INTRODUCCION

Las nuevas técnicas de reproducción humana han supuesto un salto muy importante para el hombre en el campo de la medicina. Nos hallamos ante realidades de extraordinaria trascendencia: el hombre moderno puede lograr la procreación humana con técnicas no naturales consideradas en su día como pura imaginación. Como suele ser habitual, el mundo del Derecho va un poco retrasado con respecto a los cambios sociales, culturales, científicos, etc. Trata de adaptarse y hacer confluir toda una serie valores jurídicos, éticos, filosóficos fruto de la situación en la que se plasman los Ordenamientos Jurídicos de cada Estado.

Con estas nuevas técnicas se rompe el esquema reproductivo por el cual hombre y mujer, en unión de una relación entre ambos daban vida a un nuevo ser. Ahora se da la posibilidad de sumar a dichos actos procreadores a terceros o cuartos individuos, sin que su posición jurídica (filiación, derechos y obligaciones) estuviera prevista por la Ley hasta la aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (BOE 282/1988 de 24-11-1988, pág. 33373)

Las nuevas técnicas nacen con el fin de resolver los problemas reproductivos vigentes en la especie humana, siendo estos problemas considerados como enfermedades irreversibles. Dichas enfermedades reproductivas pueden dar lugar a trastornos dentro del seno familiar cuando el objetivo natural de la unión hombre mujer es la misma reproducción en sí. Hasta ahora existía la posibilidad de las adopciones pero esta opción no puede llegar a cubrir todas las expectativas de las personas.

La familia es un ámbito a defender por su bien social como institución familiar para fomentar la individualidad, la responsabilidad y el sentido de identidad del que ha de nacer. La Constitución Española diferencia el matrimonio (articulo 32) de la familia (articulo 39)

La familia hace mención explícita de los hijos y de la madre, independientemente del hecho de su estado civil. La madre que puede ser soltera y ello podría llevar a admitir la idea de quien es madre por vía natural, también pueda serlo por estas técnicas de reproducción asistida. La interpretación que debemos hacer consiste en establecer protección constitucional a las madres solteras que ya lo son. No a las mujeres solteras para que sean madres.

Se plantea la duda de sí el ámbito necesario para la familia deber ser el estable y el heterosexual para aplicar las técnicas de reproducción. Ante esto resulta difícil dar una definición de lo que es pareja estable pero la Ley determina, entre otras cosas, que las técnicas se apliquen en parejas heterosexuales o bien en mujeres solas. Articulo 6.1 LTRA

Dentro de la paternidad y maternidad, conviene separar entre el papel biológico reproductivo del hombre y el de la mujer, dado que esta lleva a termino la gestación que no participa el hombre. Las dos parte aportan el material genético necesario para el nuevo ser pero tras el alumbramiento, ambos consagraran su vida al cuidado y educación del recién nacido. Es en este punto donde la aportación del donante, ya sea mujer u hombre, termina. La situación resultante será distinta en función de las circunstancias.

Numerosos son los problemas que se presentan en el terreno de la filiación, ya sean de carácter normativo, terminológico y conceptual. Dejando a un lado, en la medida de lo posible, las cuestiones morales, éticas y filosóficas: ¿estamos en algunos casos y situaciones derivadas de ciertas fecundaciones asistidas ante una simple y verdadera filiación? ¿Se puede seguir hablando de paternidad y maternidad cuando el hijo nace por inseminación artificial con semen de un tercer donante (IAD), con consentimiento del marido o de la madre, o de un óvulo de otra mujer fecundado in vitro (con semen del marido o de un tercero) implantado en la que lo va gestar y alumbrar? Si donante y receptora se conocieran fruto de la casualidad tras el nacimiento de un nuevo ser, ¿ cual serian los derechos y obligaciones recíprocos entre las partes? Si en una pareja de lesbianas, una de ellas decidiera presentarse como soltera a una inseminación y con el tiempo se descubriera su relación tras el alumbramiento de un nuevo ser, ¿qué ocurriría? En el caso de una pareja de homosexuales, por su propia naturaleza es imposible. No obstante si se permitiese a lesbianas, ¿se estaría privando de un derecho igual a los hombres pese a las diferencias existentes?

Con este trabajo pretendo arrojar un poco de claridad a estas cuestiones tan interesante y que tanta polémica suscitan hoy en día.

