Sistema de

Derecho Civil

Introducción.

Derecho de la persona.

INTRODUCCIÓN

1. EL DERECHO CIVIL

I. EL SENTIDO HISTÓRICO DEL DERECHO CIVIL

Derecho civil no es otra cosa que una manera o forma de estudiar una parte del ordenamiento jurídico. Por ello, tanto el criterio para aislar dentro del ordenamiento esta parte, como los criterios para analizarla y entenderla, se encuentran en función de la evolución histórica de nuestra civilización.

A) LA SIGNIFICACIÓN DE LA EXPRESIÓN `'DERECHO CIVIL'' EN ROMA

La expresión `'Derecho civil' traduce la denominación latina Ius Civile. Expresión que tiene varias respuestas a la pregunta sobre su significado. Para Ehrlich, el Ius Civile fue un debate que se abrió en el foro sobre la interpretación de las leyes que la ciudad se había dado. De Francisci entiende el Derecho civil primitivo como una serie de principios consagrados por la jurisprudencia, religiosa y laica, de los prudentes. También podemos caracterizar al Derecho civil como nota principal de la nacionalidad del pueblo que lo crea y de los individuos a los que se aplica, de ahí que se indique que el Ius Civile es el que cada pueblo ha creado para sí mismo. Con todo esto, observamos que el Ius Civile se contrapone con el Ius Gentium, el cual es el Derecho común a todos los pueblos o naciones por ser producto de la razón natural. Por ello se hizo necesario un nuevo ordenamiento para aplicarlo a las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros con los que se tenían relaciones, llamados peregrini. Por tanto, podemos indicar que el Ius Gentium era un Derecho más sencillo y menos formalista y se fundaba según se decía, en la razón natural. Finalmente, cabría indicar que en toda la evolución del Derecho romano, el Ius Civile no se identifica con Derecho privado.

B) LA IDEA DE DERECHO CIVIL EN LA EDAD MEDIA

A finales del s. XI y principios del s. XII se produce un fenómeno importante en grado sumo que es la llamada `'recepción del Derecho romano'', que será redescubierto y a partir de este momento comenzará a denominarse `'Derecho civil''. Este Derecho desempeñará e la Edad Media un papel político y social especialmente importante, el de Derecho común.

Junto a la idea de imperio, la idea de cristiandad expresa la unidad de todos los pueblos desde el punto de vista religioso y la comunidad que por esta razón forman. La potestad del papado sobre los pueblos a él sometidos se realizaba por la vía del Derecho de la iglesia y su consideración como un Derecho común, denominado `'Derecho Canónico''.

La idea de Derecho civil va adquiriendo el sentido de un Derecho que contiene los principios tradicionales, del que van a ir saliendo desgajados otras ramas que atienden más a la evolución social y económica que comienza a producirse en los siglos XIV y XV.

C) EL DERECHO CIVIL DE LA EDAD MODERNA

A partir de la Edad Moderna, los Estados inician una labor de consolidación de sus Derechos nacionales. No obstante, se continúa llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone con el Derecho nacional, que en Castilla será llamado Derecho real. Paralelamente, la idea de Derecho civil se va identificando cada vez más con Derecho privado, ya que poco a poco se van desligando las normas de organización política, las de organización de las administraciones públicas, Derecho penal, procesal, etc. Con lo que el Derecho privado se queda `'solo''.

II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

La cristalización definitiva del derecho civil como Derecho nacional y privado es el momento histórico conocido como `'codificaicón''.

A) LA IDEA DE UN CÓDIGO CIVIL

La idea de llevar a cabo la obra de un Código civil pertenece de lleno al pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del s. XVIII. Un Código civil es un cuerpo de lees racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Podemos señalar como principales características de la codificación las siguientes.

• La simplificación y la reducción del material normativo que hasta entonces se encontraba disperso en infinitos textos del Corpus Iuris Civiles o de los Derechos particulares. Con esto se produjo un cambio de sentido en la pedagogía jurídica, que supuso un paso desde la formación artesanal de los juristas, a una educación de carácter abstracto en la que se consigue la interiorización por la clase jurídica de las proposiciones como manifiestas o evidentes.

• La clara y sencilla fijación de las normas jurídicas conseguía también alcanzar la máxima seguridad en los negocios. Para ello era necesario implantar las ideales del liberalismo económico, según el cual el correcto y libre funcionamiento del mercado favorece la mayor riqueza y prosperidad de las naciones.

• En los Códigos se encuentra presente la idea de progreso, con lo que éstos pretenden, así, poner la legislación a nivel de los adelantos de la ciencia jurídica.

III. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO

La distinción entre Derecho privado y Derecho público es una de las cuestiones más difíciles de la teoría general del Derecho. Complica el problema su estrecha relación con las doctrinas y constituciones políticas, que viene a hacerlo radicalmente inseguro.

