APENDICE

EL ARBITRAJE"

CONSIDERACIONES GENERALES

El arbitraje puede conceptuarse como un sistema heterocompositivo, de raíces muy remotas, para la resolución de conflictos, caracterizado porque el tercero que resuelve es una persona que carece de función jurisdiccional en sentido estricto.

Su naturaleza jurídica ha sido doctrinal y jurisprudencialmente controvertida. La concepción privatista le confiere una naturaleza contractual; mientras que la publicista o jurisdiccionalista equipara el arbitraje al proceso judicial. Quizás sea más acertado sostener la naturaleza mixta del arbitraje, en cuanto que su origen y su desarrollo tienen carácter privado, mientras que el laudo (resolución que lo pone término normalmente) tiene una eficacia equiparada a las sentencias judiciales.

Los tipos de arbitraje pueden clasificarse, atendiendo a diferentes criterios, que permiten distinguir entre: a) Arbitraje interno o internacional; b) arbitraje ad hoc (si el árbitro o árbitros son elegidos por las partes en función de la confianza que les inspira) o institucional (cuando la gestión o administración del arbitraje se encomienda a una Corte o Tribunal arbitral; c) Arbitraje de Derecho o de equidad.

El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 26 de diciembre de 2003), surgida como consecuencia, de una parte, del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito el 28 de mayo de 2001, en cuyo apartado 18 se dice textualmente que “se promulgará… una nueva Ley de Arbitraje que facilite y abarate el recurso al arbitraje y dote de eficacia al laudo arbitral”, complementándose en el apartado 19, relativo a las medidas para la agilización y rapidez de la Justicia, según el cual “se potenciará la evitación de conflictos desarrollando e impulsando fórmulas eficaces de arbitraje, mediación y conciliación”. Y de otra, de la necesidad de armonizar el régimen jurídico del arbitraje, en particular del comercial internacional, para favorecer la difusión de su práctica y promover la unidad de criterios en su aplicación.

Como se pone de manifiesto en su Exposición de Motivos, su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de la cnudmi/uncitral, en adelante, Ley Modelo). Lo anterior debe traer como resultado del incremento de las relaciones comerciales internacionales, en particular con el área iberoamericana, el que se facilite e impulse la celebración de convenios arbitrales en los que se establezca España como lugar del arbitraje.

La Ley de Arbitraje de 2003 no ha surgido de la nada. Antes al contrario, el propio legislador reconoce los avances que, para el impulso y el desarrollo del arbitraje interno, supuso su precedente, la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 -en lo sucesivo, LA 1988-; sin embargo, sus reconocidas carencias han hecho aconsejable incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral.

La Ley de Arbitraje de 2003 se inspira en los siguientes principios básicos, a saber: 1º) Confiere una regulación unitaria del arbitraje interno e internacional (art. 3 LA); 2º) Pretende ser una ley general, aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial, pero también supletoriamente a los arbitrajes que la tengan (art. 1.3 LA); 3º) Se intensifica el predominio de la autonomía de la voluntad de las partes (arts. 4 y 25.1 LA); 4º) Se opta por un marcado antiformalismo en lo referente al convenio (art. 9 LA) y flexibilidad de las actuaciones arbitrales (Título V LA passim).

El ámbito de aplicación de la Ley se determina conforme al principio de territorialidad, es decir, tanto si el arbitraje tiene carácter interno, como si tiene naturaleza internacional, siempre que el lugar del arbitraje se halle en territorio español, sin perjuicio de lo establecido en los tratados en los que España sea parte, o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje (art. 1.1 LA).

La Ley define por primera vez cuándo un arbitraje tiene carácter internacional. Basta que en él concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes; b) que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; y c) que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. A los efectos de lo anteriormente dispuesto, si alguna de las partes tiene más de un domicilio se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual (art. 3 LA).

En cuanto al ámbito de aplicación del arbitraje, se establece que serán objeto de arbitraje aquéllas materias sobre las que las partes tienen poder de disposición conforme a derecho, y por ello son arbitrables. Destacándose que cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral (art. 2 LA).

La intervención jurisdiccional en el arbitraje se limita a las ahora denominadas “funciones de apoyo y control del arbitraje”, estableciendo las reglas de competencia para cada una de ellas, a saber: nombramiento de los árbitros (art. 8.1 LA); asistencia para la práctica de la prueba (art. 8.2 LA); adopción de medidas cautelares (art. 8.3 LA); ejecución forzosa del laudo (art. 8.4 LA); acción de anulación del laudo (art. 8.5 LA); y exequátur de laudos extranjeros (art. 8.6 LA).

Téngase en cuenta que por LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se crearon los Juzgados de lo Mercantil (vid. arts. 26, 86 bis y 86 ter LOPJ). Estableciendo el art. 86 ter LOPJ que “2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: “g) De los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias contempladas en este apartado”.

EL CONVENIO ARBITRAL Y SUS EFECTOS

El convenio arbitral se configura como el contrato mediante el cual dos o más personas expresan su voluntad de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual (art. 9.1 LA). El convenio puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de un acuerdo independiente; en principio, debe constar por escrito y puede resultar de un intercambio cartas, telegramas, télex, fax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (art. 9.3 LA). Asimismo se sigue admitiendo la validez del arbitraje instituido por disposición testamentaria (art. 10 LA), figura que, pese a haber sido admitida en nuestro Derecho con anterioridad, ha sido inusual en la práctica. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato (art. 9.2 LA).

Las novedades más sobresalientes de la LA, en relación a la regulación del convenio son fundamentalmente las siguientes: el haber suprimido la expresión según la cual las partes debían manifestar que se obligaban a cumplir expresamente la decisión de los árbitros, fórmula que la doctrina y la jurisprudencia mayoritariamente consideraban superflua; el permitir que conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo; el reconocer validez a la llamada “cláusula arbitral por referencia”, esto es, “se considera incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas” que recoge el art. 9.3 LA. Pero quizá la innovación más llamativa, según nuestro punto de vista, es que tal y como recoge la Exposición de Motivos de LA “la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma” al admitir lo que podríamos denominar el convenio “presunto”, ya que conforme al art. 9.5 LA “se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra”. También debe destacarse que la LA en lo que respecta a la ley aplicable al convenio arbitral opta por una solución inspirada en un “principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio”. De este modo cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumple los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español (art. 9.6 LA).

El convenio arbitral, como contrato que es, está sometido a las normas generales de los contratos en todo lo no específicamente previsto en la LA. Ello no obstante, pese al antiformalismo que preside la Ley, el convenio o cláusula arbitral deberá ser redactado por escrito de manera sencilla y sin formalidades especiales. Además de la aptitud de las partes y de la idoneidad del objeto, deberán tenerse en cuenta ciertos requisitos.

a) De carácter necesario: la identificación de los otorgantes; la expresión de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje; y la determinación de la relación jurídica singular.

Cumplidos los requisitos necesarios, si el arbitraje tiene carácter institucional, habrá que estar a lo previsto en el respectivo reglamento.

b) De carácter facultativo: las partes pueden acordar otras estipulaciones en el convenio, cuya omisión no es invalidante, pues, o bien pueden ser incluidas en acuerdos complementarios, o bien pueden ser suplidas del modo legalmente previsto, a saber: la clase de arbitraje; el nombramiento de los árbitros; el lugar en que se desarrollará la actuación arbitral; el plazo para dictar el laudo; el idioma en que haya de desarrollarse el procedimiento arbitral; las normas del procedimiento arbitral; el derecho aplicable al fondo del asunto, en su caso; y los criterios para la imposición de las costas. Además, con base en la autonomía de la voluntad de las partes, podrán éstas estipular en el convenio, por ejemplo, el carácter público o secreto de los actos del procedimiento, o cláusulas penales para el caso de incumplimiento de los actos necesarios para la realización del arbitraje, o un plazo o término para la vigencia del convenio.

Caso especial es el de la controversia, que puede precisarse en el convenio, en acuerdos posteriores o en los propios escritos de alegaciones de las partes.

El convenio arbitral produce efectos positivo y negativo. El primero consiste en que obliga a las partes a cumplir lo estipulado en él, y en consecuencia impide a los tribunales jurisdiccionales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, salvo que las partes renuncien. Por lo tanto, sólo si, presentada una demanda ante un órgano judicial, la parte demandada realizara cualquier gestión que no fuera la de proponer la declinatoria, se entenderá sometida tácitamente a la jurisdicción. Hasta aquí, nada ha variado la LA (vid. art. 11.1).

LOS ÁRBITROS Y SU COMPETENCIA

A) Los árbitros

Los árbitros han de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Lógicamente, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes (art. 13 LA).

