TEMA 1: El Derecho en General y el Derecho Privado

Es difícil dar un concepto de derecho porque muchos son los puntos de partida a tener en cuenta en esa definición.

Escogiendo sólo dos de esos puntos podemos hacer referencia a lo siguiente:

• El término derecho siempre va siempre unido a las ideas de rectitud y justicia.

• Su fundamento ha de ser el orden social que impere en toda comunidad.

A esa dificultad inicial de definir el derecho se añade que el propio término puede ser gramaticalmente utilizado con un doble sentido; como sujeto o como predicado.

Si decimos que el derecho manda a cumplir decimos que actúa como sujeto. Por el contrario si decimos que una persona tiene derecho a algo actúa como predicado.

De ahí que si hablamos de un derecho aludamos a la posibilidad que tiene un individuo para realizar un determinado acto sin que los demás puedan impedírselo. Mientras que si hablamos del derecho estamos aludiendo a un conjunto de normas jurídicas que regalan y tutelan las formas de actuar de los ciudadanos.

Esta diferencia que establecemos entre un derecho y el derecho es la misma que existe entre lo que es derecho subjetivo y lo que es derecho objetivo respectivamente.

La palabra Derecho la enunciaban los romanos con el termino equivalente Ius, que viene de Iustitia, que en su propio arranque etimológico la idea de justicia está presente en la formación del derecho. No obstante, no se puede olvidar que una cosa es aplicar la ley y otra impartir Justicia, cuestiones que en la actualidad no coinciden en muchas ocasiones.

Para plantear el fundamento del derecho hay que señalar que este es un asunto de la sociedad, es decir, de una pluralidad de seres humanos que viven en contacto y que han de resolver pacíficamente sus conflictos de intereses. De esta manera la convivencia social es lo que justifica la necesidad de que exista un sistema de reglas de conductas.

Cuando estas reglas se establecen y su cumplimiento se impone por quien tiene potestad para hacerlo surgen las reglas jurídicas y todas ellas componen el Derecho.

El derecho como conjunto de normas jurídicas está presidido o representa a la idea de justicia, pero esto no significa que no existan normas injustas, injusticia que nunca privará a una norma de su vigencia.

Antes de definir el Derecho, es necesario reconocer que el mundo del derecho nos envuelve cotidianamente desde que nacemos hasta que morimos; de ahí que sea imprescindible desterrar la idea de que todo lo jurídico es sumamente complicado.

Su complejidad es reflejo de la complejidad social, ya que su existencia sólo se justifica por la convivencia de las personas a las que se dirige el ordenamiento jurídico.

Según el profesor La Cruz se puede definir el derecho como: el conjunto de reglas de conducta externa del sujeto en sus relaciones con los demás individuos enunciados por los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos apoyándose en la idea suprema de Justicia.

En nuestro país estas reglas de justicia nacen según el Art. 1 del Código Civil del poder legislativo, de la conducta uniforme de la gente y de la ética común, ya que el Art. 1 dice que son fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y el principio general del derecho. Según esto establecemos las características del derecho:

• Entre Estados.

• Entre individuos.

• Entre estados e individuos.

• DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:

El derecho objetivo, entendido como el conjunto de normas jurídicas que integran el ordenamiento de un país se puede dividir en Derecho Público y Derecho Privado, aunque algunos autores son contrarios a esta división por creer que va en contra de la unión del derecho cuyo fin general es organizar la vida social.

Amplios sectores de la doctrina opinan que hay que partir de que el derecho en su conjunto es unitario y no se puede descomponer en partes inconexas, ya que todo él en su conjunto tiende a lograr la justicia y la paz en las relaciones sociales; de ahí que hablar de sectores o partes del derecho sólo obedezca a razones pedagógicas o de especialización.

La diferencia fundamental entre Derecho Público y Privado está en que junto a la gestión de unos intereses colectivos comunes a todos nos encontramos con los ciudadanos que llevan una vida particular con una familia, un patrimonio y unos intereses que son propios e íntimos de cada uno. No obstante, la diferencia entre Derecho Público y Privado se puede explicar desde muchos puntos de vista y sobre ella existen diferentes teorías que la justifican desde la perspectiva de los sujetos de la norma del contenido o de interés.

• De manera general se puede considerar Derecho Público a aquel que regula relaciones en las que interviene el Estado como ente público.

Son ramas o sectores del D. Público:

• Derecho administrativo,

• Derecho procesal,

• Derecho fiscal,

• Derecho Penal,...

• Derecho Privado es aquel que regula relaciones entre particulares.

Son sectores o disciplinas del D. Privado:

• Derecho civil,

• Derecho mercantil,

• Derecho laboral.

• EL DERECHO CIVIL:

En un sentido estricto se puede definir el Derecho Civil como el derecho privado, común o general de cada pueblo o nación. Por encima de todo lo esencial es que es el derecho privado por excelencia, ya que se encarga de regular la vida diaria y cotidiana de las personas. Las contempla en sí mismas, es decir, como sujetos capaces de mantener relaciones jurídicas, relaciones familiares y poder ejercer derechos sobre las cosas.

En definitiva, es derecho civil es derecho privado porque analiza jurídicamente a la persona desde su nacimiento y hasta su muerte.

Con un concepto más amplio el profesor de Diego define al derecho civil como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida en las que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho, de patrimonio y miembro de una familia para la consecución de los fines individuales de su existencia dentro de un concierto social.

De la definición apuntada anteriormente se deduce que el contenido del derecho civil está referido a la persona en sus diferentes aspectos, al matrimonio y a la filiación, a las relaciones patrimoniales que una persona puede mantener y a la sucesión que se produce por causa de muerte (sucesión mortiscausa).

• SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL:

Nuestro derecho civil, procedente básicamente del derecho romano y concretado en el Código Civil tiene una sistemática que se puede estructurar en cinco partes:

• Parte general: donde se recoge una especie de teoría general del derecho con normas relativas a relaciones jurídicas, derechos subjetivos, objeto, capacidades, etc.

• Parte de obligaciones y contratos: donde se regulan las figuras contractuales típicas y los derechos y deberes que generan para las partes intervinientes.

• Parte de los derechos reales: donde se ubica la posesión que siendo una situación de hecho y no un verdadero derecho real es merecedora de protección por parte del ordenamiento jurídico. En derecho real también está la propiedad que es el derecho real por excelencia, puesto que refleja el máximo grado de poder que un sujeto tiene sobre un objeto.

• Derechos reales de goce sobre cosa ajena: Donde destacan usufructo y servidumbre.

• Derechos reales de garantía: destacando hipoteca y prenda.

• Derechos reales de adquisición preferente: como son el tanteo y el retracto.

• Parte del derecho de familia: se divide a su vez en la parte de matrimonio y en la de relaciones paterno-filiales, analizándose el matrimonio en una doble vertiente, la personal y la patrimonial.

• Parte del derecho de sucesiones con un doble aspecto, la sucesión testada o la sucesión intestada en la que no hay testamento previo.

Finalmente hay que considerar que el derecho civil como derecho común se aplica por esa primera parte general que hemos mencionado en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico donde hay defecto de norma, es decir, suple las lagunas de otras materias cuando estas tienen problemas relacionados con instituciones que el Derecho Civil contempla. Además, el Derecho Civil se aplica también como derecho general ya que afecta a todos y en todo ámbito del Estado.

TEMA 2: El Derecho Civil: El Proceso Codificador

• La codificación en Europa.

• Generalidades sobre la codificación en España.

• Análisis del Código Civil español.

1. LA CODIFICACIÓN EN EUROPA:

La codificación es un proceso nuevo que se inicia en Europa a finales del siglo XVIII, y con él se cristaliza definitivamente el Derecho Civil, es decir, se reúne todo el material legislativo para formar un cuerpo único y ordenado en el tiempo.

Esta idea de crear un Código Civil surge de los pensamientos de la Ilustración y de las corrientes filosóficas del Renacimiento que imperan en Europa en el siglo XVIII, ya que hasta que esas corrientes surgen lo único que se hacía era recopilar las antiguas leyes vigentes, por eso es imprescindible señalar que codificar es diferente a recopilar, ya que recopilar es reunir en el texto leyes, principios jurídicos y filosóficos, doctrinas,... de diferentes épocas y materias. Por lo cual al recopilar encontramos, junto a normas del derecho privado, cuestiones fiscales, normas administrativas, etc. Por el contrario, codificar es reunir las normas o leyes jurídicas de un país que estén referidas a una determinada norma del ordenamiento y ordenarlas en un cuerpo legal con unidad de criterios y tiempos. Ese cuerpo legal es el código que sirve para fijar cual es el derecho aplicable. Genéricamente, los códigos fruto de la codificación tienen tres características básicas:

1ª. Contiene las normas generales cuya aplicación permite solventar supuestas particularidades.

2ª. Otorga seguridad jurídica ya que tanto acaba con la dispersión jurídica como permiten que las ciudades puedan conocer a priori cuales serán los derechos y deberes de las relaciones que establezcan.

3ª. Su origen se encuentra en la escuela del Ius-naturalismo filosófico.

Por otro lado los factores que impulsaron la idea de codificar fueron:

• La renovación de los ideales de vida ya que con el código se derogaba todo el derecho anterior, constituyendo el propio código una obra unitaria suficiente para regular por sí misma.

• El nacionalismo del siglo XIX que buscaba en los códigos un conjunto normativo aplicable a todo el ámbito nacional.

• El intento de tecnificar las actividades jurídicas, ya que con los códigos se simplifica el material normativo y esto queda recogido en unas condiciones que lo hacen más manejable y conocible a la hora de estudiar la técnica de sus preceptos.

• El racionalismo jurídico, ya que el sistema que pretende construir el código se basa siempre en la lógica jurídica.

En este proceso codificador Europeo son mencionables históricamente los siguientes códigos:

• El Código Civil prusiano de 1794, que fue el primero en aparecer en el tiempo.

• En 1804 aparece el Código Civil francés; que en 1807 recibe el nombre de Código de Napoleón. Este texto influyó notablemente en toda la codificación europea, ya que recogía ideas propias de la Revolución Francesa que se plasmaron en otros códigos tales como:

• Libertad contractual

• Carácter absoluto del derecho de propiedad

• Primacía del individuo y la igualdad ante la ley al margen de circunstancias sociales

• Creación del matrimonio civil rompiendo así con la tradición histórica que desde el Concilio de Trento pertenecía a la iglesia monopolizar la institución matrimonial.

• En 1900 aparece el Código Civil alemán, caracterizado por su dogmatismo y rigor técnico.

• Aparecen otros Códigos europeos tales como el italiano, suizo, portugués, polaco,... ambos de 1966.

• GENERALIDADES SOBRE LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA:

El proceso codificador español va paralelo al europeo. En él influyen sobre todo dos factores:

• El pensamiento de la Ilustración del siglo XVIII.

• Necesidad de terminar con la dispersión legislativa y conseguir la unidad territorial del derecho.

En nuestro país el primer impulso codificador importante surge de las Cortes de Cádiz en 1812, donde se entiende que el Código Civil, Penal y de Comercio han de ser uno para toda la monarquía. No obstante, el movimiento codificador siempre fue unido a las ideas reformistas del liberalismo, por eso, cuando en 1814 llega el absolutismo desaparece la idea de codificar que vuelve a aparecer en el Trienio Liberal (1820-23), que es cuando se redacta nuestro primer Código Penal.

Con el segundo periodo absolutista vuelve a desaparecer la idea de codificar, pero el absolutismo de Fernando VII se suaviza dando lugar a lo que se llamó Despotismo Ilustrado, que reanimó de alguna manera las ideas codificadoras.

Más adelante, con Isabel II se encarga a Cambronero un proyecto de Código Civil que concluye en 1836 y que no llega ni a debatirse en Cortes.

Más tarde se constituye la Comisión General de Códigos, que elabora un proyecto de Código Civil en 1851, el cual es básico en el movimiento codificador español, constituyendo el antecedente histórico más importante del actual Código Civil. De ahí que cuando se elabora la ley de bases para crear el actual Código el legislador ordenara a los redactores que tomaran como punto de partida el proyecto de 1851, obra de García-Goyena y caracterizado por recoger todo el espíritu y la tradición jurídica de nuestro país.

Este proyecto de García-Goyena de 1851 no origina un Código porque el gobierno no lo presenta a Cortes para su aprobación y se caracterizaba por lo siguiente:

• Talante moderado.

• Recogía ideas del liberalismo.

• Proyecto afrancesado, ya que en él influye sobre todo el Código de Napoleón en cuanto a contenido, forma o articulado.