DEFINICION: INSEMINACION ARTIFICIAL

La inseminación artificial puede describirse con las palabras siguientes:

Salva los obstáculos médicos que impiden la fecundación mediante la practica completa de las relaciones sexuales entre marido y mujer. En algunos casos, la pareja es infecunda debido a causas que atañen exclusivamente a la mujer. No superándose estos trastornos mediante tratamiento terapéutico, puede recurrir a la inseminación artificial con semen del marido (inseminación homologa)

Por otro lado, es posible que la esterilidad del marido se la causa de falta de concepción de hijos pudiendo recurrir al esperma fértil de un tercero (inseminación heteróloga). En ese caso la inseminación no es solo una técnica o método para permitir la fecundación genéticamente conyugal, sino que, además aporta un componente genético ausente en la pareja para fecundar.

Tanto la inseminación homologa como heteróloga participan de un carácter común: la fecundación se obtiene sin copula o coito.

CLASIFICACIONES LEGALES DE LA FILIACION

Inseminación artificial con semen del cónyuge: Este supuesto es el que menos problemas plantea. Los nacidos de un caso de inseminación artificial con semen del cónyuge (IAC) llevado a cabo por una pareja casada son indudablemente hijos matrimoniales de esa pareja (artículos 108, 115 y siguientes del Código Civil). La misma calificación deben tener los supuestos de fecundación in vitro con semen del marido y transferencia del embrión al útero de su mujer, tanto si se opera con el óvulo de la misma como con óvulo de otra mujer.

Dentro de esta categoría de supuestos, los más sencillos son aquellos en los que inseminación y parto se producen durante el matrimonio con normalidad, no hay separación legal ni de hecho. El mismo tratamiento cuando el parto o nacimiento tienen lugar dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Articulo 116 del Código Civil.

Si la inseminación se realiza antes de la celebración del matrimonio y el hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes a dicha celebración, también se trata de una filiación matrimonial. Articulo 117 del Código Civil.

El consentimiento del marido para que se proceda a la inseminación artificial de futura madre, cualquiera que sea la forma en que haya sido prestado supone un reconocimiento expreso o tácito de su paternidad. No obstante para mayor facilidad de prueba es recomendable que el consentimiento se otorgue en escritura publica.

Si la inseminación se lleva a cabo estando separados legalmente o de hecho los cónyuges y el parto ocurre una vez transcurridos los trescientos días siguientes a la separación, el nacido en esas circunstancias es un hijo matrimonial (a pesar de la separación, tanto la inseminación como el nacimiento tienen lugar durante el matrimonio) y puede inscribirse como tal con el consentimiento de ambos cónyuges (articulo 118 del CC) La doctrina admite que el consentimiento del art. 118 del CC se preste antes del parto.

La inseminación artificial con semen del marido ya fallecido. Presenta la peculiaridad de que el consentimiento de aquél se ha producido necesariamente antes de la fecundación y no es posible saber si el mismo se mantendría todavía. La respuesta la podemos tener por aplicación analógica del articulo 118 del CC. La prueba de la inseminación reflejada en el expediente medico refuerza especialmente el valor del consentimiento como prueba de verdad biológica.

Inseminación artificial de pareja no casada con semen propio: Son supuestos semejantes a los anteriores pero aquí varia el hecho de que el sujeto de quien procede el semen no esta casado con la mujer así fecundada. Tanto si es pareja estable como si no lo es, la filiación será no matrimonial.

Esa filiación no matrimonial quedara determinada normalmente a través de la inscripción practicada en el Registro Civil al tiempo del nacimiento basada en el reconocimiento de ambos progenitores en ese momento. Hay que señalar que el reconocimiento constituye una declaración de voluntad irrevocable.

Cuando el reconocimiento en escritura publica consta el tiempo de la inseminación el mismo no plantea problemas, puesto que, al amparo del articulo 29 CC cabe reconocer al nasciturus. Pero en cambio el reconocimiento del feto concebido parece contrario a toda lógica que no tiene que ser entendida así. No es tan contrario cuando la inseminación tenga lugar dentro de una pareja estable. Además dichos sujetos de someten de manera consciente a técnicas de fecundación asistida. El expediente medico es una prueba directa, se debe permitir la inscripción de la filiación no matrimonial correspondiente en el momento del nacimiento.

En una filiación no matrimonial, si no existe reconocimiento del padre debidamente prestado, habrá que acudir a resolución legal por sentencia firme para la determinación de la filiación paterna (artículos 120.2º y 3º del CC)

La determinación legal de la filiación no matrimonial por sentencia firme nos remite a las acciones de reclamación, que corresponden al hijo durante toda su vida y también a sus herederos en los términos del articulo 133 del CC cuando no exista posesión de estado.

