Capítulo VI

Responsabilidad Civil

1. acto ilícito

Los actos de los individuos producen una modificación del mundo exterior.

La alteración de las circunstancias que forman el entorno de los demás, puede ser favorable al interés individual o colectivo de éstos, o bien puede ser contrario.

Cuando la alteración favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los demás, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aquélla puede aspirar a una recompensa o retribución benéfica de quien recibe la utilidad.

Cuando la alteración ocasionada constituye la violación de un deber jurídico, y menoscabándose el interés ajeno se invade la órbita de actuación de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. El autor de la alteración no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario, se halla frente a la víctima en actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de ésta.

Así, la conducta ilícita del sujeto activo lo obliga a resarcir el daño causado, obligación que se produce, no porque el sujeto la quiera, sino porque lo establece el ordenamiento jurídico, a fin de corregir su voluntad contraria a derecho y para combatir los efectos antisociales de aquella actividad ilícita.

Concepto

“Acto ilícito es todo acto voluntario (imputabilidad en primer grado) contrario al ordenamiento jurídico (antijuridicidad) , considerado éste en su totalidad, culpable (imputabilidad en segundo grado) que causa (relación de causalidad entre el daño y el hecho) un daño a otro y que genera responsabilidad civil (contractual o extracontractual) para el agente que lo cometió”.

La definición expresada muestra los cuatro elementos que conforman el acto ilícito:

I. Antijuridicidad: acto contrario al ordenamiento jurídico. Dice el articulo artículo 1066 que: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”. Sin embargo, es menester aclarar que para que un acto sea ilícito no basta con que se encuentre prohibido por una ley en particular, sino que el acto ilícito, para ser tal, ha de estar en contradicción con el ordenamiento jurídico “considerado en su totalidad”, pues el ordenamiento jurídico es una unidad. Cada norma no se encuentra individualmente aislada, sino, muy por el contrario, es parte inseparable e integral del ordenamiento jurídico y de ahí que solo sea ilícito lo contrario al ordenamiento jurídico todo, y no lo opuesto a una norma aislada, en cuyo caso la violación podría estar justificada por otra regla que prevalezca y le dé el signo de la ilicitud. Por ejemplo, el homicidio no siempre comporta un acto ilícito, desde que en ciertas circunstancias -legitima defensa, verbigracia-, el propio ordenamiento jurídico lo justifica.

II. Daño. Dice el artículo 1067: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar...”. Es decir, sin daño no hay acto ilícito civil. Es que tal acto es concebido por el ordenamiento jurídico como causa o fuente de la obligación de indemnizar, y lógicamente, si el acto no causa daño alguno, falla el presupuesto de cualquier indemnización.

III. Factores de imputabilidad legal de responsabilidad:

- Imputabilidad en primer grado: voluntariedad.

- Imputabilidad en segundo grado: culpabilidad.

IV. Relación de causalidad entre el daño y el hecho, también llamado nexo de causalidad o imputabilidad material.

1.2. la responsabilidad civil

Toda persona que comete un acto ilícito debe responder. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos.

La responsabilidad no es una idea autónoma, primaria, sino un termino complementario de una noción previa mas profunda: la de deber u obligación. La responsabilidad es, pues, el resultado de la acción por la cual el hombre expresa su comportamiento frente a ese deber u obligación; si actúa en la forma prescripta por los cánones, aunque el agente sea “responsable” strictu sensu de su proceder, el hecho no le acarrea deber alguno, o sea sanción, precisamente porque se la cumplió; la responsabilidad aparece entonces recién en la fase de la violación de la norma u obligación delante de la cual se encontraba el agente, y consiste en el deber de soportar las consecuencias desagradables a que se ve expuesto el autor de la transgresión, que se traducen en las medidas que imponga la autoridad encargada de velar por la observancia del precepto, las que a su vez pueden o no pueden estar previstas.

En síntesis, la responsabilidad es un concepto secundario, que supone una relación entre dos sujetos y que se resuelve, en ultimo análisis, en una obligación de reparación.

De lo dicho resulta que la responsabilidad civil es el deber de reparar el daño que se ha causado a otra persona, por medio de una indemnización, como consecuencia de la violación de un deber jurídico preexistente.

Responsabilidad contractual y extracontractual

A veces el acto lesivo recae sobre quien no tenía con el autor vínculo alguno anterior; otras veces el comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenía un vínculo jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica conducta. Es por ello que existen dos clases de responsabilidad: la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual o, mejor llamada, responsabilidad por los actos ilícitos. Existe responsabilidad extracontractual cuando los actos del sujeto activo trascienden el contenido y alcance del contrato; o sea que quien causa un daño a otro es responsable de esos actos, independientemente de que exista entre él y la víctima un vínculo contractual. El que causa daños que van más allá del cumplimiento del contrato, como sería la muerte de los pasajeros en el transporte, incurre en responsabilidad extracontractual. Los actos que dan origen a este tipo de responsabilidades, colocan al causante en la condición de un tercero extraño. Existe responsabilidad extracontractual cuando por causa directa del incumplimiento de un contrato, una de las partes causa un daño a la otra. En decir que, existen dos tipos de responsabilidad civil: la derivada del incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) y la derivada del acto ilícito (responsabilidad extracontractual o responsabilidad por actos ilícitos).

Cabe destacar que, tanto el contrato como la ley, son actos productores de derecho y forman parte de la unidad del ordenamiento jurídico, por lo que desde el plano sustancial no podemos mas que advertir una unidad genérica entre las dos clases de responsabilidades, en cuanto que ellos no son sino encarnación de un único concepto de responsabilidad civil, pues ya sea que se deba a la violación de una ley o al incumplimiento de un contrato, estamos ante un acto ilícito, y por ende, los elementos configurativos del acto ilícito son iguales para ambas clases de responsabilidad.

1.3. Elementos de los actos ILÍCITOS

Como vimos al principio, los elementos de los actos ilícitos son:

I. Antijuridicidad.

II. Daño.

III. Factores de imputabilidad legal de responsabilidad.

IV. Relación de causalidad entre el daño y el hecho.

Sin embargo, el régimen para dichos elementos, varia un poco según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual.

A continuación vamos a tratar lo relativo a los elementos de los actos ilícitos que integran la responsabilidad civil, refiriéndonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren según el sistema en que se encuentren.

I. Antijuridicidad

La antijuridicidad es el elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil, y consiste en “la infracción o violación de un deber jurídico preexistente, establecido en una norma o regla de derecho, integrativa del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, antijuridicidad es sinónimo de ilicitud.

Si la antijuridicidad es la violación de un deber jurídico, abarca no solamente los casos de violación directa de la ley, sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato, pues tanto el contrato como la ley, son actos productores de derecho y forman parte de la unidad del ordenamiento jurídico, sin mencionar que los pactos contractuales son ley para los contratantes (art. 1197 cód. civ).

• Régimen de la antijuridicidad en la responsabilidad por los actos ilícitos

1. Concepto. El acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio.

Sin embargo, parte de la doctrina sostiene que para que se configure la ilicitud no basta que el autor cometa un acto contrario al derecho, sino que el autor conozca o deba conocer la naturaleza antijurídica, o por lo menos lesiva, de su actuación (casos de intención: dolo - casos de negligencia o imprudencia: culpa)

Por lo tanto, existen dos posiciones respecto del concepto de ilicitud:

a) Posición objetiva: aquella que considera que la ilicitud es un acto contrario a derecho. Esta ilicitud se denomina, ilicitud objetiva.

b) Posición subjetiva: aquella que considera que para configurarse la ilicitud es necesaria, además de la violación de una norma jurídica, la imputabilidad del agente, es decir, que el mismo realice esa violación con culpa. Esta ilicitud se denomina ilicitud subjetiva.

c) Posición del código civil argentino.

Por un lado el artículo 1066 del Código Civil declara expresamente: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”. Es decir, la norma exige una expresa prohibición legal siguiendo el principio nulla poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley está tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. En concordancia con esta posición, el artículo 1074 establece que “toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.

Hasta aquí podría decirse que nuestro código adopta la ilicitud objetiva. Sin embargo, el artículo 1067 dispone: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.

La diferencia entre el articulo 1066 y el 1074 se deben a que sus fuentes son distintas. El artículo 1066 tiene como fuente a sido Freitas. Sin duda Freitas se ha inspirado a su vez en el derecho romano, donde no existía un principio general de responsabilidad y donde los delitos eran expresamente denominados en la ley o en el edicto del pretor. En cambio, el articulo 1074 esta inspirado en el código francés (art. 1383), el cual sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligación de indemnizar el daño que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia.

En resumen, el artículo 1066, al igual que el artículo 1074, prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripción legal es en sí misma ilícita, independientemente de la culpa. A su vez el artículo 1067, al igual que el articulo 1109, subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo así la ilicitud subjetiva, de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y autónomo.

Ahora, ¿cual criterio de ilicitud que verdaderamente adopto nuestro código? En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud es independiente de la culpa. La ilicitud de un acto es independiente de las circunstancias concernientes a los sujetos que realizan la acción; o sea, que el acto contrario a derecho es siempre y por esto sólo ilícito, aunque haya sido practicado sin discernimiento, como seria el practicado por un menor de diez años, por un demente (art. 921*, cód. civ.), etc. Lo que no habrá en estos casos es imputabilidad para el agente, sea en el orden penal para la aplicación de la pena, sea en el civil para la indemnización de los daños; pero la falta de culpa no excluye el carácter ilícito de la acción, sino únicamente la responsabilidad de su autor. De ahí que al referirse a los dementes y menores de 10 años, el código civil no diga que no pueden cometer actos ilícitos, sino sólo que ellos “no son responsables de los perjuicios que causaren” (art. 1076, 2da parte).

Sin embargo, existe una parte de la doctrina adhiere al criterio subjetivo de ilicitud. Es menester mencionar que, en alguna ocasión, la jurisprudencia nacional ha seguido la tesis de la ilicitud subjetiva.

En mi opinión el criterio de ilicitud objetiva y subjetiva deben complementarse. La solución que propongo es la siguiente:

- Probada la ilicitud por la violación de una específica norma legal, la culpa se presume.

- Probada la culpa en la ejecución del hecho por acción u omisión, se demuestra la ilicitud misma, pues la culpa se identifica con la ilicitud genérica que consiste en dañar a otro culposamente.

2. Clasificación de los actos ilícitos. Los actos ilícitos civiles pueden ser de dos clases, según la forma en que opere la “voluntariedad del agente en la infracción del deber jurídico preexistente:

> Si el acto ilícito es “ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro”, tenemos el “delito civil”, según expresa definición del articulo 1072 del código civil. De manera que lo que caracteriza y distingue al delito es la intención de dañar, llamada también “dolo”.

> Si el acto ilícito se realiza en cambio “sin intención de causar un daño”, solo por culpa o negligencia de su autor, tenemos el “cuasidelito, según argumento del articulo 1109*, categoría esta a la que el código alude simplemente como “hechos ilícitos que no son delitos” (leyenda del tít. 9, sec. 2, lib. 2). Como es de notar, en los cuasidelitos no media la intención sino la culpa. La infracción a la ley no ha sido querida por el agente, sino que ha resultado de un acto (o una omisión) llevado a cabo sin haber tomado todas las diligencias necesarias para evitar el daño: ejemplo típico y muy frecuente es accidente del tránsito ocasionado por exceso de velocidad, por una distracción, etcétera.

Parte de la doctrina niega la necesidad de tal distingo, argumentando que carece de justificación tanto teórica como practica, pues ambos son actos ilícitos y, en un caso como en otro, se niega al ofensor a reparar la totalidad del daño causado. Sin embargo, tal distinción es de gran utilidad al momento de determinar el monto de la reparación:

- En primer lugar, porque los jueces tienen una tendencia natural a conceder una suma mas elevada, por daños y perjuicios, a la victima de una culpa delictual, que a una culpa cuasidelictual; precisamente porque en la culpa delictual existe una intención malvada que no se encuentra en el cuasidelito.

- Y, en segundo lugar, porque cuando el hecho ilícito fuese un cuasidelito, “los jueces al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo” (art. 1069), lo cual no es procedente “...si el daño fuese imputable a dolo del responsable”, o sea precisamente cuando se trata de delitos (art. 1072).

Por ultimo, es necesario no confundir delito civil con delito criminal. La distinción es neta:

1°) El ilícito penal exige la “tipicidad”, el civil el “daño causado”. De esta manera, para que haya delito penal es necesario que el acto encuadre dentro de alguna de las figuras previamente definidas por la ley conforme al principio nullum crimen, nulla pena sine lege (art. 18*, Constitución Nacional); mientras que en materia civil no existe este catalogo previo de delitos y no se requiere por tanto la configuración particular de cada acta, sino que basta que haya una violación del orden jurídico realizada culpablemente y que de ella se derive un daño.

2°) El daño es un elemento propio del ilícito civil y es extraño al penal. “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar...”, reza el articulo 1067 del código civil, y agrega el 1109 que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...”. De manera que en lo civil, para que exista obligación de indemnizar, se exige la existencia de un daño causado a otra persona, lo que en cambio no es imprescindible penalmente, ya que existen delitos como el “abuso de armas” (art. 104, cód. penal) o la figura de la “tentativa” (art. 42 y sigs., cód. penal), que, en principio, se consuma sin que ocasione ningún perjuicio a otro.

3°) Para que exista delito civil es necesario que el agente haya obrado con “dolo”, esto es con intención de dañar (art. 1072, cód. civ.), ya que si el autor solo ha procedido con culpa o negligencia el hecho ilícito no es delito, sino “cuasidelito” (libro segundo, sección segunda, titulo 9, arts.1107 a 1123); por ejemplo, el homicidio culposo que resulta de un accidente. En el derecho penal, en cambio, no interesa tanto si el autor ha obrado con dolo o con culpa, sino si comprendió o no la criminalidad del acto.

De lo expuesto se desprende en suma, que puede haber un delito penal que no sea civilmente ilícito, por no existir daño causado (casos de la tentativa), o bien, puede haber ilícito civil que no lo sea desde el punto de vista penal, por falta de tipicidad, tal como sucede con el delito civil de seducción de mujer honesta mayor de 15 años y menor de 18 (art. 1088*, in fine, cód. civ.), que no constituye delito penal, pues el estupro solo reprime el acceso carnal con mujer menor de 15 años (art. 120, cód. penal); o la sustracción de cadáveres que no se realice con el fin de hacerse pagar por su devolución (art. 171, cód. penal).

Sin embargo, existe una diferencia mas profunda entre el delito civil y el delito penal: el fin. Las finalidades de ilicitud civil y las de la ilicitud penal son distintas:

• En lo penal, el acto prohibido es nocivo para la sociedad entera, y porque afecta a esta es que se aplica una pena, que incluso puede ser privativa de la libertad.

• En lo civil la victima no es ya toda la sociedad sino un particular, y por eso la finalidad de la ilicitud civil se limita a la reparación del daño experimentado por el ofendido; y no la de infligir una pena al ofensor. De lo cual deriva otra diferencia: en lo ilícito civil la reparación se fija por la extensión del daño ocasionado a la victima, con prescindencia de la mayor o menor culpabilidad del autor; mientras que en lo ilícito penal, la pena esta en función de la gravedad del hecho y de acuerdo a la peligrosidad evidenciada por el sujeto.

• Régimen de la antijuridicidad en la responsabilidad por incumplimiento contractual

1. Concepto. En la responsabilidad por incumplimiento contractual, la antijuridicidad se da cuando una de las partes no cumple la prestación debida en un contrato celebrado entre ellas. Por lo tanto, aquí, antijuridicidad es sinónimo de inejecución o incumplimiento.

2. Clases de incumplimiento. El incumplimiento puede ser absoluto o relativo:

a) El incumplimiento es absoluto cuando la inejecución es total y definitiva. Por ejemplo, Pablo vende su casa a Juan, pero en vez de escriturársela y entregársela, se la escritura y se la entrega a Pedro.

b) El incumplimiento es relativo:

• Cuando se cumple en parte;

• Cuando se cumple, pero tardíamente; o

• Cuando se ejecuta, pero mal, o sea en forma imperfecta o defectuosa. Sin embargo, debemos tener en cuenta que existen ocasiones en que cumplimiento imperfecto puede derivar en un incumplimiento total, y por lo tanto, el acreedor no está en el deber de aceptar. Dice el artículo 625 para las obligaciones de hacer: “El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciera, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal hecho”. De lo dicho, resulta que cuando el deudor ejecuta una prestación, sin ajustarse para nada a las circunstancias que debía tener en cuenta por haber sido convenidas, existe inejecución total que debe resolverse en el pago de los daños e intereses compensatorios.

Cuando media ejecución relativa de la obligación y particularmente cuando se trata del retardo en el cumplimiento de la misma, se exige un requisito mas: la mora del deudor.