• Considerada tendencia unificadora, ya que García-Goyena pretendía implantar un Derecho Civil único para toda la nación derogando todos los Derechos Forales, a lo cual se opusieron aquellas regiones que tenían Derechos Forales específicos y sólo cuando fueron respetados se consigue la aparición del Código civil.

Como el proyecto de García-Goyena de 1851 no se convierte en Código Civil por el problema de las regiones florales, se fue regulando la sociedad con determinadas leyes sociales, que se referían a materias concretas, por eso, por esta época aparecen la ley de aguas, la ley hipotecaria, la ley de notariado o una ley de matrimonio civil en 1870 al amparo de la Constitución progresista de 1869.

Con Alfonso XIII se hace posible la relación de un Código Civil incorporando algunas Instituciones Forales y dejando otras para que se usen exclusivamente en sus correspondientes territorios. Con estas pautas y tras diferentes intentos codificadores se aprueba en 1888 una ley de bases, obra de Alonso Martínez según la cual los Derechos Forales siguen vigentes. El Código Civil se aplica en defecto de derecho foral. Los católicos han de atenerse al matrimonio canónico y el resto al matrimonio civil.

Aprobada esta ley de bases se redacta el Código Civil por la Comisión General de Códigos del Ministerio de Justicia, siendo veintisiete las bases a tener en cuenta, señalándose en la primera que el punto de partida para la redacción del código sería el proyecto de García-Goyena de 1851.

De la ley de bases de 1888 surge una primera edición de código en 1888, que provoca fuertes discusiones en Cortes, lo que originó una nueva edición de código teniendo en cuenta las enmiendas nacidas de las discusiones parlamentarias, apareciendo finalmente nuestro Código Civil en 1889 que dura hasta ahora.

• ANÁLISIS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL:

Analizar el Código Civil significa fijar su plan, resaltar sus fuentes, determinar su estructura y estudiar su contenido.

• PLAN: es el orden que siguen las materias en el Código, materias que en nuestro Código Civil se agrupan en libros, que a su vez se dividen en títulos, capítulos, secciones y artículos.

Nuestro Código Civil consta de un título preliminar y cuatro libros:

• El título preliminar relativo a normas jurídicas, su aplicación y eficacia.

• El libro 1 de las personas.

• El libro 2 de los bienes, la propiedad y sus modificaciones.

• El libro 3 de los diferentes modos de adquirir la propiedad.

• El libro 4 de obligaciones y contratos.

• FUENTES: las fuentes en las que se apoyaron los redactores del Código Civil fueron:

• El proyecto de García-Goyena de 1851.

• El ordenamiento de Alcalá.

• El derecho histórico-castellano, representado por las Leyes de Toro y Las Partidas.

• La codificación extranjera.

• Los Derechos Forales.

• ESTRUCTURA: nuestro Código Civil tiene 1976 artículos, 13 disposiciones transitorias y una disposición final derogatoria coincidiendo con el artículo 1976.

Esta disposición derogatoria suprime el derecho anterior al Código, tanto escrito como consuetudinario, pero no afecta ni a los Derechos Forales ni a las leyes especiales que el propio Código declara subsistentes.

Las disposiciones transitorias regulan el paso de la legislación antigua a la nueva y las adicionales se refieren al procedimiento revisorio del Código que se establece con carácter decenal.

• CONTENIDO: en general la materia que contiene el Código Civil es materia civil, pero también contiene normas aplicables a todas las materias jurídicas, ya que es considerado de derecho común, de ahí, que el título preliminar que trata genéricamente sobre normas, eficacia y aplicación pueda regir en cualquier parcela del ordenamiento jurídico.

El Código Civil contiene el derecho privado común aplicable a todos los territorios del Estado, que va a regir en aquellos lugares donde no existe otro derecho o como supletorio en aquellos lugares que tengan Derechos Forales o históricos a los que respetar, pero en el contenido del Código Civil hay que señalar que ni todo lo que el Código Civil contiene es Derecho Civil y que no todo el Derecho Civil está contenido en el Código.

Lo primero se explica por la propia existencia del título preliminar, donde se recogen normas tan genéricas que pueden ser operativas en cualquier Derecho Público o en el Derecho Procesal.

Lo segundo lo decimos porque hay un Derecho Civil anterior y posterior al Código que está fuera de él concretado en leyes especiales.

Así, analizando el Código Civil éste es susceptible de crítica por entender que se trata de un Código defectuoso, falto de sistema y no técnico, ya que fue elaborado por abogados y juristas prácticos que consiguieron un Código de carácter popular. Pero sobre todo entendemos que su sistemática es defectuosa por carecer, en la actualidad, de un tratamiento especial para el derecho de familia, que aparece en parte del libro I de las personas y en parte del libro IV de obligaciones y contratos.

Lo mismo sucede con el Derecho de sucesiones, que carece de tratamiento autónomo al estar incluido en el libro III sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad.

Finalmente, el Código se actualiza mediante leyes que los van modificando, siendo de destacar las siguientes reformas:

• Las del título preliminar en 1974.

• Ya en 1981 se modifica la materia de filiación, patria potestad, régimen económico matrimonial y régimen de la situación jurídica de la mujer casada.

• También en 1981 se introduce el divorcio.

• En 1983 se modifica la materia de incapacitación.

• En los noventa hay modificaciones en materia de nacionalidad y testamentos.

• En 1994 aparece la nueva ley de arrendamientos urbanos.

• Posteriormente aparece la ley orgánica de protección jurídica del menor que modifica parcialmente el Código Civil y ley de enjuiciamiento civil.

• En el 2000 aparece la nueva ley de enjuiciamiento civil, que entra en vigor en el 2001, derogando los artículos 210 y siguientes del Código Civil.

• Por último, en el 2005, se reforma el artículo 44 del Código Civil y se permite que el matrimonio pueda ser contraído por personas de igual o distinto sexo.

• También en 2005 se establece la custodia compartida, se aprueba la ley de divorcio exprés, que agiliza los trámites procesales para obtener el divorcio.

• Por último, se introduce por ley en el Código Civil el deber de los cónyuges de ayudar por igual en las tareas domésticas, cuidados y educación de los hijos.

TEMA 3: Teoría de la Norma Jurídica

• Concepto y Caracteres.

• Estructura.

• Clasificación.

• La interpretación de las normas jurídicas.

• Aplicación de las normas.

• CARÁCTER Y CONCEPTO DE LA NORMA:

Partiendo de la premisa de que la norma jurídica es la base sobre la que descansa el derecho objetivo en contraposición de lo que es derecho subjetivo, sus caracteres esenciales son:

• Racionabilidad: ajuste de la norma a la de idea de justicia con la finalidad de que la convivencia humana por ella regida se dirija hacia el bien común.

Algunos autores hablan de legitimidad en lugar de racionabilidad, pero la diferencia terminológica es irrelevante porque una norma queda legitimada precisamente por ser racional.

• Imperatividad: obligatoriedad o exigibilidad de la norma. El imperativo que una norma contiene puede revestir dos formas:

• Positiva: cuando la norma manda hacer algo.

• Negativa: cuando lo que hace la norma es prohibir que algo se haga.

• Generalidad: se manifiesta en dos aspectos:

• Personal: la generalidad significa que la norma se aplica a un número indefinido, indeterminado y más o menos amplio de personas.

• Material: generalidad significa que la norma no resuelve un caso concreto, sino un conjunto de ellos que gozan de similitud.

• Coercibilidad y Sancionabilidad: la coercibilidad viene de coacción y quiere decir que las normas presionan para que sus destinatarios tengan un determinado comportamiento, mientras que la sancionabilidad significa que muchas normas prevén algún tipo de castigo para quienes infringen su contenido.

Teniendo en cuenta lo anterior podemos conceptuar a la norma jurídica como precepto regulador de la conducta de los ciudadanos de carácter obligatorio e inspirado en criterios de justicia.

• ESTRUCTURA DE LA NORMA:

La estructura de una norma suele constar de dos elementos:

1) Supuesto de hecho: es la realidad que la norma contempla y que es aplicable a todas las personas que de manera abstracta y general entran en la norma.

Esta realidad contemplada por la norma puede ser tanto un acto humano, como por ejemplo un robo, un hecho natural, tejado que se cae y causa daños o cualquier circunstancia o situación social que aconseje ser regulada por una norma, como por ejemplo la locura.

2) Consecuencia Jurídica: es el efecto buscado por la norma o que ésta establece para los múltiples casos que puedan entrar en el supuesto de hecho que la propia norma prevé.

Esta estructura normativa lleva a la conclusión de que la producción de normas y, por tanto, el establecimiento de una serie de supuestos de hecho que generan consecuencias jurídicas son producciones culturales nacidas del hombre como consecuencia de la existencia de una comunidad humana jurídicamente organizada que se autorregula creando normas jurídicas.

• CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:

Existen muchas clasificaciones normativas atendiendo a diferentes criterios:

• Normas Rígidas - Normas Flexibles:

• Las Normas Rígidas son las que no dejan margen ninguno a la interpretación. Son taxativas, ya que su supuesto de hecho y su consecuencia jurídica se dan conforme a los términos que la norma establezca, sin posibilidad de flexibilidad interpretativa.

• En las Normas Flexibles el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas están más o menos indeterminados, con lo cual, las personas destinatarias de la norma o el propio juez puede interpretar la intención de la misma.

• Normas Imperativas - Normas Dispositivas:

• Las Normas Imperativas son aquellas cuya aplicación no puede ser evitada por la autonomía de la voluntad de los particulares. Se trata de normas obligatorias, no susceptibles de modificación, sustitución o derogación por parte de sus destinatarios.

• Las Normas Dispositivas son normas modificables, sustituibles o derogables por los destinatarios de la misma en base al principio de autonomía privada de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil.

En concreto, nuestro Código Civil está lleno de normas dispositivas, lo que se ve en que muchos de sus artículos terminan diciendo que el precepto que en ellos se contiene regirá salvo pacto en contrario de las partes o estipulación especial. A tal efecto leer el artículo 1465 en sede de compra-venta.

• Normas Generales - Normas Especiales:

• Las Normas Generales tienen valor y eficacia en todo el territorio nacional, y por tanto, los destinatarios son todos los ciudadanos.

• Las Normas Especiales sólo se aplican en una parte del territorio nacional o a determinadas personas contempladas por el supuesto de hecho previsto en la norma.

Lo cierto es que todas las normas son generales, porque esta es una característica que han de cumplir, pero ese grado de generalidad puede variar llevándonos a distinguir entre normas generales y normas especiales.

• Normas Privadas - Normas Públicas:

• Las Normas Privadas nacen de la voluntad de los particulares para autorregular las relaciones que mantienen, siempre que no atenten contra el orden público o perjudiquen a terceros. Esto permite que en materia de matrimonio los cónyuges puedan establecer el sistema normativo patrimonial que quieran para regular su régimen económico, y sólo en defecto de pacto de los cónyuges el Derecho Civil les impone sociedad de gananciales.

Las relaciones privadas reguladas por las mismas personas que intervienen en ellas se pueden someter de este modo a los pactos, cláusulas y condiciones que ellas quieran establecer; todo lo cual tiene valor de una norma, norma que el Código Civil eleva a rango de ley cuando en el artículo 1091 dice que las obligaciones nacidas de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y por tanto han de cumplirse.

• Las Normas Públicas son las nacidas fundamentalmente del Poder Legislativo. Vinculan a toda la sociedad y se suelen exteriorizar en forma de ley.

• Normas Perfectas - Normas Imperfectas: se diferencian según que la norma prevea o no una sanción para aquellos que infrinjan su contenido.

• LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:

Las normas jurídicas expresan criterios de convivencia social utilizando un conjunto de palabras cuyo sentido ha de desentrañar el aplicador del derecho, y a esto se refiere la interpretación, es decir, a la tarea de buscar el sentido que una norma tiene en un caso concreto. Para llevar a cabo la tarea interpretativa pueden existir entre otros tres criterios:

• Interpretación Literal: consiste en averiguar el sentido de las palabras de la norma, ya que puede tener varios.

• Interpretación Semántica: busca el sentido de una norma ubicándola en el sistema normativo que le corresponde.

De esta manera, la palabra responsabilidad en el sistema normativo civil siempre tiene un sentido económico o patrimonial, mientras que en el sistema normativo penal suele significar privación de libertad.

• Interpretación Histórica: como toda norma nace en un contexto histórico y social determinado el buscar su sentido dependerá de ponerla en relación con dicho contexto.