Si se tratara de un arbitraje interno de derecho, “se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario” (art. 15.1 LA).

El número de los árbitros será impar. A diferencia de la LA 1988, en que a falta de acuerdo, los árbitros habían de ser tres, la LA dispone que se designará un solo árbitro, por razones de economía (vid. art. 12 LA).

La nueva Ley continúa la línea iniciada por la LA 1988 de reconocer el arbitraje institucional, que en estos últimos años ha ido adquiriendo una importancia cada vez mayor en nuestro país, a semejanza de otros sistemas jurídicos en los que ya se encontraba plenamente consolidado. La LA sigue estableciendo que el arbitraje institucional se regirá por los reglamentos de sus respectivas Cortes (art. 14 LA).

El nombramiento de los árbitros no podrá vulnerar el principio de igualdad, y se llevará a cabo por acuerdo de las partes, por las normas institucionales, en su caso, o, a falta de acuerdo, por los propios árbitros, o por designación judicial (vid. art. 15 LA).

Se establece en el art. 8.1 LA que para el nombramiento judicial de los árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje -o el Juzgado de lo Mercantil, en los casos atribuidos a su competencia en las materias que le son propias, en su caso-; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

Las pretensiones relativas a la designación de los árbitros se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, que comoquiera sea un proceso especial requerirá la preceptiva intervención de abogado y procurador. Contra las resoluciones definitivas no cabe recurso alguno salvo aquéllas que rechacen la petición formulada por inexistencia del convenio arbitral.

En los casos de designación judicial de los árbitros, se establece en la Ley que el Tribunal confeccionará una lista con tres nombres conforme a los criterios establecidos por las partes y garantizando la imparcialidad e independencia de las personas que integran la mencionada lista. Además, se prevé en la Ley que en los casos de árbitro único o de tercer árbitro, el juez tendrá en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, especialmente aplicable en los casos de arbitraje internacional, procediéndose al correspondiente sorteo.

En cuanto a la aceptación de los árbitros, salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa, se hará por éstos en el plazo de quince días a partir del siguiente al de la comunicación del nombramiento, debiéndola comunicar a quien le designó. Entendiéndose que si no lo comunica en el mencionado plazo no acepta su nombramiento.

En lo relativo a los motivos de abstención y recusación la LA establece un régimen distinto al previsto en la LA 1988. Mientras en la anterior Ley se producía un reenvío a las causas de abstención y recusación de los jueces y magistrados, que no siempre era adecuado y además no cubría todos los posibles supuestos, en la nueva LA se opta por una cláusula general. Así, el árbitro o árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante todo el arbitraje, no pudiendo mantener ningún tipo de relación personal, profesional o comercial con las partes; de tal forma que la persona propuesta para ser árbitro deberá informar de todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas sobre su imparcialidad e independencia, o una vez nombrado poner las circunstancias sobrevenidas en conocimiento de las partes. Asimismo, las partes a lo largo del arbitraje pueden pedir aclaraciones a los árbitros sobre sus relaciones con las partes (art. 17. 1 y 2 LA). La Ley establece que podrá ser recusado un árbitro cuando concurran en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes.

Novedad a destacar de la nueva regulación es que se prevé, para los casos en que el árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable, el cese en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. En el caso de que exista desacuerdo sobre la remoción, y no exista un procedimiento estipulado para salvar la falta de acuerdo, que el cauce procedimental para hacer valer la remoción es el juicio verbal -que como el previsto para el nombramiento de los árbitros, como hemos dicho, es un proceso especial, que requerirá igualmente la preceptiva intervención de abogado y procurador-, pudiéndose acumular la pretensión de nombramiento de árbitros para el supuesto de que prosperara la remoción y no cabiendo recurso alguno contra las resoluciones definitivas que se dicten.

La renuncia de un árbitro a su cargo o la aceptación por una de las partes de su cese, no se considerará como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos que dan lugar a ello recogidos en la ley (art. 19.2 LA).

La sustitución del árbitro se recoge en el art. 20 de la LA en forma muy semejante a la legislación anterior. Así, el sustituto se nombrará en la misma forma en que se hizo con el sustituido. En cambio, sobre la necesidad o no de repetir las actuaciones para el conocimiento del árbitro o árbitros sustituidos, en la LA se prevé que serán los árbitros en su conjunto los que tras oír a las partes decidirán sobre su repetición o no.

En lo relativo a la responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales, en su caso, se sigue el criterio previsto en la legislación anterior. Así, se establece que la aceptación del arbitraje obliga a los árbitros y, en su caso, a las instituciones arbitrales a cumplir fielmente el encargo, incurriendo si no lo hicieren en responsabilidad. En los casos de arbitraje institucional, el perjudicado tendrá acción directa contra la institución con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros (art. 21.2 LA).

Tanto los árbitros como las instituciones arbitrales podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los árbitros, y a los que puedan producirse en la administración del arbitraje. El art. 21.2 LA introduce como novedad que, a falta de provisión, los árbitros podrán suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales. Asimismo, recoge una práctica habitual, cual es la de que en el caso de que una de las partes no hubiera realizado su provisión en el plazo establecido, antes de acordar la conclusión o suspensión del procedimiento, los árbitros o la institución lo comunicará a las demás partes, por si tuvieran interés en suplirla dentro del plazo que les fijaren.

B) La competencia de los árbitros

En Título aparte, el IV, la LA regula el problema de la competencia de los árbitros (Kompetenz-Kompetenz). Según lo establecido en el art. 22, la competencia podrá ser examinada de oficio o a instancia de parte. Es importante la previsión, según la cual, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará, a estos efectos, como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo, y su corolario: la decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará, por sí sola, la nulidad del convenio arbitral. Y es que, si no fuera así, a los árbitros les estaría vedada cualquier actuación, incluido el examen de su propia competencia, porque las facultades de los árbitros tienen su origen en el convenio arbitral.

El examen de la competencia -o de otras cuestiones obstativas a la continuación de las actuaciones o al pronunciamiento sobre el fondo, como la inexistencia o invalidez del convenio- debe hacerse en los momentos iniciales del procedimiento. La decisión sobre la competencia se puede llevar a cabo en un laudo, que podría impugnarse en anulación, debiéndose tener en cuenta que, declarada la competencia, las partes podrán ejercitar dicha acción judicial, sin que se paralicen las actuaciones arbitrales.

Ahora bien, el examen de la competencia y la decisión sobre este particular puede tener lugar en el momento final del procedimiento arbitral, lo cual está justificado por cuanto la competencia puede estar íntimamente ligada al fondo del asunto. También en este supuesto, el laudo podrá ser impugnado.

El Título IV concluye con una muy novedosa norma -largamente reclamada, y ya prevista por los reglamentos de algunas cortes arbitrales-, que es la posibilidad, salvo acuerdo en contrario, de que los árbitros puedan adoptar, a instancia de parte, medidas cautelares, condicionadas a prestación de caución suficiente por el solicitante, en el caso de que se considerase precisa. Lo anterior, sin perjuicio de que las medidas puedan ser solicitadas directamente ante la autoridad judicial competente que, según el art. 8.3 LA, será la del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto el del lugar en donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con el art. 724 LEC. Contra la decisión arbitral sobre medidas cautelares podrá ejercitarse también la acción de anulación. Ahora bien, como quiera que los árbitros carecen de facultades en materia de ejecución, el cumplimiento de la cautela podrá llevarse a cabo con el apoyo judicial (vid. art. 23 LA).

EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

El procedimiento arbitral deberá respetar los principios de igualdad, audiencia y contradicción, así como de confidencialidad de las actuaciones (art. 24 LA). En términos muy similares a la LA 1988, el desarrollo del procedimiento se rige por la voluntad de las partes; y, a falta de acuerdo, serán los árbitros quienes determinen su ordenación, pero siempre de acuerdo con lo dispuesto en la LA (art. 25 LA). Obviamente, si las partes se hubieran sometido a un arbitraje institucional, el procedimiento será el que se señale en su reglamento.

Los requisitos de forma, lugar y tiempo de las actuaciones se disponen en la LA del siguiente modo.

El procedimiento arbitral se inspira no sólo en el más completo antiformalismo, sino en una más que notable flexibilidad.

El lugar será el que determinen las partes, y en su defecto, los árbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. Expresamente, el art. 26.2 LA prevé la posibilidad de que los árbitros puedan, previa consulta a las partes, y salvo acuerdo en contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen oportuno para la práctica de las pruebas o para celebrar deliberaciones.