En el incumplimiento absoluto de la obligación, en cambio, la constitución en mora no es necesaria. No obstante ello, conviene cuidar siempre que quede bien configurada la mora del obligado, porque rara vez se puede determinar inmediatamente si lo que habrá de suceder será una inejecución absoluta o solamente una inejecución relativa. A menos que el obligado anticipe y reconozca que no cumplirá la obligación -y esto rara vez ocurre- siempre ha de quedar duda al respecto. Es prudente, pues, ponerse a cubierto, a todo evento, colocando en mora al obligado, en los casos que la ley exige la constitución en mora ex persona.

• Mora

1. Concepto de mora. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurídicamente se denomina mora.

Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligación, cuando además concurren otros requisitos que vamos a ver más adelante. La mora aparece así como un retardo jurídicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daños moratorios.

La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestación en tiempo oportuno, puede aún hacerlo. Cuando la obligación no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable.

La doctrina define a la mora como “el retraso culpable, contrario a derecho, en el cumplimiento de una obligación, que debido a su naturaleza o requerimiento del acreedor, debe ser satisfecha”.

2. Elementos. El retardo en el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación es jurídicamente relevante cuando integrado en los demás elementos configura la situación de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del daño ocasionado al acreedor. Los elementos de la mora son los siguientes:

a) El retardo en el cumplimiento de la obligación, o sea, el incumplimiento material en relación al tiempo en que la obligación debió cumplirse. Éste es el elemento objetivo.

b) La imputabilidad de ese retardo, o sea que el mismo se deba a dolo o culpa del obligado. Éste es el elemento subjetivo.

c) En algunos regímenes jurídicos, se exige la constitución en mora del deudor, que viene a ser el elemento formal. En el nuestro código, la constitución en mora solo se exige en ciertos caos determinados por la ley.

A continuación analizare en detalle estos elementos:

a) Retardo. El deudor retarda el cumplimiento de su obligación cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relación al tiempo en que aquélla debió ejecutarse.

El tiempo en que la obligación debe cumplirse es cuestión regulada por el contrato; y, a falta de estipulación, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625).

Para que exista retardo es necesario que medie una obligación exigible y que no se la haya cumplido acabadamente en tiempo propio. Recordemos que:

- Si la obligación es a plazo, éste debe hallarse vencido (art. 570).

- Si la obligación no es a plazo, o si es a plazo incierto e indeterminado (pago a mejor fortuna o cuando el deudor pueda) debe pedirse, previamente su fijación judicial (arts. 618, 620 y 751) y solo después de vencido el que el juez señale, se podrá hablar de retardo.

- Si la obligación esta sometida a una condición suspensiva, debe aguardarse a que la misma se cumpla para que se produzca la mora en el caso de que no se ejecute la prestación (arts. 545 y 547).

- Si la obligación es de objeto indeterminado, se debe concretar primero la prestación que debe cumplirse, mediante la individualización correspondiente.

b) Imputabilidad. La mora tiene que ser inexcusable, vale decir producto del dolo o de la culpa del obligado. En nuestro derecho, no es necesario para el acreedor probar la culpa o el dolo del deudor para la constitución en mora, sino que la culpa o el dolo de ese retardo se presumen. Basta que se haya producido el retardo y la interpelación, en los casos en que esta es necesaria, para que el obligado este objetivamente en mora. Pero si el deudor quisiera eximirse de la responsabilidad surgida de ese retardo, sí deberá probar que no le es imputable, así lo establece expresamente el articulo 509, ultima parte, y si el deudor demuestra que el retardo incurrido obedece a caso fortuito o fuerza mayor, queda eximido de las responsabilidades derivadas de la mora.

c) Constitución en mora. En algunos regímenes jurídicos y en determinadas situaciones, no basta el simple retardo para que el deudor quede constituido en mora. Es necesario que medie un requerimiento mas, una exigencia concreta del acreedor al deudor en el sentido de que le sea cumplida la prestación. Es lo que se llama a constituir en mora ex persona al obligado.

En nuestro código solo en determinados casos es necesaria la constitución en mora. El sistema de constitución en mora, se encuentra legislado en nuestro derecho por el articulo 509, el cual establece: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.

Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.

Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”.

Se advierte en este articulo tres casos distintos a considerar y son los siguientes: 1°) el de las obligaciones con plazo expreso, 2°) el de las que no tiene plazo expreso convenido, pero el mismo resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación, y 3°) el de las obligaciones sin plazo. Examinaré estas tres hipótesis:

1°) Obligaciones con plazo expreso. En estas obligaciones la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.

Sin embargo, de la interpretación del texto legal surge un problema, que es el de determinar a que plazo se refiere, pues existen dos tipos de plazos: plazo cierto y plazo incierto (arts. 567* y 568*). Recordemos que en el plazo cierto se sabe inicialmente cuando ocurrirá el vencimiento; por ejemplo la obligación de pagar la cantidad de mil pesos moneda nacional el día 1 de enero del 2007, o a los treinta días de la fecha del contrato, o el día de Navidad, etc. En el plazo indeterminado se supedita el vencimiento a un hecho que necesariamente debe ocurrir pero no se sabe cuando, tal es el caso de la obligación de pagar una deuda cuando Pablo muera, o la promesa de entregar diez vacas cuando llueva en el campo que tengo en Santa Fe.

La doctrina ha entendido que el régimen de mora de pleno derecho solo puede aplicarse a las obligaciones de plazo cierto. En cambio, en las obligaciones a plazo incierto no cabe considerar que la mora se opere automáticamente, porque el deudor puede ignorar que ha acontecido el hecho del cual depende la exigibilidad de la prestación. En los ejemplos antes recordados el obligado podría desconocer el fallecimiento de Pablo o la lluvia caída en el campo de Santa Fe, y es menester, entonces, que acreedor, por medio de una intimación, disipe todas las dudas al respecto. Además y aun suponiendo que el deudor supiera la existencia del evento, ese conocimiento seria tan simultaneo con el deber de cumplir, que si se lo constituyera en mora de pleno derecho hasta podría faltarle materialmente el tiempo necesario para el pago. El principio de buena fe (instituido por el articulo 1198*) impone no solo que se haga un requerimiento al deudor, sino que se le otorgue en esa intimación, el tiempo necesario para que se cumpla.

Sin embargo, esta regla admite algunas excepciones:

- Cuando las partes hubieran convenido expresamente la necesidad del requerimiento previo. Recordemos, las normas del articulo 509 son supletorias, no imperativas, y como no esta comprometido de ninguna manera el orden publico, no hay razones para negar a los interesados la libertad de dictar sus propias pautas (art. 1197).

- Los casos en que la ley misma dispone la necesidad de interpelación. Como por ejemplo, la norma del articulo 1204 para los contratos bilaterales, según la cual, ante el incumplimiento de la prestación, el acreedor, para tener derecho a reclamar la resolución del contrato, debe intimar al obligado a fin de que cumpla la prestación en un plazo no inferior a quince días.

- En los casos en que la ejecución de la prestación requiera el cumplimiento previo o simultaneo de ciertos actos de cooperación del acreedor, es evidente que el deudor no podrá ser considerado en mora automática, hasta que el acreedor justifique haber cumplido la actividad que le compete. La doctrina y la jurisprudencia nos proporcionan varios ejemplos en ese sentido: si se ha estipulado que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, el acreedor debe probar que concurrió a recibirlo, (el hecho de no hacerlo equivale a la negativa de recibirlo); si se ha convenido que el acreedor indique el lugar de pago, tendrá que justificarse que ha hecho tal indicación; cuando se trata de una obligación de prestación indeterminada, en la cual la elección incumbe al acreedor, debe demostrarse que tal actividad ha sido cumplida.

En conclusión, la mora automática se aplica a las obligaciones que tengan plazo cierto de cumplimiento.

> Critica de la mora de pleno derecho. El sistema de mora automática fue introducido al articulo 509 por la ley 17711. En su redacción originaria, este art. establecía que “para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor”. La doctrina mayoritaria criticó este cambio. En primer lugar, porque lo consideró innecesario, pues la imposición del requerimiento previo contenida en el articulo 509 originario, era una regla supletoria que podía ser dejada de lado por convención expresa de los interesados, de manera que si las partes podían dictarse su propia ley, evidentemente era innecesario introducir cambios en el código. Las reformas a las leyes no se conciben por puro afán teórico, sino cuando se constatan, en la vida practica, defectos del sistema jurídico. En segundo lugar, suponiendo que hubiera sido necesaria una modificación, lo mas recomendable habría sido optar por el régimen intermedio del código civil italiano, que impone el principio de la interpelación previa, pero atempera sus consecuencias ampliando las excepciones en las que la mora se constituye de pleno derecho, como ocurre con las obligaciones a cumplir en el domicilio del acreedor. Por ultimo, no se concibe como en una época que se caracteriza por una mejora de la condición del deudor, por un derecho a favor del deudor, por un derecho cargado de ideas sociales, se haya caído en un sistema que, según los estudiosos, ni siquiera se empleó en el riguroso derecho romano.

2°) Obligaciones con plazo tácito. El articulo 509, segunda parte establece: “Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora”.

La segunda parte del articulo 509 contempla, entonces, el caso del plazo tácito, el cual es definido por la doctrina como el que no esta fijado por las partes, pero que se deduce de la misma naturaleza del compromiso. Es decir que la propia índole de la prestación nos esta inclinando a la necesidad de un tiempo adecuado para realizarla. Es el periodo de tiempo indispensable para cumplir la prestación. Así por ejemplo, si se pacta en Santiago del Estero una obligación de hacer a cumplirse en Tucumán, se considera que tácitamente comprende el tiempo necesario para que se pueda llegar a Tucumán. O si, por ejemplo, se cobran por adelantado los intereses de un préstamo vencido queda implícito que el plazo para la devolución del capital se ha extendido por el lapso de dichos intereses.

En definitiva, para las obligaciones con plazo tácito, el articulo 509, con gran acierto, impone el requisito de la interpelación previa al deudor, para que se configure el estado de mora. Digo con gran acierto, pues las obligaciones a plazo tácito carecen de la indispensable precisión en cuanto a la época de cumplimiento, y no es posible, por lo tanto, establecer en ellas la mora automática, cuya razón de ser está precisamente en que el deudor conoce con certeza el momento de la exigibilidad del crédito.

3°) Obligaciones sin plazo fijado. Cuando ni expresa ni tácitamente se lo ha establecido, pese a tratarse de una obligación a plazo, el articulo 509, tercera parte, exige la previa fijación judicial y una vez que esta ha sido hecha, el deudor quedara constituido en mora, de pleno derecho, desde el momento indicado en la sentencia para el cumplimento de la prestación.

4°) Obligaciones inmediatamente exigibles. El artículo 509 no contemplo el régimen de mora para las obligaciones inmediatamente exigibles. Estas obligaciones son las que no están sujetas a ninguna modalidad y cuya exigibilidad es coetánea con su nacimiento, por lo que las mismas pueden satisfacerse en cualquier momento: cuando lo requiera el acreedor o cuando el deudor desee liberarse aun sin previo reclamo del titular del crédito. Ejemplos de estas obligaciones son: la obligación del vendedor de entregar la cosa cuando el comprador lo exija (art. 1409*); la de restitución de la cosa “cuando cualquiera de las partes lo quisiere en el deposito por tiempo indeterminado (art. 2226, inc. 1); las obligaciones contenidas en letras de cambio, vales o pagares sin indicación de plazo o “a la vista”, las que deben pagarse “a su presentación” (arts. 36 y 102 del dec-ley 5965/63 modificatorio del cód. de com.), etc. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que estas obligaciones deben ser consideradas como “sin plazo”, por lo tanto: para tornarlas exigibles, no es necesaria la previa fijación judicial de un termino y su ulterior vencimiento, y para que incurran en mora, es necesaria la previa interpelación del deudor por parte del acreedor.

5°) Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelación para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinión señalan que la constitución en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobación no tiene finalidad en las deudas de abstención, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento.

3. Efectos de la mora. Los efectos de la mora son los siguientes:

a) Obliga al deudor a indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por el retardo incurrido (art. 508*) en las obligaciones que no tengan por objeto dar sumas de dinero. Si la obligación es de dar sumas de dinero, comienza el curso de los intereses (art. 622*).

b) Pone a cargo del deudor los riesgos del contrato (arts. 513*, 710*, 892* y 889*), de tal manera que aun cuando la prestación se torne de cumplimiento imposible por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor no queda liberado de responsabilidad.

c) Da derecho a resolver el contrato de acuerdo al articulo 1204 del código civil.

d) Impide que el deudor invoque los beneficios de la teoría de la imprevisión (art. 1198).

e) En caso de que se promueva demanda judicial, el deudor carga con las costas (art. 70, inc. 1, cód. procesal civ. y com. de la Nac.)

f) En el derecho laboral, la mora del patrón en el pago de los salarios o sueldos da derecho al obrero o empleado a considerarse en situación de despido.

g) Etcétera.

4. Cesación de la mora. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestación. En consecuencia, la mora cesará cuando la prestación ya no exista, sea a) por haberse extinguido por su cumplimiento, b) por haberse hecho imposible el cumplimiento (por culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable), o c) por renuncia. Analicemos estas hipótesis:

a) Cuando el deudor cumple con la prestación, cesa su estado de mora, pero debe pagar los daños e intereses moratorios hasta ese momento.

Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, cuando establecen que: el deudor moroso puede pagar validamente, con tal de que anexe a la prestación debida los accesorios derivados de la mora, salvo cuando hay cláusula resolutoria, de la cual el acreedor haya hecho uso.

La doctrina y los códigos modernos, basándose en principios de equidad, sostienen que la mora del deudor confiere al acreedor el derecho de rechazar la prestación que se le pretende ejecutar tardíamente, cuando esta ya no le signifique utilidad. Nuestro código no lo establece ninguna norma al respecto.

b) En el supuesto en que sobrevenga la imposibilidad de cumplir la prestación, cesan los efectos de la mora, pero el obligado debe los daños e intereses moratorios hasta el día de incurrir la imposibilidad y además los daños e intereses compensatorios, de acuerdo la doctrina de los artículos 513 y 889 del código civil.

c) También puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestación. Debe distinguirse la cesación del estado de mora de la renuncia. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daños e intereses moratorios. Sin embargo, debemos tener en cuenta que esta renuncia alcanzará solamente al estado de mora, que cesará desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos.

5. El cumplimiento tardío carente de interés para el acreedor. Cuando el cumplimiento tardío de la obligación careciera de interés para el acreedor, ya no se considera a la inejecución como relativa, sino como absoluta. Esta situación se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designación del tiempo en que la obligación debía cumplirse fue un motivo determinante por parte del acreedor. En este caso no puede hablarse de mora pues la prestación, aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relación al interés del acreedor que constituye un factor decisivo en la constitución de la obligación.

Esta facultad del acreedor para realizar la prestación tardía, completamente inútil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislación, pero es aceptada por la doctrina.

En otras legislaciones se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestación debida y a pedir indemnización por incumplimiento, cuando por consecuencia de la mora la prestación carece ya de todo interés para él.

7. Mora del acreedor. Puede darse que el acreedor entre en mora, a esta mora se denomina mora accipiendi o, simplemente, mora del acreedor. La mora del acreedor consiste en el retraso del cumplimiento de la prestación, debido a la conducta del acreedor, cuando omite la cooperación indispensable de su parte y en especial la aceptación del pago.

Para que la mora del acreedor se configure, la doctrina y los códigos modernos exigen por regla general, que el deudor no solo este dispuesto para la prestación, sino que haya comenzado a cumplirla y que la haya activado hasta el punto que solo dependa del acreedor que se produzca el resultado de la misma.

Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

a) Impone al acreedor el deber de resarcir los daños y perjuicios ocasionados al deudor.

b) El deudor queda liberado del riesgo del contrato, que se traslada al acreedor. Es decir, que si la prestación se hace imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la prestación se pierde para el acreedor.

c) Tratándose de obligaciones dinerarias cesa el curso de los intereses.

d) Impide que se constituya en mora al deudor.

e) Si el cumplimiento de la prestación se torna imposible, cesa la mora del acreedor, sin que esto signifique que el deudor pierda el derecho de reclamar del acreedor los daños que la morosidad de éste le haya ocasionado.

Lamentablemente, nuestro código, a diferencia de los códigos modernos, no trata sistemáticamente la mora del acreedor, pero habla de ella en la nota al articulo 509 y en distintas partes contempla situaciones especiales de mora del acreedor, como por ejemplo en los artículos 1430 y 1431, en materia de compraventas, en el articulo 1630, en la locación de obra, etc. Además del articulo 510 del código fluyen argumentos mas que suficientes para demostrar que el acreedor puede caer en mora, puesto que se alude en el a la mora de ambas partes.