Por ello podemos observar diferentes diferenciaciones. Para Ulpiano el Derecho privado es el Derecho de la utilidad de los particulares, frente al Derecho público, que realizaría la utilidad general. También podemos entender el Derecho público como el conjunto de normas creadas e implantadas por el Estado, mientras que el Derecho privado sería el Derecho creado por los particulares para regular entre ellos sus específicas relaciones, como las normas nacidas para los contratos, para negocios jurídicos, etc. Para salvar los obstáculos de las posiciones doctrinales antes indicadas se ha propuesto otra fórmula. El Derecho público es el Derecho de la necesidad. En el Derecho privado domina a autonomía de los particulares, y la norma jurídica sólo funciona como supletoria de la voluntad individual. En el Derecho público, por el contrario, domina la necesidad.

Ante todo esto, hay que decir que hay que partir de la radical unidad del ordenamiento jurídico, que no queda nunca fragmentado o dividido. La distinción no es una escisión, sino que como ya decía Ulpiano, da lugar a posiciones o puntos de vista para su estudio.

IV. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN

En nuestro ordenamiento jurídico se considera como Derecho común al Código civil. Sin embargo, lo cierto es que el Código civil, pese a sus pretensiones originarias, no ha regulado por completota vida social considerada en su totalidad. Quizá sea el arraigo en la conciencia social de sus normas como las básicas de la convivencia y el hecho de que de su tronco van desgajándose Derecho que frente a él presentan una especialidad marcada, lo que lleva a convencernos de que no es totalmente inexacto hablar del Código civil como Derecho común.

2. EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

El Derecho civil español se forma con la confluencia sucesiva de dos ingredientes distintos: el Derecho romano y el Derecho germánico.

Fue en al Baja Edad Media, cuando rebrotó el Derecho romano influyendo en el visigodo y, sobre todo, en la redacción del Código de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. El Derecho germánico se asentó en España con la caída del Imperio Romano y con la invasión de los pueblos bárbaros. Cristalizó sobre todo en el ordenamiento visigótico, dentro del cual destaca el Liber Iudiciorum o, también, Fuero Juzgo.

Un hecho jurídico-político de gran importancia lo constituye la fragmentación de la Península en una serie de reinos diversos, cada uno de los cuales ha poseído a lo largo de su historia independencia en materia jurídico-privada.

II. LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA: LOS PRECEDENTES DE LA LABOR CODIFICADORA

A finales del s. XVIII aparece el ideal codificador entre los autores que se sitúan dentro del pensamiento ilustrado. El artículo 258 de la Constitución de 1812 establecía ya que los Códigos civil, criminal y de comercio deberían ser uno para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias pudieran hacer las Cortes. Aparece así en sus comienzos el movimiento codificador como algo ligado a las ideas reformistas del liberalismo político que recibe en buena parte las tendencias de la Revolución Francesa.

En los últimos años de reinado de Fernando VII, el absolutismo se suaviza para dar paso a una especie de despotismo ilustrado, en el cual vuelven a filtrarse las ideas codificadoras.

III. EL PROYECTO DE CÓDIGO DE 1851

El trabajo codificador no encontró el debido clima hasta la llamada década moderada, en 1843, en la que se crea la Comisión General de Códigos, que tras varias vicisitudes redacta un Proyecto de Código civil que se remite al Gobierno en 1851. Éste proyecto constituye un hito fundamental en el movimiento codificador de nuestro país, en primer lugar, porque es el antecedente inmediato de al actual Código, y, además, porque en el momento de redactarse el vigente Código, el propio legislador ordenó a los redactores que se atuvieran a dicho proyecto en la medida en que éste recogía el espíritu y las tradiciones jurídicas de nuestro país.

El profesor De Castro, situó las características de dicho proyecto en que era decididamente liberal, moderadamente progresista y claramente afrancesado.

El liberalismo del proyecto se manifiesta en la regulación del Derecho de propiedad, de signo individualista, y en la preocupación por consagrar el principio de libertad de comercio y de libre circulación de los recursos que lleva al establecimiento de las mismas ideas en que se habían fundado las leyes desvinculadotas y desamortizadoras.

El carácter moderado se observa sobre todo en lo que se refiere a la regulación del matrimonio. El Proyecto sigue admitiendo como única forma de matrimonio la canónica. Aunque los tribunales civiles deben de conocer el hecho, y, además, en caso de nulidad matrimonial, es a ellos a quien se debería acudir.

El carácter afrancesado se observa en varios sentidos. En primer lugar, el Proyecto se inspira directamente en el Código civil francés. Por último, se recogen una serie de principios jurídicos y de instituciones de claro origen francés y sin ningún precedente en la tradición española.

IV. LA CODIFICACIÓN DESPUÉS DEL FRACASO DEL PROYECTO DE 1851

El Gobierno, para no agudizar el conflicto con las regiones que poseían sus fueros, se limitó a someterlo a información de autoridades y corporaciones (el Proyecto).