El idioma será el que fijen las partes. A falta de acuerdo, de nuevo, serán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso. Los propios árbitros también podrán acordar que se realicen actuaciones o que se aporten documentos en idioma distinto del oficial del arbitraje sin necesidad de traducción, salvo que alguna de las partes se opusiera (art. 28.2 LA).

El requisito temporal tiene diversas vertientes. Durante el procedimiento, y como ya hemos avanzado, los plazos establecidos por días se computarán por días naturales (art. 5 b) LA), y lo que es más importante, por la novedad que comporta, se ha suprimido la exigencia de fijar plazos preclusivos, tal y como reconoce la propia Exposición de Motivos de la LA y se desprende de su articulado. Por consiguiente, las partes pueden modificar o ampliar sus peticiones durante el curso de las actuaciones, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho (art. 29.2 LA).

En cuanto a la iniciación del procedimiento, la LA modifica el criterio del art. 22 LA 1988, estableciendo ahora que será la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, para evitar dilaciones o actuaciones entorpecedoras del procedimiento (art. 27 LA).

La nueva LA ha adoptado, en relación con el procedimiento, el modelo del proceso judicial, abandonando el tradicional sistema de alegaciones simultáneas y posteriores contraalegaciones, haciendo suya una práctica seguida en algunos arbitrajes “ad hoc” e institucionales.

Por lo que se refiere a los escritos de alegaciones se establece que, dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que las partes hayan acordado otra cosa al respecto del contenido de la demanda y contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo planteado en la demanda. Asimismo, las partes al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer (art. 29.1 LA).

Tras los escritos de alegaciones iniciales el procedimiento puede continuar en la forma de audiencias para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones o por escrito. No obstante, salvo que las partes hubieran convenido lo contrario los árbitros las señalarán si cualquiera de las partes lo pide. Las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o a través de sus representantes. De todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otra. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión (art. 30 LA).

La LA trata de evitar, además, que la inactividad de las partes pueda paralizar el arbitraje o comprometer la validez del laudo. Así, se establece en el art. 31 LA que salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando sin alegar causa suficiente a juicio de los árbitros: a) el demandante no presente su demanda en plazo, los árbitros, darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión; b) el demandado no presente su contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante; c) una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.

La fase probatoria también está inspirada por la máxima libertad de las partes y de los árbitros -siempre que se respeten el derecho de defensa y el principio de igualdad- y por la máxima flexibilidad, como recoge la Exposición de Motivos, siendo la regla la celebración de audiencias para la práctica de la prueba. Sólo se establecen normas sobre la prueba pericial, de singular importancia en el arbitraje, aplicables en defecto del acuerdo de las partes. Así el art. 32 dispone que: “salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán nombrar, de oficio o a instancia de parte, uno o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas y requerir a cualquiera de las partes para que facilite al perito toda la información pertinente, le presente para su inspección todos los documentos u objetos pertinentes o le proporcione acceso a ellos”. Norma encaminada a permitir tanto los dictámenes emitidos por peritos designados directamente por las partes como los emitidos por peritos designados de oficio o a instancia de parte, que constituye un criterio totalmente dispar del orientador de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Salvo acuerdo en contra de las partes, si una parte lo solicita o lo consideran necesario para ilustrarse los árbitros, todo perito, después de presentar su informe o dictamen, deberá participar en una audiencia en la que los árbitros y las partes, por sí o asistidas de peritos, podrán interrogarle (art. 32.2 LA).

El título V finaliza con la regulación de la asistencia judicial para la práctica de pruebas. De manera que los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del órgano competente apoyo para la práctica de las pruebas. El apoyo podrá consistir bien en la práctica de la prueba ante el propio tribunal o en la adopción por éste de las medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros (art. 33 LA). El tribunal competente a estos efectos será el Juzgado de Primera Instancia -o el Juzgado de lo Mercantil, en los casos atribuidos a su competencia en las materias que le son propias, en su caso- del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia (art. 8.2 LA).

Tras la fase de prueba se pueden realizar las correspondientes conclusiones, ya en forma oral -audiencia- o por escrito, según se haya tramitado el arbitraje, siendo práctica habitual que, aunque se celebre una audiencia a esos efectos, las partes entreguen una “minuta” de lo expuesto.

EL LAUDO Y LA TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES

El Título VI LA regula los siguientes aspectos: las normas aplicables al fondo de la controversia; la adopción de las decisiones colegiadas; el laudo por acuerdo de las partes; los requisitos del laudo, su contenido y notificación; la terminación de las actuaciones; y la corrección, aclaración y complemento del laudo.

A) Normas aplicables al fondo de la controversia

De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad, corresponde a las partes la determinación de la clase de arbitraje; esto es, si los árbitros deben decidir en derecho o en equidad.

Con esta premisa, el art. 34.1 LA se aparta de lo que fue la tradición jurídica española para establecer el criterio, según el cual, el arbitraje será de derecho, a no ser que las partes acuerden que lo sea de equidad. De este modo, la nueva LA se acomoda al criterio asumido, con carácter general, por los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Según la Exposición de Motivos, esta innovación obedece, entre otras razones, a que “resulta, además, muy discutible que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, sin más especificaciones, pueda presumirse que incluya la de que la controversia sea resuelta en equidad y no sobre la base de los mismos criterios jurídicos que si hubiere de resolver un tribunal”. De ahí que, para que los árbitros puedan decidir en equidad, se requiere acuerdo expreso de las partes, que podrán emplear para designarlo cualquier fórmula, como pueden ser las previstas en el citado art. 28.3 de la Ley Modelo, “el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor”, u otras tales como “los árbitros resolverán según conciencia”, o “según su leal saber y entender”.

Ello sentado, no conviene olvidar que resolver un arbitraje en equidad tiene sus ventajas, en cuanto permite a los árbitros decidir la controversia conforme a criterios flexibles y adecuados a las circunstancias del caso. Ni la equidad es sinónimo de arbitrariedad, ni la equidad es contraria a la aplicación, más o menos explícita, del derecho, como tampoco exime a los árbitros de la obligación de motivar el laudo (ex art. 37.4 LA). De hecho, como excepción al predominio del arbitraje de derecho frente al arbitraje de equidad, la disposición adicional única establece la decisión en equidad, “salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de derecho” en los arbitrajes de consumo.

Las partes son libres de acordar la clase de arbitraje, tanto si el arbitraje es interno, como si es internacional. Cuando el arbitraje sea internacional, y los árbitros deban decidir conforme a derecho, serán también las partes quienes determinarán las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, y, salvo que expresen lo contrario, habrá de entenderse que la indicación del derecho u ordenamiento de un Estado se refiere al derecho sustantivo y no a sus normas de conflicto de leyes. El art. 34.2 LA modifica, también radicalmente, el criterio legalmente establecido hasta LA de 1988, conforme con el cual, el derecho elegido por las partes para resolver sobre el fondo del asunto debía tener alguna conexión con el negocio jurídico principal o con la controversia (vid. art. 62 LA 1988).

En defecto de acuerdo a tal efecto, serán los árbitros quienes resolverán de acuerdo con las “normas” que estimen más apropiadas. Debe notarse que el legislador, de modo consciente, emplea el término “normas”, y no el de “derecho”, que sugiere una remisión en bloque al ordenamiento jurídico de un Estado, para facilitar la aplicación, en los casos en que así se precise, de normas de una diversidad de ordenamientos, o las reglas comunes del comercio internacional. En este punto la ley española es más abierta que la Ley Modelo, la cual dispone en el art. 28.2 que, si las partes no determinan la ley aplicable, los árbitros deberán decidir conforme a la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables.

El art. 34 termina con una cláusula de cierre, según la cual los árbitros siempre habrán de decidir de conformidad con las estipulaciones del contrato, teniendo en cuenta los usos aplicables, normalmente referidos al comercio internacional.

B) La adopción de las decisiones colegiadas

El art. 35 regula parcialmente el modo en que se han de adoptar las resoluciones cuando ha de intervenir una pluralidad de árbitros. Como es bien sabido, siempre que el órgano decisor de un asunto o de un procedimiento tiene carácter colegiado, ha de seguirse un procedimiento cuyos trámites mínimos son los relativos a la deliberación y a la votación. Nada dispone la LA sobre las reglas de las deliberaciones, a salvo las previstas en el art. 26.2, sobre la posibilidad de que los árbitros las celebren en cualquier lugar que estimen apropiado, y en el art. 38.3, del que se infiere que las deliberaciones serán secretas; y, por lo que se refiere a las reglas sobre las votaciones, el art. 35 debe ser completado con lo establecido en el art. 37.3 (en lo relativo a los “votos discrepantes”).