• APLICACIÓN DE LAS NORMAS:

Una norma es realmente aplicada cuando los Tribunales de Justicia tienen que resolver un pleito buscando una solución para el mismo. Para ello se somete al principio de legalidad, es decir, a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y para que el Juez pueda realizar el trabajo señalado tiene que buscar un punto de conexión entre el ordenamiento jurídico y la realidad social que se le plantea. Este trabajo de conectar recibe el nombre de calificación.

Lo normal es que la calificación no sea problemática para el Juez, ya que encuentra en el ordenamiento jurídico situaciones sociales previstas y reguladas. Sin embargo hay ocasiones en las que no existe jurídicamente una institución concreta que se adecue a la situación que al Juez se le plantea, con lo cual tiene que buscar para esa situación una solución que las normas prevén para una situación parecida; a todo lo cual se le da el nombre de analogía. Por eso la aplicación analógica de una norma se puede definir como la aplicación a un supuesto carente de regulación de la solución que el ordenamiento jurídico sí prevé para otro supuesto similar al anterior. A esta analogía se ve obligado a acudir un Juez dado su deber inexcusable de resolver el litigio que se le plantea.

TEMA 4: Fuentes del Derecho

• Concepto y Enumeración de Fuentes.

• La Ley.

• Las Leyes propiamente dichas.

• La Función Legislativa del Poder Ejecutivo.

• Publicación y Vigencia de una Norma.

• La Costumbre.

• Los Principios Generales del Derecho y Otros Medios de Integración del Ordenamiento Jurídico.

• CONCEPTO Y ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES:

Las Fuentes del Derecho son las reglas de convivencia que en sus diferentes formas nutren al ordenamiento jurídico español. Se regulan en el artículo 1 del Código Civil, que señala que son fuentes del ordenamiento jurídico la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Este artículo ordena las fuentes jerárquicamente, de manera que la ley es la primera aplicable y sólo en su defecto se aplica la Costumbre, que por tanto adquiere el valor de fuentes supletorias de primer grado, y únicamente cuando falten ley y costumbre se acude a Principios Generales del Derecho, que se convierte así en fuentes supletorias de segundo grado.

• LA LEY:

Con carácter genérico entendemos por ley aquella norma jurídica y escrita procedente de la organización estatal en contraposición a la costumbre que es una norma jurídica no escrita que procede del pueblo.

En el sistema normativo español la jerarquía sería:

• La Constitución: es la ley de leyes. Primera fuente del derecho y a la que han de someterse todas las demás normas.

• Tratados internacionales, leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos leyes y decretos legislativos.

• Como normas que podríamos clasificar de secundarias podríamos hablar de órdenes municipales, órdenes ministeriales,... donde la jerarquía se establecería por materias, por autoridad de procedencia y por extensión de su ámbito de expansión.

• LAS LEYES PROPIAMENTE DICHAS:

Son las normas que proceden de Poder Legislativo adoptando la forma de Leyes Orgánicas o de Leyes Ordinarias.

Las diferencias entre estos dos tipos de leyes están en que una Ley Orgánica necesita para ser aprobada o derogada de la mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto; por el contrario, la Ley Ordinaria sólo requiere para aprobarse de la mayoría simple de los votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas Cámaras.

Además estas leyes también se diferencian por la materia objeto de regulación, siendo materias reservadas según el artículo 81 de la Constitución para ser reguladas por ley Orgánica las siguientes:

• Desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas.

• Aprobación de los Estatutos de Autonomía de las diversas Comunidades Autónomas.

• El régimen electoral general.

• Demás materias que el Texto Constitucional prevé.

Este último obliga a efectuar un rastreo por toda la Constitución para saber cuantas son exactamente las materias que la Ley Orgánica se reserve. El resto de materias no previstas para ser regulada por Ley Orgánica será regulada por Ley Ordinaria.

Al hablar de leyes propiamente dichas hay que señalar que junto a las Cortes Generales las diversas Comunidades Autónomas cuentan con Parlamentos o Asambleas Legislativas que les permiten, igualmente, dictar leyes formales para sus respectivos territorios y dentro del ámbito de sus competencias, lo cual da lugar a las leyes Autonómicas cuyos destinatarios son los ciudadanos de las respectivas comunidades.

• LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL PODER EJECUTIVO:

Pese a la división de poderes que distingue entre Legislativo, Ejecutivo y Judicial en la mayoría de los países de nuestro entorno el Poder Ejecutivo tiene la posibilidad de dictar normas generales con rango o fuerza de ley, lo cual se justifica porque a veces en la práctica la tramitación parlamentaria de una ley resulta excesivamente compleja, lo que hace que en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones el Poder Ejecutivo pueda dictar una norma que regule una materia como si de una ley se tratara.

Según nuestra Constitución dos son las manifestaciones que tiene el Poder Ejecutivo:

• Decretos Legislativos: recibe también el nombre de Legislación Delegada. Ello porque el artículo 82 de la Constitución permite que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar una norma con rango de ley sobre materias que no están reservadas a ley Orgánica. Pero esta delegación ha de estar suficientemente delimitada ya que por principio la función legislativa corresponde al Parlamento, por eso tres requisitos exige la Constitución para que la delegación se otorgue:

• Que se otorgue de forma expresa.

• Para una materia concreta.

• Con fijación de un plazo para su ejercicio.

La finalidad de la delegación legislativa puede ser doble:

• Formar un texto articulado: La delegación se hará mediante una ley de bases.

• Refundir varios textos legales preexistentes: La delegación se hará mediante Ley Ordinaria.

Pero en ambos supuestos la norma dictada finalmente por el Poder Ejecutivo recibe el nombre de Decretos Legislativos.

• El Decreto-Ley: también la propia Constitución habilita al Gobierno para dictar normas con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad en los que no resulte oportuno llevar a cabo el procedimiento legislativo típico por la lentitud que le caracteriza.

En estos casos el Gobierno dicta una norma llamada Decreto-Ley caracterizado por la propia Constitución por ser provisional, de ahí que una vez promulgados sean sometidos al control del Congreso antes de que transcurra el plazo de treinta días pronunciándose este Órgano sobre su convalidación o derogación.

Finalmente, el Gobierno también goza de la llamada Potestad Reglamentaria, que le permite dictar normas jurídicas escritas para la ejecución o desarrollo de leyes preexistentes. Esto es el Reglamento.

• PUBLICACIÓN Y VIGENCIA DE UNA NORMA:

Toda norma jurídica escrita ha de ser publicada para que su mandato resulte, al menos, teóricamente conocible por los ciudadanos; además la publicación de una norma facilita la determinación de la fecha de entrada en vigor de la misma. A tal efecto, las normas de carácter estatal tienen como mecanismo de publicación el BOE y las autonómicas el correspondiente Boletín Oficial de la comunidad de que se trate.

Una vez publicada la norma, ésta puede entrar en vigor inmediatamente, el día 1 de enero del año siguiente, a los tres meses de su publicación,... Si la fecha de publicación no coincide con la de entrada en vigor, la tradición dice que se ha producido una Vacatio Legis, expresión que se refiere al periodo de tiempo durante el cual una norma que está publicada se encuentra en suspenso.

Nuestro Código Civil, en su artículo 2, contempla un periodo de Vacatio Legis de 20 días al señalar que las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación a no ser que en ellas se disponga otra cosa.

No obstante lo dicho en la actualidad, generalmente las normas entran en vigor el mismo día que aparecen en el BOE.

Respecto a la derogación de leyes señalar que las leyes son tendencialmente permanentes, ya que se dictan para el futuro sin darles un periodo de vigencia limitada. Prácticamente sólo en las leyes presupuestarias se determina que su vigencia sea anual, siendo lo normal que una ley no tenga límite temporal de aplicación, con lo cual su vigencia se proyecta en el tiempo mientras no aparezca una nueva ley que la contradiga o la derogue.

En esta línea el Art. 2 del Código Civil dice que las leyes sólo se derogan por otras posteriores, de donde se deduce que derogar es dejar sin efecto o vigor una ley preexistente, por publicarse una nueva que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. Lógicamente la derogación depende de lo que establezca la nueva ley que aparezca, de ahí que pueda existir:

• Derogación Total: cuando se deja absolutamente privada de efectos y vigencia a la ley anterior.

• Derogación Parcial: cuando se suprime parte de la ley existente pero sigue rigiendo la parte que no se suprime.

• Derogación Expresa: la nueva ley manifiesta explícitamente que la anterior queda suprimida por aparecer ella.

• Derogación Táctica: cuando se sobreentiende que aunque la nueva ley no diga nada respecto de la derogación de la ley anterior, esta queda suprimida al ser obvio que una misma materia no puede estar contemplada por dos textos legales diferentes.

Por último hay que señalar que el Art. 2 del Código Civil manifiesta que las leyes no tendrán efecto retroactivo salvo que en ella se disponga otra cosa.

• LA COSTUMBRE:

La ley es la fuente del derecho del ordenamiento jurídico procedente de la organización política. Por el contrario la costumbre procede de la propia sociedad no organizada, que a través de llevar un comportamiento constante, reiterado y uniforme en una determinada materia acaba por imponerse preceptivamente.

E definitiva, la costumbre es un modelo de conducta que reiteradamente observa una comunidad de personas. Existen dos elementos intrínsecos en la costumbre:

• Un elemento material que se concreta en ese comportamiento reiterado.

• Un elemento espiritual que consiste en elevar ese comportamiento a modelo de conducta que ha de ser observado.

Las normas consuetudinarias han sido abundantes en ámbitos y épocas en las que no existía la movilidad social de nuestros días, es decir, las normas escritas. Sin embargo el derecho consuetudinario tiene una importancia práctica reducida y referida tan sólo a ámbitos muy restrictivos, todo lo cual hace que la costumbre sea una fuente del derecho de carácter subsidiario, es decir, sólo tendrá vigencia cuando no exista una ley aplicable a un caso. De forma que la existencia de una ley exime de la aplicación de costumbre aunque ésta exista.

• LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y OTROS MEDIOS DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:

La enumeración de fuentes (Art. 1 CC) se cierra con los llamados principios generales del derecho que son fuentes subsidiarias de segundo grado, ya que sólo son operativos en defecto de ley y costumbre aplicable a un caso. La inclusión de estos principios en el sistema de fuentes ha de entenderse, fundamentalmente, como un medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito por no haber ni ley ni costumbre aplicable. Si esto sucede cabe la alternativa de encomendar al juez que falle como personalmente entienda que debe hacerlo, es decir, juzgando por el principio de derecho natural que son lógicas y éticas, y que en definitiva se traducen en criterios de justicia que el juez tiene cuando no tiene ni norma legal ni consuetudinarias para resolver un asunto.

Al hablar de otras medidas de integración del ordenamiento jurídico hay que hacer referencia a la jurisprudencia y a la equidad.

Respecto a la jurisprudencia señalar que aunque las autenticas fuentes son la Ley, las Costumbres y los Principios generales del derecho. El Código Civil le da a la jurisprudencia la función básica de contemplar el ordenamiento jurídico, ello por dos razones:

• La primera porque con mucha frecuencia las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos que acaban dejando en manos del juzgador una cierta libertad para establecer la absolución de un caso concreto. Así, cuando las normas utilizan conceptos indeterminados como justa causa o buen padre de familia,... La precisión de estos términos se deja en manos de los Tribunales de Justicia, dando un amplio margen en definir su interpretación.

• La segunda es que la administración de justicia está organizada de forma piramidal y jerarquizada. Ante ella se establece todo un sistema de recursos ante tribunales superiores sobre decisiones tomadas por órganos inferiores. Estos recursos acaban en el Tribunal Supremo.

Cuando el Tribunal Supremo, de modo reiterado, resuelve cosas iguales o semejantes de la misma manera se entiende que tiene un criterio unánime a la hora de aplicar e interpretar la ley.

Ese criterio unánime se concreta en un conjunto de sentencias se concreta en un conjunto de sentencias que recoge la misma línea de pensamiento en el alto tribunal, y esa colección de sentencias hace jurisprudencia.

Finalmente, respecto a la equidad, señalar que existen ocasiones en las que se ha de resolver un conflicto no con las normas fundamentalmente establecidas por el Art. 1, sino encomendando al juzgador que resuelva el asunto con los criterios de justicia, que según su entender otorguen la mejor solución. Así, cuando se falla un conflicto con lo que se intuye que es bueno o justo se dice que se está fallando con equidad; es el caso de los asuntos que han de ser resueltos en el jurado. Mientras que en los tribunales técnicos de justicia, la equidad le sirve a los jueces como un medio para adaptar el rigor de una norma jurídica a las circunstancias concretas del caso.