En los últimos años del reinado de Isabel II, se sigue considerando que la codificación debe aspirar a establecer un único Código para toda la monarquía. Sin embargo, en esta época la unificación comienza a considerarse compatible con la voluntad de los interesados de conservar las instituciones forales.

Con la Constitución de 1869, de marcado carácter liberal, se proclama la libertad religiosa, por lo que se ven obligados a elaborar una Ley de Matrimonio Civil en la que se recoge todo lo relativo al régimen patrimonial, filiación, etc. Esto también, impuso la necesidad de un registro civil, apareciendo, también, la Ley de Registro Civil.

Con la restauración borbónica en la persona de Alfonso XII, se abre un período de paz que hará posible la definitiva redacción del Código civil. Sobresale además en esta época la figura de Alonso Martínez, prohombre del partido liberal, a quien debe considerarse como el autor del Código civil.

V. EL SISTEMA DE UNA LEY DE BASES

Para facilitar la aprobación de un Código, evitando la discusión parlamentaria en la medida de lo posible, ideó Alonso Martínez el sistema de una Ley de Bases, entendiendo que los órganos parlamentarios podían discutir o establecer las bases o principios sobre los cuales habría de redactarse el Código, pero que, en cambio, la labor de redacción de éste es una labor estrictamente técnica, que debe ser obra de una comisión muy reducida y especializada. De este modo, en 1851 presentó un Proyecto de Ley de Bases para el Código civil, que no fue aprobado por el Parlamento, lo que le obligó al año siguiente a volver al viejo sistema enviando a las Cortes los libros 1º y 2º de un Código civil, que tampoco llegaron a ser aprobados.

En 1885 en Francisco Silvela quien emplea el sistema de la Ley de Bases. Su proyecto tenía con el de Alonso Martínez dos importantes diferencias: amplias concesiones a los foralistas y una fórmula de coexistencia del matrimonio canónico con el matrimonio civil. Este Proyecto llegó a ser aprobado por el Senado, pero no fue nunca discutido por el Congreso a causa de la disolución de las Cortes. Sin embargo, en la siguiente legislatura volvió a ser presentado, siendo esta vez aprobado y convirtiéndose en la Ley de 11 de mayo de 1888.

V. LA LEY DE BASES DE 11 DE MAYO DE 1888

Este Ley es un texto que contiene una autorización al Gobierno para que redactara y publicara un Código civil, así como normas relativas al procedimiento de redacción del referido cuerpo legal y a su publicación y entrada en vigor, y reglas relativas a la colisión y respectivo ámbito de competencias del Código civil y los Derechos forales.

A) EL PROCEDIMIENTO PARA LA REDACCIÓN Y PUBLICACIÓN DEL CÓDIGO SEGÚN LA LEY DE BASES

El Código civil debía ser redactado por una comisión del ministerio de Justicia y publicado en la Gaceta de Madrid con las modificaciones realizadas por el Gobierno. Una vez realizado esto, se debía dar cuenta de ello a las Cortes. Con todo ello, el Código comenzaría a regir 60 días después de haber sido llevado a las Cortes.

B) LAS RELACIONES ENTRE EL CÓDIGO Y LAS LEGISLACIONES FORALES SEGÚN LA LEY DE BASES

La tónica genera es la de una plena subsistencia de los Derecho forales, que se conservan íntegramente, aplicándose el Código únicamente como Derecho supletorio, en defecto de los derechos supletorios que los Derechos forales poseyeran de acuerdo con sus leyes especiales. Se establecía un régimen especial para Aragón y las Islas Baleares, donde el Código debía empezar a regir en todo aquello que no se opusiera a las disposiciones forales y consuetudinarias que estuvieran vigentes.

C) LAS BASES PARA LA REDACCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

Son veintisiete y se encuentran contenidas en el artículo 8º de la Ley. Se refieren a cada una de las instituciones que el Código había de contener. La base primera establece las líneas generales del Código. Como punto de partida debe tomarse el Proyecto de 1851 en cuanto en él se encuentre contenido `'el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho Histórico patrio''.

VI. EL CÓDIGO CIVIL

A) LA REDACCIÓN Y PUBLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

El Código civil se manda publicar por el Real Decreto de 6 de octubre de 1888. Lleva esta disposición la firma de Alonso Martínez. Tras casi un siglo de intentos de codificación, el Código se redactará en el corto espacio de tiempo que media entre la Ley de 11 de mayo de 1888 y el Real Decreto de 6 de octubre de aquel año. Esto fue posible gracias que, tanto la Ley como el Código fueron anteriormente redactados por la Comisión de Códigos.