8. Mora en las obligaciones reciprocas. El articulo 510 del código civil determina que: “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”. Por ejemplo, en una compraventa, el comprador no incurre en mora con respecto al pago del precio si el vendedor no cumple su obligación de entregar la cosa y viceversa. Este principio encuentra su complemento en el articulo 1201 cuando dice: “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”. Este principio halla su fundamento en la exigencia de la conexión, correlación y correspondencia de las prestaciones reciprocas.

II. Daño

Un acto puede ser ilícito, pero si no causa daño no acarrea responsabilidad civil, es decir que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no hay daño que reparar. El daño es la innegable fuente de la relación imperativa de resarcir, ya provenga de la violación de deberes genéricos de conducta o emane de obligaciones específicas impuestas por un negocio jurídico. Como es de notar, el daño no es condición esencial del acto ilícito, sino de la “punibilidad civil” de ese acto. Por ello el artículo 1067 del código civil dice: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Por lo tanto, el daño es el primer requisito de la responsabilidad civil, ya que si el no hay “acto ilícito punible”. En realidad, si se atiende a la cronología temporal, el daño seria el ultimo elemento en aparecer como consecuencia o resultado de una acción antijurídica; pero desde un punto de vista metodológico el daño es el primer elemento, puesto que el problema de la responsabilidad civil del agente comienza recién a plantearse cuando existe un daño causado. Solo en presencia del daño, el jurista tiene que indagar si ha sido causado ilícitamente, infringiendo en deber jurídico (antijuridicidad) y culpablemente (imputabilidad); a la inversa, sin no hay daño alguno resulta superfluo investigar la existencia o inexistencia de los otros elementos. Así, por ejemplo, si Pablo celebra un contrato de locación con Juan, y éste envés de entregar la tenencia de la casa al locatario, la da en locación a otro, pero simultáneamente el locatario encuentra otro inmueble igual, al mismo precio, y no ha tenido ninguna clase de gastos, es evidente que, a pesar de que se ha frustrado el contrato celebrado, no por esto solo se tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios. La situación sería distinta si Pablo hubiera tenido que pagar por otro inmueble un alquiler mayor, o que pagar gastos de transporte, etc.

En síntesis, solo la ilicitud que causa daño da lugar a una reparación.

1. El Daño a través de la historia:

a) La reacción humana frente al daño. En las primitivas comunidades todo daño causado a la persona o bienes de otro despertaba en la víctima el instinto de la venganza. El hombre respondía a un instinto natural de devolver el mal por el mal que había sufrido. Era una reacción absolutamente espontánea.

Puede decirse que en esta época la cuestión de los daños y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el daño recibido se causa un daño semejante. Es la Ley del Talión: “ojo por ojo y diente por diente”. Es éste el período de la venganza privada, la forma más imperfecta y más antigua de represión de la injusticia.

b) Organización jurídica de la sanción: de la venganza a la composición. En una época posterior la pasión humana se modera; la reflexión priva sobre el instinto salvaje y la víctima del daño que tiene el derecho de venganza también puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la época de la composición voluntaria, del rescate, de la pena privada.

Cuando las organizaciones políticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones haciéndolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pública. Este es el período de la composición legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor está obligado a pagar.

c) La diferenciación de las sanciones: la represión del delito y la reparación de los daños. Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que también va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represión de las infracciones dirigidas contra él, sino también de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteración de la tranquilidad pública.

Desde el día en que el Estado asume la función de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformación del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta noción se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la víctima del daño sufrido.

Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la acción represiva ya no corresponde a la víctima. El particular que ha sufrido un daño tiene desde entonces la acción de daños y perjuicios, distinta de aquélla y que atañe sólo a la víctima por la responsabilidad civil del autor.

2. Método del código. El código legisla la teoría del daño en tres partes distintas:

• Desde el articulo 519 al articulo 521 trata “los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero”.

• Desde los articulo 616 al 624 se considera este tema en lo que se relaciona con las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero.

• Y en los artículos 1066 a 1136 se reglamentan los daños e intereses en las obligaciones derivadas de los actos ilícitos.

• Además, en los artículos 901 a 906, el código contiene normas aplicables a toda esta materia.

Es preciso tener muy en cuanta esta metodología del código para no incurrir en confusiones, pues las tres situaciones presentan variantes aplicables en el régimen de indemnización.

3. Conceptos.

Para la responsabilidad contractual, el daño es ha sido definido por nuestro código civil en su articulo 519: “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”. Aclaro que, aunque la ultima parte de este articulo da la impresión de referirse solamente al caso de mora, en realidad debe interpretarse como que comprende tanto a la inejecución relativa como a la inejecución absoluta de la obligación.

En concordancia con la anterior definición, para la responsabilidad por los actos ilícitos, el daño ha sido definido por los artículos 1068 y 1069. Dice el artículo 1068: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. A su vez, el artículo 1069 agrega que: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras `pérdidas e intereses'”.

Como vemos, el daño abarca dos aspectos: los daños propiamente dichos, o sea la perdida, el menoscabo, el detrimento que experimento el acreedor, que en doctrina se denomina “daño emergente”; y los intereses, o sea la ganancia, la utilidad, la ventaja, el provecho dejado de percibir, denominado “lucro cesante”.

4. Terminología. Daños e intereses es la nomenclatura usada por el código en el articulo 519, pero en otros articulo se los llama de distinta manera: “daños y perjuicios”, o “daño” solamente, como en el articulo 1068, o “perjuicio”, o “perdidas e intereses”, o “perjuicios e intereses”, como en el articulo 1069. La doctrina ha establecido que todas estas expresiones son equivalentes. En los tribunales de justicia la expresión mas corriente es la de “daños y perjuicios”. La doctrina, por su parte, recomienda usar nada mas que la denominación “daño”, como comprensiva tanto del daño emergente como del lucro cesante.

5. Requisitos del daño. Para que el daño sea jurídicamente indemnizable, debe reunir los siguientes requisitos: a) debe ser cierto; b) debe ser personal; y c) debe lesionar un derecho subjetivo o un bien jurídicamente protegido.

a) Cierto. El daño debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque todavía no pueda ser determinable su monto; a la inversa, si el daño es incierto -y por ello no resarcible- cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofreciéndose mas que como una mera posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de un daño no basta. El tema se vincula muy especialmente con el daño futuro, al cual me remito.

b) Personal. Quiere decir que nadie puede pretender sino la reparación de un daño que le es propio, no pudiendo incluir en su pretensión los daños sufridos por terceros, aunque todos éstos hayan derivado del mismo acto ilícito. Lo cual, por otra parte, no es mas que la aplicación del principio de que “donde no hay interés no hay acción”.

Ello tiene una excepción aparente: cuando el perjuicio de los terceros constituye a la vez un perjuicio del accionante, en razón de una obligación legal o convencional preexistente; por ejemplo, al persona puede incluir en su demanda el importe de los alimentos que deba a su familia, durante el tiempo necesario para su curación.

c) Lesión a un derecho subjetivo o un bien jurídicamente protegido. La lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta un interés “de hecho”, debe ser un interés “jurídico”. Desde ya que la lesión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección.

Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daños y perjuicios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito.

Aunque su interés no sea ilícito, tampoco puede reclamar daños y perjuicios el beneficiario de periódicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba.

Y justamente por tratarse de un interés jurídico, y no de hecho, es que ciertas personas pueden reclamar la reparación por el daño que afecta terceros en materia de actos ilícitos. Dice el artículo 1079: “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”; y a su vez el art. 29 del código penal establece que “la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la victima, a su familia o a un tercero”. En materia de contratos, en cambio, rige el principio de relatividad (art. 1195) y el incumplimiento no puede, por consiguiente, dar motivo para que terceros invoquen derecho a reclamar, para sí, indemnización de perjuicios.

6. Clases de daños. Hay varias especies de daño, que conviene precisar para comprender algunos problemas que se presentan en cuanto a la extensión del resarcimiento:

a) Daño contractual y extracontractual:

• Daño contractual. Es el que se causa con motivo de la violación de un contrato.

• Daño extracontractual. Es el que resulta de la conducta ilegitima del agente, independientemente de toda relación jurídica contractual previa entre las partes. Por ejemplo, las lesiones ocasionadas a la victima en un accidente de transito.

b) Daño material y daño moral. Según el articulo 1068: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”... ya sea “en las cosas de su dominio o posesión” o en “su persona... derechos o facultades”. Por lo tanto, según este articulo, podemos distinguir dos clases de daños: el patrimonial y el moral.

• Daño material o patrimonial. Es el menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores económicos (art. 2312*) y que, por lo tanto, es susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068). Por ejemplo, en una compraventa, los daños que se causan al comprador por la falta de entrega de la mercadería adquirida.

En síntesis, el daño material es el que afecta directamente al patrimonio del acreedor, y según los artículos 519 y 1069 puede manifestarse en dos formas típicas:

-Daño emergente: consiste en el valor de la pérdida de valores económicos ya existentes que ha sufrido el acreedor con motivo del incumplimiento o del acto ilícito.

-Lucro cesante: se corresponde con la utilidad que por el mismo motivo el acreedor no pudo o dejó de percibir. Frustración de ventajas económicas previstas. Lo que se dejo de ganar.

Podría decirse que el daño emergente es un empobrecimiento patrimonial, mientras que el lucro cesante es la perdida de un enriquecimiento patrimonial previsto. En otras palabras, el daño emergente es lo que hace mas pobre al perjudicado, en tanto que el lucro cesante, es lo que le ha impedido hacerse mas rico. Por ejemplo, el caso del concierto de piano preparado por un empresario, en el que ocurre que el pianista no se presenta el día señalado. El daño emergente estaría constituido por los gastos de locación de la sala, los sueldos del personal, el costo de la publicidad realizada, etc. El lucro cesante comprendería la diferencia que el empresario hubiera obtenido en su provecho, entre el monto de los gastos del concierto y el importe de las entradas vendidas.

• Daño moral o extrapatrimonial. Es el menoscaba los bienes ideales de una persona. Es decir que, el daño moral es el agravio producido por la violación de algunos de los derechos inherentes de la personalidad: la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor, los sagrados afectos, la intimidad, etc. Por ejemplo, en la muerte de un hijo, en un accidente de transito, el daño moral estaría constituido por la lesión inferida a las afecciones legitimas de los padres. La estimación pecuniaria en esta clase de daño dependerá del criterio judicial.

c) Daño compensatorio y daño moratorio:

• Daño compensatorio. Es el que se produce por el incumplimiento total y definitivo de la prestación. La indemnización de este daño es el equivalente de la prestación incumplida. Por ejemplo, si Pablo pacta con Juan la venta del caballo Relámpago, pero, en vez de entregárselo, lo vende y lo entrega a Pedro, la indemnización compensatoria que Pablo le debe a Juan comprendería la devolución del precio que se le hubiere pagado y el mayor valor que hubiera tenido que afrontar Juan por la compra de un caballo similar.

• Daño moratorio. Es el que comprende el retardo en el cumplimiento de la prestación, cuando se han dado las condiciones que la ley exige para tener en mora al obligado. En el ejemplo anterior, si Pablo, en vez de incumplir en forma absoluta el contrato de venta, simplemente hubiera incurrido en retraso en la entrega del caballo vendido, los perjuicios que con esto hubiera ocasionado, serian daños moratorios.

El régimen de estas dos clases de daños se diferencia en que:

- Para que proceda la indemnización del daño moratorio, es necesario que el deudor este constituido en mora, sea en la forma automática que como principio general establece el articulo 509 del código civil o mediante la interpelación previa al obligado que se exige en las demás situaciones prevista por dicha norma. En cambio, en el daño compensatorio no se requiere dicha exigencia para tener derecho a reclamar su resarcimiento.

- La indemnización del daño moratorio puede acumularse a la reclamación del cumplimiento de la prestación. Tal acumulación no es posible en el daño compensatorio, pues, en éste, la indemnización ocupa precisamente, el lugar de la prestación, y si el acreedor pudiera exigir la prestación y la indemnización, evidentemente estaría cobrando dos veces.

d) Daño directo y daño indirecto:

• Daño directo o inmediato. Es el que tiene por causa exclusiva del incumplimiento de un contrato o la comisión de un acto ilícito. Por ejemplo, en la venta de un animal enfermo, los gastos de curación que hubiera tenido que pagar el comprador, serian daño directo.

• Daño indirecto o mediato. Es el que resulta de la conjunción del incumplimiento de un contrato o la comisión de un acto ilícito con otra causa independiente. Podría decirse, también, que es el que no resulta del curso natural y ordinario de las cosas. En el ejemplo anterior de la venta del animal enfermo, daños indirectos serian los quebrantos que el acreedor hubiera tenido que soportar a raíz de no haber podido emplear el animal en los trabajos a que lo tenía destinado.

En materia de daños causados por un hecho ilícito, nuestro código le ha atribuido una significación mas a la denominación de daños directos e indirectos. En ese sentido, se llama daño directo el que ha sufrido la victima misma del hecho cometido, y daño indirecto, el experimentado por otra persona, distinta, como podrían ser los pariente próximos de aquella (arts. 1079 y 1080).

e) Daño intrínseco y daño extrínseco:

• Daño intrínseco. Es el que afecta al bien objeto de la obligación. Siguiendo con el ejemplo anterior, en la venta del animal enfermo los daños intrínsecos estarían representados por los gastos de curación del animal.

• Daño extrínseco. Es el que repercute en los demás bienes del acreedor. Por ejemplo, si el animal vendido contagia al ganado del comprador, sería este un daño extrínseco.

f) Daño actual y daño futuro:

• Daño actual. Es el que ha producido ya todas sus consecuencias bien definidas y perfiladas al momento de reclamarse la indemnización.

• Daño futuro. En esta clase de daño debemos distinguir dos situaciones:

- Cuando se trata de un hecho ocurrido, pero cuyas consecuencias dañosas no han cerrado aun su ciclo y se sabe de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos que en el futuro aumentaran sus repercusiones perjudiciales, estas consecuencias futuras de ese hecho ya acontecido son indemnizables y en este caso le es permitido al juez “extender las miradas a las posibilidades del porvenir”. Por ejemplo: si un transeúnte ha sido embestido por un automovilista imprudente que le ha quebrado una pierna, sería un daño futuro indemnizable -y podría incluirse en la demanda de daños y perjuicios- el costo de una operación quirúrgica que hubiera que hacerle, transcurrido un año, para que pueda recobrar el completo dominio de su pierna fracturada, o el valor de los aparatos ortopédicos que tuviera que emplear, pasado cierto tiempo, para caminar mejor. En suma, daño futuro indemnizable es solamente el que aun no se ha producido, pero que aparece ya como la razonable y previsible prolongación o agravación de una daño actual, “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901* del código civil).

- Daño hipotético. En cambio, cuando aun no ha ocurrido el hecho dañoso, y solo se prevé la posibilidad de padecerlo, no hay derecho a demandar indemnización alguna. A este se denomina daño hipotético o eventual. Tal es el caso contemplado por el articulo 1132 del código civil, que niega al vecino, derecho de reclamar garantías por la amenaza de ruina de una propiedad contigua. En este supuesto, la reclamación del resarcimiento del daño es improcedente, porque equivaldría, si se trata del daño emergente, a curarse en salud, y si se refiriera al lucro cesante, serian los “sueños de ganancia” de que habla la doctrina.

De lo dicho surge que, tanto en el daño actual como en el fututo, se exige que el daño sea cierto. En el daño actual son indemnizables las consecuencias ya sucedidas. En el daño futuro cabe la reparación cuando media una conducta antijurídica cometida y con respecto a la cual se prevén repercusiones que si bien no han ocurrido aun , se sabe con objetiva seguridad que ocurrirán dentro del curso natural y ordinario de las cosas. En cambio, no es resarcible el perjuicio incierto, o sea el que no ofrece seguridad objetiva de que acontecerá.

g) Daño previsible y daño imprevisible:

• Daño previsible. Es el que el deudor ha debido tener en cuanta de acuerdo al curso normal de las cosas. Así, en la venta de veinte gallinas con gripe aviar, es previsible que el mal se propague a las otras gallinas del corral del adquirente.

• Daño imprevisible. Es el que ocurre sin que el deudor haya tenido ninguna razón especial para suponer que sobrevendría, dentro del acontecer ordinario y natural. En la hipótesis precedentemente expuesta, si, a raíz el contagio de la epidemia a las demás gallinas del acreedor, éste sufre una perdida extraordinaria que lo lleva a la quiebra, es ésta una consecuencia que el obligado no tenia porque prever.

h) Daño común y daño particular:

• Daño común. Es el que puede afectar al acreedor, cualquiera sea la persona que invista tal carácter, vale decir, que lesiona a cualquier persona por igual. Por ejemplo, si Pablo ha vendido un automóvil a Juan y no le cumple el contrato, daño común seria la diferencia del mayor precio que tuviere que pagar éste por otro automóvil semejante.