TEMA 5: La Persona Física

• Persona, derecho a la persona y personalidad.

• El nacimiento.

• Extinción de la personalidad: la muerte.

• Derechos de la personalidad.

• Capacidad de obrar: la edad y el sexo.

• La incapacitación

• La ausencia: la declaración de fallecimiento.

• PERSONA, DERECHO DE LA PERSONA Y PERSONALIDAD:

Por el carácter social del derecho su sujeto es el ser humano, que está habilitado pera desenvolverse por sí mismo dentro del tráfico jurídico. De esta manera, la persona constituye un dato previo a la existencia de la sociedad y esta sociedad es, a su vez, presupuesto necesario para que exista el derecho.

En definitiva, el derecho sólo existirá porque a los seres humanos les interese contar con un conjunto de reglas que den solución a sus conflictos de intereses, con lo cual será la persona socialmente considerada la que constituya la causa para constituir el Orden Jurídico.

En nuestros días los términos persona y seres humanos son plenamente coincidentes, ya que se han superado aquellas etapas históricas en las que la esclavitud hacía que muchos seres humanos no fueran considerados personas. Sin embargo, pese a esta coincidencia el derecho no suele utilizar los términos ser humano, mujer, hombre o niño, sino que habla de personas físicas o naturales para referirse al conjunto de los seres humanos. Esta terminología obedece a que en el mundo jurídico desde hace ya un tiempo se tiene en cuenta como posibles sujetos de derechos y deberes tanto a los seres humanos o personas físicas como a ciertas entidades a las que el ordenamiento jurídico también considera personas denominándolas personas jurídicas. Ambas personas, físicas y jurídicas, tiene por tanto en común el poder ser sujetos de relaciones jurídicas, asumiendo los derechos y obligaciones que de ellas se derivan, pero mientras que en la persona física o natural es un dato previo a la existencia del derecho que surge para solucionar sus problemas. Las personas jurídicas son una consecuencia del derecho existente, ya que aparecen al ser admitidas y reguladas por éste.

En base a lo dicho podemos identificar al Derecho Civil en su conjunto como el derecho de la persona, ya que le objeto de sus instituciones y los protagonistas de las mismas son las personas en sí mismas consideradas. Pero la expresión de hecho de las personas también se utiliza con un significado más preciso para hacer referencia al conjunto de normas que dentro del Derecho Civil se encargan de regular la capacidad de obrar de las personas físicas.

Si hablamos de personalidad jurídicamente hay que señalar que este término hace referencia al reconocimiento de alguien como sujeto de derecho y obligaciones.

De manera que el nacimiento de una persona física o la constitución de una persona jurídica implican considerarlas inmediatamente como un miembro más de la sociedad que puede asumir derechos y deberes aunque no pueda llevarlos a la práctica, y es precisamente esta contraposición entre ser titular de derechos y obligaciones y ser capaz de ejercitarlos lo que ha llevado a la doctrina a diferenciar entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Capacidad Jurídica: sólo significa tener la aptitud necesaria para ser titular de derechos y deberes.

Capacidad de Obrar: indica la posibilidad de ejercitar o poner en práctica los derechos y deberes que son imputables.

De esta manera hay que señalar que la capacidad jurídica no admite grados, se tiene o no se tiene en cuanto se es o no persona con lo cual la capacidad jurídica la tiene cualquier persona por el hecho de serlo, coincidiendo con el término personalidad. Por el contra, la capacidad de obrar si admite grados y subdivisiones en atención al tipo de acto jurídico que el sujeto de derecho pretenda realizar, y así, aunque con carácter general se tiene capacidad de obrar con la mayoría de edad, 18 años cumplidos. Según el Art. 663, se permite a un menor de 14 años hacer testamento y por contra el Art. 175 son necesarios 25 años para poder adoptar.

En suma, desde el punto de vista práctico, la capacidad de obrar es la que tiene verdadera relevancia porque determina en cada caso si un sujeto puede realizar o no un acto con eficacia jurídica, mientras que la personalidad o la capacidad jurídica no es posibilidad de actuar, sino tan sólo posibilidad teórica y abstracta de encontrarse en situaciones que puedan dar lugar a derechos y deberes.

• EL NACIMIENTO:

Las personas adquieren personalidad, y por tanto capacidad jurídica en el momento del nacimiento. En tal sentido el Art. 19 del Código Civil indica que el nacimiento determina la personalidad, a lo que añade el Art. 30 dos requisitos respecto del nacido, para que ese efecto se produzca:

• Tener figura humana: Tener una configuración común que lógicamente no excluye falta de miembros o deformación.

• Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: Tener una vida extrauterina de un día.

Sin embargo, a pesar del plazo señalado, el nacimiento se produce en el momento mismo del parto, por eso, superadas las 24 horas, la atribución de personalidad debe retrotraerse al momento mismo del nacimiento.

Por todo lo anterior, el legislador exige que al inscribir el nacimiento en el registro civil conste la fecha y hora, mandato este que es flexible, ya que en la práctica es frecuente que el parte médico o la declaración de los padres altere en algunas horas el hecho de nacer para hacerlo coincidir con algún acontecimiento especial.

Si el nacimiento determina la personalidad, existen razones familiares y sucesorias que desde tiempos romanos plantean la necesidad de considerar la situación jurídica de quien se está gestando en el seno materno y dotarle de una protección especial.

Con estos datos, la mayoría de los Códigos modernos dedica alguno de sus preceptos al nasciturus, es decir, al que va a nacer, para reservarle ciertos beneficios y efectos favorables para el caso de que nazca y goce de capacidad jurídica. A tal efecto, el Art. 29 del Código Civil dice que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que después nazca en las condiciones que señala el Art. 30.

Como vemos, este tratamiento favorable hacia el nasciturus queda supeditado a que ese nacimiento sea regular, es decir, que tenga figura humana y vida extrauterina de 24 horas.

En conclusión, la personalidad no se adquiere en el momento de la concepción. Ética, moral o incluso médicamente se puede discutir sobre el momento genético en que comienza una vida humana, pero jurídicamente el tema está tasado, y no hay dudas de que la personalidad sólo se adquiere con los condicionamientos de un nacimiento regular.

• EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE.

En el Art. 32 del Código Civil se hace referencia a la contrapartida del nacimiento al señalar el citado artículo que la personalidad civil se extingue con la muerte de las personas, lo cual es una regla lógica que sólo requiere matizaciones cuando nos encontramos ante la presunción de muerte de una persona que está ausente o que ha desaparecido y de la que no disponemos de cadáver.

Sin embargo, lo normal es que como hecho físico la muerte extinga la personalidad del difunto y sus relaciones jurídicas que se trasladan por vía de la sucesión “mortis causa” a sus herederos, pero la muerte es un hecho tan extintivo que hasta el cuerpo del fallecido cambia de consideración jurídica, pasa a ser cadáver y ya no tiene la consideración de persona sino de cosa.

Igual que sucede con el nacido hay que precisar en el registro civil el momento en que se fallece, señalando el lugar, la fecha, la hora y la causa mediante certificación médica que lo acredite.

Finalmente señalar que se da el nombre de conmoriencia a la muerte simultánea de dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredarse las unas a las otras. Es el supuesto típico de accidente de tráfico donde fallecen padres e hijos, dificultándose así la apertura de la sucesión por tener que buscar a nuevos herederos.

• DERECHOS DE LA PERSONALIDAD:

Con las expresiones derechos fundamentales o derechos a la personalidad se hace referencia a todo un conjunto de derechos que son inherentes al ser humano y que cualquier ordenamiento jurídico que se precie ha de respetar.

Este tema es abordado por nuestra Constitución amplia y satisfactoriamente sin olvidar ningún derecho fundamental al que dedica el Título I, que lleva la rúbrica de los derechos fundamentales y las libertades públicas, pero lo más destacable de nuestro texto constitucional es que muchos artículos destacan la inherencia de tales derechos al pleno concepto de persona, derechos que además gozan de un matiz jurídico privado o civilista que se ve en la existencia de determinadas leyes como por ejemplo la Ley Orgánica de 1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

Siguiendo un criterio simplemente didáctico podemos distinguir cuatro grupos significativos de derechos de la personalidad:

• Derecho a la vida y a la integridad física: Aparece este derecho recogido en el Art. 15 de la Constitución, pero tiene su reconocimiento también en el Código Penal, cuando se condenan como delitos conductas tales como el homicidio, el asesinato, las lesiones,... y también tiene estos derechos repercusiones estrictamente civiles, ya que atentar contra ellos, incluso aunque la conducta atentatoria no constituya un delito, da lugar a una responsabilidad civil extracontractual que origina la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

• Las libertades: La verdadera existencia de un estado de derecho se ve en el reconocimiento de un conjunto de libertades para sus ciudadanos, y en este sentido nuestra Constitución contempla a lo largo de su articulado distintas manifestaciones de esa libertad, entre las que podemos citar la libertad religiosa y de culto (Art. 16); la libertad personal (Art. 17) según la cual nadie puede estar detenido preventivamente por un periodo superior a 72 horas sin ser puesto a disposición judicial; la libertad de cátedra; la libertad de información; la libertad de fijación de residencia y circulación por el territorio nacional; la libertad ideológica y de expresión; la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica; la libertad de sindicación y huelga; la libertad de enseñanza y de creación de centros docentes y la libertad de reunión, manifestación y asociación.

Todas estas manifestaciones de la libertad son derivaciones del principio general de libertad que la Constitución consagra como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico en el primer párrafo del Art. 1.

• La integridad moral: El Art. 15 de la Constitución recoge también junto el derecho a la vida y a la integridad física el derecho que todos tenemos a la integridad moral, o lo que es lo mismo, nos reconoce el derecho al respeto, a la propia dignidad y que se nos tenga consideración por parte de los demás. Pero esta integridad moral se concreta posteriormente en el Art. 18 de la Constitución, donde se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

• El derecho al nombre: Tradicionalmente se ha considerado el derecho al nombre como un derecho de la personalidad, que consistía en que una persona podía utilizar en exclusiva un nombre propio que la individualizara, identificara y distinguiera del resto, pero nuestra Constitución no contempla expresamente este derecho, con lo cual hay que considerarlo más como un atributo de la personalidad que como un derecho fundamental.

En nuestro país este nombre se compone de un apelativo y dos apellidos de familia, cuyo orden puede ser elegido por los progenitores desde la reforma de 1999 y encontrándose la regulación de todos los aspectos de este tema en la Ley de Registro Civil.

Finalmente, los derechos de la personalidad que hemos abordado participan de cuatro caracteres básicos:

• Inherencia: característica subrayada por la propia Constitución y que significa que son derechos que corresponde a todo ser humano por el hecho de serlo. De ahí que se les llamen también derechos innatos.

• Personalísimos: sólo ejercitable por su titular sin posibilidad de transmisión a otras personas.

• Extrapatrimoniales: carecen de valoración económica concreta.

• Eficacia Erga Onmes: ya que han de ser respetados por todos. De ahí que también se les llamen derechos absolutos porque a todos pertenece y a todos obliga.

• CAPACIDAD DE OBRAR. EDAD Y SEXO:

Cuando se llega a la mayoría de edad automáticamente y por el simple transcurso del tiempo se adquiere la plena capacidad de obrar, es decir, la posibilidad de ejercitar por sí mismo derechos y/o obligaciones.

En este sentido el Art. 322 dice que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas para casos especiales por este Código, indicando el Art. 15 del Código Civil y el 12 de la Constitución que la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos.

Si esto es así y el mayor de edad es plenamente capaz los menores de edad son incapaces. Sin embargo, vemos que en la práctica en nuestros días los menores, aun no teniendo capacidad de obrar, se desenvuelven por sí solos en el tráfico jurídico, y continuamente celebran contratos sin que nadie ponga en duda su capacidad. Por eso, pese a la teoría, actualmente no cabe trazar una diferenciación absoluta entre los mayores de edad capaces y los menores incapaces.

Lo primero que consigue un mayor de edad es la emancipación, o lo que es lo mismo, la independencia, ya que el que cumple 18 años sale de la patria potestad de los padres y adquiere la plena capacidad de obrar.

Esta emancipación también la puede conseguir un menor de edad por cuatro vías diferentes:

• Emancipación por concesión paterna: Aparece recogida en el Art. 315 del Código Civil y es una emancipación que los padres conceden a su hijo con 16 años cumplidos, dando éste su consentimiento para ser emancipado. Todo lo cual se realiza mediante escritura pública, ante notario o juez encargado del registro civil, procediéndose después a escribir la emancipación concedida en el Registro Civil.