B) LAS DOS EDICIONES DEL CÓDIGO CIVIL

Como resultado de la discusión producida en las cámaras, sobre la manera en que el Gobierno había cumplido el mandato contenido en la Ley de Bases, una Ley de 26 de mayo de 1889 mandó que se hiciera una nueva edición del Código civil, con las enmiendas y adiciones que, a juicio de la Sección de lo Civil de la Comisión General de Codificación, fueran necesarias o convenientes, según el resultado de la discusión habida en ambos cuerpos colegisladores, y que esta edición se publicaría lo más pronto posible, dentro del plazo d dos meses. Cumpliendo el mandato de dicha Ley, el Real Decreto de 24 de julio de 1889 mandó publicar la nueva edición del Código civil

Han existido, según esto, dos ediciones de nuestro Código civil: la primera, mandada publicar el 6 de octubre de 1888, que entró en vigor el 1º de mayo de 1889, y la segunda, publicada el 24 de julio de dicho año.

C) LA ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

El texto del Código civil, sigue el modelo del Código francés. Contiene 1975 artículos, una disposición final derogatoria que es el artículo 1976, trece disposiciones transitorias y tres disposiciones adicionales.

Nuestro Código civil consta así de cuatro libros que se refieren: el primero a las personas, arts. 19 a 332; el segundo a los bienes, la propiedad y sus modificaciones, arts. 333 a 608; el tercero a los diferentes modos de adquirir la propiedad, arts. 609 a 1088; el cuarto a las obligaciones y contratos, arts. 1089 a 1975. El Título Preliminar, arts. 1 a 16, versa acerca de las leyes, sus efectos y las reglas generales para su aplicación, este Título Preliminar, fue profundamente modificado en 1973-1974.

Con todo ello, la sistemática del Código civil es defectuosa, ya que falta, por ejemplo, un tratamiento especial del Derecho de familia, el cual se encuentra diseminado a lo largo del Código, así como falta, también, un tratamiento autónomo del Derecho de sucesiones.

D) EL CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL

EL Código civil contiene, como es lógico, un sistema de normas destinadas a regular las instituciones de Derecho civil o de Derecho privado. Contiene, también, normas aplicables de manera general a todas las materias jurídicas.

Este carácter de Derecho común que el Código civil posee, queda reflejado en el artículo 4, 3º, según el cual las disposiciones de este Código son supletorias de las leyes especiales.

La publicación del Código no ha impedido que para ir atendiendo a nuevas necesidades y a nuevas realidades sociales hayan tenido que dictarse múltiples leyes especiales que son también Derecho civil.

Por todo ello, podemos concretar que el Código civil, en cuanto Derecho común, constituye el primer cuerpo legal del ordenamiento jurídico español y, en cuanto Derecho civil, contiene la mayor parte y además lo más sustancial de nuestra disciplina.

3. LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES

I. ANTECEDENTES DE LA LLAMADA `'CUESTIÓN FORAL''

Una de las peculiaridades de España en materia jurídico-privada es la coexistencia dentro de su territorio de ordenamientos jurídicos privados diferentes.

La monarquía bubónica implantó por primera vez una auténtica unidad política de la nación española, lo que, lógicamente, había de influir en los ordenamientos jurídicos hasta entonces existentes. Felipe V manifestó su propósito de `'reducir todos mis reinos de España a la uniformidad de unas mismas leyes, usos y costumbres y tribunales, gobernándose igualmente por las leyes de Castilla, tan loables y plausibles en todo el universo''. Por ello estableció los Decretos de Nueva Planta, en los cuales, en un primer momento, se desarrollaron los Derechos de las regiones y, en un segundo momento, con la llamada Nueva Plantan de Audiencias se restablecieron. El resultado final de todo ello fue la desaparición del Derecho civil de Valencia, que nunca volvió a restablecerse. Se mantuvieron, en cambio, los Derechos civiles de Aragón (que si se suprimió en 1707, se restableció en 1711), de Cataluña (Decreto de 16 de enero de 1716), y de Mallorca (Decreto de 1715).

Un caso aparte lo constituye el Reino de Navarra. Navarra había participado en la Guerra de Sucesión al lado de Felipe V, y por ello, no sufrió los embates de los Decretos de Nueva Planta. Conservó sus propias instituciones políticas y jurídicas hasta finales de la primera guerra carlista en 1839. Peculiar fue también la situación del País Vasco. Como en el caso de Navarra, también participó del lado de Felipe V, por lo que no sufrió ninguna norma derogatoria. Los Decretos de Espartero de 1841, que reorganiza la administración de lo que luego fueron llamadas `'provincias vascongadas'' y que lo hicieron en un sentido verdaderamente unitario, guardaron silencio sobre los ordenamientos jurídicos civiles de Vizcaya, Álava y Guipúzcoa.

A principios del s. XIX existía en nuestro país una serie de ordenamientos jurídico-privados de naturaleza especial o diferencial. La defensa de los fueros constituye uno de los motores de las guerras civiles de aquel siglo, frente al centralismo liberal, que fue inequívocamente unificador. En la segunda mitad del s. XIX se produjo un nuevo florecimiento de los regionalismos en algunos sectores de la Península. Estos movimientos encontraron sus bases teóricas en las ideas de Savigny sobre el espíritu del pueblo. Se trata de prestar las particularidades regionales, salvando los hechos diferenciales como son el idioma o el Derecho.