• Daño particular. Es el que perjudica al acreedor por sus condiciones especiales o por su situación singular. En la hipótesis antes expuesta, si Juan fuera taxista, el daño particular consistiría en las perdidas que hubiera experimentado éste en su profesión, hasta conseguir otro automotor.

7. Avaluación. Ya vimos los requisitos necesarios para que se configure el daño. Ahora debemos ocuparnos de la determinación de su valor, es decir de cómo medirlo en dinero para fijar la correspondiente indemnización. Ello constituye el problema de la avaluación o valoración del daño.

La avaluación de los daños puede ser hecha de tres maneras:

a) Avaluación convencional. Es la que las partes pueden concretar ya sea en el momento de formarse la obligación, estipulando una cláusula penal para el caso de incumplimiento (arts. 652-666) o con posterioridad al evento dañoso, poniéndose de acuerdo para fijar el monto del resarcimiento.

b) Avaluación judicial. Es la que se realiza en juicio, con intervención de los tribunales de justicia. Éste es el medio mas frecuente de fijación del valor de los daños. Los jueces hacen la fijación respectiva, teniendo en cuanta las circunstancias del hecho y la prueba rendida. Aquí, tiene gran importancia el dictamen de los peritos.

c) Avaluación legal. Se da cuando las mismas leyes fijan directamente el quantum resarcible, imponiendo topes máximos o mínimos de indemnización para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de la ley 21297, que establece lo que corresponde al empleado en caso de despido y falta de preaviso, o la ley 9688 que determina lo que el patrón debe indemnizar al obrero en caso de accidente de trabajo.

Para la valuación del daño se han propiciado dos sistemas:

a) Sistema del valor objetivo. Sostiene que si la cosa se destruye o se deteriora, debe tomarse en cuanta como norma general, el valor objetivo o corriente de la misma; entendiéndose por tal, el valor que tiene en el mercado y que hubiera podido obtenerse de su venta.

b) Sistema del valor subjetivo. Sostiene que no debe considérese puramente el valor objetivo, sino el que realmente tenían las cosas para el damnificado en función de su patrimonio concreto (valor subjetivo o de uso) porque sólo este valor corresponde a su interés; es el valor objetivo pero modificado por las circunstancias personales el interesado.

Este sistema es el mas justo, pues muchas veces sucede que el valor de uso es superior al valor común, en razón de las circunstancias patrimoniales del damnificado: por ejemplo, no es igual el daño que sufre una persona por la destrucción de un automóvil, si se trata de un fabricante o vendedor de tales vehículos o de un remisero. En definitiva, resarcir el valor de uso de acuerdo al principio del interés es mas justo.

Pero, ¿qué sucede con la reparación del daño en los casos de inflación?. Recordemos que la inflación es un fenómeno de naturaleza económica causado por la disminución progresiva del poder adquisitivo de la moneda, lo que deriva en una notable elevación del nivel general de los precios. Precisamente ese aumento general del nivel de precios es consecuencia del envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la misma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la depreciación de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal.

En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrás, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijación del monto del daño resarcible.

En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnización de daños debe tenerse en cuenta su valor actual a la época de la sentencia, pues no se trata de depreciación de la moneda, sino de valoración de los bienes concretos cuya pérdida motiva la indemnización.

Este criterio es el seguido por el Dr. Borda, quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciación monetaria sino la valorización de los objetos concretos cuya pérdida origina la demanda por indemnización.

La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva, declaró que “Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalorización monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en épocas de inflación, no siempre refleja aumento sino que a veces disminuye”.

Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultaría que al hacerse la valuación del daño al tiempo de la sentencia deberán computarse los factores de valorización del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciación de la moneda.

Por ello se ha declarado reiteradamente que “El reajuste por desvalorización monetaria no debe practicarse con criterio matemático aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los organismos oficiales. Éstos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnización o el importe del crédito”. Es decir que “la corrección del resarcimiento por causa de desvalorización monetaria no es materia que dependa de índices vinculados con el mayor o menor costo de vida”, pues es una cuestión que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que “la desvalorización monetaria constituye un fenómeno que no necesita demostración y los índices de costo de vida sólo constituyen una guía para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadístico”.

8. Prueba del daño. Incumbe al acreedor probar, en lo que al daño respecta, los siguientes extremos: a) La existencia del daño y su monto y b) el nexo causal entre la violación de la obligación o el acto ilícito y el daño experimentado. No se presumen ninguno de estos extremos.

Pueden utilizarse para ello, todos los medios de prueba, incluso testigos e indicios, pues se trata de la prueba de hechos. Por lo general, y en cuanto al monto de los daños, la prueba de los peritos suele ser muy eficaz.

III. La atribución o relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado

1. Concepto de causalidad y teorías para su determinación. Todo daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. En otras palabras, para que deba responderse de un daño, es necesario que el mismo haya sido “causado”, mediante acción u omisión, por su autor. A ello alude, también, en diversos preceptos, nuestro código civil, cuando establece que el daño indemnizable es el que se “causare”, o se hubiese “causado” u “ocasionado” a otro (arts. 1068, 1074, 1109, 1113, 1114, etc).

Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro.

Este es el tercer elemento de la responsabilidad civil: la “atribución”, la cual es la relación de causalidad entre el incumplimiento o el acto ilícito y el daño ocasionado.

Interesa entonces, ante todo, definir a la “causa”. La doctrina establece que es el conjunto de condiciones, positivas o negativas, que unidas todas, y solo en virtud de tal unión, provocan un determinado resultado.

Sin embargo, en la vida real, los hechos son siempre fenómenos complejos, pues son causa de otros hechos, los cuales, a su vez, son causa de otros, y así sucesivamente. O sea, cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia.

El problema que surge entonces es el de determinar en cada caso cuál de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado: el daño causado, que es lo que nos interesa a nosotros. Al respecto existen varias teorías:

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non. Para esta teoría la causa de un hecho dañoso son todas las condiciones necesarias para producirlo. Estas condiciones son todas equivalentes y en conjunto configuran el resultado final, sin que pueda distinguirse entre las que son imputables al autor del daño y las que no lo son: todas las condiciones (positivas o negativas) concurren necesariamente a producir el resultado de manera tal que, cualquiera de ellas que falte, el evento dañoso (resultado) no habría ocurrido. En consecuencia, con rigor lógico debía admitirse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado.

Esta teoría conducía a soluciones inaceptables: toda vez que cada individuo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste.

b) Teoría de la causa próxima. Según esta teoría, se llama causa solamente a aquélla que entre las diversas condiciones necesarias de un resultado, se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente “condiciones”. Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes of Law: “Sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta última sin remontar a un grado más lejano”.

Esta concepción merece una crítica: no siempre la condición última es la verdadera causante de un daño: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxica, y la enfermera, ignorando la sustitución, se la da al enfermo y éste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera -que puso la condición más próxima- sino aquella otra persona que realizó el cambio.

c) Teoría de la condición preponderante. La causa, según esta teoría, resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado.

d) Teoría de la causa adecuada o de la previsibilidad en abstracto. Es la que predomina actualmente, tanto en el derecho civil como en el derecho penal y fue expuesta por Von Kries, a finales de 1800. Según esta teoría, a diferencia de la teoría de la equivalencia de las causas, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes, factores concurrentes o meras condiciones.

Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de previsibilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de previsibilidad no puede hacerse considerando el caso particular en concreto, pues en ese caso es indudable que todas las condiciones de un resultado son equivalentes, ya que faltando una sola de ellas el mismo no se habría producido o lo habría sido en otra forma distinta. Ese juicio de previsibilidad debe hacerse en abstracto, o sea, teniendo en cuenta lo que un hombre de mentalidad normal hubiese podido prever como resultado de su acto. Así planteado el problema, no son equivalentes todas las condiciones: la causa será únicamente la condición que según el curso natural y ordinario de las cosas era idónea para producir de por sí el resultado.

Para determinar pues la causa de un daño, se debe hacer un juicio de previsibilidad: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente, era por sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas; si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarara que la acción u omisión era “adecuada” para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente; si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerando el caso en concreto, tenga que admitirse que dicha conducta también fue una condictio sine qua non del daño, ya que de haber faltado no se habría producido este ultimo, o al menos no de esa manera.

e) Conclusión. Las consecuencias materiales o reales derivadas de un acto son casi infinitas, pues a medida que los daños se alejan del acto que los produjo, se van uniendo y combinando con variadísimas circunstancias que los hacen crecer casi sin fin. Pero seria injusto que el agente responda por todas ellas, pues en algún punto se detiene su responsabilidad. No cualquier dependencia del efecto respecto a un hecho, debe confundirse con el nexo de causalidad. Si así fuera, como diría la doctrina, habría que imputar a Adán no solo su culpa en el pecado original, sino por todos los pecados de la humanidad, por haber dado inicio a la multiplicación de la especie humana.

Es necesario, pues, establecer un nexo causal no material, o sea el que alude al encadenamiento de los fenómenos que acontecen externamente en relación al hombre, sino jurídico para imputar a éste un resultado. El criterio objetivo de la previsibilidad en abstracto es el más razonable para determinar la adecuación del resultado a su causa.

Bien dice la doctrina: “La causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado no se trata solamente de una causalidad material, sino, fundamentalmente, de una causalidad jurídica, y esto es así, porque el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las acciones humanas”.

2. La causalidad en el código civil. Nuestro código ha seguido, sin querer, la teoría de la causa adecuada. Digo sin querer pues esta teoría recién estaba naciendo en la poca en que nuestro código fue redactado, lo que demuestra una vez mas que nuestro código civil fue uno de los códigos mas adelantados para su época.

En base a la previsibilidad nuestro código realiza una clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, en el artículo 901*, y los artículos 903, 904, 905 y 906, establece las reglas de imputación.

En primer lugar el artículo 901 define a las consecuencias inmediatas como aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. Sigue definiendo el artículo 901 a las consecuencias mediatas, diciendo que son aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Aquí la ligazón con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aquél interferido por otro hecho que determina, coopera, condiciona o es meramente indiferente al resultado.

Finalmente el artículo citado menciona la consecuencia casual. Lo casual es lo que ocurre en forma anormal, por lo que no es previsible. La consecuencias casual es sin duda, también, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexión causal con el hecho considerado, pero con la diferencia que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.

Por último, el reformado artículo 906 menciona las consecuencias remotas. Estas consecuencias son una especie de consecuencia casual, pero con la diferencia que las consecuencias remotas no tienen nexo de causalidad adecuado, es decir que, se hallan de tal modo alejadas del hecho, por la interacción de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aquél la causa adecuada del daño. Por cierto que la apreciación (aquí no cuenta la previsión) deberá hacerse por el juez, retrospectiva, objetiva y abstractamente.

> Pero, ¿cuáles de estas consecuencias deben indemnizarse?

Las consecuencias inmediatas son siempre imputables al autor del hecho, según lo establece el articulo 903, y la razón de ello es que, por tratarse de efectos normales, que debían ocurrir con un alto grado de probabilidad, eran, precisamente, previsibles en general, hayan sido o no previstas realmente en el caso ocurrente. Las consecuencias inmediatas se hallan en conexión directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad está presumida en la ley.

Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, pero solo cuando las hubiere previsto o cuando haya podido preverlas, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, según lo establece el artículo 904. Las consecuencias mediatas aparecen en conexión del hecho con otro acontecimiento distinto, por lo tanto solo son imputables cuando el autor del hecho las hubiera previsto o cuando fuesen previsibles en abstracto.

Con respecto a las consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distinción hay que hacer en caso que el agente actúe con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daños (arts. 903* y 904*).

Las consecuencias casuales, por no ser previsibles en abstracto no son imputables. Sin embargo, existe una excepción a este principio: cuando el autor causa un daño y entra en sus miras la producción de ese resultado dañoso (dolo) que el delito causó a la víctima, debe responder también por las consecuencias casuales, aunque fuese imprevisible, según lo establece el art. 905* del código civil. Según alguna doctrina, en el caso del artículo 905 se da una hipótesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obró sólo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. La doctrina mayoritaria ha dicho que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia será siempre casual. Se trataría de una consecuencia prevista pero no previsible. Obviamente, la imputación de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira por el autor de un delito, agrava sin duda su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el daño causado en mayor extensión que al autor que sólo ejecutó el hecho culposamente. Esto es así, porque en nuestro derecho, la reparación del daño se mide en base a la previsibilidad del agente como a la culpabilidad del mismo. La imputación del daño se hace no solamente con un criterio de razonabilidad en función de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotación francamente represiva para el autor doloso. En este caso la imputación legal se hace más amplia para castigar la mala intención, se responde del daño casual que se previó como posible aunque el daño sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intención dolosa.

Finalmente, “en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad” (art. 906). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redacción del texto, no se responderá nunca de aquellas consecuencias que en la relación de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho, por la interacción de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aquél la causa adecuada del daño (consecuencias remotas).

Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos, proponemos el siguiente ejemplo:

Un conductor de un automóvil arrolla a un peatón produciéndole la fractura de una pierna.

a) Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar:

> Consecuencia inmediata: El daño emergente consistente en los gastos de asistencia médica, internación y farmacia.

> Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la pérdida de la remuneración de una actividad lucrativa independiente.

b) Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse:

> Consecuencia casual: Agravación del daño por prolongarse la asistencia médica a raíz del contagio de una enfermedad que sufre la víctima en el establecimiento donde se asiste.

> Consecuencia remota: Pérdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar un proyecto a causa de las lesiones que padece la víctima.

No obstante el esfuerzo de sistematización que comporta la clasificación de las consecuencias que hace el código civil, y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestación del fenómeno hace muchas veces difícil aplicar esos conceptos y adecuarlos a la realidad, por lo que la atribución de la autoría de un daño quedara finalmente a criterio de cada juez.

IV. Imputabilidad

Para que exista responsabilidad civil, no basta con que una persona sea autora material de una daño (atribución), sino que asimismo debe ser tenida como culpable del mismo (imputabilidad).

Distinguimos así la imputabilidad de la atribución, la cual alude a una relación puramente legal que, con sentido objetivo, liga a una causa un cierto resultado, mientras que la imputabilidad analiza la autoría moral de un hecho, o sea que, realiza un juicio de valor acerca de la conducta humana. Es decir, la atribución indaga si alguien debe ser considerado como autor del daño, en cambio, la imputabilidad interroga si el autor del daño debe, igualmente, ser tenido como responsable del mismo.

Existen dos factores que la ley considera aptos para establecer la imputabilidad de un sujeto: un factor de subjetivo y otro objetivo. Analizare ambas hipótesis.

• Factor de imputación subjetivo: La culpabilidad

La causal subjetiva se centra en la subjetividad del agente para determinar la imputabilidad del deudor.

Para que exista imputabilidad subjetiva, el daño causado debe ser por “culpa” del agente. Para ello resulta imprescindible que el accionar del agente haya sido voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 897 in fine y 900), y que esa determinación voluntaria fuese a su vez dolosa (intencional) o meramente culpable (no intencional - negligente). Como vemos, en el factor de imputación subjetivo, la imputabilidad presenta dos grados:

a) Imputabilidad de primer grado. El deudor es imputable en primer grado si el acto de incumplimiento o violación de la ley fue voluntario, es decir, si fue ejecutado con discernimiento, intención y libertad (art. 897*), o sea, si el hecho fue ejecutado comprendiendo los alcances del mismo y sin que la voluntad del autor haya estado viciada por el error, el dolo o la violencia. No hay acto ilícito posible si el agente actúa involuntariamente, es decir, sin discernimiento, intención o libertad. El acto ilícito es una especie del género acto voluntario; y como la especie tiene todos los caracteres comunes del género a que pertenece, es indudable que no puede ser acto ilícito que sea obrado involuntariamente. Por otra parte, el acto ilícito "hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por el resultare a otra persona" y contrariamente, los hechos involuntarios "no producen por si obligación alguna" (art. 900). Por tanto, media incompatibilidad entre los actos ilícitos (acto voluntario) y los actos involuntarios.

El artículo 921 del código civil dispone que “...serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón”.

Sin embargo, tratándose de actos ilícitos, el principio de irresponsabilidad de las personas discernimiento, puede dar lugar a situaciones de injusticia. Por ejemplo, si un insano millonario (o de sólida posición económica) atropella con un auto a una persona de muy pocos recursos y única sostén de su familia, tendríamos que el alienado no sería responsable, mientras que la viuda e hijos e la victima tendrán que soportar la agravación de su ya penosa situación, por la perdida del jefe y sostén de la familia. Por ello, con fundamentos en razones de equidad y solidaridad social, el decreto-ley 17711 agregó al artículo 907* un segundo párrafo, donde establece una repartición de los daños entre la victima y el autor, en atención a las posibilidades económicas de cada uno.

b) Una vez comprobada la voluntariedad del acto (imputabilidad en primer grado), o sea una vez determinado si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente, será necesario formular el juicio ético sobre esa conducta querida por el autor en relación a su deber específico de cumplir la obligación, ya sea contractual o legal, para establecer si esa actuación merece un reproche o censura por haber obrado aquél con culpa. Es ésta una cuestión de imputabilidad de segundo grado, también llamada culpabilidad.

Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de culpa. Esto es así porque la culpa consiste en una valoración de la conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado; y no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente.

La culpa puede tomar dos formas: el dolo y la culpa propiamente dicha.

- Cuando existe negligencia (omisión de las diligencias necesarias en la realización de los propios actos), se configura la culpa. En materia de actos ilícitos, a este hecho se denomina cuasidelito.

- Cuando existe una conducta deliberada de perjudicar, se configura el dolo. En el acto ilícito, es necesaria, además, la intención de dañar.

El incumplimiento de un contrato o la existencia del acto ilícito no se concibe, pues, sin la presencia de uno de estos dos elementos; y, responsabilizar a una persona sin que a ella le sea imputable dolo o culpa, seria lo mismo que condenar, en materia penal, a un inocente.

A continuación analizaré en detalle cada una de las causales de culpabilidad (la culpa y el dolo) y sus respectivos regímenes según pertenezcan al ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual.

>> Dolo

El dolo en un sentido lato, implica mala fe, conducta deliberada contraria al derecho.

Sin embargo, el concepto de dolo difiere según se trate de la responsabilidad por los actos ilícitos o de la responsabilidad contractual.

• El dolo en el acto ilícito denominado delito

A este sentido del dolo se refiere el articulo 1072 del código civil, al definir el delito como: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro”.

• El dolo en la ejecución de las obligaciones

Significa el incumplimiento deliberado de la obligación (art. 506). El deudor no cumple porque no quiere. En el dolo, así considerado, el deudor se presenta mentalmente la conducta que va a observar y sus resultados, y los acepta.

Ahora bien, en el incumplimiento deliberado de la prestación, ¿es necesaria la intención de dañar para que exista dolo? La doctrina minoritaria sostiene que el dolo consiste en el incumplimiento deliberado con intención de dañar. La doctrina mayoritaria, en cambio, sostiene, con acierto, que el dolo en la inejecución de las obligaciones consiste en el incumplimiento deliberado de la prestación, haya o no intención de dañar. Por ello, la doctrina mayoritaria ha definido al dolo como “la conciencia de la infracción de un deber”. Para ilustrar este concepto tomemos el ejemplo del taxista que no pasa a recoger al pasajero para llevarlo a la estación: si ello ocurre porque se olvido, hay culpa; pero si lo hizo porque encontró otro pasajero que le pago mas, hay dolo.

Exigir la intención dañina para constituir la figura del dolo en el incumplimiento de las obligaciones, es confundirlo con el delito. Cuando hay intención de dañar ya no estamos dentro de la esfera de la inejecución contractual, sino dentro de los actos ilícitos y quizás dentro de lo ilícito penal. Bien ha dicho la doctrina mayoritaria, que en la inejecución deliberada de la obligación el deudor no siempre persigue el propósito de dañar, sino que la mayor parte de las veces lo único que se propone es obtener para sí una mayor ventaja.

En definitiva, en la responsabilidad por incumplimiento contractual:

- Cuando se da el incumplimiento deliberado de la obligación, se configura el dolo.

- Cuando existe negligencia, se configura la culpa.

a) Efecto del dolo. El articulo 506* del código civil, impone al deudor la responsabilidad hacia el acreedor por los daños e intereses derivados del incumplimiento doloso. En su oportunidad veremos en que medida se responde por las consecuencias del dolo.

b) Prueba del dolo. La prueba del dolo en el incumplimiento de la prestación incumbe al acreedor. Por su gravedad, por su carácter excepcional, el dolo no puede presumirse y debe ser probado por quien lo alega. No se desconoce que es una prueba difícil pues el dolo es un proceso psicológico que se desarrolla dentro de la intimidad de cada ser, y rara vez el estado intencional del obligado se exterioriza de una manera tan neta que facilite su prueba y es mas raro que el deudor reconozca que no cumplió porque no quiso. Por ello la doctrina sostiene que no es posible pretender pruebas directas. Será menester, entonces, recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indirectos, confrontaciones... todo puede ser útil para iluminar la inteligencia del juez.

>> Culpa

1. Concepto. La culpa es la negligencia, el descuido, la imprudencia, la desidia, la falta de precaución. En la culpa así entendida no existe el propósito deliberado de incumplir. El incumplimiento se da simplemente por imprevisión, por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias para ejecutar la prestación.

El artículo 512 de nuestro código civil define a la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación, pero el concepto es fundamentalmente el mismo para la culpa cuasidelictual: culpa es la “omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, dentro del concepto de culpa podemos encontrar:

- Negligencia: ausencia de previsión, obrar con ligereza; sería “actuar de menos”.

- Imprudencia: es la temeridad en el obrar, confiando en salvar o evitar el daño; sería “actuar de mas”. Por ejemplo, el conductor de automóvil que maneja a alta velocidad con tiempo brumoso.

- Impericia: es la torpeza, o sea aquella conducta que el sujeto realizó pero podría haberla evitado tomando las precauciones necesarias que el caso particular exigía.

2. Unidad o pluralidad de la culpa. Desde el siglo pasado la doctrina clásica del derecho francés viene sosteniendo que existen dos culpas, la contractual y la extracontractual o “aquiliana”, y por ende dos regímenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas.

Frente a esta teoría dualista se alzo luego la de la “unidad de las culpas”, también en el derecho francés y que tuvo por virtualidad modificar criterios de diferenciación tan radicales.

Los argumentos de los partidarios de la “teoría dualista de la culpa” son los siguientes:

a) Distinta naturaleza de la obligación violada. En la culpa contractual la conducta reprochable del obligado significa la violación de una obligación preexistente. En la culpa extracontractual no hay obligación preexistente: a raíz de la conducta ilícita del agente es que nace la obligación.

b) Diferencias en cuanto a la carga probatoria. Se sostiene que en materia contractual al acreedor le basta con invocar la existencia de la obligación y su incumplimiento, correspondiendo al deudor demostrar si medio una eximente de responsabilidad, en cambio en la responsabilidad extracontractual al actor le corresponde acreditar no solo la existencia del hecho ilícito, sino también el dolo o la culpa de su autor. Es decir, la culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el acreedor; el propio incumplimiento del contrato hace presumirla. La culpa extracontractual no se presume y debe ser probada por el acreedor.

c) Diferencias en cuanto al discernimiento. La responsabilidad extracontractual es mas amplia que la contractual, puesto que para ser responsable de un hecho ilícito basta la edad de diez años, en que se adquiere el discernimiento para tales actos (arts. 921 y 1076), en tanto que para los actos lícitos y responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el discernimiento empieza recién a los 14 años (arts. 121 y 921, primera parte), aunque en general se exija la mayoría de edad (arts. 126 y 127).

d) Diferencias en cuanto a la reparación del daño moral. Después de la reforma de la ley 17711, para alguna doctrina y jurisprudencia en los actos ilícitos, de existir el daño moral el juez “debe” ordenar su reparación (art. 1078 cód. civ.); en cambio en la responsabilidad contractual se confiere al magistrado una facultad por la cual “...podrá condenar al responsable.. de acuerdo a la índole del hecho generador... y circunstancias del caso” (art. 522).

e) Existen diferencias en cuanto a la extensión del resarcimiento. La extensión de la responsabilidad tiende a ser mas amplia en materia extracontractual. En nuestro derecho el incumplimiento contractual culposo el deber de reparar se limita a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (según lo establece el art. 520 de nuestro código civil); en el doloso el mismo se agrava alcanzando también las consecuencias mediatas (art. 521); pero no se responde nunca por las consecuencias casuales. En los actos ilícitos, culposos o dolosos, se responde siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903) y por las mediatas previsibles (art. 904), y si el acto ilícito es doloso se responde además por las consecuencias casuales (art. 905).

f) Diferencias en cuanto a la prescripción. En nuestro código, la prescripción de la acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artículo 4023, que establece el plazo de diez años. La acción que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos años, conforme el art. 4037 de dicho cuerpo legal.

f) En los casos de pluralidad de responsables existen diferencias de mancomunación entre ellos. Los distintos coautores o coparticipes de un acto ilícito son “solidariamente” responsables frente al damnificado (arts. 1081 y 1109 de nuestro código civil), mientras que en la responsabilidad extracontractual es en principio “simplemente mancomunada” (art. 675 y 691), pudiendo ser solidaria solo si resulta ser de esa manera sin lugar a dudas (art. 701) del titulo constitutivo de la obligación o de una disposición de la ley (art. 699).

Sin embargo, hay quienes consideran que la culpa es una sola en su naturaleza intrínseca, es decir, que la esencia o sustancia de la culpa contractual es la misma que la culpa delictual o cuasidelictual, pues se trata siempre de una conducta reprochable, porque se han omitido las diligencias necesarias, sin haber malicia en el infractos. Por lo tanto, en ambos regímenes de responsabilidad el daño cometido por culpa genera el mismo deber: el deber de resarcir, de reparar el daño causado.

Los partidarios de la teoría de la unidad de la culpa refutan los argumentos de la teoría dualista con los siguientes argumentos:

a) Tanto la responsabilidad contractual como en la responsabilidad extracontractual suponen la preexistencia de una obligación anterior: en la responsabilidad contractual la obligación violada es un pacto preexistente (el contrato), en la responsabilidad extracontractual la obligación violada es el deber genérico establecido en la ley que nos manda a “no dañar a otro”. Todo hecho que produce la violación de un deber jurídico, ya tenga su razón de ser en la voluntad, ya en la ley, es un hecho ilícito, y esto es así por cuanto el contrato al igual que la ley, es un acto productor de derecho, y ambos forman parte de la unidad del ordenamiento jurídico. El hecho dañoso culpable es tan nocivo en un contrato como fuera de él, desde que entraña la violación de una obligación tan preexistente en un caso como en otro, ya que en las obligaciones extracontractuales el deudor está siempre obligado a un hacer (no violar el derecho ajeno).

b) El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones contractuales la culpa no necesita ser probada cuando se trata de obligaciones que consisten en un hecho positivo (dar o hacer). En cambio, cuando se tata de una obligación contractual que consiste en un hecho negativo, en una abstención, al acreedor le corresponde probar que el deudor ha violado la abstención debida. Lo mismo ocurre en las obligaciones extracontractuales, con la diferencia de que como la mayor parte de estas consisten en abstenciones, que debe cumplir el agente, al acreedor le incumbe probar entonces que el obligado no ha cumplido el deber legal de abstenerse de cometer el acto ilícito.

c) Es mentira que la responsabilidad extracontractual es mas amplia que la contractual en cuanto al discernimiento. Esta diferencia no es tal, pues la capacidad contractual y delictual obedecen a dos supuestos distintos: la primera se refiere a la formación de la norma contractual; mientras que la segunda presupone la existencia de una norma obligatoria, que impone un deber jurídico, y nada tiene que ver pues con su creación. Es decir, la capacidad contractual versa sobre la norma, y la delictual sobre su violación.

d)Tampoco es exacto que existan diferencias en cuanto al régimen de reparación del daño moral, pues si se llego a probar la existencia del daño, el juez siempre estará obligado a condenar al autor del daño aun en la responsabilidad extracontractual.

> Conclusión. En conclusión, existen dos tipos de responsabilidad civil: la derivada del incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) y la derivada del acto ilícito (responsabilidad extracontractual o responsabilidad por actos ilícitos). Desde el plano sustancial no podemos mas que advertir una unidad genérica entre las dos clases de responsabilidades, en cuanto que ellos no son sino encarnación de un único concepto de responsabilidad civil, pues ya sea que se deba a la violación de una ley o al incumplimiento de un contrato, estamos ante un acto ilícito. Y esto es así, pues tanto el contrato como la ley, son actos productores de derecho y forman parte de la unidad del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es imposible negar las irreductibles diferencias entre los regímenes de cada una. Es decir que, científicamente no cabe hablar de dos responsabilidades, si, en cambio, tenemos que afirmar la existencia de dos regímenes de responsabilidad, caracterizados por una distinta regulación de algunos aspectos de los cuales, como vimos, algunas diferencias son reales y otras meramente ficticias. La teoría de la unidad de la culpa ha refutado con éxito muchos de los argumentos de la teoría de la dualidad de la culpa. Sin embargo, ello no basta para considerar a la culpa como una sola. Es obvio que si se juzga a la culpa teóricamente, en abstracto, en su aspecto formal, o sea como la violación de una obligación y su consecuente responsabilidad, la teoría de la unidad de la culpa es correcta. Pero como hombres de derecho debemos ir mas allá, y juzgar a la culpa en sus aplicaciones concretas. Si hacemos eso, veremos que la teoría de la pluralidad de la culpa es la que corresponde aplicar. Por ello, bien ha dicho la doctrina: científicamente no hay dos culpas, sino dos regímenes de responsabilidad.

Y concordancia con esto la mayoría de los códigos civiles en todo el mundo han establecido diferencias entre las responsabilidades que engendra el acto ilícito contractual del acto ilícito extracontractual. Nuestro código no es la excepción. Dice el articulo 1107: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”. Como vemos el artículo 1107 taza una neta línea demarcatoria entre ambos regímenes de responsabilidad, separando las situaciones creadas por la violación de un contrato, de las originadas por un acto ilícito culposo. Así, cuando la acción u omisión antijurídica se ha realizado con motivo de cumplimiento de obligaciones contractuales, el código no las considera como “actos ilícitos” en sentido propio (art. 1107), y las hace regir por reglas diferentes, afines pero no siempre idénticas a las que rigen las acciones u omisiones antijurídicas cometidas fuera de todo contrato. Aunque, en nuestro código, las diferencias entre ambas responsabilidades quedan circunscriptas, a la extensión de la reparación y a la prescripción de las respectivas acciones.

3. Prueba de la culpa en las obligaciones contractuales. Debemos distinguir aquí según se trate de obligaciones de medios o de resultado. Recordemos que obligación de medio es la que solo impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que, normalmente, conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo, como ser las obligaciones emergentes, en general, de la locación de servicios; obligación de fines es, en cambio, la que compromete un resultado determinado, como por ejemplo, una compraventa, en la que tanto el vendedor como el comprador se comprometen a cumplir efectivamente una prestación determinada: uno la entrega de la cosa y el otro el pago del precio.

En las obligaciones de resultado o determinadas, al acreedor le basta con establecer que no se logro el resultado prometido y nada mas. La acreditación de la circunstancia objetiva de la no obtención del fin perseguido desplaza a la culpa, no porque ésta no exista, sino por cuanto en este tipo de obligaciones carece de interés y queda fuera de la cuestión, en razón de que la prestación tenía por meta un objetivo concreto, determinado.

En tanto que en las obligaciones de medios, no es suficiente la mera no obtención del fin perseguido pero no asegurado (por ejemplo, que el juicio se perdió o el enfermo no se curó) sino que también debe demostrarse que ello sucedió por culpa o negligencia del obligado.

• Factor de imputación objetivo: el riesgo creado

En el anterior punto expuse el factor de imputación subjetivo: la culpabilidad (culpa y dolo). En ella la responsabilidad tiene un fundamento subjetivo: la conducta del obligado. Según esta, sin culpa no hay responsabilidad.

Pero las exigencias del mundo moderno tornó insuficiente la causal subjetiva de imputación. Surgieron situaciones complejas que cambiaron nuestra forma de vida. La difusión del maquinismo, la mecanización de las actividades, los nuevos descubrimientos científicos, el progreso industrial, el empleo de explosivos, de energía eléctrica, y la velocidad de los medios de transporte trajeron aparejados daños que en apariencia no obedecen a ninguna conducta culposa y de aplicarse la tradicional teoría de la culpa deberían ser soportados por las victimas.

Es por ello que, en consideración de las necesidades sociales, surge en el derecho moderno, la causal objetiva de responsabilidad, que derivo en la teoría del riesgo creado.

La teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado, prescinde del concepto de culpa en la conducta del agente que realiza el hecho o incurre en la omisión ilícita. De modo que basta que la persona haga uso de mecanismos, instrumentos o sustancias peligrosas por sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, para que esté obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, y sólo queda relevado de pagar el daño, si acredita que se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

De lo dicho, resulta que la responsabilidad objetiva existe aun cuando el daño se hubiere causado por caso fortuito o por fuerza mayor; y es independiente de la culpabilidad del agente e incluso de la sentencia absolutoria que se hubiese dictado a éste en un proceso penal porque una cosa es la acción proveniente de la responsabilidad objetiva que persigue la indemnización y otra la responsabilidad civil proveniente de un delito.