• Emancipación por concesión judicial: Según el Art. 320 del Código Civil un menor con 16 años puede acudir al juez para que lo emancipe porque los padres vivan separados o porque el que ejerce la patria potestad contrae nuevo matrimonio o convive de hacho con persona distinta del otro progenitor.

• Emancipación por matrimonio: Según el Art. 316 del Código Civil el matrimonio produce la emancipación sin requisito complementario alguna, pudiendo contraer matrimonio un menor de 14 años con el consentimiento paterno y judicial.

• Emancipación por vida independiente del menor: Por el Art. 319 del Código Civil se considera emancipado al hijo de 16 años que con el consentimiento de los padres vive independiente de estos, pudiendo los padres revocar dicho consentimiento y refiriéndose esa independencia a una profesión que el menor administra por sí y para sí, es decir, se trata de independencia económica y no necesariamente física.

El emancipado se encuentra en una situación de capacidad intermedia entre el mayor y el menor de edad, pero como aun no es mayor de edad el Art. 323 del Código Civil le impone dos limitaciones:

• No puede tomar dinero en préstamo.

• No puede enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor sin contar con el consentimiento de sus padres o en su defecto del curador.

Al hablar de capacidad de obrar y sexo hay que señalar que el sexo masculino nunca ha supuesto restricciones a las actividades de los hombres, mientras que durante siglos la mujer ha estado relegada a ocupar un papel secundario en la sociedad, papel que ha sido recogido en distintas normas jurídicas.

Basta señalar que en la redacción originaria del Código Civil se establecía la mayoría de edad en los 23 años, pero las hijas de familia sólo podían abandonar la casa paterna con 25 años, salvo que lo hiciera para contraer matrimonio o ingresar en un convento, y si elegía la primero la mujer salía de la autoridad del padre pero se sometía a la autoridad marital, necesitando el permiso del marido para actos tales como aceptar una herencia o ejercer el comercio.

La equiparación ente sexos es lenta y en la misma destacan dos leyes:

• La de 1972, donde se fija la mayoría de edad para hombres y mujeres en 21 años, y desde ese momento ellas pueden abandonar la casa paterna sin que su proyecto de futuro sea el matrimonio o el convento.

• La de 1975, donde se reforma el Código Civil y el Código de Comercio estableciéndose la reciprocidad de derechos y deberes entre los cónyuges y la supresión de la licencia marital para realiza actos civiles y mercantiles; pero es con la Constitución de 1978 con la que la equiparación es total, equiparación que se ve en tres artículos claves:

• Art. 14: Establece la igualdad de todos los ciudadanos ente la ley.

• Art. 32: Establece la igualdad plena para contraer matrimonio.

• Art. 35: Establece la igualdad laboral y profesional.

• LA INCAPACITACIÓN:

Existen circunstancias tan graves que aconsejan privar a una persona de la capacidad de obrar que por edad ha adquirido. Estas circunstancias son las llamadas causas de incapacitación, que se identifican genéricamente con enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que impiden a una persona gobernarse por sí mismas, con lo cual es necesario asignarle algún cargo tuitivo, ya sea tutor, curador o defensor judicial.

Hay que comprender que privar a una persona de algo que en principio tiene como es la capacidad de obrar resulta una cuestión enormemente grave, que por tanto se encomienda en exclusiva a la autoridad judicial de manera que es un juez quien, tras el procedimiento correspondiente de incapacitación, dicta sentencia declarando incapaz a una persona, sentencia que se caracteriza por ser revisable ya que pueden sobrevenir nuevas circunstancias que mejoren o empeoren el declarado incapaz; además la sentencia tiene la posibilidad de declarar una incapacitación con carácter total o parcial.

Tras la reforma que se hace en materia de incapacitación por ley de 1983 también resulta preceptiva la intervención de un juez para proceder a ingresar a un presunto incapaz en un centro hospitalario.

La excepción de esta intervención judicial previa se da con los dementes furiosos, de cuyo ingreso hay que dar cuenta al juez sin que pase un plazo superior a 24 horas.

Junto a los incapaces están los pródigos, que son las personas que teniendo cónyuges ascendientes o descendientes dilapidan sin razón su patrimonio cuando los sujetos citados anteriormente tienen derecho a percibir alimentos de ellos.

Como técnicamente el pródigo no es un incapaz no se le somete a tutela sino a curatela, es decir, no se le sustituye por nadie sino que cuenta con la asistencia de un curador para realizar exclusivamente aquellos actos patrimoniales que determine la sentencia que declara su prodigalidad.

Las deferencias básicas entre los cargos tuitivos citados son:

• El tutor: es el representante legal del menor o incapacitado que con carácter estable lo sustituye en todo.

• El curador: también goza de estabilidad aunque limita sus funciones a complementar sin sustituir la capacidad del sometido a curatela.

• El defensor judicial: siendo similar al curador se caracteriza, no por ser estable, sino por ser ocasional.

Del articulado del Código Civil se deduce que el ejercicio de los cargos tuitivos es obligatorio para la persona designada al efecto. No obstante el Código Civil también prevé amplios motivos de excusa de ese cargo en los artículos 251 y 252, algunas de las cuales son por razones de edad, enfermedad,...

También el Código Civil a través del Art. 234 establece un orden de personas que habrán de desempeñar el cargo tuitivo en cuestión, mientras los artículos 243 y 244 establecen las causas de inhabilidad que impiden a una persona el poder desempeñar un cargo tuitivo.

• LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO:

Jurídicamente es ausente la persona de la que se ignora su paradero y/o las circunstancias de su desaparición. Todo lo cual hace dudar que está viva o incluso hace creer que ha muerto.

Como es lógico, el futuro del ausente y las relaciones jurídicas que mantenía no pueden ser una incógnita permanente ni quedar en suspenso indefinidamente. Por eso el Código Civil adopta tres tipos de medidas escalonadas que van cobrando mayor intensidad conforme aumenta el tiempo de la desaparición. Las medidas son:

• Medidas provisionales: consiste básicamente en nombrarle al desaparecido un defensor que lo represente en juicio y en los negocios que no admitan demora. Defensor que según el Art. 181 del Código Civil será su cónyuge o un pariente próximo o una persona solvente de buenos antecedentes que el juez elija.

• Declaración legal de ausencia: en el Art. 183 del Código Civil se establece que cuando ha pasado un año de las últimas noticias del desaparecido o 3 años en caso de que éste tuviera designado un apoderado general se procede por el juez a declarar la ausencia legal, declaración esta que produce tres efectos inmediatos:

-. Nombramiento de un representante del desaparecido, teniendo como referencia el orden señalado en el Art. 185 del Código Civil.

-. El ejercicio de la patria potestad será desempeñado exclusivamente por el cónyuge presente.

-. El derecho del cónyuge presenta al régimen de separación de bienes cualquiera que fuera su régimen económico matrimonial.

• Declaración de fallecimiento: es la fase definitiva en la institución de la ausencia porque en ella se da por muerto al desaparecido sin que exista garantía real de que el fallecimiento se ha producido. Esta declaración de fallecimiento es una presunción Iuris Tantum de muerte, es decir, admite prueba en contrario, prueba que sería la reaparición del declarado fallecido o la aparición de su cadáver.

La declaración de fallecimiento está en relación con el transcurso de ciertos periodos temporales que permiten presumir la muerte del ausente. Estos plazos son muy amplios dada la gravedad de está declaración, y nuestro Código Civil en los artículos 193, 194 y 195 regula con mucho detalle las circunstancias de la desaparición, que puede ser un terremoto, un naufragio, una guerra,...

Entonces pasado un año de esas circunstancias se produce la declaración de fallecimiento, mientras que en cualquier otro caso y de no darse circunstancias similares a las señaladas se exige un plazo de 10 años, que se reduce a la mitad si al pasar los primeros 5 años el ausente hubiera cumplido ya 75 años de edad.

Los efectos de la declaración de fallecimiento son que el conjunto de los bienes del declarado fallecido pasa a sus herederos, pero teniendo en cuenta que éste puede reaparecer, por eso se dan tres efectos secundarios:

• Que los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles pertenecientes al declarado fallecido.

• Los herederos no podrán disponer a titulo gratuito de los bienes heredados hasta pasados 5 años de la declaración de fallecimiento; si podrán hacerlo a título oneroso.

• Si hay testamento del declarado fallecido y en él se instituían legados también quedan en suspenso durante el periodo de 5 años salvo que se trate de los llamados legados píos.

Finalmente señalar dos cuestiones:

• Todas las medidas anteriormente citadas tienen carácter cautelar y por tanto se suprimen si se acredita el fallecimiento efectivo del ausente durante los periodos de tiempo señalados.

• En el aspecto personal el Código Civil señala en el Art. 85 que el matrimonio se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, divorcio o declaración de fallecimiento, con lo cual si el ausente reaparece el matrimonio en cuanto tal ya no existe

TEMA 6: Los Derechos Subjetivos

• Concepto de derecho subjetivo.

• Adquisición y extinción de los derechos subjetivos.

• Límite temporal al ejercicio de los derechos: la prescripción y la caducidad.

• La tutela judicial de los derechos.

• Ideas generales sobre el proceso.

• CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO:

El sujeto en el ordenamiento jurídico está dotado de poder para imponer su criterio y adoptar decisiones jurídicas eficaces. Este poder reconocido a los particulares para satisfacer sus intereses recibe el nombre técnico de Derecho Subjetivo e incluso en las relaciones cotidianas denominamos derecho a situaciones de poder frente a los demás y así decimos que el arrendador tiene derecho a la renta o que un paciente tiene derecho a ser atendido. De ahí que la expresión “tener derecho a” equivalga a ostentar el poder de exigir algo de alguien, exigencia que puede referirse a una conducta activa u omisiva.

Pero además este derecho subjetivo que el ordenamiento reconoce a un sujeto se integra por todo un conjunto de poderes concretos que el sujeto puede tener y a los que se da el nombre de facultades. Así, queda claro que un propietario tiene poder o derecho para utilizar lo suyo como quiera y para ello le asiste la facultad de goce, la facultad de disposición, la facultad de exclusión de los demás,...

Si tenemos en cuenta la amplitud del sujeto pasivo obligado con el titular de un derecho subjetivo distinguimos dos grandes clases de derechos, los cuales son los derechos subjetivos absolutos y los relativos:

-. Derechos Subjetivos Absolutos: tiene eficacia erga omnes, es decir, frente a todo. La propiedad es un derecho absoluto, ya que el propietario es el dueño de la casa frente a cualquier persona y por tanto el sujeto pasivo del derecho de propiedad es cualquiera.

-. Derechos Subjetivos Relativos: estos por el contrario sólo vinculan a personas concretas y determinadas con el titular de los derechos subjetivos, es el caso de los derechos de crédito, donde su titular, es decir, el acreedor sólo puede exigir de su deudor y no de otra persona una determinada conducta concentrada en el pago.

Pero frente a un sujeto titular de un derecho subjetivo tenemos a los titulares de deberes jurídicos que se relacionan con él por la existencia de una determinada relación jurídica, ejemplo de la cual sería la relación contractual donde un análisis interno nos revela que es normal que un sujeto sea al mismo tiempo acreedor u deudor, es decir, en un contrato de compraventa el comprador será deudor del precio y acreedor de la cosa adquirida, mientras que el vendedor será acreedor del precio y deudor de la entrega de la cosa que vendió.

En estas relaciones jurídicas que ligan a unos sujetos con otros el ordenamiento reconoce a los mismos autonomía privada, o lo que es lo mismo, capacidad para crear los cauces adecuados para satisfacer sus intereses, pueden dictar sus propias reglas del juego que entre ellos son jurídicamente eficaces.

En suma, esta autonomía privada significa poder de autorregulación y autogobierno y se traduce en que las relaciones que entablan los particulares no sólo se someten a ley, costumbre y principios generales del derecho, sino también a sus propias reglas que entre ellos tiene la fuerza de una ley como indica el Art. 1191 del Código Civil.

• ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Existen dos modelos básicos de adquisición de un derecho subjetivo:

1-. Adquisición originaria: es ex nomo o novedosa para el titular del derecho.

2-. Adquisición derivativa: es una adquisición por transmisión de un titular anterior.

Respecto a la extinción existen muchos motivos por los que un derecho subjetivo puede desaparecer si recae sobre una cosa porque esta se destruya si consiste en poder exigir algo de alguien porque se satisfaga sería el caso del pago y también se puede extinguir un derecho porque su titular renuncie a él. Esta renuncia se contempla con carácter general en el Art. 6.2 del Código Civil, y sólo es admisible cuando no contraríe el interés público ni perjudique a terceros. Pero aunque el ordenamiento jurídico permita que con carácter general las personas puedan renunciar a los derechos que ostentan, también considera que hay determinados derechos que son irrenunciables; es el caso de todo aquello que está al servicio de la dignidad humana.