El art. 35.1 constituye una insólita mezcla de lo previsto en el art. 29 de la Ley Modelo y en el art. 34 LA 1988. Así, parte de la norma sentada en el art. 29 de la Ley Uncitral, según el cual, las partes tienen libertad para establecer la manera en que se han de adoptar las decisiones colegiadas -ya se trate del laudo definitivo o de resoluciones interlocutorias-, y, para el caso de que no la hubieran dispuesto, prevé simplemente que las resoluciones se tomarán por mayoría. Si la mayoría no se lograra, el art. 35.1 dispone que la decisión será tomada por el “presidente”, acogiendo, en esta ocasión, lo previsto en el art. 34 LA 1988.

A nuestro juicio, esta previsión es grave, porque parece ignorar las reglas más elementales acerca del modo de adoptar las decisiones por órganos colegiados, el permitir al presidente dictar unilateralmente cualquier resolución -insistimos, cualquier decisión, el laudo sobre el fondo incluido-, si la mayoría no se lograra. Somos muy conscientes de que con esta previsión legal se trata de favorecer al máximo la efectividad al arbitraje, y garantiza la resolución tanto de las cuestiones de mera tramitación, como del fondo del asunto. Pero no por ello podemos dejar de manifestar nuestra opinión contraria. Si las partes, haciendo uso de sus facultades legales para establecer el método para la toma de decisiones, no impiden que el presidente pueda resolver por sí solo, habrán minimizado las ventajas que representa someter la controversia a una pluralidad de árbitros.

Paradójicamente, el párrafo 2 del art. 35, que constituye una novedad en nuestro sistema, permite que, salvo acuerdo en contrario de las partes o del resto de los árbitros, el presidente del colegio arbitral pueda decidir por sí solo cuestiones de “ordenación, tramitación e impulso del procedimiento”. La Exposición de Motivos se cuida mucho de advertir que el presidente solo puede ser habilitado para decidir cuestiones de procedimiento “entendiéndose por tales, a estos efectos, no cualesquiera cuestiones distintas al fondo de la controversia, sino, más limitadamente, las relativas a la mera tramitación o impulso procesales”.

C) El laudo por acuerdo de las partes

El poder de disposición de las partes sobre el objeto del arbitraje tiene múltiples manifestaciones; entre ellas, poner término al procedimiento arbitral. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, una de las facultades de las partes es la de llegar a acuerdos sobre las cuestiones que componen la controversia. Según que el acuerdo afecte al objeto del arbitraje en su conjunto, o sólo a alguno de sus puntos, los árbitros darán por terminadas, también total o parcialmente, las actuaciones arbitrales.

Sentado lo anterior, el art. 35.1 LA da carta de naturaleza a una práctica frecuente, cual es la consistente en que el acuerdo de las partes sea recogido en una decisión arbitral. Para ello, es necesario que se cumplan dos requisitos, a saber: que lo pidan ambas partes y que los árbitros no aprecien motivos para oponerse.

La previsión más importante es la contenida en el art. 36.2 LA, en tanto y en cuanto se especifica que el laudo dictado “tendrá la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del asunto”. Tal eficacia se manifiesta, esencialmente, en dos aspectos: el laudo firme producirá efectos de “cosa juzgada” (vid. art. 43 LA); y, además, constituye título de ejecución (art. 517.2.2º LEC).

D) Los requisitos del laudo, su contenido y notificación

Hasta ahora, nuestro Derecho positivo ha utilizado el término “laudo” para designar la resolución arbitral que pone término a las actuaciones de modo definitivo, resolviendo sobre el fondo de la controversia; mientras que, en defecto de denominación legal específica, suele emplearse las de “resolución” o “decisión” arbitral para nombrar las dictadas a lo largo del procedimiento, y ello tanto respecto del simple impulso del procedimiento, como sobre cuestiones más relevantes (como la admisión o inadmisión de las pruebas, p. ej.).

La LA mantiene, aparentemente, el criterio anteriormente descrito, incorporando en el art. 37.1 la práctica consistente en admitir tanto los laudos “totales” como los laudos “parciales”, para decidir la controversia.

La doctrina es unánime a la hora de reconocer que una de las ventajas del arbitraje, frente al proceso, es su temporalidad, en el sentido de que las partes pueden saber de antemano cuánto que ha de mediar hasta la resolución de la controversia. Con base en lo anterior, la actuación arbitral es, o puede ser, más rápida que la judicial, lo cual sirve, incluso, para justificar la propia existencia del arbitraje.

La temporalidad del arbitraje se fundamenta, a su vez, en el hecho de que la exclusión de la jurisdicción no puede ser permanente, sino que, por la índole excepcional de la institución arbitral -que enerva la acción ante los tribunales-, aquélla debe establecerse con carácter temporal. Tan es así que el plazo para dictar el laudo vincula a los árbitros hasta tal punto que marca los límites de su potestad.

La determinación del plazo, su naturaleza, y la forma en que ha de computarse corresponde a las partes. Sólo en defecto de acuerdo el plazo y sus requisitos se establecerán por el reglamento de la corte a la que se sometan, o, en último extremo, por la ley. El plazo legal es de seis meses, y tiene naturaleza sustantiva. La práctica demuestra que, en ocasiones, el plazo de seis meses resulta insuficiente: las razones suelen contraerse a dos, la complejidad de la controversia, o la complejidad de la prueba. En tal caso, el plazo puede ser prorrogado.

La flexibilidad que inspira la nueva LA alcanza también a la forma en que ha de dictarse el laudo. El art. 37.3 I parte de la regla de que “todo laudo” debe “constar por escrito” y ser firmado por los árbitros. No obstante lo anterior, y para favorecer la aplicación de las nuevas tecnologías al arbitraje, en el apartado II se establece que “se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”. Dicha previsión nos lleva a pensar inmediatamente en la posibilidad de que los laudos se consignen en documentos electrónicos firmados electrónicamente, de conformidad con lo establecido en el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, lo cual, en el actual estado de cosas, parece fuera de toda duda.

La Ley admite también otra clase de soporte -“óptico o de otro tipo”- y, al tiempo, exige que, cualquiera que fuese el soporte debe quedar constancia no sólo del “contenido” del laudo, sino también de las “firmas” de los árbitros.

Nada menciona la nueva LA acerca de la estructura que debe tener el laudo, como tampoco lo hacía su precedente 1988; con lo cual, no es exigible que los laudos adopten una forma determinada. Ello no obstante, es usual en la práctica que los laudos se redacten a semejanza de las sentencias judiciales, diferenciando cuatro apartados, a saber: el encabezamiento, los antecedentes, los fundamentos o motivación, y el fallo o parte dispositiva.

El art. 37.3 regula asimismo otro aspecto del procedimiento de elaboración del laudo, cual es el relativo a las firmas de los árbitros. En este punto, la nueva LA mezcla las disposiciones contenidas en el art. 31.1 Ley Modelo, y en los arts. 33.1 y 34 LA 1988. Coincide con la primera al establecer una medida que pretende evitar que el arbitraje se frustre en el último momento, a saber: cuando deba dictar el laudo una pluralidad de árbitros, es suficiente que lo firmen la mayoría de ellos, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas; coincide con la segunda al admitir que, incluso, puede bastar la firma del presidente, y que el árbitro que discrepe del parecer mayoritario pueda formular su voto particular.

El laudo deberá ser motivado, sin establecer diferencia alguna en relación con la clase de arbitraje; esto es, el laudo habrá de fundamentarse tanto si el arbitraje fuera de derecho, como de equidad.

El art. 37.5 LA se refiere al contenido del laudo, estableciendo de modo particularmente conciso, cuáles son las especificaciones mínimas que debe recoger, a saber: la “fecha en que ha sido dictado” y “el lugar del arbitraje”.

La mención de la fecha es importante en relación con el cumplimiento del plazo del arbitraje y el lugar repercute principalmente en la determinación de los fueros jurisdiccionales, tanto para funciones de apoyo como de control (vid. art. 8.4 y 5 LA). Ahora bien, la LA ha incorporado la regla contenida en el art. 31.3 de la Ley Uncitral, conforme con la cual, lo que importa no es el lugar en que se hubiese dictado materialmente el laudo, sino el lugar del arbitraje, determinado según el art. 26.1. Así pues, constando en el laudo el lugar del arbitraje “el laudo se considerará dictado en ese lugar”. Con esta previsión se favorece la conservación de los laudos, evitándose que por un requisito formal puedan ser anulados.