1. Fundamentos. La teoría del riesgo creado asienta los fundamentos del deber de resarcir sobre un principio objetivo: por el solo hecho de causarse un daño se tiene la obligación de indemnizarlo. Esta teoría se asienta sobre la base de que si bien no puede haber culpa de quien, en cierto tipo de actividades, causa un daño, tampoco la hay de parte de la victima y es por lo tanto mas lógico que quien obtiene ventajas de la empresa en cuyo seno acontece el evento dañoso sea el responsable de las consecuencias. Ésta es, pues, una teoría objetiva: en ella se reemplaza a la culpa, como base de la responsabilidad, por el riesgo creado, y podría decirse que su principio rector es: “el que tiene las ventajas debe soportar las cargas”.

2. El limite de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, cuando media responsabilidad objetiva, la reparación del daño no es integral, pues seria excesivo pagar a la víctima una indemnización integral y comprensiva de todo el daño producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho común. Recordemos que no existe idea de reproche en la conducta del ofensor. La reparación en esta materia es limitada. Es así que la ley 9688 limita la reparación dentro de un régimen de indemnización tarifada. La Ley de Accidentes del Trabajo también establece la reparación limitada.

3. La prueba en la responsabilidad objetiva. La carga de la prueba en la acción de daños y perjuicios corresponde a la víctima sólo en cuanto a la existencia del daño y el uso de mecanismos peligrosos por parte de la persona demandada; mientras que a ésta corresponde oponer como excepción y demostrar que el daño se produjo por culpa o negligencia de la víctima.

4. ¿El riesgo creado ha venido a suplantar la culpa?. Con acierto ha dicho la doctrina y la jurisprudencia que, el factor subjetivo de imputabilidad continúa siendo la regla general materia de responsabilidad civil, y solo en las actividades que entrañan mayor peligro (como ser el empleo de elementos peligrosos) debe admitirse como principio complementario y excepcional, la noción objetiva del deber de resarcimiento independiente de toda idea de culpa.

No tener en cuenta el concepto de culpabilidad es dejar de lado la conducta humana reprochable La culpabilidad como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético. Atribuir responsabilidad por el solo hecho de cometer un acto dañoso, es no tener en cuenta la voluntad inteligente del sujeto, es concebirlo en un sentido puramente objetivo. Es por ello que la teoría del riesgo creado es de excepcional aplicación. La regla general siempre será la culpa.

Cabe destacar que solo en materia civil es pueden darse estos supuestos de responsabilidad sin culpa, pues en el derecho penal esto es inconciliable.

5. La responsabilidad objetiva en el derecho moderno. En la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, hoy, conviven pacíficamente, factores de imputación subjetivo y objetivo; así la imputación no es solo hija del reproche, sino también de motivos, que hacen de alguna manera a la conveniencia social.

La causal objetiva ha sido adoptada por los códigos modernos (como el de Alemania y México), que han aceptado los principios de la teoría del riesgo creado para las situaciones en que se ejercen actividades peligrosas, para el ámbito de los accidentes de trabajo, en el transporte ferroviario y en el transporte aéreo. Las leyes de transito de muchos países también hacen lugar a esta teoría.

6. La responsabilidad objetiva en el código civil argentino. Cuando Vélez Sarsfield redactó nuestro Código Civil estableció claramente que: la culpa es el único fundamento de la responsabilidad civil. El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en el artículo 1109*. Sólo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber genérico de no dañar implícito en la norma del artículo 1109 es culpable, comete un acto ilícito y debe responder por el daño que ocasiona.

Sin embargo, en nuestro país, numerosas leyes han acogido la teoría del riesgo creado. Es el caso de la ley 9688 sobre accidentes de trabajo, que está inspirada en los principios de la mencionada teoría. Asimismo el código aeronáutico, decreto-ley 17285, en su articulo 155 basa la responsabilidad del explotador en dicho principio objetivo, por el daño causado en la superficie por las aeronaves, sea por la aeronave en vuelo o por cosas o personas caídas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aquélla.

En la reforma del articulo 1113* del código civil, se ha incorporado la responsabilidad por el riesgo creado, en materia de daños ocasionados por las cosas.

La responsabilidad civil desde una óptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la víctima para repararle el daño que injustamente ha sufrido. Por ello es necesario que nuestra legislación incorpore la teoría del riesgo creado (con sus correspondientes limitaciones), de otra manera seria imposible la reparación de los daños que las condiciones de la vida moderna hacen más frecuentes e inevitables.

1.4. Sanción

Ahora bien, en virtud de su contrariedad con el derecho, el acto ilícito determina necesariamente una sanción de la ley, que:

• En el derecho penal, consistirá en una pena: reclusión, prisión, multa o inhabilitación (art. 5*, código penal).

• En el derecho civil, la sanción que acompaña al acto ilícito es la de obligar a su autor al resarcimiento de los daños causados. Como es de notar, la finalidad de la sanción civil tiene un carácter resarcitorio. Es decir, que su finalidad es la de reparar el perjuicio ocasionado y no de castigar al obligado. En otras palabras, la finalidad de la indemnización de los daños y perjuicios es la de reestablecer el equilibrio que el incumplimiento de la prestación o el daño han alterado; o sea que se procura mediante ella colocar al acreedor en igual o semejante situación a la que hubiera tenido de no haberse producido la inejecución o la violación del derecho.

1. Sistemas de reparación. Existen dos sistemas para lograr la reparación del daño y obtener este resultado de equivalencia patrimonial.

a) Reparación en dinero o indemnización pecuniaria. La reparación consiste en una indemnización en dinero. La indemnización consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su patrimonio.

La ventaja de este sistema es que el dinero, en cuanto común denominador, permite sustituir por equivalencia los valores de reposición en los mas diversos ordenes: lo que cuesta la compostura del automóvil embestido, en lugar de la compostura misma, etc. Es el sistema del derecho romano seguido por el código francés.

> Naturaleza jurídica de la indemnización. Constituye una obligación de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al régimen de estas últimas en cuanto a la naturaleza de la prestación habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilícito, sea el incumplimiento contractual. A este respecto debe señalarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligación de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideración a la depreciación monetaria.

b) Reestablecimiento al estado anterior o retribución en especie. En este sistema la indemnización de daños consiste en reestablecer las cosas al estado anterior que tendrían si no hubiese ocurrido el hecho dañoso, y, solamente, si ello no es posible, puede recurrirse a la reparación en dinero. Es el sistema adoptado por el código civil alemán.

La ventaja de este sistema es que cumplimenta mejor el ideal de la sanción civil, el cual es resarcir el objeto dañado y no en el patrimonio que ese objeto integraba. Sin embargo, este sistema presenta la desventaja de que si al reestablecer las cosas al estado anterior, corremos el riesgo de que el obligado lo hiciere mal y por lo tanto nos encontraríamos ante un nuevo problema y seguramente ante un nuevo litigio judicial.

c) Sistema del código civil argentino.

> Reparación del daño producido por en los actos ilícitos.

Antes de la reforma de la ley 17711, el articulo 1083 establecía que: “Toda reparación del daño, sea material o moral, causado por un delito debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijara el juez, salvo en caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho materia del delito”.

Pero la restitución de la cosa que fue objeto del hecho ilícito, no constituye propiamente ninguna indemnización, ya que la victima conserva siempre su derecho a reclamar la cosa mediante el ejercicio de acción reivindicatoria, por lo que no se entendía que el articulo no consagrara ninguna otra forma de reparación en esencia.

Lógicamente, esto suscito discusiones doctrinarias que fueron dejadas de lado al instaurarse la reforma del articulo 1083, que establece: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijara en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

La doctrina ha entendido que esta norma legal no solo no se atiene exclusivamente a ninguno de los dos sistemas antes mencionados sino que los ha superado ampliamente: porque establece una facultad a favor de la victima, para que pueda optar libremente por la reparación in natura o por la indemnización pecuniaria, según su conveniencia y de acuerdo a las posibilidades de la situación respectiva.

En suma podría decirse que, conforme al nuevo texto del artículo 1083 del código civil, el resarcimiento del daño consiste en principio en la reposición de la cosa a su estado anterior; salvo cuando por la índole del mismo ello resulte imposible, o si el damnificado opta por la indemnización pecuniaria.

> Reparación del daño en la inejecución de los contratos.

En los daños y perjuicios que se producen con motivo de un hecho ilícito la indemnización es de carácter opcional (opción a favor del damnificado), en cambio, en los daños producidos por la inejecución de un contrato, la indemnización tiene carácter subsidiario.

Esto es así, pues solo cuando el deudor no cumpla voluntariamente la prestación y no sea posible compelerlo al cumplimiento forzado, ni tampoco a hacerla ejecutar por terceros, la ley otorga al acreedor una perspectiva mas para la satisfacción de su interés vulnerado, y es el medio que el articulo 505, inc 3ro, enuncia así: “obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes”. Es ésta la ejecución indirecta de la obligación.

El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recién cuando el acreedor no puede obtener la prestación podrá reclamar la indemnización de los daños y perjuicios.

En consecuencia el acreedor no tiene una opción a su favor para elegir la solución del pago o de los daños e intereses. La ejecución indirecta está prescripta en la norma legal en el último término. Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los daños y perjuicios a cambio de la prestación, mientras el cumplimiento específico sea posible.

2. Extensión del resarcimiento. Si bien es un principio indiscutido que el daño causado por el incumplimiento de un contrato, por la comisión de un acto ilícito, o por la inobservancia de una obligación legal, debe resarcirse, no ocurre lo mismo en cuanto a la medida de la reparación. En la doctrina y en la legislación se conocen a este respecto dos criterios distintos: el criterio subjetivo y el objetivo.

a) Subjetivo. Este sistema toma como dato básico para medir la extensión del resarcimiento debido, el comportamiento del obligado. Se distingue en él:

- el daño causado por la inejecución de una obligación contractual y el derivado de una acto ilícito;

- y también, entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento culposo, asignando en los actos ilícitos o cuando media dolo, una mayor medida en la reparación.

El principio de este sistema seria: “La medida de la falta determina la medida de la responsabilidad”. El dolo obliga de manera absoluta, la culpa dentro de ciertos limites.

Éste es el sistema seguido por los códigos de Francia, México, Perú, Brasil, Bolivia, Uruguay y Chile.

b) Objetivo. Para establecer la medida de la reparación, este sistema toma como punto de referencia la situación en que ha quedado el damnificado a raíz del daño que le ha sido causado. No se distingue en este criterio objetivo, entre las obligaciones contractuales y las derivadas de los actos ilícitos, ni entre la inejecución dolosa o culposa de la obligación; en cualquiera de estos supuestos el obligado debe indemnizar todas las consecuencias resultantes del evento dañoso. El principio de este sistema seria: “todo o nada”. Este sistema se denomina “sistema de la reparación integral”, pues su finalidad es la de indemnizar íntegramente al acreedor por daño sufrido, colocándolo a expensas del responsable tan exactamente como sea posible en la misma situación patrimonial que tenia antes de la violación de su derecho. Es el criterio, seguido por el código alemán.

El principio general que rige pues esta materia, es el de que “el responsable debe resarcir todo el daño ocasionado con su acto ilícito”, lo cual no es una exageración, pues cuando se comete un daño por culpa de alguien, si se ponen en la balanza el interés del infortunado que lo sufre y el hombre culpable o imprudente que lo haya causado, se alza un súbito clamor de justicia, y se responde que ese daño debe ser reparado por su autor (en la medida del valor del perjuicio sufrido), cualquiera sea el genero del daño.

c) Sistema del código civil argentino. Nuestro código civil sigue el principio de reparación integral (artículos 1068, 1069, 1° parte, 1075, 1077, 1078, 1° parte, 1079, 1109, 1° parte y concordantes).*

Sin embargo, es menester aclarar que el principio de la responsabilidad integral, no significa lo que literalmente podría entenderse, sino de un modo mas estricto y preciso: que la responsabilidad se extiende a todo daño, pero dentro de ciertos limites. Nuestro código limita la reparación integral en base a dos criterios: la culpabilidad y la previsibilidad del autor del daño. Veamos:

- Culpabilidad del agente: la medida del resarcimiento varia según el daño se haya cometido con culpa o con dolo. Como ya vimos, cuando el hecho ilícito fuese un cuasidelito, “los jueces al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo” (art. 1069), lo cual no es procedente “...si el daño fuese imputable a dolo del responsable”, o sea precisamente cuando se trata de delitos (art. 1072). Además, los jueces tienen una tendencia natural a imponer una suma mas elevada, por daños y perjuicios, al autor de un delito que al autor de un cuasidelito; precisamente porque en el delito existe una intención malvada que no se encuentra en el cuasidelito.

- Previsibilidad del autor: como ya vimos, el autor solo esta obligado a reparar las consecuencias previsibles del daño que causó. O sea que, el responsable debe resarcir no todo el daño materialmente causado a la víctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los límites fijados por la ley y que se define por su adecuación normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos límites, la reparación debe ser plena.

En definitiva, nuestro código sigue el sistema de la reparación integral, y lo limita en base a la culpabilidad y la previsibilidad del autor. Resta ahora, analizar en detalle como procede dicha reparación según los ámbitos de responsabilidad.

• El resarcimiento de los daños y perjuicios en las obligaciones contractuales

En primer lugar, debemos tener en cuenta que en las obligaciones contractuales, la indemnización de los daños y perjuicios es un medio indirecto de cumplimiento de la obligación. Su carácter es, pues subsidiario. A él se puede acudir solamente cuando es imposible obtener el cumplimiento de la prestación in natura por el deudor o por un tercero, por supuesto, con las excepciones antes vistas y en las cuales es posible reclamar la indemnización de los daños y perjuicios, sin necesidad de recurrir primero a la vía de la ejecución directa.

Nuestro código, recordemos, legisla la teoría del daño en tres partes distintas. Por lo tanto, en la órbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguir las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aquéllas cuyo objeto es dar sumas de dinero.

El código civil regula separadamente ambos casos: en el Título III de la Sección I del Libro II, bajo el rubro “de los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero”, agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artículos 519 a 522, aunque están específicamente referidas al caso del epígrafe los artículos 520 y 521. A su vez, en el Capítulo IV del Título VII de la misma Sección y Libro, bajo el rubro “de las obligaciones de dar sumas de dinero”, contiene en los artículos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones.

> Obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero.

El código civil argentino, si bien en esencia sigue el sistema de reparación integral, para las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, hace una distinción entre la inejecución culposa de la obligación y la inejecución dolosa, propia del criterio subjetivo.

A continuación, analizare ambas clases de incumplimiento en nuestro sistema legal:

• Inejecución por culpa. El articulo 520 del código dispone al respecto: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”.

Respecto del alcance de este articulo, la doctrina interpreta que en el caso de inejecución por culpa, el deudor debe responder solamente por los daños intrínsecos o directos, o sea, los que se producen en la prestación objeto de la obligación y son una consecuencia del curso normal de las cosas. En cambio, no se debe indemnización por los daños sufridos en los demás bienes del acreedor, salvo que en el contrato se hubieren adoptado previsiones que indicaran la posibilidad de que el incumplimiento afectara a dichos bienes.

• Inejecución dolosa. El articulo 521 del código dispone al respecto: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas”.

Debemos tener en cuenta que esta norma legal, contempla la inejecución dolosa de la obligación. Recordemos que inejecución dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente pudiendo hacerlo, aunque no se tenga el propósito de dañar. Si bien el articulo 521 no emplea la palabra dolo sino el termino inejecución maliciosa, estas palabras no pueden interpretarse como que se ha querido referir a un incumplimiento distinto del doloso. En efecto, en los artículos 506*, 511* y 513 del código civil se habla de la inejecución dolosa, de la inejecución culposa y de la inejecución inimputable, lo que por otra parte es el esquema tradicional en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia. Por ello, no creo que al emplear el vocablo malicioso” se haya querido agregar un tipo de incumplimiento mas, diferente del doloso previsto en el articulo 506 del código civil. Además, recordemos que, según el diccionario de la Real Academia, el dolo, en el incumplimiento de las obligaciones contraídas, es la infracción maliciosa de las mismas, con lo que queda bien en claro que desde este punto de vista dolo y malicia son términos equivalentes.

En esta hipótesis de inejecución dolosa o maliciosa de la prestación, el deudor estará obligado a indemnizar no solo las consecuencias inmediatas y necesarias, sino también las consecuencias mediatas, y, obviamente, deberá indemnizar los daños intrínsecos y los extrínsecos.

La doctrina aclara que cuando el articulo habla de “consecuencias mediatas”, se refiere a las mediatas previsibles. Las consecuencias casuales no deben considerarse comprendidas en el resarcimiento que esta norma impone, porque así resulta de los artículos 905* y 906*.

> Obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero.

El artículo 622 del código civil dispone: “El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar”.

Los intereses de la indemnización de daños y perjuicios cumplen una indiscutible función indemnizatorias: procurar al damnificado la reparación integral a que tiene derecho, evitándole el mayor perjuicio que pudiera significarle la demora de obtenerla. De ahí que la doctrina afirma que los intereses integran el concepto de daños y perjuicios.