• LÍMITE TEMPORAL AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD.

El ordenamiento jurídico otorga los derechos a su titular para que éste los ejercite efectivamente en un periodo razonable de tiempo, porque si tarda demasiado en ejercitarlos puede generarse en el sujeto obligado la expectativa de que nunca exige que los derechos tengan titulares ciertos que los ponen en marcha, de ahí que el ordenamiento jurídico, de alguna manera, castigue la indolencia de quien teniendo en derecho no lo actúa castigo que se concreta en dos figuras:

• LA PRESCRIPCIÓN: según el Art. 1930 del CC, por prescripción se extinguen los derechos y las acciones de cualquier clase que sea, pero para que la prescripción extintiva opere se requieren cuatro datos:

1º Que el derecho sea prescriptible.

2º Que el derecho permanezca inactivo, o lo que es lo mismo, que su titular no lo ejercite.

3º Que transcurra el plazo que la ley señala sin que el derecho se ponga en marcha.

4º Que la prescripción sea alegada por el sujeto pasivo contra el titular del derecho, que pasado el plazo pretende ejercitarlo.

Esto último quiere decir que la prescripción sólo opera si el beneficiado por ella alega y no renuncia a la misma, renuncia que sólo cabe cuado la prescripción se gana y no a priori.

Pero el titular de un derecho inactivo puede ejercitarlo mientras no venza el plazo de prescripción y si lo ejercita entonces se dice que la prescripción ha sido interrumpida, pudiendo darse dicha interrupción porque el derecho se ejercita judicialmente, porque se ejercite extrajudicialmente o porque el sujeto pasivo reconozca el derecho del titular mediante cualquier acto.

Los artículos 1961 y siguientes establecen plazos generales de prescripción para cada tipo de derechos o acción; respecto a estos:

• Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años, salvo la acción hipotecaria que lo hace en el plazo de los veinte años.

• Las acciones personales prescriben a los quince años, salvo que se disponga otra cosa en cada caso.

• El derecho a cobrar prestaciones periódicas (rentas) pagaderas en plazos inferiores a un año.

• El derecho a cobrar servicios profesionales prescribe a los tres años.

• El derecho a cobrar indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil extracontractual prescribe al año de cometerse el año.

• LA CADUCIDAD: respecto a la caducidad con ella nos encontramos ante la fijación de un plazo predeterminado para ejercitar un derecho, plazo que suele ser más breve que el de prescripción, que no se interrumpe y que opera aunque el beneficiado por ella no la alegue, lo que significa que la caducidad de un derecho a de ser apreciada de oficio por los Tribunales de Justicia.

Es plazo de caducidad un año, el que da el Art. 136 del CC al marido para impugnar su paternidad sobre el hijo tenido por su esposa.

• LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO:

Es el Estado quien tutela los derechos subjetivos de las personas mediante los órganos del poder judicial, es decir, mediante juzgados, tribunales y los que integran la Administración de Justicia, encargada de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con sometimiento a la ley.

Nuestra Constitución dedica el título VI al Poder Judicial, señalando en al Art. 117 que la Justicia emana del pueblo español y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados. Estas personas que están en el Poder Judicial acceden a sus funciones cuando ingresan en la carrera judicial bien mediante oposición o bien mediante concurso de méritos y todos ellos están dirigidos y gobernados por el Consejo General del Poder Judicial.

La Administración de Justicia en España tiene cierta especialización porque conoce en cuatro órdenes de materias distintas:

• Civil mercantil.

• Penal.

• Contencioso administrativo.

• Laboral o social.

Pero además también se organiza por grados y los órganos se distinguen según que conozcan en primera instancia o en tasación o apelación.

El organismo general de nuestra Administración de Justicia es el siguiente:

• Tribunal Supremo: es el órgano superior a todos, salvo lo relativo a garantías constitucionales. Es único para todo el territorio nacional y tiene cuatro salas para cada una de las cuatro materias ya apuntadas.

• Audiencia Nacional: igual que la anterior tiene sede en Madrid, y sólo es competente en tres órdenes; penal, contencioso y social.

• Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas: con competencias restringidas al ámbito territorial respectivo de cada Comunidad Autónoma.

• Audiencias Provinciales: tiene sede en cada una de las capitales de provincia.

• Los Juzgados: donde los de primera instancia conocen en el orden civil, los de instrucción conocen en el orden penal pero sin capacidad decisoria, que le corresponde a los juzgados de lo penal y con la misma categoría pero especializados por materias tenemos los juzgados de menores, lo de lo contencioso administrativo, lo de lo social, los juzgados de familia o los de vigilancia penitenciaria.

• Juzgados de Paz: en poblaciones con escasos habitantes resuelven asuntos de cuantía ínfima y algún tipo leve de falta. Su juez no es técnico en derecho ni funcionario fijo, sino que se trata de una persona de buenos antecedentes elegida en el pleno del ayuntamiento correspondiente.

• IDEAS GENERALES SOBRE EL PROCESO CIVIL:

El proceso civil se inicia necesariamente a instancia de parte interesada, es decir, se pone en marcha porque un particular ejercita una acción procesal que se concreta en la reducción de un escrito llamado demanda. Por el contrario en el proceso penal rige la oficialidad de la acción y que el mismo puede iniciarse, además de por cualquier ciudadano, por el Estado a través del Ministerio Fiscal que ha de ponerlo en marcha necesariamente con un sumario que se abre.

En el proceso civil tenemos tres fases:

-. Fase Alegatoria: se inicia con la redacción de la demanda, que es un escrito que ha de contener necesariamente cuatro datos:

1º La determinación de las partes procesales, es decir, quién es demandante y quién demandado.

2º Los hechos ocurridos.

3º Los fundamentos de derecho en los que el demandante o actor basa su pretensión.

4º El Pentium o pretensión, que es lo que se solicita del juez.

Este último dato (Pentium) es imprescindible fijarlo con exactitud, ya que el juez no concederá nada que no se haya pedido en el juicio. Admitida la denuncia a trámite se da traslado de la misma al demandado para que se ponga en juicio y conteste a la demanda alegando lo que estime conveniente para sus intereses.

-. Fase Probatoria: se abre con el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el pleito a prueba se proponen por las partes los medios de prueba que quieran hacer valer y después se practican de los medios propuestos los que el juez estime convenientes, pudiendo ser medios de prueba los siguientes:

• Concesión judicial: es la declaración de una de las partes ante el juez y bajo juramento dando contestación a las preguntas que formule la parte contraria.

• Prueba documental: son documentos que se presentan en juicio para hacer valer determinados hechos. Pueden ser públicos, autorizados por notarios o funcionarios públicos competentes y privados (todos los demás).

Los primeros tienen auténtica fuerza probatoria, mientras que en lo segundo esa fuerza depende de acreditar su autenticidad.

• Prueba testificada: son declaraciones prestadas ante el juez por terceras personas ajenas al pleito sobre situaciones, circunstancias o hechos de los que tienen conocimiento.

• Prueba pericial: aquí intervienen peritos que, por tener conocimientos especiales en determinadas materias, pueden aportar datos técnicos que den información al juez sin vincularle necesariamente.

• El reconocimiento judicial: es un medio de prueba directo consistente en que es el juez quien examina por sí mismo el tema u objeto de prueba.

-. Fase Decisoria: en principio, en esta fase termina el proceso, ya que en ella se dicta sentencia, o lo que es lo mismo, el juez responde a la cuestión planteada por la demanda habiendo tenido en cuenta lo que alega el demandante. Esta sentencia puede ser firme o impugnable.

• Contra la primera no cabe recurso alguno, con lo cual el proceso finaliza.

• Contra la segunda cabe recurso, con lo cual el proceso se prolonga en instancias superiores.

TEMA 7: El Objeto del Derecho: las Cosas y el Patrimonio.

• Las cosas: generalidades.

• Clases de cosas.

• Frutos y gastos.

• El patrimonio.

• LAS COSAS: GENERALIDADES.

En un sentido amplio el término bien es sinónimo de cosa, y se refiere a aquellos objetos valiosos, materiales o inmateriales que son susceptibles de relaciones jurídicas. Sin embargo, en sentido técnico, el concepto de bien es más amplio que el de cosa, ya que estas últimas sólo aluden a aquellos bienes que son corporales y tangibles.

Desde el punto de vista jurídico se pueden definir las cosas como toda entidad material o inmaterial de naturaleza impersonal con individualidad propia que es susceptible de ser dominada patrimonialmente por el hombre, que puede constituir sobre ella determinados derechos.

Del concepto dado concluimos lo siguiente:

• Que las cosas objetos de relaciones jurídicas pueden ser tanto materiales como inmateriales, por lo tanto, no necesariamente ha de tener un cuerpo, porque pueden ser apreciables por los sentidos o tener una naturaleza meramente ideal.

• Las cosas objetos de relaciones jurídicas son impersonales, ya que en estas relaciones jurídicas están los sujetos que son las protagonistas personales de las mismas.

• Para que una cosa sea objeto de transacción ha de tener una individualidad propia.

• Las cosas, jurídicamente hablando, son susceptibles de dominación patrimonial, es decir, aptas para que el hombre se apropie de ellas.

• De la denominación mencionada surgen derechos a favor del sujeto que domina la cosa.

En el Código Civil hay una división inicial de las cosas en dos grandes grupos:

• Cosas que están fuera del comercio de los hombres: quedan excluidas de relaciones jurídicas privadas.

• Cosas que están dentro del comercio de los hombres: pueden ser objetos de dichas relaciones.

A tal efecto, leer los artículos 865, 1271 y 1936 del CC.

• CLASES DE COSAS:

Las cosas objetos de relaciones jurídicas pueden participar de los siguientes grupos clasificatorios:

• Cosas de dominio público y cosas de dominio privado: las primeras pertenecen al Estado o entidades públicas. Se destinan al uso o servicio público. Están fuera del comercio de los hombres. No pueden ser objeto de relaciones jurídico-privadas.

Las segundas pertenecen a particulares o el Estado pero sin estar adscritas al servicio público. Son susceptibles de relaciones privadas y a ellas se aplica la normativa del CC.

• Cosas corporales e incorporales: las primeras se perciben por los sentidos, ya que tienen existencia concreta en la naturaleza.

Las segundas se perciben por el entendimiento, ya que su existencia sólo es intelectual o jurídica.

• Cosas consumibles e inconsumibles: se distinguen según que se destruyan o no con el uso que se hace de ellas, pero el CC formula esta distinción confundiendo consumible e inconsumible con las cosas fungibles e infungibles, y ello por tener en cuenta al dinero, que es la cosa fungible por excelencia. La confusión está en que del dinero consumimos su valor con el uso que hacemos del mismo. Sin embargo, como elemento material no es consumible sino fungible.

• Cosas fungibles e infungibles: la fungibilidad es la aptitud de una cosa para ser sustituida por otra. Así, son fungibles las cosas que el tráfico jurídico vienen determinadas por su número, medida, valor o peso, y que pueden sustituirse por otras de semejantes caracteres.

El dinero es el bien fungible por excelencia, siendo infungible la cosa que no admite la sustitución mencionada.

• Cosas específicas y genéricas: las primeras están individualmente determinadas por unas características propias que las distinguen de todas las demás de su misma especie o género.

Las segundas se caracterizan por los caracteres comunes a todos los individuos de su misma especie o género.

• Cosas divisibles e indivisibles: es una distinción basada en que una cosa puede fraccionarse teniendo las partes resultantes de la división la misma naturaleza y funciones que el todo. En caso contrario el objeto es indivisible.

• Cosas principales y accesorias: las primeras pueden ser objeto de relaciones jurídicas porque gozan de existencia autónoma.

Las segundas por sí mismas no, ya que sirven a una cosa principal.

• Cosas presentes y futuras: las primeras tienen existencia concreta en el momento de ser tenidas en cuenta para mantener con ellas relaciones jurídicas, mientras que las segundas, aunque no existen en la actualidad, racionalmente puede esperarse su existencia, permitiendo una negociación que concluirá cuando exista.

• Cosas registrables y no registrables: se diferencian según que accedan o no a un registro a efectos de publicidad. Normalmente, sólo las cosas que en el tráfico jurídico tienen cierta entidad económica importante son constatadas en registros, como vehículos, terrenos, viviendas,...