Siempre con arreglo a lo establecido por las partes, los árbitros deberán pronunciarse sobre las costas del arbitraje. La nueva LA se contrae a determinar cuáles son las partidas que las integran; concretamente, serán objeto de las costas: 1º) Los honorarios de los árbitros, para cuya determinación se tendrán en cuenta las disposiciones del reglamento de la corte (si se tratase de un arbitraje institucional), o bien las normas orientadoras de los Colegios profesionales; 2º) Los gastos de los árbitros, es decir, cualquier gasto en que hubieran incurrido con objeto del arbitraje; 3º) En su caso, los honorarios de los defensores o representantes de las partes. En el supuesto de que fuesen abogados, se estará a las normas orientadoras del respectivo Colegio; 4º) En su caso también, los gastos de los defensores o representantes de las partes, con el mismo criterio avanzado respecto de los gastos de los árbitros; 5º) El coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje, si hubiera intervenido, que está predeterminado en las normas correspondientes; y 6º) Los demás gastos originados en el procedimiento arbitral, como p. ej., los honorarios de los peritos, o gastos de las pruebas.

Una vez dictado el laudo, los árbitros lo notificarán a las partes. La notificación se hará en la forma y en el plazo que las partes hayan acordado o que se establezca en el reglamento arbitral que fuere aplicable. En defecto de lo anterior, la forma de la notificación será mediante la entrega [vid. art. 5 a) LA], a cada una de las partes, de un ejemplar del laudo firmado por los árbitros.

Asimismo, si nada se hubiera dispuesto, la LA establece que la notificación del laudo se hará “dentro del mismo plazo” establecido en el art. 37. 2 lo cual significa que la notificación no puede hacerse una vez cumplido el plazo para la emisión del laudo.

Otra de las innovaciones de la LA consiste en que el laudo no tiene que ser protocolizado necesariamente. Según la Exposición de Motivos, la protocolización es una exigencia “desconocida en prácticamente todas las legislaciones de arbitraje, por lo que se opta por no mantenerla”.

En atención a lo anterior, la LA no impide la protocolización del laudo. En efecto, que no sea preceptiva no implica, claro es, que no pueda llevarse a cabo. Para ello, bastará que alguna de las partes lo solicite, a su costa, necesariamente antes de que el laudo sea notificado, lo cual no significa que la protocolización haya de hacerse en este tiempo. Como aclara la Exposición de Motivos también, es perfectamente posible que la protocolización se efectúe después de la notificación. Así pues, el plazo para el ejercicio de la acción de anulación se computará desde la notificación del laudo, y no desde su protocolización.

E) La terminación de las actuaciones

Una vez dictado el laudo definitivo, concluirán las actuaciones arbitrales y los árbitros cesarán en su función, como regla general (a salvo lo relativo a su notificación y protocolización, en su caso).

Ello no obstante, el arbitraje puede terminar por otras causas, a las que se refiere el art. 38.2 LA (desistimiento, acuerdo…).

F) Corrección, aclaración y complemento del laudo

El Título VI LA finaliza con la regulación de ciertas actuaciones complementarias, y que son comunes a los procesos judiciales, cuales son la corrección, la aclaración y el complemento del laudo. La corrección, aclaración o complemento del laudo podrán solicitarse por las partes dentro de los 10 días siguientes a la notificación del laudo, a no ser que hubieran acordado otro plazo; configurándose la cuestión del plazo como la única facultad de las partes en relación con estas actuaciones.

LA IMPUGNACIÓN DEL LAUDO

A) Generalidades

La LA regula la impugnación del laudo en su Título VII, que lleva por leyenda “De la anulación y de la revisión del laudo”. Este Título comprende dos acciones diferentes, de importancia también distinta. Centraremos nuestra atención en la acción de anulación, para referirnos sólo tangencialmente a la posibilidad de utilizar la vía revisora de los laudos firmes.

El que podemos denominar ahora “proceso de anulación” es un proceso civil declarativo especial, de carácter plenario, que ha de fundarse en algún motivo legal, y por que se pretende dejar sin efecto un laudo arbitral.

La propia Exposición de Motivos de la LA evita el término “recurso” por resultar técnicamente incorrecto. En efecto, la anulación del laudo en la LA 1988 era, como ahora, un auténtico proceso, si bien se articulaba como un recurso. La cuestión de la naturaleza jurídica del medio a través del cual se impugna un laudo no era, ni sigue siéndolo, una cuestión teórica carente de interés. Antes al contrario, conocer la naturaleza de cualquier institución jurídica es capital a la hora de determinar cuál debe ser la normativa aplicable en caso de laguna legal. Por la imprecisión de la LA 1988 surgieron dudas acerca, por ejemplo, de la naturaleza jurídica del plazo para la interposición del recurso, en concreto: si debían computarse o no los días inhábiles. La nueva LA deja sentada definitivamente la naturaleza de la anulación como un auténtico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo acierto.

Del concepto que hemos diseñado, se deduce, además, que se trata de un proceso declarativo, en sentido estricto, esto es: mediante el ejercicio de la acción de anulación se pretende tan solo que el tribunal se pronuncie acerca de la validez o no del laudo. Se trata, pues, de una simple declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, que no crea, modifica o extingue una situación jurídica -objeto de los procesos constitutivos-, ni impone a la parte contraria obligación alguna -objeto de los procesos de condena-. Aun cuando volveremos sobre esta cuestión más adelante, conviene precisar que el proceso de anulación tiene carácter rescindente, en cuanto al tribunal le está vedado sustituir la decisión de los árbitros, en cuanto al fondo, por la suya propia.

Es también un proceso especial, en cuanto no está pensado para hipótesis generales, sino específicas, y que debe fundamentarse en alguna de las causas o motivos legalmente establecidos, a los que nos referiremos más adelante. Una vez dictada sentencia por el tribunal jurisdiccional, no cabrá interponer contra ella recurso alguno -el proceso de anulación se caracteriza, asimismo, por ser un proceso de instancia única-, con lo cual la sentencia devendrá firme y producirá el efecto de cosa juzgada -naturaleza plenaria del proceso-.

B) Los motivos de anulación

Como hemos avanzado ya, el proceso de anulación requiere una fundamentación concreta y basada en alguno de los motivos establecidos en el art. 41.1 LA, que constituyen la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a la impugnación hacen referencia.

Pues bien, antes de analizar los motivos del proceso, con el detalle que merecen, hemos de plantear algunas cuestiones previas del requisito causal.

La redacción del art. 41.1 LA guarda mucha similitud con el art. 45 LA 1988 (aunque también se inspira en el art. 34 de la Ley Uncitral, al que nos referiremos después):

En cuanto mantiene la unificación de las causas de anulación del laudo, independientemente de que el arbitraje sea de derecho o de equidad.

Asimismo, sigue sin reconocerse la posibilidad de impugnar el laudo cuando éste hubiera infringido las normas del ordenamiento jurídico material, cuestión largamente debatida en su momento, y que puede justificarse en el carácter disponible de las materias que pueden ser objeto de arbitraje; de tal forma, los árbitros únicamente han de respetar, en cuanto al fondo, los límites del orden público, cuya vulneración sí puede ser atacada.

Continúa la Ley estableciendo, como fundamento del proceso, la alegación y la prueba de ciertos motivos tasados -a lo cual se refiere el art. 41.1 LA con la inequívoca expresión de que el laudo “sólo podrá ser anulado” cuando concurra alguna de las causas que enumera a continuación, en la misma línea de lo dispuesto en el art. 45 LA 1988-. Pese a la aparente concreción de los motivos, lo cierto es que alguno de ellos permite plantear a su amparo una multiplicidad de cuestiones, y además se recogen casos específicos en determinados preceptos de la Ley que permiten la posibilidad de anular el laudo. Nos estamos refiriendo a la previsión de los arts. 18.3 -sobre la posibilidad de hacer valer la recusación de un árbitro cuando no hubiese prosperado en el momento oportuno-, que deberá articularse a través del motivo d) del art. 41.1, ó del art. 22.3 -acerca de la impugnabilidad de la decisión arbitral sobre cuestiones previas, como la relativa a su propia competencia-, que se fundamentará en el motivo que corresponda, según la índole de la cuestión suscitada.

El Título VII LA se refiere fundamentalmente al caso de la impugnación de los laudos que ponen término al procedimiento arbitral resolviendo sobre el fondo de la cuestión, y en ella centraremos nuestra exposición. No obstante, es posible también la impugnación de ciertos laudos no definitivos como es el caso del art. 23.2 -que dispone la aplicación de las “normas sobre anulación” de los laudos a las decisiones sobre medidas cautelares-, previsión que no es fácil de entender. Baste señalar, por ejemplo, que para el ejercicio de la acción de anulación del laudo se prevé un plazo de dos meses, lo cual resulta totalmente inadecuado cuando lo que se impugna es una decisión arbitral sobre medidas cautelares; como tampoco se compadecen bien los motivos tasados que para la anulación se prevén.