II. LA CONSTITUCIÓN DE 1978: LOS DERECHOS CIVILES AUTONÓMICOS

La asunción de competencias por las Comunidades Autónomas debía corresponder a los Estatutos de Autonomía, y éstos, a su vez, dentro de la estructura de la Constitución, se diferenciaban en dos tipos, a los que se les podía llamar respectivamente `'estatutos largos'' y `'estatutos cortos''. Los primeros se reservaron para las regiones que históricamente hubieran alcanzado ya un Estatuto de Autonomía, así como para aquellas otras regiones que alcanzaran la autonomía de acuerdo con l artículo 151. Los segundos Estatutos de Autonomía, los estatutos cortos, sólo podían asumir competencias dentro del repertorio establecido en el artículo 148, en el cual no existía ninguna referencia a materias de Derecho civil o de Derecho privado en general.

Con el fin de obtener el mayor amplio acuerdo posible, la materia, trasladada al artículo 149, quedó situada en el apartado 1.8º de dicho artículo. El precepto ha sido siempre de difícil inteligencia, porque se produce a través de una seria de rodeos:

1º La regla general: Es la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, que debe entenderse como un principio general.

2º La regla de salvaguarda: La conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos forales en ellas existentes, con una atribución de competencias a estas comunidades.

3º Reserva final: El precepto dice que en todo caso son competencia exclusiva del Estado las que la segunda parte del precepto menciona.

Todo ello ha dado lugar a variantes de interpretación. Para la primera, que coloca el centro de gravedad en la cláusula de salvaguarda, cualquier competencia regional en materia de Derecho civil pasa por la preexistencia de Derecho foral en tal comunidad, y la reserva final es el límite infranqueable de las competencias de desarrollo del Derecho foral. La segunda idea estriba en la comprensión de las posibilidades de desarrollo del Derecho civil especial que el precepto contempla, pero que siempre se encuentra la reserva final como límite infranqueable. Consecuencia final de ello es que no hay competencia para las Comunidades Autónomas sin Derecho foral.

Una segunda forma de entender el precepto entiende que la competencia exclusiva del Estado se encontraba y se encuentra en lo que antes hemos llamado reserva final, mientras que la cláusula de salvaguarda se introdujo para despejar los recelos foralistas.

De acuerdo con esta tesis, los Estatutos de Autonomía de aquellas Comunidades Autónomas que disfrutan del llamado techo alto, pueden introducir entre las competencias de tales Comunidades materias que, siendo inicialmente propias del Derecho civil, no atentan, sin embargo, contra la reserva final.

Como conclusión a todo ello, los antiguos Derecho civiles especiales han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico de las Comunidades Autónomas y son Derechos Autonómicos. A partir de la aprobación de los Estatutos de Autonomía, las competencias legislativas son obra de las Asambleas parlamentarias de las Comunidades Autónomas. La delimitación de las competencias en materia de Derecho civil, está en función de los Estatutos de Autonomía para las Comunidades Autónomas con Estatutos amplios. En las Comunidades Autónomas con Estatutos cortos, la única competencia que los Estatutos podían asumir es la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos civiles forales especiales.

III. LAS INDECLINABLES COMPETENCIAS DEL ESTADO EN MATERIA DE LEGISLACIÓN CIVIL

Se encuentran establecidas en el artículo 149.18º C.E., y son las siguientes: las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas; las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio; la ordenación de los Registros e instrumentos públicos; las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de leyes; la determinación de las fuentes del Derecho.

EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

4. TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL.

FUENTES DEL DERECHO. LA LEY

I. LAS FUENTES DEL DERECHO Y SUS DIVERSOS SIGNIFICADOS

La expresión `'fuentes del Derecho'' es susceptible de poseer varios significados entre los que se encuentran los siguientes:

• Origen de las normas jurídicas. Se designa así el origen de las mismas, pero también os medios de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan al exterior.

• Instancia de legitimación o causa de justificación de ordenamiento jurídico.

• Medio de conocimiento del material normativo o como instrumento del cual nos podemos servir para conocer un determinado Derecho positivo.

II. EL ARTÍCULO 1º DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CONSTITUCIÓN DE 1978

El artículo 1º del Título Preliminar del Código civil dice que `'las fuentes del ordenamiento jurídico'' son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Así pues, el artículo 1º hace una enumeración de las fuentes del Derecho y una jerarquización u orden de prioridad de las mimas.

El artículo 1º aplica a la ley, costumbres y principios generales del Derecho el calificativo de fuentes del ordenamiento jurídico español. Sin embargo, puede detectarse que ese calificativo, referido al sector del ordenamiento jurídico español denominado civil, es verdadero, pero que no lo es referido a otros sectores del mismo ordenamiento, pues hay algunos que están dominados por un estricto sentido de legalidad, como puede ser el ordenamiento penal o el jurídico tributario. Incluso es muy discutible la fuerza de las normas consuetudinarias en el Derecho administrativo y procesal.