Los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecución de obligaciones contractuales o por la comisión de un acto ilícito, son solamente los intereses moratorios. El interés moratorio constituye la forma especifica de indemnización (función indemnizatoria) por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria. Reemplaza, en principio, a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de las otras clases de obligaciones. Tratándose de obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, no puede hablarse de intereses compensatorios porque estos corresponden a la indemnización del valor de la prestación incumplida; así, por ejemplo, en una obligación dineraria que consiste en dar mil pesos, el interés compensatorio no podría consistir sino en mil pesos. Es que en estas obligaciones la prestación se halla expresada desde su origen en dinero y carecería de sentido pensar en la posibilidad de reducir dicha prestación de dinero, en daños e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestación. Ello es sólo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. En materia de actos ilícitos es obvio que los intereses compensatorios no existen.

Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantidad) y también las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor).Los intereses moratorios cumplen una función indemnizatoria específica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daños e intereses moratorios.

Esta particular forma de resarcir los daños e intereses moratorios se diferencia del régimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. Así:

- En general los daños e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimación de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructífero, el acreedor vería en cualquier caso frustrada la renta que habría obtenido si el pago hubiese sido oportuno.

- La indemnización consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el daño experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidación a pérdidas y ganancias.

• Curso de los intereses moratorios. Dice el artículo 622 que “el deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación, desde el vencimiento”. A su vez, el articulo 509 establece la mora automática. De lo dicho, resulta que ambos artículos armonizan perfectamente y, por lo tanto, la constitución en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el interés moratorio; es decir sea éste convencional o legal. Si el plazo fuese tácitamente establecido, se requerirá la interpelación para la constitución en mora. Si no hubiera plazo determinado se procederá de acuerdo a lo establecido en la penúltima parte de aquel artículo.

• ¿Desde cuando corren los intereses?. Si los intereses compensatorios fueron fijados por las partes, empiezan a correr desde el momento que las mismas lo indican (por lo general, desde el nacimiento de la obligación). Si el interés compensatorio esta establecido por ley, corre desde el momento que la respectiva norma legal señala. El interés compensatorio corre hasta el día del vencimiento de la obligación. Vencida la misma y producida la mora del deudor, empiezan a regir los intereses moratorios.

El acreedor, ¿tiene derecho a obtener otra indemnización además del interés moratorio? En principio, los intereses son la única indemnización que puede reclamar el acreedor con motivo de la inejecución de una obligación dineraria, a menos que: las partes hubiesen convenido lo contrario al constituir la obligación, según lo ha expresado la doctrina o, en caso de incumplimiento de la obligación por dolo, si el acreedor sufre daños distintos de los ocasionados por el retardo mismo, tiene derecho a una indemnización independiente, según lo establece el derecho francés.

• El resarcimiento de los daños y perjuicios ante la responsabilidad extracontractual

Como ya explique antes, la reparación del daño debe ser integral. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilícito comprende plenamente todo el daño que ha causado. Sin embargo, la ley ha puesto justos limites a esta reparación integral, por lo cual el autor responsable no esta obligado a resarcir todo el daño causado materialmente con su acto, sino solamente el daño causado de acuerdo al nexo causal jurídico, es decir, el establecido por la ley, mas precisamente, en los artículos 901, 903, 904, 905 y 906 de nuestro código civil.

Como este tema ya fue estudiado en profundidad, solo nos resta analizar que sucede con los intereses en la responsabilidad por los actos ilícitos. Ya dije que en materia de actos ilícitos los intereses compensatorios no existen. Por lo tanto, los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la comisión de un acto ilícito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una función resarcitoria. Los intereses moratorios que se deben por el resarcimiento de un acto ilícito, comienzan a correr desde que se produce cada daño. Sin embargo, tiempo atrás, la jurisprudencia sostuvo que ante la comisión de un delito, los intereses corrían desde el día del hecho. Hoy en día, en las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación.

• La extensión del resarcimiento en la responsabilidad objetiva

Cuando media responsabilidad objetiva, el principio de reparación integral no se aplica, pues seria excesivo pagar a la víctima una indemnización integral y comprensiva de todo el daño producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho común. La reparación en esta materia es limitada. Si bien el principio de reparación integral, no es cuestionado en los daños devenidos de culpa o dolo, se lo estima desmesurado, cuando el factor de atribución sea objetivo. Recordemos que no existe idea de reproche en la conducta del ofensor, a lo que debe sumarse el hecho de haber sido acotada la dificultad probatoria de la víctima. La justa medida que debe existir en todos estos casos, desaconsejaría la reparación integral. Es así que la ley 9688 limita la reparación dentro de un régimen de indemnización tarifada. La Ley de Accidentes del Trabajo también establece la reparación limitada.

Se ha sostenido que las pérdidas se pueden soportar mejor si se fraccionan entre un gran número de personas o repartiéndose a lo largo del tiempo. El mecanismo por el cual se satisface la necesidad de fraccionamiento de pérdidas en nuestra sociedad, por lo general es el seguro.

1.4. deslinde de los campos de la responsabilidad CIVIL: el daño justificado

Hasta ahora hemos tratado las consecuencias del incumplimiento imputable dañoso de las obligaciones, que deben ser resarcidas por el deudor y los medios de reparar tal incumplimiento.

Consideraremos ahora las situaciones jurídicas en las cuales, y a pesar de mediar la inejecución y producir ésta un daño, el deudor no responde por él.

Aquellos daños que no engendran responsabilidad civil se denominan daños legalmente justificados. Está justificado el daño en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes:

I. Imposibilidad de la prestación. Recordemos brevemente los casos en que una prestación resulta imposible:

a) Si la obligación es de dar cosa cierta y ésta se pierde (art. 890, Cód. Civ.), y sólo se entenderá pérdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892, Cód. Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecución si la cosa cierta que era objeto de la prestación ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si éste enajena a otro el inmueble que tenía prometido en venta y le hace tradición (arts. 577, 3265 y 3269, Cód. Civ.).

b) Si la obligación es de hacer o de no hacer y se hace físicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento físico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerará imposible el hecho o la abstención si el deudor se resistiere a cumplir la obligación y fuere necesario ejercer violencia física contra su persona para lograr la ejecución (art. 629, cód. civ.).

En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento específico de la obligación por un tercero, podrá aquél considerar la obligación de ejecución imposible y reclamar los daños e intereses compensatorios.

La ejecución de la prestación por un tercero en los casos en que ello fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas sólo por el género, u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor.

II. Inimputabilidad. Prima facie los actos ilícitos son siempre imputables, porque se consideran actos voluntarios y en tal virtud dan nacimiento a la responsabilidad por los perjuicios derivados de su ejecución. Pero excepcionalmente hay casos en los cuales los actos ilícitos no son imputables a sus autores, y en principio no dan lugar, por lo tanto, a la responsabilidad civil. Son inimputables el menor de diez años, el demente que no actúa en un intervalo lúcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razón (art. 921, Cód. Civ.):

a) Los menores de diez años. Para nuestro código civil, los menores de diez años carecen de discernimiento por los actos ilícitos (art. 921*), o sea que no tienen aptitud para apreciar la naturaleza el acto que cometen, para distinguir entre el bien y el mal, razón por la cual sus actos no pueden reputarse voluntarios (art. 900*), ni generan responsabilidad a su cargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1076: “Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios que causaren”.

Todo ello, claro esta, sin perjuicio de la responsabilidad indirecta que pudiera corresponder a sus representantes legales -padres, tutores-, si se dan las condiciones exigidas para la misma.

b) Dementes. También existe inimputabilidad, si el acto ilícito es cometido por un demente, pues los actos de éstos, mientras no sean practicados en un intervalo lucido (art. 921), son realizados sin discernimiento y por consiguiente son actos involuntarios que no generan responsabilidad alguna (art. 1076). Sin embargo, para la exención de la responsabilidad del demente es necesario que la demencia exista en el instante en que se produce el hecho ilícito. De ahí que no interese si se trata de un demente declarado o no, o si su alteración mental es permanente o transitoria.

c) Perturbaciones accidentales. La demencia accidental, como es la que se produce, por ejemplo, por fiebre elevada en ciertas enfermedades, puede dar lugar a situaciones de privación total de la razón; en cuyo supuesto los actos realizados durante tal estado deben considerarse involuntarios, según lo dispone la parte final del art. 921.

El carácter habitual o transitorio de la demencia carece de importancia a los efectos de la responsabilidad, siempre que en el momento de la comisión del hecho ilícito ella sea absoluta, esto es, que las facultades mentales del individuo se encuentren totalmente abolida, que es lo que descarta la imputabilidad y, por ende, la responsabilidad. E iguales razones determinan que se adopte el mismo temperamento con respecto de aquellas personas que ocasionan un daño en una crisis epiléptica, histérica o de sonambulismo, pues en todos esos supuestos el sujeto se encuentra privado de razón, por lo que el daño no puede serle imputado.

III. Inculpabilidad. La responsabilidad del deudor existirá solamente si la inejecución total es imputable al deudor por su culpa o dolo. Cuando el autor actúa con voluntad viciada por el error o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa.

IV. Incausalidad. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relación de causalidad un hecho ajeno a la órbita de actuación del presunto autor, como un caso fortuito o fuerza mayor, o resulta de la culpa de la propia víctima en los actos ilícitos, o si resulta de la culpa del acreedor en materia contractual.

La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado.

1) Caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del daño fuera de la órbita de actuación del deudor. Por consecuencia, el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación en tal caso (art. 513, Cód. Civ.), extinguiéndose el vínculo (arts. 724 y 888, Cód. Civ.), no sólo para el deudor sino también para el acreedor (art. 895, Cód. Civ.).

a) Concepto. El caso fortuito o fuerza mayor es definido por el articulo 514 en los siguientes términos: “caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.

b) Sinonimia. En nuestro código las expresiones caso fortuito y fuerza mayor son sinónimos, y a ambas corresponde un igual efecto eximente de responsabilidad.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en la doctrina, la cual advierte diversas interpretaciones al respecto:

• Tradicionalmente se entendía que el caso fortuito se refería a los hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor, a los actos del hombre, distinción que tenia nada mas que una importancia teórica, pues en la practica liberaban al deudor de responsabilidad.

• Para algunos autores caso fortuito son los hechos imprevisibles, y fuerza mayor son los hechos inevitables.

• Para un importante sector doctrinario, cuyo representante mas calificado es Exner, es preciso distinguir netamente entre caso fortuito y fuerza mayor, no asolo desde el punto de vista conceptual sino también en cuanto a sus efectos. La fuerza mayor exime de responsabilidad, el caso fortuito no.

Entienden que, para que haya fuerza mayor y por consiguiente liberación de responsabilidad, se requiere:

- Que el hecho se exteriorice: es decir, que se origine fuera del ámbito de la empresa, del negocio, de las actividades del deudor, en otras palabras, debe irrumpir desde el exterior. Por ejemplo, un terremoto, un rayo, una inundación extraordinaria. En cambio, si el hecho tiene su origen dentro de la esfera de acción del obligado, es caso fortuito, el cual no exime de responsabilidad, porque el dueño de la empresa debe vigilar y prever todo lo que ocurre en el seno de la misma. Por ejemplo, el estallido de una caldera, la rotura de una maquina, etc.

- Que el hecho sea extraordinario, excepcional: un acontecimiento corriente, común, habitual, no puede constituir este tipo de causal de excusabilidad. Por ejemplo, una inundación de las que ordinariamente acontecen, no constituiría fuerza mayor; lo contrario ocurriría si la misma adquiriera proporciones inusitadas.

Esta teoría ha merecido elogios por la rigurosidad con que encara la responsabilidad del obligado, liberándolo en situaciones verdaderamente excepcionales. También se la ha criticado, porque mecaniza la responsabilidad. En efecto, esta teoría no parte del principio de la culpa, sino del principio del objeto de riesgo: “lo que ha tenido su origen dentro de la empresa , no libera al deudor, aunque no haya mediado culpa suya”.

Se acepte o no, esta teoría constituye una buena guía para que el juez, que es quien tiene que juzgar en definitiva, aprecie si un hecho reviste o no el carácter de caso fortuito o de fuerza mayor.

• En la doctrina, la jurisprudencia y la legislación argentina no se distingue entre caso fortuito o fuerza mayor y se considera que ambos liberan de responsabilidad. Sin embargo, en materia de accidentes de trabajo, según la ley 9688, cabe hacer la distinción entre estos dos conceptos, pues solo exonera de responsabilidad el acontecimiento exterior a la esfera de la empresa, o sea la fuerza mayor, según la terminología de Exner. Igual tendencia se advierte en el código aeronáutico, dec-ley 17285, art. 155.

c) Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor. La doctrina establece que, para que un evento constituya un caso fortuito o fuerza mayor, son necesarios los siguientes requisitos:

• Que el evento sea imprevisible. Debe tratarse de un hecho que un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer que ocurrirá. Por ejemplo, la rotura de un dique, un terremoto. Obviamente que, en este mundo, todo puede acontecer, pero lo que el individuo esta obligado a prevenir es lo razonable. De todos modos, determinar lo que el deudor ha debido o no prever siempre será una cuestión relativa, que tendrá que ser apreciada en cada caso por los jueces.

• Que el evento sea inevitable. Éste es el requisito decisivo, pues aun lo previsto cuando es inevitable puede exonerar de responsabilidad. Es el evento que el deudor, por mas precavido que sea, no puede contrarrestar. Debe tratarse, eso sí, de una verdadera imposibilidad de cumplir la prestación, porque si lo que mediara fuera nada mas que una dificultad, aun siendo grave, pero que no hiciera imposible la obligación, no bastaría para constituir esta causal excusatoria. Las dificultades excesivas en la ejecución de la prestación, son materia de otro instituto jurídico: la teoría de la imprevisión.

Hay algunos problemas en materia de imposibilidad, que es menester contemplar:

- La imposibilidad, ¿debe ser absoluta o basta una imposibilidad relativa? Por regla general se exige que se trate de una imposibilidad absoluta, es decir que lo sea para todo el mundo y no solo para la persona del obligado. Se acepta la imposibilidad relativa solo en las prestaciones no genéricas, como ser el caso de un pintor famoso, contratado para pintar un cuadro, que queda ciego.

- La imposibilidad, ¿debe ser definitiva o temporaria? Por regla general se exige que se trate de una imposibilidad definitiva. Si solamente fuera temporaria, inmediatamente de cesado el impedimento el obligado debería cumplir la prestación, salvo que la obligación hubiera perdido ya su razón de ser para alguna de las partes. Así ocurriría, por ejemplo, en el caso de los contratos bilaterales puros que solo pueden cumplirse en un momento determinado.

- La imposibilidad, ¿debe ser física o bastaría una imposibilidad psíquica o moral? La jurisprudencia se ha expresado que basta con que la imposibilidad sea moral. En jurisprudencia encontramos, por ejemplo, el caso del artista cómico que debería actuar en momentos en que su hijo se encuentra gravemente enfermo. En ese caso, había posibilidad física de realizar el espectáculo, pero fue tal la situación de angustia en que se encontraba el arista que los tribunales lo liberaron de responsabilidad.

- La imposibilidad, ¿debe ser física o bastaría una imposibilidad económica? En doctrina y jurisprudencia encontramos que la imposibilidad contempla el matiz de la imposibilidad económica. Recordemos que el cumplimiento puede ser físicamente imposible, pero no puede serlo económicamente. Por ejemplo, un contrato de transporte en un determinado río; si el río se hiela, hay indudablemente posibilidad física de cumplirlo, navegando con rompehielos, pero tampoco puede desconocerse que hay imposibilidad jurídica y económica, pues se exigiría al deudor mas deberes que los que dentro de la buena fe ha tomado razonablemente a su cargo al convenir la obligación.

Los casos en que una prestación resulta imposible ya fueron analizados en detalle.

• Que el evento sea actual. Es menester que se trate de un hecho presente y no de una simple amenaza o de una imposibilidad eventual. Así, no sería caso fortuito, la amenaza de boicot.

• Que el hecho sea inculpable. Debe tratarse de un hecho ajeno a la conducta del deudor. Así se desprende del articulo 513 del código civil, cuando en la segunda parte descarta la existencia de esta causal excusatoria cuando el hecho hubiera ocurrido por culpa del deudor, o hubiera ya sido éste constituido en mora que no fuera motivada por caso fortuito o fuerza mayor. De tal manera, si al producirse el caso fortuito el deudor había incurrido en mora imputable, o si el evento se debe a su culpa o a su dolo, no se puede invocar a esta excusa. La jurisprudencia lo ha reconocido así, uniformemente. Puede citarse como antecedentes, el de un incendio producido a raíz de una quema de malezas, sin que se hubieran adoptado las debidas precauciones, y que por un cambio de viento causo daños en un fundo vecino; se declaro la inexistencia de caso fortuito, en virtud de haber mediado culpa del obligado.

d) Efectos. El principal efecto del caso fortuito es que el deudor queda liberado de responsabilidad por el incumplimiento.