En cambio, el nuevo art. 41.1 LA no prevé ya como motivo de anulación el de la “extemporaneidad del laudo” (incluido en el art. 45.3 LA 1988). De manera que, según la LA, la expiración del plazo determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros, sin que ello afecte a la eficacia del convenio arbitral, y sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros (vid. art. 37.2 II LA). No obstante, si se hubiera dictado un laudo extemporáneamente será eficaz si las partes lo convalidan. Pero, que no quepa ejercitar la acción de nulidad contra él, a través del proceso que estudiamos, no significa que las partes carezcan de toda vía impugnatoria, ya que siempre les cabrá iniciar el proceso declarativo ordinario que corresponda. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de oponer la nulidad del laudo, ex art. 559.1.3º LEC, cuando se hubiera intentado su ejecución.

La LA contiene una disposición expresa acerca de la renuncia tácita a las facultades de impugnación, directamente inspirada en la Ley Uncitral que obliga a las partes a la denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas, esto es aplicables en defecto de voluntad de las partes. Así, si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de la ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en la ley (art. 6).

Sentado lo anterior, pasaremos a examinar con un poco más de detalle cada uno de los motivos de anulación.

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

El primer motivo tiene un claro referente inmediato en su correlativo de la LA 1988 (“cuando el convenio arbitral fuese nulo”); pero, desde luego, no es en absoluto novedoso en nuestro derecho, tal y como demuestra la abundante jurisprudencia existente sobre este particular, que, a buen seguro, seguirá sirviendo de criterio orientador en la práctica de nuestros tribunales. Y es que el convenio arbitral, como todo contrato, ha de cumplir los requisitos generales previstos en el CC, y los específicos de la LA. Si no se cumpliera alguno de estos requisitos en relación con las partes, con el objeto, con la forma o con el tiempo, el laudo podrá ser anulado.

a') En relación con las partes, serán motivo de anulación: la falta de aptitud, que comprende, a su vez, la falta de capacidad general para ejercer derechos y concluir actos jurídicos, así como la falta de aptitud específica para disponer del objeto de la controversia [el que las partes estén incursas en alguna causa de incapacidad se recoge como motivo concreto en la Ley Modelo, art. 34.2.a) i)]; la existencia de un vicio del consentimiento o de la voluntad; o, la discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada.

b') En relación con el objeto, las causas de nulidad pueden ser: a”) la inexistencia del objeto del convenio: 1) por la falta total o absoluta del negocio principal sobre el que se funda la res litigiosa (arg. art. 9.1 LA); 2) por falta de la relación jurídica determinada, contractual o no contractual, a la que ha de referirse el arbitraje (arg. art. 9.1 LA); 3) por inexistencia de la controversia: bien por no haber surgido (art. 9.1 LA); bien por haberse extinguido, y ello por cosa juzgada (arg. art. 222.1 LEC), por cosa arbitrada (art. 43 LA), por cosa transigida (art. 1816 CC), o por otros actos jurídicos -piénsese, por ejemplo, en las causas de extinción de las obligaciones (vid. art. 1156 CC)-; b”) la ilicitud del objeto del convenio, por ser del todo indisponible (art. 2.1 LA).

c') En relación con la forma, el convenio será nulo si no se lleva a cabo por escrito -o en cualquiera de los soportes que la LA admite, vid. art. 9.3-, y si se omite alguno de los requisitos necesarios que debe contemplar, a saber: la identificación de los otorgantes; la expresión de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje; y la indicación de la relación jurídica determinada (vid. art. 9.1 LA y el caso especial del arbitraje instituido por disposición testamentaria a que se refiere el art. 10 LA).

d') En relación con el tiempo, será causa de nulidad la caducidad del convenio, si las partes hubieran fijado un plazo o término para su vigencia, transcurrido el cual quedará sin efecto (arg. art. 22.1 y 3 LA, según los cuales los árbitros, de oficio o a instancia de parte, decidirán lo que proceda sobre cualquier cuestión que “impida entrar en el fondo de la controversia”, tanto con carácter previo, como al decidir sobre las “demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto”).

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

El segundo de los motivos de nulidad del laudo constituye una trascripción literal del art. 34.2. a) ii) de la Ley Uncitral, lo cual explica su peculiar redacción. No obstante, podemos concluir que a través de este motivo se puede poner de manifiesto: a') por un lado, los defectos de notificación a las partes, tanto del nombramiento de uno o de todos los árbitros, como de cualquiera de las resoluciones arbitrales; y b') por otro, que, por cualquier tipo de defecto diferente al de la falta de notificación, las partes no hayan podido hacer valer sus derechos durante el procedimiento arbitral.

A nuestro parecer, este motivo -infinitamente peor redactado ahora- coincide parcialmente con el contenido del antiguo art. 45.2 i.f. [que “en el desarrollo de la actuación arbitral no se hayan observado… (los) principios esenciales establecidos en la Ley”]. Por esta razón, pensamos que a través de este submotivo pueden invocarse todas aquellas infracciones que vulneren los principios establecidos en el art. 24.1 LA, particularmente, los de igualdad, audiencia y contradicción.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

Aun cuando la redacción no es exactamente coincidente, su contenido es asimilable al motivo establecido en el art. 45.4 i.l. LA 1988, y en el art. 34.2.a) iii) Ley Uncitral. Su interpretación no plantea problemas, con lo cual podemos señalar que mediante esta vía se puede denunciar lo que cabría denominar “incongruencia arbitral”. Debe tenerse en cuenta que la incongruencia arbitral no coincide con la procesal: la intervención judicial en el arbitraje tiene por objeto únicamente corregir el exceso de poder de los árbitros en el ejercicio de su función, bien por haber resuelto estrictamente puntos no sometidos a su decisión, o por haber resuelto puntos distintos a los sometidos (incongruencia positiva y mixta, respectivamente). No entra, en cambio, dentro del motivo el fenómeno de la llamada incongruencia “negativa” por falta de pronunciamiento, ni tampoco podrá la Audiencia Provincial pronunciarse sobre los puntos no resueltos. El único fundamento de la congruencia arbitral radica en el principio dispositivo; no cabe traer a colación el denominado principio de exhaustividad de la sentencia.

De estimarse el recurso, la anulación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros siempre que puedan separarse de las demás (art. 41.3 LA).

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.

Como precedente de este motivo, cabe citar el art. 45.2 LA 1988 (“cuando en el nombramiento de los árbitros y en el desarrollo de la actuación arbitral no se hayan observado las formalidades y principios esenciales establecidos en la Ley”). A nuestro parecer, el actual motivo d) del art. 41 LA deja fuera exclusivamente lo relativo a la infracción de los principios esenciales producida durante el desarrollo del procedimiento arbitral, lo cual, como hemos dicho, habrá de impugnarse a través del motivo b). Pero, con todo, la redacción del nuevo motivo está claramente inspirada en el art. 34.2.a) iv) de la Ley Uncitral.

En este punto, conviene tener muy presente que tanto lo relativo a la designación de los árbitros, como al desarrollo del procedimiento arbitral se regirá con base en el principio de autonomía de la voluntad. Son las partes quienes pueden acordar, por lo tanto, uno y otro extremo. Dicha autonomía tiene como límite la existencia de una norma legal de obligado cumplimiento, como por ejemplo, que fuesen nombrados árbitros personas “jurídicas” o que “no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” (art. 13 LA); o, en relación con el procedimiento, que el laudo no conste “por escrito” (art. 37.3 LA).

En defecto de acuerdo de las partes, se aplicará lo dispuesto en la LA, o, aunque la LA no lo diga expresamente, en las normas reglamentarias de las Cortes o Instituciones arbitrales a las que se hubiesen sometido las partes; y ello, porque, de nuevo, es la autonomía de la voluntad lo que prima.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

El motivo e) del art. 41 LA coincide con lo dispuesto en el art. 45.4 LA 1988, así como con el art. 34.2.b) i) Ley Uncitral.

En este punto únicamente es necesario recordar que la sometibilidad o “arbitrabilidad” de una materia está en función no del poder de disposición que sobre ésta han de tener las partes, sino de su disponibilidad abstractamente considerada, lo cual debe ponerse en relación con el carácter renunciable o irrenunciable de los derechos. Así, con carácter general, puede sostenerse que la disponibilidad tiene su ámbito de aplicación en el Derecho privado, civil o mercantil; aunque no siempre. Como ejemplos, casi tópicos, podemos señalar que no son materias arbitrables las relativas a la capacidad de una persona, o al estado civil de las personas, etc.