En 1974, el artículo 1º destacaba la primacía de la ley como correspondía a una Estado centralista. La Constitución de 1978 ha variado sustancialmente ese planteamiento. Ya no es el Estado quien tiene ese monopolio, sino que ha pasado en gran medida a las diferentes Comunidades Autónomas en que se ha estructurado. El artículo 1º del Título Preliminar, no ha sido derogado por la Constitución.

El comienzo del apartado 3º del artículo 9 de la Constitución contiene una expresión un tanto críptica y ambigua cuando dice que la misma garantiza `'el principio de legalidad''. El principio de legalidad podría considerarse como sinónimo de `'supremacía de la ley''. No parece haber inconveniente en admitirla, ni tampoco en la relación de la ley con la costumbre, pero la cuestión se torna más dudosa si la ley se pone en relación con los principios generales del Derecho.

Probablemente, lo que en el artículo 9º se llama `'principio de legalidad'' es más que otra cosa el principio de legalidad de la Administración Pública definido en el artículo 103.1º, conforme al cual la Administración Pública sirve al interés general y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno `'a la ley y al Derecho''.

III. LA LEY

La palabra `'ley'' no posee un significado unívoco. Tanto en el lenguaje usual como en el jurídico admite una pluralidad. Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales y también humanos. La palabra ley se utiliza para designar las normas específicamente jurídicas, comprendiendo dentro de ellas tanto las de origen positivo como las normas jurídicas extrapositivas. Ley, designa frecuentemente toda norma jurídica de Derecho positivo, comprende todas las normas del ordenamiento jurídico y por consiguiente también las consuetudinarias. La palabra ley se ha utilizado para designar las normas jurídicas nacidas de la potestas normandi del Estado, es decir, las normas de origen estatal decretadas por la organización política constituida en forma de Estado, sin embargo, a la vista de la Constitución de 198, ha de ampliarse, ya que las Comunidades Autónomas dentro del Estado poseen facultad de dictar dentro de sus competencias. Ley alude a un determinado tipo de norma que ocupa, dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado o de las Comunidades Autónomas, un lugar primordial o preponderante por la solemnidad de su confección y por el órgano del que emana, las leyes son normas emanadas del Parlamento o poder legislativo.

A) REQUISITOS DE LAS EYES Y DEMÁS DISPOSICIONES EN CUANTO NORMAS JURÍDICAS

Para que las leyes y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideras como verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna legitimidad y unos requisitos externos de solemnidad. La legitimidad interna viene dada por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en cuanto conceden la potestas normandi, así como la conformidad de su contenido con los principios establecidos en normas de carácter superior.

La solemnidad de la confección de la norma, que significa que se debe haber seguido en el iter de su elaboración los trámites o procedimientos señalados al efecto para la misma. Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. El artículo 91 de la Constitución reserva la sanción, promulgación y la orden de su inmediata publicación al Rey.

Requisito esencial de toda norma jurídica es su publicación. Con arreglo al artículo 2.1º del Título Preliminar, la promulgación ha de hacerse necesaria e íntegramente en el Boletín oficial del Estado para su vigencia, lo que debe ser entendido después de la Constitución de 1978, como referido a las normas jurídicas estatales. Para las procedentes de dichas Comunidades habrá de estarse ante todo a sus Estatutos.

B) LA JERARQUÍA NORMATIVA Y SUS CONSECUENCIAS

El principio de jerarquía normativa postula la existencia de una subordinación entre las normas jurídicas, de la que se deduce el mayor o menor rango de eficacia y aplicación que poseen. Es un principio básico en un Estado de Derecho, y era ya proclamado antes de la Constitución en el artículo 1.2º del Título Preliminar, que dice: `'Carecen de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior''. El Título Preliminar establece y ordena las fuentes del Derecho. La jurisprudencia había interpretado en una línea continua y uniforma que la le ha de considerarse aquí como sinónimo de normas jurídicas estatales.

La Constitución de 1978 ha venido a complicar el panorama. Por un parte, la propia Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico como es obvio. Por otra parte, estructura un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por último, hay que tener en cuenta la diversidad de normas que se derivan de ella. Así pues, la primera fuente del Derecho es la Constitución, la problemática se plantea en torno a la ley, considerada como norma jurídica emanada de los poderes legitimados para ello.

Las consecuencias jurídicas de la jerarquía normativa se recogen en el artículo 1.2º del Título Preliminar, a cuyo tenor carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior.