2) Culpa de la victima en los actos ilícitos. Si el daño se ha producido por la exclusiva culpa de la víctima, no existe responsabilidad alguna. El artículo 1111 dispone: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

No todo hecho de la víctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Sólo puede hablarse de culpa de la víctima en sentido impropio, pues ésta no viola ningún deber de conducta impuesto en interés de otros, sino que sólo infringe el mandato de atender a su propio interés. Por lo tanto, el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aquél se halla en las condiciones de la última parte del artículo 907 (agregado de la ley 17711) puede tomarse en consideración el hecho como si se hubiese causado un daño a sí mismo, aplicando por analogía la solución de equidad a favor del demandado.

Sin embargo, si el hecho del inimputable, por ejemplo un menor de diez años, un insano, etcétera, fuese -por las circunstancias en que se produce- imprevisible o inevitable, se estaría en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que excluye también la responsabilidad del demandado.

3) Culpa del acreedor en la responsabilidad contractual. Puede darse el caso de que sea el acreedor quien no cumpla con sus deberes de facilitar la ejecución de la prestación y de recibir el pago:

a) Si ello ocurre deliberada, calculada e intencionalmente, existe dolo del acreedor. Por ejemplo, el caso de quien contrata una obra prometiendo una obra prometiendo una prima (premio o recompensa) si se la concluye antes de cierta época, pero luego observa, conscientemente, una conducta que impide que el trabajo adelante. El acreedor debe pagar al deudor, los daños e intereses que su comportamiento doloso le cause.

b) Si la obligación es incumplida por culpa del acreedor o sea porque éste, negligente, descuidada e imprudentemente, ha omitido prestar la colaboración necesaria para recibir la prestación o ha hecho que la prestación se torne imposible. Tal conducta del acreedor tiene como consecuencia obligarlo a indemnizar al deudor los daños y perjuicios que con su proceder le haya causado. En el caso de que la culpa del acreedor haya hecho imposible la prestación se produce además la liberación del deudor.

c) Si la violación del deber de cumplir corresponde a la culpa o al dolo de ambas partes, cada cual deberá soportar su propia responsabilidad. Así, las consecuencias se neutralizan recíprocamente y se compensan.

La doctrina sostiene que los jueces están facultados para valorar ambas conductas y atribuir a cada uno, proporcionalmente, la parte que le corresponde en la consecuencia dañosa respectiva.

Por ejemplo: se han vendido mercaderías y deliberadamente el vendedor las entrega en condiciones que no se ajustan a lo pactado y el comprador las paga endosando a sabiendas, un cheque sin fondos; en ese caso hay dolo de ambas partes.

V) Justificación del hecho. Cuando el daño es causado por un hecho justificado por la ley o por el consentimiento de la víctima.

1) Por la ley

> Teoría de la imprevisión. En el caso fortuito o fuerza mayor se exige, como uno de sus requisitos fundamentales, que el cumplimiento de la prestación sea imposible. Como dije, no basta una mera dificultad; tiene que mediar una verdadera imposibilidad.

Sin embargo, puede ocurrir que las dificultades que se opongan al cumplimiento de la obligación sean muy graves, e impongan al deudor sacrificios que excedan lo que humanamente puede exigirse a un contratante y hasta puedan llegar a colocarlo al borde de la ruina económica. El derecho no puede desentenderse de esta situaciones y éste es el objetivo perseguido por la teoría de la imprevisión, también llamada de la lesión sobreviniente o del desequilibrio de las prestaciones.

Las partes, al contratar, tienen en cuanta las circunstancias económicas, sociales, políticas y jurídicas imperantes en el momento de la convención, como ser, el valor de la moneda, el precio de las mercaderías, el costo del transporte y la mano de obra, los impuestos que gravan al acto, etc. Cuando el contrato es de cumplimiento inmediato no hay mayor riesgo en la alteración de esos factores que rodean al contrato. Pero en los contratos a plazo (sobre todo, a largo plazo), o de prestación periódica, pueden darse cambios fundamentales en dichas circunstancias, de manera que las partes se vean expuestas no solo a perder las ganancias legítimamente esperadas -lo que no es poco- sino a sufrir perdidas que puedan comprometer gravemente su patrimonio.

Por medio de la teoría de la imprevisión, se busca, pues, la intervención judicial para reajustar el contrato que se ha vuelto excesivamente gravoso para una de las partes por causas imprevistas y restablecer en él el equilibrio económico inicial.

a) Concepto. Es la teoría que sostiene que las voluntades individuales no engendran obligaciones sino a condición de moverse en el terreno ordinario de la previsión humana y que si un acontecimiento futuro rompe el equilibrio que debe suponerse ínsito en toda convención, desaparece uno de los elementos que le da fuerza obligatoria. Por eso bien ha dicho la doctrina: el contrato obliga para lo previsible, no para lo imprevisible.

b) Requisitos:

• Esta teoría es aplicable únicamente a los actos jurídicos. No se concibe que se recurra a ella en materia de actos ilícitos. Así, un ladrón no podría alegar que el valor de la cosa que debe restituir al propietario ha aumentado fuera de lo previsto al cometer el robo.

• Tiene que mediar el acaecimiento de un hecho exterior, o sea ajeno a las partes. Si en la emergencia hubiera culpa, dolo o mora del obligado, cualquier pretensión de aplicar esta teoría fallaría por su base.

• Debe tratarse de hechos imprevisibles.

• Es menester que se trate de actos jurídicos a plazo, o de cumplimiento periódico. En los contratos de cumplimiento inmediato no hay motivo para esta teoría.

• La dificultad de cumplimiento creada debe ser de una onerosidad excesiva. Es la clave de bóveda de esta teoría. Una perdida moderada, entra en el álea normal de todo contrato. Bien dice la doctrina. Todo es cuestión de proporción.

c) Efectos de la imprevisión. La doctrina ha interpretado que por medio de esta teoría se persigue el objetivo de restablecer, mediante la intervención judicial, el equilibrio inicial del acto.

Este objetivo podrá obtenerse, a veces por medio de la reducción de las prestaciones, otras veces será necesario nada mas que conceder prorrogas para el cumplimiento o modificar el régimen de pagos. Se ha entendido, que solamente en los caos extremos, en que nada de esto baste para solucionar el desequilibrio económico sobreviniente, se recurrirá a la rescisión del contrato.

En algunos códigos, como en el nuestro, el perjudicado tiene, en principio, el derecho de pedir la resolución del contrato, pero a su vez se reconoce a la contraparte el derecho de impedir la resolución demandada, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de la obligación.

d) La teoría de la imprevisión en el código civil argentino. Son pocos los códigos que legislan la imprevisión. El nuestro, por ser uno de los mas antiguos, no contemplo inicialmente esta teoría, la cual fue incorporada al ordenamiento jurídico por la reforma del artículo 1198 por la ley 17711.

Dice el reformado articulo 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

Como es de notar, los requisitos que deben reunirse para la aplicación de esta norma son, según ella, exactamente los enunciados en el punto b.

Cuando la situación de imprevisión se configura de la manera precedentemente apuntada, la parte perjudicada puede pedir lisa y llanamente la resolución del contrato. A su vez y con el propósito de mantener a los interesados en un pie de igualdad, el articulo 1198 acuerda al otro contratante el derecho de impedir la resolución demandada, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de la obligación. Si no hubiera coincidencia entre las partes, corresponderá a los jueces decidir, con amplitud de facultades, este diferendo.

Si se resuelve el contrato, se extingue de la obligación y, por lo tanto, la liberación del deudor sin responsabilidad.

En los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzara a los efectos ya cumplidos. Vale decir que la resolución o el reajuste, según sea el caso, no podrán ejercitarse con efecto retroactivo. Por ello, bien dice la doctrina que, mejor que hablar de resolución habría sido emplear el termino rescisión (cancelación, derogación, anulación, abolición).

> Estado de necesidad. La cuestión se plantea cuando una persona para salvarse a sí misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daña a un tercero. Para algunos autores quien así procede comete un acto ilícito y debe reparar el daño causado.

Para otros, que son mayoría, la acción necesaria no tiene por móvil inferir agravio, ni éste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razón de una causa extraña a su autor, cerrándole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser considerado un acto ilícito sino el ejercicio de una facultad legítima sometida a ciertas condiciones necesarias.

Esas condiciones son las siguientes, según la doctrina predominante: que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando daño al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un daño; el daño causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir.

> Legitima defensa. Siendo el Estado el llamado a evitar el acometimiento injusto, no puede prohibir que ante la imposibilidad de su actuación en tiempo oportuno, los particulares repelan con su fuerza y en perjuicio del ilegitimo agresor, el daño que les amenaza en forma actual e inminente en su persona o en sus bienes.

Nuestro Código, a diferencia de la mayoría, no contiene ninguna norma que justifique el daño causado en legítima defensa. Sin embargo, ella está expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesión (art. 2470*, Cód. Civ.) y constituye además suficiente justificación por aplicación de la norma contenida en el artículo 34*, inciso 6º del Código Penal.

Las condiciones que debe reunir la legítima defensa para ser tal, son las siguientes: agresión ilegítima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, es decir proporcionado a la gravedad de ésta; finalmente, no debe haber provocación por parte de quien se defiende.

Actúan en legítima defensa, por ejemplo, aquellas personas que durante la noche se oponen al escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o aquellas que enfrentan a un extraño que entro a su hogar, etc.

> Justicia personal o Autoayuda. Próximo a la legitima defensa, aunque no identificable con ésta, se encuentra el instituto que en algunas legislaciones modernas recibe el nombre de autoayuda; el cual no es sino la expresión jurídicamente controlada del “hacerse justicia por mano propia”. En estos casos el acto realizado es ilícito, aunque produzca daño, dado que su fundamento radica también en la imposibilidad en que se encuentra el interesado de requerir y esperar la intervención del estado para la protección de sus derechos.

Los requisitos para que se legitime la justicia personal son: 1) que mediante ella se intente proteger una pretensión reconocida por el derecho, o si se prefiere, un interés jurídicamente protegido; 2) que exista peligro de que si el empleo de ese medio, dicha pretensión o interés se frustre, o se dificulte en buena medida su efectivización; y 3) que por las circunstancias del caso no pueda requerirse u obtenerse en tiempo útil el auxilio de la autoridad publica.

Si bien el Código Civil no contiene ninguna norma expresa, como tampoco en relación al estado de necesidad y la legítima defensa, que establezca esta causa de justificación, constituye sin duda aplicación del principio lo dispuesto en el artículo 2517* del Código Civil, en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosas que se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y más claramente aún la última parte del artículo 2470 del Código Civil que, articulando la defensa extrajudicial de la posesión faculta al desposeído para recobrar la posesión de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in continenti), con tal que no exceda los límites de la propia defensa, y, bien entendido, como lo dice el artículo un poco antes refiriéndose a ésta, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Se encuentra así legitimado el daño que se causa al ejercitar por mano propia la justicia privada.

> Ejercicio de un derecho. Expresa el artículo 1071 del Código Civil, después de la reforma introducida por la ley 17711: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que señala la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo. El daño está justificado y no hay responsabilidad para quien lo causó.

b) Por el consentimiento del damnificado

> Consentimiento expreso: Cláusulas de irresponsabilidad.

> Consentimiento tácito: Aceptación de riesgos.

Se habla en general de aceptación de riesgos, aludiendo al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño. Ello tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquélla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización.

Analizaré dos de los casos más corrientes para establecer si en ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar o no el daño sufrido.

• Actos de abnegación o altruismo. Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligación jurídica, acepta deliberadamente el sacrificar espontáneamente su vida, para prestar auxilio a otro.

El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necesidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervención voluntaria del salvador; inexistencia de obligación legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad.

La omisión del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108, cód. penal), porque la obligación de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse “sin riesgo personal” para el salvador.

El acto de abnegación es, por lo tanto, espontáneo. Siendo así, el daño que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por lo cual, aparentemente, carecería de acción indemnizatoria conforme a la regla volenti non fit iniuria, cuya traducción normativa está contenida en el artículo 1111 del Código Civil, que dispone: “El hecho que no causa daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”. Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa.

El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: así, el acto de abnegación no importará culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporción entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvación, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se disponía.

Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvador una previa evaluación de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva decisión para que a la par que logre éxito en su abnegado propósito, no se encuentre en situación de no poder pedir reparación por el daño que eventualmente sufra.

Como bien lo señala la doctrina, la apreciación de la actuación del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretación la norma del artículo 512 del Código Civil.

En cuanto a la reparación del perjuicio, cabe hacer una distinción según que exista un responsable de la situación de peligro, o no. En el primer caso, la acción de la víctima deberá dirigirse contra éste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida.

• Participación en una competencia riesgosa. Por ejemplo, si una persona acepta acompañar a un corredor de automóviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de box, o en un partido de fútbol o de rugby; y resulta lesionada como consecuencia de esa participación, ¿tiene derecho a reclamar indemnización habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? ¿puede entenderse que ha consentido tácitamente en dispensar toda culpa ajena?

La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la víctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata.

En el primer caso, se podrá decir que la víctima aceptó tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aquélla soportará todo el daño. Más aún, podrá decirse que no hay culpa alguna de la víctima que participa en una competencia más riesgosa, pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del daño que desarrolló una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma.

Otra solución cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del daño excedió los límites de lo que constituye la ley del juego. En tal caso, probada la culpa del autor, la víctima tendrá derecho a ser indemnizada.

No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lícito dentro de la reglamentación respectiva. En cambio deberá responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesión interna a su rival.

No basta con que dos personas hayan celebrado un contrato, para que todas las responsabilidades en que incurran la una respecto de la otra revistan el carácter de contractual. A nadie se le ocurriría sostener, por ejemplo, que si un vendedor atropella con su auto, por azar, a quien era su comprador, el contrato de compraventa celebrado entre ambos pueda tener una influencia cualquiera sobre la naturaleza de la responsabilidad: en un caso así, no existe ningún vinculo entre el hecho generador del daño y el contrato, y la responsabilidad es, forzosamente, puramente delictual o cuasidelictual. Y por eso nuestra jurisprudencia ha resuelto, acertadamente, que “la circunstancia de que un perjuicio se haya producido entre personas unidas por un lazo convencional de derecho, no basta para que la responsabilidad emergente se considere contractual si el acto reprensible es extraño al contrato”. Sucediendo ello, también, con mayor razón, cuando como consecuencia del cumplimiento de un contrato, uno de los contratantes ocasiona un daño a terceros, respecto de los cuales la responsabilidad no puede ser sino extracontractual. Por supuesto, que para delimitar el contenido del contrato, el punto de investigación se centra en la interpretación de la voluntad de las partes: hay que indagar, ante todo, si las partes han querido poner a cargo de cada una de ellas tal o cual obligación.

*Artículo 921: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón”.

*Artículo 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil...”.

*Articulo 18, Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso...”

*Artículo 1088: “Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años”.

*Artículo 567: “El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta”.

*Artículo 568: “El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice”.

*Artículo 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión...”.

*Artículo 1409: “El vendedor debe entregar la cosa vendida, libre de toda otra posesión, y con todos sus accesorios en el día convenido, y si no hubiese día convenido, el día en que el comprador lo exija”.

*Artículo 508: “El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación”.

*Artículo 622: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar...”

*Artículo 513: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”.

*Artículo 710: “Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase éste constituido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa”.

*Artículo 892: “El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor.

*Artículo 889: “Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses”.

*Articulo2312: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio”.

*Artículo 901: “Las consecuencias de un hechos que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales”.

*Artículo 901: “Las consecuencias de un hechos que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales”.

*Artículo 903: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos”.

*Artículo 904: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”.

*Artículo 905: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”.

*Artículo 906: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

*Artículo 897: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.

*Artículo 907: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.

Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.

*Articulo 506: “El deudor, es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación”.

*Artículo 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil...”.

*Artículo 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”.

*Articulo 5, código penal: “Las penas que este código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

*Artículo 1068: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.

*Artículo 1069, 1° parte: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras "pérdidas e intereses"...”.

*Artículo 1075: “Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona”.

*Artículo 1077: “Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona”

*Artículo 1078, 1° parte: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima...”.

*Artículo 1079: “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.

*Artículo 1109, 1° parte: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil...”.

*Artículo 506: “El deudor, es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación”.

*Artículo 511: “El deudor de la obligación es también responsable de los daños e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla”.

*Artículo 905: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”.

*Artículo 906: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

*Artículo 921: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón”.

*Artículo 900: “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”.

*Articulo 2470: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.

*Articulo 34, inc 6°, Código Penal: “ No son punibles... 6°) el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) agresión ilegítima;

b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende...”

*Articulo 2517: “Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso si no hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerla antes de llenado el fin”.