Si hay posesión de estado la acción de reclamación corresponde a cualquier persona con interés legitimo en cualquier momento, salvo si la filiación reclamada contradice otra legalmente determinada (articulo 131 del CC) Esta ultima excepción no se aplica cuando quien ejercita la acción es uno de los progenitores o el hijo (articulo 134 del CC)

A todo lo anteriormente dicho, destacar la relevancia que puede tener en el procedimiento el expediente medico como prueba directa de la generación.

Inseminación artificial de mujer casada con semen que no es de su marido: Representa el supuesto normal de inseminación con semen de un donante anónimo y contando con el consentimiento del marido (por supuesto, también de la mujer) Se produce una filiación no matrimonial como consecuencia inevitable de la falta de nexo matrimonial entre el donante (persona de quien procede el semen) y la mujer inseminada.

El momento relevante para entender producida una nueva generación equivale a la inseminación.

Se trata de una filiación no matrimonial, derivada de la fecundación de una casada por un varón desconocido, el donante de semen. El hijo nace de personas no casadas entre si, fuera del matrimonio, aunque la mujer este casada. El consentimiento de su marido no altera la calificación anterior, como tampoco la alteraría si diese su consentimiento para que, mediante coito, su mujer tuviese un hijo con un tercero.

La presunción de paternidad permite inscribir una filiación matrimonial (aparente) en el Registro Civil mediante la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de la madre con el padre aparente (artículos 115.1º del CC, 48 de la LRC, 181 y 183 del RRC) De esta forma se logra el fin perseguido por el matrimonio. La practica de la fecundación mediante inseminación artificial permanece totalmente en secreto.

Sobre la reclamación de la verdadera filiación paterna solo podrá prosperar en la medida en que nuestros tribunales (en su caso, el Tribunal Constitucional, puesto que el tema afecta al articulo 39 de la Constitución Española) admitan la ruptura del anonimato del donante para la libre investigación de la paternidad. Si se admite la investigación de la paternidad, únicamente el hijo estará legitimado durante toda su vida para reclamar su filiación natural paterna.

Señalar que aunque el anonimato del donante y de la receptora con respecto a él no se mantenga, ese donante no podrá reclamar su paternidad, de acuerdo con el Código Civil, por la sencilla razón de que se trata de una filiación no matrimonial, no hay posesión de estado y, además se contradice con otra filiación matrimonial legalmente determinada (artículos 131 y 133)

Inseminación artificial de mujer no casada con semen que no es de su compañero: La fecundación se produce con semen de un varón distinto al que, por su relación con la mujer, esta dispuesto a asumir la paternidad del hijo. Normalmente se tratara de parejas estables.

La filiación es no matrimonial. El padre que va a asumir ejercicio de las funciones paternofiliares no es el biológico. La filiación quedara normalmente determinada mediante la inscripción en el Registro Civil basada en el reconocimiento de la madre y del compañero de esta en el momento del nacimiento.

La legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación es mas amplia en estos supuestos. Existiendo posesión de estado, la acción corresponde al hijo, al progenitor y a los herederos forzosos. De no existir posesión de estado, la acción corresponde a cualquiera de aquellos a quienes perjudique. Además, en todo caso, el hijo tiene la acción de impugnación durante un año después de haber llegado a la plena capacidad. Articulo 140

Hay que diferenciar entre el reconocimiento que se hace de manera libre y consentida (no debería prosperar)frente al consentimiento realizado con violencia e intimidación (si seria posible la ejecución de la acción)

Se permite la libre investigación de la paternidad al tratarse de un caso de filiación no matrimonial y al no existir posesión de estado.

CARACTERISTICAS DE LA LEY SOBRE TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA

La LTRA considera la relación que se establece entre el Centro o Banco de esperma y el donante como un contrato gratuito, formal y secreto. Art. 5.1 La forma del consentimiento será por escrito para mayor seguridad jurídica. Hay que señalar que no es exactamente un contrato porque es un negocio hasta hora no tipificado, por su gratuidad lo llamamos donación. Articulo 10.1 de las LTRA Algunas de las características son estas:

El consentimiento: Se exige una doble declaración de voluntad, tanto del donante de semen como del Centro receptor. Dicha declaración debe ser libre para ser valida. Además, la declaración del donante es de carácter personalísimo, siendo imposible la sustitución de cualquier tipo. El donante debe ser informado de los fines y consecuencias de ese acto. Articulo 5 LTRA