C) LOS LÍMITES TEMPORALES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

· La entrada en vigor de las leyes: Viene estipulado en el artículo 2.1º del Código civil, según el cual `'las leyes entrarán en vigor a los veinte días su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa''. La disposición en aplicable a toda clase de normas jurídicas. La norma es aplicable desde el momento de su entrada en vigor, tanto en España como en el extranjero

· El término de vigencia de las normas jurídicas: Las normas jurídicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen como tales normas. Las normas jurídicas de carácter legal cesan por mandato del propio legislador. El artículo 2.2º del Código civil dice que `'las leyes sólo se derogan por otras posteriores'' y que `'la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, se incompatible con la anterior''. El precepto concluye diciendo que `'por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado''. Con todo esto, hay diferentes modalidades de derogación:

• Derogación expresa: El legislador manifiesta expresamente su voluntad derogatoria y determina concretamente el objeto de la derogación.

• El legislador manifiesta expresamente su voluntad derogatoria, pero no determina de una manera concreta cuáles sean las disposiciones derogadas, sino que se limita a referirse a ellas con una fórmula amplia.

• Derogación tácita: El legislador no ha manifestado de una manera expresa su voluntad derogatoria. Por su contenido, alcance y significación, la ley nueva viene a sustituir a una disposición anterior, lex posterior derogat anterior, Ley posterior deroga a la anterior.

En los casos 2º y 3º, la conclusión podrá ser que la ley nueva produce una derogación total de la ley anterior o una derogación simplemente parcial. El término de vigencia de una norma legal puede resultar también, aun sin derogación en sentido estricto, en los dos casos siguientes:

• Cuando la ley nació con un plazo predeterminado de vigencia.

• Cuando la ley se dictó en atención y en contemplación de una determinada situación que posteriormente ha desaparecido. (p. Ej., guerra, o calamidad).

5. LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN

I. CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL DERECHO TRANSITORIO

Todo cambio legislativo o, en general, la sustitución de una ley anterior por otra posterior, plantea un difícil y delicado problema, consistente en decidir por cuál de las dos legislaciones, la antigua o la nueva, han de regularse los actos realizados y las situaciones creadas o nacidas bajo el imperio de la antigua ley, cuyos efectos todavía persisten al entrar en vigor la ley nueva. Es éste el problema que tratan de resolver las llamadas normas de transición o normas de Derecho transitorio, que son normas de carácter formal, en cuanto que no regulan ellas mismas de una manera directa la realidad, sino que son normas de colisión que tratan de resolver los conflictos intertemporales. Son, por consiguiente, normas de remisión a otras normas. Esto es, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables.

A) RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY NUEVA

La ley nueva se dice que es retroactiva cuando se aplica a los actos jurídicos realizados bajo el imperio de la ley antigua y a las situaciones jurídicas nacidas o hechos acaecidos bajo la vigencia de aquélla. La ley nueva se llama irretroactiva cuando sólo debe ser aplicada a los actos que se realicen o a las situaciones o hechos que se creen o realicen después de su entrada en vigor. La irretroactividad aparece, sobre todo, en leyes penales y sancionadoras.

II. LA REGLA GENERAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y SUS EXCEPCIONES. EL APARTADO 3 DEL ATÍCULO 9 DE LA CONSTITUCIÓN

Con carácter general, nuestro Código civil contiene, en su artículo 2.3º, una regla que establece un principio de irretroactividad: `'les leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario''. Sólo encontrará aplicación cuando la ley nueva nada haya establecido sobre su posible efecto retroactivo.

El artículo 9.3º de la Constitución consagra como principio básico del orden jurídico que articula la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de Derechos individuales.

6. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

I. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS: SU CARACTERIZACIÓN

En el artículo 1º del Título Preliminar, la costumbre se menciona como segunda fuentes del Derecho `'la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre''.

Las normas consuetudinarias se pueden caracterizar por las siguientes vías:

• La primera las considera como un Derecho no escrito. Sin embargo, esta concepción es insuficiente ya que, normalmente, las leyes quedan fijadas por escrito y, además, así ha de ocurrir por imperio del artículo 2º C.c. pero nada impide una redacción por escrito de las normas consuetudinarias. Nada se opone a que las costumbres se recopilen o fijen por escrito.

• Otra vía, las considera como un Derecho de origen extraestatal. Las normas consuetudinarias son reglas nacidas sin la intervención del Estado o no legislativas, con una efectiva vigencia social. Pero de seguirse esta idea, también deberían incluirse dentro del concepto del Derecho consuetudinario los precedentes judiciales, las opiniones doctrinales, las convicciones generales de los grupos sociales y las reales prácticas de los mismos en orden a la vida jurídica.

De esta manera, las normas consuetudinarias no se caracterizan sólo por su origen extraestatal, sino también por la forma o medio de producción y de manifestación. Se trata de un Derecho nacido en los grupos sociales que debe manifestarse a través de un uso, de una efectiva acomodación de la conducta a tales reglas.

Por tanto, notas distintivas de las normas consuetudinarias son: son auténticas normas jurídicas, su origen es siempre extraestatal, se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifestación.

