ley, dictada por el Gobierno y con motivos de urgencia, presumiendo el consentimiento parlamentario que tendrá que ser ratificado con posterioridad.

Las limitaciones materiales que se establecen son las siguientes:

El consentimiento parlamentario deberá realizarse en los 30 días posteriores a la formulación del decreto y la no convalidación del mismo supone la derogación del decreto ley.

El decreto legislativo es una norma con rango de ley dictada por el Gobierno en uso de una autorización previa y específica, concedida por el Parlamento.

El argumento que justifica esta figura es la complejidad o tecnicismo de la materia a regular. Hay dos modalidades de decretos legislativos:

1º El texto articulado, que se aplica en aquellos casos de una materia muy técnica que requiere la intervención de expertos, de científicos y en este supuesto las Cortes deberán aprobar una ley de Bases en la que establezcan los límites para la aprobación por el Gobierno de un texto articulado.

2º Los textos refundidos, tratan de resolver el problema de armonizar la regulación de una determinada materia que se ha afrontado de forma difusa y dispersa, el Parlamento autoriza mediante una ley ordinaria que el Gobierno dicte el correspondiente texto refundido mediante un decreto legislativo.

El límite es que no podrá regularse mediante decreto legislativo ninguna materia reservada a ley orgánica.

2- EL REGLAMENTO

El reglamento es cualquier norma con rango inferior a la ley dictada por el Gobierno o por la Administración Pública. En cuanto a los tipos encontramos:

• En virtud de su relación con la ley pueden ser ejecutivos o independientes. Ejecutivo (secundum legem) e independiente (praeter legem).

• Según el valor jurídico los reglamentos pueden ser jurídicos o normativos y de organización. Éstos últimos son los que regulan el engranaje y el funcionamiento de una institución administrativa, un ministerio, delegación, empresa pública, etc. Las restantes fuentes del ordenamiento son la jurisprudencia, destacando la importancia de la jurisprudencia constitucional, los tratados internacionales, las costumbres y los principios generales del Derecho, en este último destacamos los regulados en el artículo 9.3.