Requisitos del donante: La Ley exige que el donante de esperma sea mayor de edad y plenamente capaz, sin estar privado de ninguno de sus derechos. Así mismo, al donante se le realizaran toda una serie de pruebas medicas y biológicas con el fin de asegurar la calidad del semen. Se exigirá tener buena salud, sin padecer taras o enfermedades transmisibles, venéreas, etc. Art. 5.6

Revocación de la donación: Es posible la revocación de la donación por el donante bajo una circunstancia excepcional. Solamente cuando el donante sufra una infertibilidad sobrevenida, siempre que dicha revocación sea posible por la disposición de la muestra donada cuando esta no se haya usado. Articulo 5.2

Gratuidad de la donación: En línea con lo establecido para la donación de sangre u órganos, se establece que la donación de semen nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. Esto es así para lograr una mayor seguridad dentro del sistema donatario. Art. 5.3

El carácter secreto y anónimo de la donación: Especial consideración tiene este apartado. Se pretende salva guardar la donación realizada por una persona como forma de proteger su derecho a la intimidad. El anonimato tiene una doble vertiente entre donante de semen y receptora, ninguno de los dos debe conocer al otro. Con este objetivo se puso en marcha en nuestro país un sistema (Registro Nacional de donantes) que custodia en el mas estricto secreto, los datos personales del donante. Art. 5.5

No obstante se permite al hijo fruto de la inseminación artificial o alguno de sus representantes legales, optener información de carácter general de los donantes, siendo este derecho aplicable también a las receptoras de gametos. Pese a esto no se permite el conocimiento pleno de la identidad del donante salvo en circunstancias extraordinarias que pongan en peligro la vida del hijo o cuando así lo determinen las leyes procesales penales.

El conocimiento publico de la identidad del donante no lleva consigo la determinación legal de la filiación. Articulo 8.3 LTRA

De la responsabilidad del donante: El donante es responsable ante diversas situaciones. De realizar una donación de semen estando casado sin el permiso de esta, podría violar algún deber conyugal como el deber de respeto. Esto no quiere decir que la esposa tenga un derecho sobre el semen del marido, mas bien son circunstancias que surgen al amparo de los deberes entre los cónyuges.

Otra idea seria la responsabilidad del donante por su donación cuando este supiera de manera consciente que sufre alguno de los múltiples impedimentos médicos. Demostrar esta mala fe del donante se presenta en principio complicado, suponiendo que se desvelara la identidad del donante.

POSICIONES JURIDICAS ANTE EL ANONIMATO DEL DONANTE

Remontándonos antes de la promulgación de la LTRA, ya se había criticado en su momento el carácter anónimo del contrato de donación de gametos y embriones. Con la LTRA el debate es más amplio.

Estudiando la posición de los distintos autores encontramos el principio constitucional que invocan los autores como infringido para rechazar la constitucionalidad del anonimato del donante es el articulo 10.1 de la Constitución. Rivero Hernández (Las nuevas formas de reproducción humana, Cuadernos Civitas, Madrid 1988) entiende que no es suficiente que el hijo conozca los datos genotípicos e incluso fenotípicos del donante, que le son suministrados con una finalidad sanitaria. “Pienso -dice- que la preocupación de toda persona por su origen no queda satisfecha con saber únicamente que lleva genes de un hombre alto, rubio, con RH positivo y sano, pero depresivo. Hay muchos datos que interesan menos a los médicos y más a la persona, como son los caracterologicos y demás, datos que la propia identidad de la persona del donante, no veo razón suficiente para serle negados a quien los va arrastrar toda la vida sin haberlos elegido”

Carcaba Fernández (Los problemas jurídico planteados, José María Bosch EDITOR, 1995), en contra de lo manifestado por otros autores, estima que no parece que sea inconstitucional el anonimato atendiendo al articulo 39.2 de la Constitución Española en sí mismo considerado, aunque si lo es atendiendo a su relación con otro precepto constitucional, el articulo 14.

Desde mi humilde opinión considero legitima tanto la posición del donante de salvaguardar su anonimato como el querer el hijo encontrar a su padre, ante este conflicto de intereses abogo por la posición del descendiente como elemento esencial para el buen desarrollo de la personalidad de este. El donante puede elegir dentro de su libertad que hacer con el semen pero el fruto de ese acto y posterior anonimato repercute en un ser que no ha tenido ninguna decisión sobre la cuestión pero que afecta de manera personalisima.