• Cosas muebles e inmuebles: las primeras son aquellas que careciendo de situación fija pueden ser trasladadas de un lugar a otro sin deterioro de su naturaleza. Las segundas tienen situación fija y no pueden ser desplazadas sin deterioro.

A su vez, las cosas muebles pueden ser por naturaleza o por analogía:

• Por naturaleza: van de un lugar a otro por impulso propio o exterior.

• Por analogía: se refiere a determinados derechos y acciones que se pueden trasladar de un titular a otro y que generalmente tiene como fin la obtención de una suma de dinero.

También los inmuebles pueden ser variados, y existen:

• Inmuebles por naturaleza: son exclusivamente suelo y subsuelo.

• Inmuebles por incorporación: referido por ejemplo a los edificios, que son inmuebles unidos al suelo permanentemente.

• Inmuebles por destino: referido a aquellas cosas que, siendo muebles en sí mismas, forman con el inmueble un todo compacto, ya que se adhieren a él de forma inseparable. Ejemplo: viga.

• Inmuebles por analogía: son cosas que por haberse incorporado a un inmueble y recaer sobre el mismo se asimilan a él. Ejemplo: ventana.

• FRUTOS Y GASTOS:

En principio es fruto todo aquello que se adquiere como rendimiento económico de una cosa madre de acuerdo con su destino y sin alterar su sustancia. Pero económicamente el concepto de fruto abarca tanto los productos que se obtienen de las cosas como los que se obtienen de relaciones jurídicas que tienen como objeto cosas que generen frutos.

Del texto del CC se deducen tres tipos de frutos:

• Naturales: producciones espontáneas de la tierra y las crías y productos derivados de los animales.

• Industriales: son los producidos por la industria o el trabajo.

• Civiles o jurídicos: son los producidos por una cosa pero no directamente, sino como consecuencia de ser objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener frutos. Es el caso de la renta de una vivienda en alquiler.

En cuanto a los gastos podemos considerarlos inversiones económicas que se realizan en una cosa, y que jurídicamente sólo plantean problemas cuando son ejecutados por personas distintas del dueño de la cosa.

Estos gastos pueden ser de tres tipos:

• Gastos necesarios: son los imprescindibles para la conservación y mantenimiento de la cosa, que sin ellos perecería. De ahí que sean reembolsables a cualquiera que lo realice.

• Gastos útiles o mejoras: sirven para hacer la cosa más productiva aumentando su rendimiento natural, como la mejora que implica favorecer al propietario. También se le reembolsa a quien lo realice.

• Gastos suntuarios: son de lujo o recreo. Únicamente de ornamentación de la cosa principal. Ni aumenta su productividad ni son necesarios para su conservación con lo cual no son abonables a quien lo realice. Sin embargo, se permite al que los ejecute, cuando sea posible, que retire los ornamentos añadidos a la cosa principal siempre que esta no sufra deterioro alguno.

• EL PATRIMONIO:

El patrimonio de un sujeto está formado por todas sus relaciones jurídicas, ya sean activas o pasivas, es decir, ya tengan resultados económicos positivos o negativos.

Por patrimonio hay que entender siempre un conjunto de bienes y relaciones que una persona tiene y no como algo concreto y determinado.

El activo patrimonial es el patrimonio positivo, que tiene una doble finalidad:

• Satisfacer necesidades y apetencias de su titular.

• Servir como garantía a sus acreedores, frente a los cuales ese titular responde con todos sus bienes presentes y futuros.

El pasivo patrimonial es el patrimonio negativo, es decir, lo que uno debe y que ha de satisfacer cuando tenga patrimonio activo.

Aunque el patrimonio se considere una universalidad, la doctrina distingue tres tipos:

• Patrimonio separado: la ley establece que en determinados casos y para fines especiales que del conjunto del patrimonio personal de un sujeto se sustraiga una parte, que se llamará patrimonio separado, y que queda aislado del resto de la masa patrimonial. Ejemplo: herencia aceptada a beneficio de inventario donde hay dos masas patrimoniales distintas, la propia y la heredada, y esta última será la única que responda de las deudas de la herencia con los bienes que la integran.

• Patrimonio colectivo: en el caso anterior hay una persona titular de dos patrimonios. En el colectivo tenemos que un mismo patrimonio corresponde a dos o más personas, es el caso de los bienes gananciales pertenecientes a los cónyuges o de una herencia indivisa perteneciente a los herederos.

• Patrimonio de destino: es la situación en la que se encuentra un patrimonio cuando está actualmente vacante y a la espera de que se determine que persona será su titular. Caso de la herencia yaciente, que es la situación de una herencia en el periodo de tiempo que va desde la muerte del causante y hasta la aceptación de los herederos.

TEMA 9: Teoría General de las Obligaciones

• Concepto, estructura y fuentes.

• Clasificación de las obligaciones.

• Cumplimiento de las obligaciones.

• El incumplimiento de las obligaciones.

• Extinción y modificación.

• Garantía y protección del crédito.

• CONCEPTO, ESTRUCTURA Y FUENTES:

En sentido técnico, la obligación se puede conceptuar como una subespecie de la noción de deber caracterizada por la patrimonialidad de la prestación o conducta debida del sujeto obligado.

La obligación tiene un régimen jurídico que constituye todo un sector del derecho privado que goza de autonomía propia y que es operativo, no sólo en el campo del derecho civil, sino también en las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

En la estructura de la obligación distinguimos tres elementos:

• Los sujetos: ya que toda obligación vincula como mínimo a dos personas que son el sujeto activo (acreedor) que tiene derecho a exigir una conducta, y el sujeto pasivo (deudor) que es el que ha de cumplir con la conducta prevista en la obligación.

• Prestación: según el Art. 1088 es el objeto de la obligación, o lo que es lo mismo, la conducta que ha de desarrollar el deudor con respecto al acreedor, y que puede consistir en DAR, HACER o NO HACER algo.

• El derecho de crédito: también llamado derecho personal, que es hecho causal que une a acreedor y deudor, y que justifica que el segundo tenga que hacer algo con respecto al primero.

Al hablar de fuentes de la obligación se hace referencia a aquellos hechos o actos jurídicos que generan un vínculo obligatorio.

Estas fuentes se plasman en el Art. 1089 CC cuando dice que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, de los cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos en que interviene cualquier género de culpa o negligencia.

Las obligaciones que nacen de la ley son llamadas obligaciones legales. Las nacidas de los contratos son obligaciones voluntarias. Las que derivan de cuasicontratos responden a la gestión de negocios ajenos sin mandato. Las que nacen de ilícitos civiles y penales son las que dan lugar a la llamada responsabilidad extracontractual que se traduce en la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

• CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

Aunque la estructura de la obligación es siempre la misma y responde a los tres elementos anteriormente citados (sujeto, prestación y el derecho de crédito) las obligaciones que asumimos cotidianamente pueden ser de distintos tipos según los distintos criterios que adoptemos:

• Por la pluralidad de sujetos: en una misma obligación puede haber varios acreedores y o varios deudores, pudiendo ocurrir que si hay varios acreedores cualquiera de ellos exija el cumplimiento íntegro de la deuda. O por el contrario que cada uno de esos acreedores se limite a reclamar la parte que le corresponde del crédito.

Lo mismo puede pasar del lado del sujeto pasivo, y si hay varios deudores cada uno puede estar obligado a cumplir la obligación íntegra o por el contrario sólo la parte que le corresponde.

Todo esto es lo que marca la diferencia entre obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias.

• Obligaciones mancomunadas: cada acreedor sólo puede exigir la parte que le corresponde del crédito, y cada deudor sólo está obligado a cumplir la parte que le corresponde de la demanda.

En obligaciones pluripersonales la mancomunidad se presume siempre.

• Obligaciones solidarias: cualquier acreedor puede reclamar del deudor o deudores la prestación íntegra o cualquiera de los deudores está obligado a cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor o acreedores se lo pide.

El cumplimiento de una obligación solidaria, es decir, que un deudor paga o que un acreedor cobre extingue la obligación en sí, pero el acreedor que cobra el total tiene que dar la parte que corresponde a los demás acreedores convirtiéndose así en su deudor y el deudor que cumple le total tiene derecho a que los demás deudores le abonen la parte correspondiente convirtiéndose así en acreedores de éstos.

Como la solidaridad es menos natural que la mancomunidad porque uno cobra lo de todos o uno abona lo que también corresponde a los demás nunca se presume sino que ha de ser pactado.

• Por el objeto de la prestación: las obligaciones pueden ser de DAR, que consisten en entregar una cosa, de HACER, en las que el deudor ha de desarrollar alguna actividad a favor del acreedor o de NO HACER, que impone al deudor una conducta negativa, es decir, de no desarrollar un determinado comportamiento.

Las obligaciones de DAR y HACER son conocidas como obligaciones positivas y la de NO HACER como obligación negativa.

Además las obligaciones de hacer pueden ser de tres tipos:

• De medios: cuando la actividad que ha de desarrollar el deudor no necesite ser concretada en resultados específicos.

• De resultados: cuando la obligación se extingue siempre que la actividad del deudor desemboque en un resultado concreto.

• Personalísimas y no personalísimas: se distinguen según que la actividad del deudor tenga que ser desarrollada por él en atención a sus cualidades específicas o que por el contrario ese deudor sea susceptible y al acreedor le sea suficiente conque la actividad se desarrolle por cualquier persona.

• Obligaciones principales y accesorias: las primeras son obligaciones auténticas que tienen autonomía propia mientras que las segundas no tienen existencia autónoma porque se subordina al cumplimiento de una obligación principal.

• Obligaciones genéricas y específicas: en las primeras están aquellos supuestos de DAR donde hay que entregar una cosa indeterminada que solamente se define por su pertenencia a un género. En las segundas la prestación del deudor está perfectamente individualizado, y se concreta en entregar una cosa que está específicamente determinada por unas características que le son propias sólo a ella.

• Por el número de prestaciones: tenemos obligaciones simples donde la prestación prevista es única y se concreta en un sólo objeto. Y las obligaciones complejas con una prestación prevista múltiple, es decir, constituida por diversos objetos. Las complejas a su vez pueden ser:

• Cumulativas: aquí la obligación tiene un contenido múltiple, formado por varias prestaciones, cada una de las cuales es exigible, de tal manera que el deudor no habrá cumplido con la obligación hasta que ejecute todas y cada una de las prestaciones previstas.

• Alternativas: en las cuales la obligación está formada por diversas prestaciones pero el deudor cumple ejecutando cualquiera de ellas.

• Facultativas: aquí la obligación tiene una sola prestación prevista, pero el deudor cuenta con la posibilidad de llevar a cabo otra diferente que no estaba prevista y dar así por extinguida la obligación.

• Obligaciones divisibles e indivisibles: se diferencian según que la prestación debida por el deudor pueda o no pueda fraccionarse y si puede fraccionarse porque el acreedor admite la fracción.

• Obligaciones pecuniarias: son las que consisten en pagar una cantidad de dinero con una importancia práctica obvia. Pero hay que tener en cuenta que en derecho privado el dinero es un bien fungible, mueble y productivo, ya que genera intereses que son frutos civiles. Más eso cuando una obligación pecuniaria se incumple produce intereses que pueden ser convencionales o legales.

Los primeros los fijan las partes, pero señalando el Tribunal Supremo que en la actualidad se consideran usurarios aquellos intereses que excedan de un 40% anual.

Los segundos los vienen fijando el gobierno de acuerdo con el Banco Europeo, y están en torno al 6%.

Pero además los intereses vencidos y no satisfechos generan a su vez nuevos intereses legales o convencionales. Y a este fenómeno de intereses generados por los intereses se le da el nombre de anatocismo.

• EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN:

Aunque pagar sea entregar una cantidad de dinero, jurídicamente, pago y cumplimiento son términos sinónimos, y cumplir significa que le deudor ejecuta la prestación debida al acreedor.

Ese cumplimiento es el modo deseable de que una obligación termine, ya que cuando las obligaciones nacen llevan consigo la vocación de desaparecer del mundo del derecho. De ahí que el Art. 1156 ponga el cumplimiento como una de las causas de extinción de la obligación.

Los sujetos del cumplimiento son el acreedor que puede exigirlo y el deudor, que es el obligado; que asumen los papeles de sujeto activo y sujeto pasivo de la obligación. Sin embargo, desde el punto de vista del cumplimiento, el sujeto activo es el deudor y el sujeto pasivo el acreedor.

Estos son los protagonistas principales, pero en el momento del pago también pueden intervenir personas extrañas a la obligación principal, asumiendo el papel del deudor o el papel de acreedor.