Como en el caso del motivo c), la anulación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás (art. 41.3 LA).

f) Que el laudo fuera contrario al orden público.

Se repite, de nuevo, la impugnación del laudo por razones de orden público, tal y como ya disponía el art. 45.5 LA 1988, y como también establece el art. 34.2 b) ii) Ley Uncitral.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado, pero a estas alturas de evolución jurisprudencial, y una vez analizado a la luz de los principios constitucionales, podemos concluir que su infracción alcanza la vulneración del orden público sustantivo -concretado en los derechos y libertades fundamentales de este carácter, sin que quepa alegar a través de esta vía, como ya avanzamos, cualquier infracción del ordenamiento jurídico material, ni tampoco la cuestión de la arbitrabilidad, impugnable por el motivo e) del art. 41.1 LA-, así como del orden público procesal. No obstante, tras analizar la aplicabilidad del art. 24 CE al arbitraje, resulta que la mayor parte de los derechos reconocidos en este precepto son de muy difícil aplicación arbitral, y, además, aquéllos que mejor se adecuan al arbitraje pueden ser denunciados al amparo del art. 41.1 b) LA. Por tanto, a nuestro juicio, son constitutivas del orden público procesal las violaciones del derecho de defensa constitucionalmente relevante y del derecho a un proceso con todas las garantías -en cuanto recoge el derecho a la imparcialidad del árbitro-. De lo expuesto, resulta que la noción de orden público material y procesal que, en principio, parece inabarcable, tiene unos márgenes de aplicabilidad muy restringidos.

Téngase en cuenta la STC 9/2005, de 17 de enero, según la cual “aquello que, por voluntad expresa de las partes, se defiere al ámbito del proceso arbitral, por esa misma voluntad expresa de las partes queda sustraído al conocimiento del Tribunal Constitucional…a través de un recurso de amparo en el que se invoquen las garantías del art. 24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad jurisdiccional estatal…y que, con respecto al arbitraje, sólo proyecta sus garantías con el carácter de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las cuales la ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado, entre las más relevantes la formalización judicial del arbitraje…, el recurso o acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo”. Y, prosigue el Tribunal Constitucional declarando que “debe concluirse, en consecuencia, que sólo pueden examinarse aquí las vulneraciones alegadas en la demanda de amparo de diversas garantías del art. 24 con respecto a la Sentencia de la Audiencia Provincial impugnada, pero no con respecto al Laudo arbitral, que ha de quedar excluido del objeto de este proceso constitucional”.

C) Competencia y requisitos de las partes

La competencia para conocer del proceso de anulación sigue correspondiendo a la Audiencia Provincial del lugar en que se hubiera dictado el laudo (art. 8.5 LA). [Sobre este particular, vid. lo que decimos con anterioridad].

En relación con las partes, no se aprecian especiales dificultades. Así que, para poder actuar aquéllas deberán reunir los requisitos generales de capacidad, legitimación y de postulación, lo cual se concreta en que podrán ser parte del proceso de anulación quienes lo hubiesen sido en el procedimiento arbitral, que deberán estar representadas por procurador y asistidas por letrado (arts. 23.1 y 31.1 LEC); y ello, porque si bien el proceso de anulación se ha de seguir por los trámites del Juicio verbal, como veremos en seguida, ninguna duda cabe de que, al tratarse de un proceso especial, la intervención de estos profesionales es preceptiva.

Alguna extrañeza puede provocar la mención al Ministerio Fiscal del art. 41.2 LA, según el cual aquél puede pedir la anulación del laudo por los motivos b), e) y f) “en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida”, porque sugiere que siempre que se impugne un laudo arbitral deberá darse traslado al Ministerio Público, por si estima que concurre en el caso alguno de los motivos señalados.

D) Plazo para la acción de anulación

La acción de anulación ha de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del laudo o, en el caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla (art. 41.4 LA), sin que sea preciso que la protocolización, cuando haya sido pedida, preceda a la notificación.

E) Procedimiento

El procedimiento para la impugnación del laudo es el del Juicio verbal con demanda ordinaria y contestación escrita. Según la Exposición de Motivos, se “trata de conjugar las exigencias de rapidez y de mejor defensa de las partes”.

a) Demanda

El proceso comenzará mediante demanda que habrá de redactarse conforme a lo dispuesto en el art. 399 LEC, y a la que habrán de acompañarse, según el art. 42.1 los “documentos justificativos del convenio y del laudo”. No obstante, además de los documentos exigidos por la ley, pensamos que deberán acompañarse los siguientes: el poder que acredite la representación del procurador, el documento o documentos que acrediten, en su caso, la representación que el litigante se atribuya (vid. art. 264 LEC); así como los documentos en que la parte funde la motivación del recurso (art. 265 LEC), la notificación del laudo, y, en su caso, de la corrección, aclaración o complemento del mismo, y copias de todo ello.

Una variante importante, respecto de las demandas ordinarias, es que la parte deberá proponer en este escrito los medios de prueba cuya práctica le interese (art. 42.1 LA). En particular, si el actor hubiese motivado la demanda en algún defecto de carácter procedimental, deberá acompañar las actuaciones arbitrales si hubiera podido obtenerlas. En el caso de que los árbitros no las hubieran facilitado, el demandante podrá solicitar al tribunal, mediante otrosí, que los requiera para su entrega (arg. art. 47.2 LA 1988).

b) Conductas del demandado

Admitida la demanda, el tribunal dará traslado al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días. En su escrito, deberá proponer, asimismo, los medios de prueba de que intente valerse. Esa es la situación normal, a que se refiere el art. 42.1 LA.

No obstante, deben tenerse en cuenta otras opciones posibles, como son las de que el demandado no se persone; o que se persone, pero no conteste, etc.

A dichas conductas se les aplicarán las disposiciones comunes de la LEC.

Pero existen otras posibilidades de más interés.

1) Planteamiento de declinatoria. La LA no resuelve en qué momento puede el demandado plantear la declinatoria. La cuestión no es sencilla, ya que el art. 64 LEC diferencia según que el procedimiento que se siga sea el ordinario o el juicio verbal. Ya hemos señalado que el art. 42.1 LA dispone que la acción de anulación se sustanciará por los cauces del “juicio verbal”, lo cual, conforme a una interpretación literal, debería llevar a la conclusión de que el demandado debería plantear la declinatoria en los cinco primeros días posteriores a la citación para la vista (art. 64.1 LEC). No obstante, el art. 64 LEC está pensando para los juicios verbales ordinarios (esto es con demanda sucinta y sin contestación por escrito), lo cual nos lleva a considerar que es preferible aplicar la norma dispuesta en el art. 64.1 LEC para el juicio ordinario: la declinatoria habrá de proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda.

2) Impugnación del laudo por el demandado. No es infrecuente que los laudos contengan pronunciamientos favorables y desfavorables para ambas partes. Siendo así, las dos pueden tener interés en su impugnación. Ante esta situación pueden darse diversas hipótesis.

La primera es que presentada una demanda de impugnación por el actor, la parte contraria decidiera también presentar su propia demanda de anulación. En este caso ambos procesos de anulación deberán acumularse, conforme a las reglas generales de los arts. 74 y ss. LEC. Una solución práctica es la que se prevé en el art. 73.2 LEC, respecto de la impugnación de acuerdos sociales, en cuanto establece un forum praeventionis favorable al tribunal que hubiese recibido la primera demanda. Pero la cuestión más espinosa es otra: ¿debe el tribunal esperar a que expire el plazo de dos meses antes de dar curso a la demanda, por si la otra parte decide impugnar?, o, por el contrario, ¿debe tramitar el primer proceso y suspenderlo cuando se decida la acumulación del segundo? Si tenemos en cuenta que el art. 73.2 LEC ha sustituido lo establecido en el antiguo art. 119.2 LSA, que optaba por la primera solución, pero ya no prevé que los tribunales “esperen”, entendemos que deberá darse curso a la demanda, aun a riesgo de paralizar después el proceso si se presenta una segunda demanda.