II. LOS REQUISITOAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO Y COMO NORMA JURÍDICA

El apartado 3º del artículo 1º del C.c. dice que la costumbre regirá en defecto de ley aplicable, que no podrá ser contraria a la moral y al orden público y que deberá ser probada. Las normas consuetudinarias son normas jurídicas creadas y establecidas por el uso social. Por uso social debe entenderse la actuación o el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de él, que se ajusta a un determinado modelo de conducta.

III. LOS CARACTERES DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Es una fuente independiente del Derecho, ya que nace y e desarrolla con absoluta independencia de la ley. Cumple una función supletoria de la ley. A falta de ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre en base al artículo 1º del C.c. la costumbre es una fuente secundaria. No rige por ella la máxima iura novit curia, y quien alega ante los tribunales la aplicabilidad de las normas consuetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y alcance de tales normas.

IV. LA REALCIÓN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY Y LAS DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES. LA COSTUMBRE A LA QUE SE REMITE ESPECIALMENTE LA LEY

Como pusimos de relieve al examinar la jerarquía de las fuentes del Derecho, en el establecimiento de las relaciones entre la costumbre y la ley, como formas de originación de normas, existe un problema político subyacente, que es un problema de tensiones y de luchar por el predominio entre los diversos grupos sociales que se sirven de uno y otro tipo de normas.

Por su relación con la ley, las costumbres pueden ser contrarias a la ley o contra legem, costumbres que se limitan a interpretar de un modo determinado una disposición legal o costumbre conforme a la ley secundum legem, o costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna praeter legem. La costumbre contra legem se encuentra rechazada por el artículo 1º del C.c. según el cual la costumbre regirá en defecto de ley aplicable. La costumbre secundum legem es una costumbre que se produce de conformidad con una ley, pero que fija, por vía interpretativa, una determinada manera de entender la ley. La costumbre praeter legem es aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales no existe ninguna disposición legal.

La costumbre a la cual la ley se remite de manera expresa posee la particularidad de que la remisión legal le otorga un valor normativo especial y le señala el especial ámbito de aplicación que se le reserva. La remisión puede ordenar que sea preferida a la ley como se ve en el artículo 1.599. De esta suerte la costumbre es una norma de aplicación preferente a la ley en orden a la determinación del momento del pago del precio en el contrato de arrendamiento de obra.

V. EL USO

El artículo 1º apartado 3º dice que `'los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre''. Desde el punto de vista jurídico, un sector de la doctrina entiende que la diferencia entre el uso y la costumbre se halla en la existencia de opinio iuris en la costumbre y su inexistencia en el uso. El uso sólo obliga de forma indirecta, en cuanto que ha sido recogido por otra norma como elemento de ella. Dentro de los uso, destacan los usos negociales.

A) EL USO DE LOS NEGOCIOS

El uso de los negocios, es el modo usual y acostumbrado de proceder en el tráfico jurídico.

B) LAS FUNCIONES DE LOS USOS DE LOS NEGOCIOS

Con carácter general se puede asignar a los usos de los negocios una doble función, a la que cabe denominar función reguladora y función interpretativa según los artículos 1.258 y 1.287 del C.c.

• La función reguladora e interpretativa, artículo 1.258, indica que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, `'sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley''.

• La función interpretativa viene recogida en el artículo 1.287, según el cual, el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

C) EL USO COMO MODELO DE CONDUCTA

Los usos son utilizados por la ley como punto o criterio de remisión, cuando se trata de fijar un modelo de conducta social. La conducta usual pasa a ser el tipo de conducta que una persona debe tener dentro de una relación jurídica o el límite que una actuación no puede sobrepasar. Finalmente, los usos pueden aparecer también como medios de imputación o de exclusión de la responsabilidad de una persona.

La conducta usual puede ser: a) una conducta debida y, por tanto, el contenido o el módulo de fijación del contenido de una obligación; b) límite de una conducta permitida y, por tanto, el módulo del ejercicio de un derecho y sus límites.

7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL.

Los principios generales del Derecho se mencionan dentro de la enumeración de las tres fuentes en el apartado 1º del artículo 1, y en el apartado 4º del mismo artículo se dice que `'los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico''.

Los principios cumplen dos funciones en cierta medida diferentes: una primera función autónoma de fuente del Derecho, que es subsidiaria y se produce siempre que un supuesto de hecho requiera una regulación o un tratamiento jurídico no se encuentre contemplado o recogido por una norma jurídica de carácter legal o de carácter consuetudinario; una segunda función informadora.

Con todo ello, De Castro señala a los principios generales del Derecho una triple función:

• Los principios generales del Derecho constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Son desde este punto de vista las bases últimas de todo el Derecho positivo. Son ellos los que convierten al ordenamiento jurídico de conjunto inorgánico en unidad vital.

• Los principios generales del Derecho son normas orientadoras de la función interpretativa, en cuanto señalan os motivos y los criterios de interpretación de las demás normas, indicando las fórmulas interpretativas que se deben elegir.

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