En estas situaciones estamos ante el pago del tercero, donde se sustituye al deudor, o el pago al tercero donde se sustituye al acreedor.

Lo primero está admitido por el CC salvo que estemos ante una obligación personalísima que se constituye en atención a las características peculiares del deudor. Y si es un tercero el que paga por el deudor la consecuencia es que ese tercero se sitúa ahora en la posición que anteriormente tenía el acreedor en la obligación principal.

Por su parte, el pago al tercero puede darse por dos circunstancias:

• Porque el acreedor designe a una persona para que reciba el pago por él.

• Porque el cumplimiento se realice a alguien que aparentemente está legitimado para cobrar, aunque realmente no tenga esa legitimación, pese a lo cual el deudor que de buena fe satisface con ese tercero la deuda, extingue su obligación.

El cumplimiento además ha de reunir tres requisitos:

• La exactitud de la prestación: es decir, que se ejecute lo que se acordó completa y totalmente y que no se haga por partes salvo que el contrato lo autorice.

Esto resume diciendo que la prestación ha de tener identidad, integridad e indivisibilidad.

• El tiempo de pago: ha de ser el pactado por las partes, y el incumplimiento en el tiempo hace que el deudor incurra en mora, agravándose su responsabilidad, lo que se traduce en pago de intereses.

• El lugar de pago: será el designado en la obligación si no se indica y el cumplimiento consiste en entregar una cosa determinada. El pago se hará donde esa cosa existía en el momento de constituirse la obligación.

También el CC señala que el último lugar de pago será el domicilio del deudor. Sin embargo, hoy, en la práctica, la mayoría de las obligaciones se satisfacen a través de domiciliación bancaria, mediante cargos e ingresos en las cuentas corrientes respectivas de deudor y acreedor.

Si entre acreedor y deudor existen distintas obligaciones que hay que cumplir, el deudor, en el momento de pagar, tiene que indicar que obligación da por satisfecha en ese pago, y el deudor que acepta uno de esos pagos pendientes entrega a cambio un recibo de pago que acredita cual de las obligaciones existentes entre ellos se da por satisfecha.

Todo lo visto hasta aquí está referido a un pago, corriente o regular. Sin embargo, existen dos formas especiales de cumplimiento: la dación en pago y el pago por cesión de bienes.

1-. Dación en pago: llegado el momento del cumplimiento, el deudor no está en condiciones de ejecutar la prestación debida. Entonces, cualquiera de los sujetos puede proponer que se sustituya la prestación por otra diferente, que suele consistir en dar alguna cosa de valor semejante a la prestación adeudada por el deudor. Con la dación en pago se extingue la obligación constituida originariamente.

2-. Pago por cesión de bienes: en la cesión de bienes para el pago, el deudor transfiere al acreedor la posesión de sus bienes para que los liquide, y con el precio obtenido de la liquidación satisfaga la obligación. Aquí no hay extinción automática. Cesión no equivale a cumplimiento, sólo lo facilita, porque si de la venta de los bienes el deudor obtienen más dinero que el importe de la deuda, el acreedor cobra y restituye el resto al deudor. Pero si por el contrario con el dinero obtenido de la liquidación no se cubre la obligación no hay extinción y el deudor continúa siéndolo por la parte no cubierta.

Lo normal, llegado el momento del cumplimiento es que el acreedor esté deseoso de cobrar, pero hay supuestos en los que, por no estar presente el acreedor o porque este pretende demorar el pago, el cumplimiento no se puede efectuar, con lo cual, pese a que el deudor quiere pagar la deuda, ésta se mantiene y no logra liberarse de ella. En estos casos se habla de mora del acreedor, la cual es inaceptable jurídicamente hablando. Primero porque perjudica al deudor y segundo porque es contrario a los intereses generales del tráfico económico. Por eso, ante ella, se establece que el deudor, tras ofrecer el pago al acreedor sin conseguir que lo admita podrá consignar judicialmente las cosas debidas para verse así liberado de la obligación contraída.

• EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

El incumplimiento se da en el deudor tanto en el caso de que no ejecute la prestación debida, como si la ejecuta sin adecuarse a lo pactado. El incumplimiento da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados al insatisfecho, cuya concreción corresponde al juez según los datos de hechos que se le proporcionen.

Sin embargo, no todo incumplimiento da responsabilidad del deudor, y esto ocurre en los supuestos de casos fortuitos y fuerza mayor por ser inevitable o imprescindibles, la existencia ha de ser probada por el propio deudor que pretenda exonerarse de responsabilidad, salvo que expresamente la ley diga otra cosa o que expresamente las partes hayan pactado la responsabilidad del deudor. Lo normal es que la responsabilidad del deudor por incumplimiento le sea imputable cuando incurre en:

• Culpa o Negligencia: en el artículo 1104 CC se entiende por tal la omisión de la diligencia que exige la naturaleza de la obligación contraída, correspondiente a personas, tiempo y lugar.

• Dolo: la actuación dolosa del deudor está presidida por la mala fe, es decir, el deudor consciente y deliberadamente se resiste a cumplir.

• Mora: existe mora del deudor o deudor moroso cuando el cumplimiento de la obligación no se realiza en el momento temporal prefijado. Pero si este retraso en el cumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza mayor no le es imputable al deudor y por tanto no podrá ser constituido en mora.

Además, para que el retraso se convierta en mora, es necesario que el acreedor exija al deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación. Es lo que se llama interpelación del deudor. Si esta interpelación no se da, aunque la obligación esté vencida y sea exigible no puede hablarse técnicamente de deudor moroso, por muy grande que sea el retraso en el que haya incurrido.

En deudor moroso está obligado a cumplir la obligación e indemnizar las daños y perjuicios causados por el retraso, soportando la perpetuidad dela obligación pese al caso fortuito o la fuerza mayor cuando estos ocurrieran con posterioridad a su constitución en mora. Como la mora requiere la reclamación de cumplimiento o interpelación por parte del acreedor, es obvio que si éste concede un nuevo plazo para cumplir, la mora queda absolutamente excluida y curiosamente a esta prórroga en el plazo del cumplimiento se le llama moratoria.

Cualquiera que sea la causa del incumplimiento, es decir, culpa, dolo o mora, se origina a favor del acreedor una indemnización por los daños y perjuicios causados, lo que se traduce en la entrega de una cantidad de dinero que concreta el juez tras valorar dos aspectos fundamentales:

1º. El daño o pérdida sufrida por el acreedor, denominado daño emergente.

2º. La ganancia que éste ha dejado de obtener, denominada lucro cesante.

• EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

Según el artículo 1156 CC, son causas de extinción:

• El pago o cumplimiento. (ya visto)

• La pérdida de la cosa debida.

• La condonación.

• La confusión.

• La compensación.

• La novación.

• El pago o cumplimiento. (ya visto en punto 3).

• La pérdida de la cosa debida: en las obligaciones de dar la pérdida de la cosa debida extingue la obligación y lo mismo ocurre en las obligaciones de hacer, cuando hay imposibilidad sobrevenida de ejecutar la prestación conlleva la extinción.

• La condonación: es el perdón de la deuda por el acreedor. No obstante, el deudor se puede resistir a aceptar la condonación. Ese deudor puede consignar judicialmente la deuda y extinguirla por pago y no por perdón del acreedor.

• La confusión: una obligación se extingue cuando se confunden los derechos, es decir, se reúnen en la misma persona las conceptos de acreedor y deudor, lo que puede ocurrir en los negocios Inter vivos o en negocios Mortis causa.

• La compensación: se da cuando varias personas están vinculadas por varias obligaciones, que las hacen acreedora y deudora la una de la otra y viceversa. Así, para evitar el doble pago, se considera que la obligación se extinga en las cantidades concurrentes, pudiendo existir una compensación o extinción total, cuando la coincidencia es absoluta, o una extinción parcial cuando es relativa.

• La novación: consiste básicamente en extinguir una obligación por generarse otra nueva.

Respecto a las modificaciones de las obligaciones, el derecho objetivo las admite sin que ello suponga la extinción de las mismas, porque si no estaríamos ante un supuesto de novación extintiva.

Las modificaciones pueden ser de dos tipos:

• Objetivas: que afectan a aspectos circunstanciales o al objeto de la obligación, siendo modificaciones que no plantean excesivos problemas porque requieren el consentimiento de los sujetos de la obligación.

• Subjetivas: cuando se cambia al deudor, lo que se llama transmisión de la deuda; o cuando se cambia al acreedor, lo que se llama transmisión del crédito.

Lo primero es visto con recelo por el derecho, ya que el interés del acreedor puede verse burlado si al sustituir al deudor se coloca en su posición a una persona insolvente. Por eso, la transmisión de la deuda requiere, necesariamente, contar con el consentimiento del acreedor.

Por el contrario, la transmisión del crédito puede realizarse, por lo general, sin contar con el consentimiento del deudor, ya que éste ha de cumplir cuando debe, sea quien fuere la persona del acreedor. No obstante, lo normal es que se notifique o se ponga en conocimiento el cambio del acreedor al deudor.

• GARANTÍA Y PROTECCIÓN DEL CRÉDITO:

Si lo prometido es deuda, la obligación es una promesa de conducta por parte del deudor, que puede llegar a cumplirse o no. Por eso, el ordenamiento jurídico establece una serie de mecanismos tendentes a garantizar la satisfacción del derecho de crédito al acreedor. Entre ellos destacamos:

• El derecho de retención: es la facultad que en determinados casos se atribuye al acreedor para que conserve bajo su poder y posesión una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó cuando éste cumpla con su deuda.

Lógicamente, este derecho de retención no garantiza el cumplimiento, sino que se trata más bien de una medida disuasoria del incumplimiento.

• Cláusula penal o penal convencional: en la práctica, uno de los aspectos más difíciles de probar en caso de incumplimiento son los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Por eso, las partes pueden anticiparse a valorarlos por si el incumplimiento llegara a darse. Valoración que se hace introduciendo en el contrato que les une la llamada cláusula penal.

• Las arras o señal: desde muy antiguo, la celebración de ciertos contratos, sobre todo el de compra-venta, se ha acompañado de la entrega de una cantidad de dinero que ha recibido el nombre de arras, las cuales pueden ser de dos tipos:

• Arras confirmatorias: consiste en la entrega de una cantidad de dinero en modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirig1ida a reforzar la existencia del contrato o a ser el principio de ejecución del mismo. En este último caso, se existe incumplimiento, las arras confirmatorias quedan como cantidad a cuenta de la posible indemnización por daños y perjuicios.

• Arras penitenciales: consiste en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes en el entendimiento de que cualquiera de las partes pueden desistir del contrato celebrado. Si desiste el que la entregó, las pierde. Si desiste quien las recibió ha de devolver a la otra parte el doble que ésta le entregó.

Junto a la garantía de derechos de crédito, el acreedor también goza de unos mecanismos de protección del mismo, destacando en primer lugar la existencia del principio de responsabilidad universal patrimonial contenido en el artículo 1911 CC, que establece que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros, es decir, que si el deudor debe responder con una cuantía que no puede ser cubierta por sus actuales bienes, no por eso se extingue su responsabilidad, sino que perdura en el tiempo hasta el total cumplimiento de la obligación.

De este modo, el deudor responde con todo el patrimonio, y éste se compone de los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Por eso, al acreedor le interesa que el patrimonio del deudor no se vea perjudicado y disminuido, bien porque éste no ejercita derechos y créditos que tiene frente a terceros, o bien porque éste trasmite a terceros bienes y créditos con la clara intención de burlar a sus acreedores.

En el primer caso nos encontramos ante un deudor inactivo que por dejadez no sanea su patrimonio. En el segundo caso estamos ante un deudor activo que pretende sustraer una serie de bienes de la acción de sus acreedores mediante una conducta fraudulenta, que además está tipificada como delito de alzamiento de bienes.

Frente a la inactividad del deudor el derecho concede con carácter general a los acreedores la facultad de reclamar en nombre de su deudor los bienes o derechos que éste no reclama, para lo cual se otorga al acreedor la llamada acción subrogatoria o indirecta. En otros casos, limitados y tasados, no con carácter general, se permite que el acreedor pueda dirigirse directamente contra el deudor de su deudor para evitar la pasividad de éste, en cuyo caso ejecutará la llamada acción directa.

Finalmente, contra la pasividad fraudulenta del deudor, el acreedor puede conseguir la ineficacia de los actos que realizó aquel, para que los bienes o derechos que trasmitió a terceras personas se reintegre al patrimonio del deudor, y a ese fin atiende la llamada acción revocatoria o pauliana.