Otra hipótesis, no descartable, es que el demandado no impugne separadamente el laudo, sino que al recibir la demanda decida oponerse al mismo, lo cual significa, en otros términos, que el demandado decide plantear una reconvención, impugnando el laudo, bien por los mismos motivos que el demandante, o por motivos diferentes. La reconvención en los juicios verbales es posible, siempre y cuando el proceso tenga carácter plenario, como es nuestro caso (art. 438.1 I LEC); eso sí, lo que tampoco parece de aplicación en los procesos de anulación es que la reconvención se “notifique al actor al menos cinco días antes de la vista” (art. 438.1 II LEC). A nuestro juicio, el demandado deberá plantear su reconvención en el escrito de contestación a la demanda, y, por analogía a lo dispuesto para otros procesos verbales con demanda ordinaria y contestación escrita -caso de los procesos matrimoniales y de menores-, deberá concederse al actor un plazo para que conteste a la reconvención. Este plazo podría ser el de diez días (arg. art. 770.2ª LEC), ya que la previsión del art. 4 c) LA, sobre la aplicabilidad de las disposiciones de la demanda y de la contestación a la reconvención y a la contestación de la reconvención (veinte días), respectivamente, parece referirse, sin duda, al procedimiento arbitral, no al proceso de anulación.

Como la Ley no lo impide expresamente, podría admitirse la reconvención en los procesos de anulación, siempre y cuando, claro es, que no hubiera transcurrido el plazo de dos meses para ejercitar la acción de nulidad, porque habría caducado.

c) Juicio

Contestada la demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el proceso seguirá los “cauces del juicio verbal”, de conformidad con lo establecido en el art. 42.1 i.l. LA. De acuerdo también con lo anterior, el art. 42.1 dispone que “se citará a las partes a la vista”, debiendo mediar, al menos, diez días desde el siguiente a la citación, y sin que puedan exceder de veinte.

El contenido de la citación de la vista del proceso de anulación tiene que variar, necesariamente, de lo preceptuado en el art. 440 LEC, en particular en lo que se refiere a la prueba, ya que, como ha quedado dicho, los medios de prueba tienen que haber sido propuestos en los escritos de demanda y de contestación. No obstante, el art. 42.1 i.f. LA contiene una previsión especial sobre esta materia, que deberá constar en la citación, cual es la advertencia de que el demandante puede proponer, en la vista, la “práctica de prueba en relación con lo alegado por el demandado en su contestación”.

Por lo demás, la celebración del acto de la vista deberá seguir lo establecido en el art. 443 LEC que, en apretada síntesis, supone lo siguiente: ratificación de los fundamentos de la demanda y de la contestación; resolución de las cuestiones procesales que se hubiesen suscitado -para lo cual, se consideran aplicables subsidiariamente las reglas de la audiencia previa de los arts. 416 a 425 LEC mutatis mutandis-; fijación de los hechos; proposición y admisión, en su caso, de prueba por parte del actor; práctica de la prueba que hubiese sido admitida; y conclusiones (ex art. 185.4 LEC).

Concluida la vista, el proceso terminará normalmente mediante sentencia que se dictará dentro de los diez días siguientes (art. 447 LEC).

La sentencia que dicta la Audiencia Provincial tiene un carácter mero declarativo, y se limita a declarar, en su caso, la nulidad del laudo, porque también tiene esta naturaleza la pretensión que se hace valer en este proceso. En esta línea, conviene insistir en que la sentencia tiene un simple carácter rescindente, y no rescisorio, lo cual significa que el tribunal ni puede sustituir la función arbitral ni, en consecuencia, decidir sobre el fondo de la cuestión. Esto es así es así porque si se diera este segundo caso se suplantaría la voluntad de las partes de que sean los árbitros quienes decidan la controversia, y no un órgano jurisdiccional (vid., por todas, la STC 43/1988, de 16 de marzo).

Desde otro punto de vista, el contenido de la sentencia puede variar según sea estimatoria o desestimatoria. La sentencia será estimatoria cuando prospere alguno de los motivos de anulación invocados por las partes, por el Ministerio Fiscal, o, incluso, apreciados por el propio tribunal.

En efecto, el art. 41.2 LA contiene una importante novedad, cual es la de que el tribunal puede declarar la nulidad del laudo, de oficio, si estima la concurrencia de los motivos b) [notificación indebida de la designación de los árbitros o de las actuaciones arbitrales e indefensión provocada por causas distintas a los defectos en la comunicación], e) [haber resuelto los árbitros cuestiones no sometibles], ó f) [laudo contrario al orden público]. Esta facultad que nuestra LA otorga a los tribunales está inspirada en lo establecido en el art. 34. 2.b) de la Ley Uncitral, conforme con el cual, el laudo puede ser anulado cuando el tribunal “compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado”. Esta facultad -que recuerda inequívocamente al control de homologación de resoluciones extranjeras para su ejecución en otro Estado- parece pensada, sobre todo, para los arbitrajes internacionales; pero, en tanto y en cuanto, la LA no contiene diferenciación alguna en este punto, podrá ser de aplicación general.

Sentado lo anterior, es preciso señalar que la eficacia de la sentencia estimatoria puede variar, a su vez, según cual sea el motivo en que se funde. Si se estimara el motivo a) [inexistencia o invalidez del convenio], las partes podrán acudir nuevamente al arbitraje, formalizando un nuevo convenio, o acudir a la vía judicial. Si se apreciara el motivo b) [notificación indebida de la designación de los árbitros o de las actuaciones arbitrales e indefensión provocada por causas distintas a los defectos en la comunicación], como quiera que la temporalidad de las facultades de los árbitros impide retrotraer las actuaciones al momento en que se cometieron las infracciones en las notificaciones o las vulneraciones de los principios, las partes deberán resolver su controversia, bien ante un nuevo arbitraje, bien ante los órganos jurisdiccionales. Si prospera el motivo c) [haber resuelto los árbitros cuestiones no sometidas], la anulación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros, siempre que puedan separarse de las demás (art. 41.3 LA). Lo que no resuelve la LA es el caso de que tal separación no fuese posible. A nuestro parecer, la anulación también afectará a los puntos vinculados a las cuestiones anuladas. Al motivo d) [defectos en la designación de los árbitros o en el procedimiento arbitral] le es de aplicación lo ya expuesto en el motivo b). Cuando la nulidad se base en el motivo e) [haber resuelto los árbitros cuestiones no sometibles], las partes sólo podrán acudir a la vía jurisdiccional, ya que las materias sobre las que se han pronunciado los árbitros son indisponibles. También en este caso, la nulidad puede ser parcialmente declarada, subsistiendo aquellas cuestiones que hayan sido válidamente sometidas a los árbitros. Finalmente, si la nulidad se declarase por el motivo f) [laudo contrario al orden público], las partes podrán acudir nuevamente a la vía arbitral, con el nombramiento lógicamente de nuevos árbitros, o a la vía jurisdiccional.

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que si concurre algún motivo que lleve aparejada la nulidad total, el órgano jurisdiccional deberá examinarlo en primer lugar, ya que si prospera no puede darse ningún caso de nulidad parcial.

Por el contrario, la sentencia será desestimatoria cuando el tribunal declare no haber lugar a entrar en el fondo porque aprecie la falta de algún requisito de admisibilidad (posibilidad más hipotética que real), o rechace la pretensión porque no concurren los requisitos de prosperabilidad.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial no es susceptible de recurso alguno (firmeza de la sentencia, a la que se refiere el art. 42.2 LA), a salvo las acciones extraordinarias, como la revisión, la audiencia al demandado rebelde, la nulidad, o el amparo. Firme la sentencia de la Audiencia, el laudo devendrá firme a su vez, produciendo efectos de cosa juzgada, de modo que contra él sólo cabrá solicitar la revisión, tal y como prescribe el art. 43 LA. No obstante, debe precisarse que si la sentencia es estimatoria y, por tanto, se anula el laudo, únicamente tendrá efecto de cosa juzgada la resolución judicial; en cambio, si la sentencia es desestimatoria, tendrán efecto de cosa juzgada material tanto la resolución judicial como el laudo arbitral confirmado.

Ni la firmeza de la sentencia ni la firmeza del laudo llevan aparejadas necesariamente el efecto de la ejecutabilidad; ya que, según indicamos más arriba, el laudo es ejecutable aun cuando contra él se hubiera ejercitado acción de anulación (art. 45.1 LA).

LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO Y EL EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS

La LA concluye con los Títulos dedicados a la ejecución de los laudos. El Título VIII, sobre la ejecución forzosa del laudo, establece como criterio general que la ejecución de los laudos se regirá por lo dispuesto en la LEC (art. 44 LA).

La LA ha supuesto un cambio sustancial en materia de ejecución de los laudos, en relación con la LA 1988, y es que, como hemos señalado con anterioridad, y conforme con los criterios que inspiran la ejecución forzosa en la LEC, el art. 45 establece que “el laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación”.

No obstante lo anterior, la LA establece algunas peculiaridades en relación con la ejecución de los laudos, a saber:

a) Cuando el título de ejecución sea un laudo, a la demanda ejecutiva se acompañarán, además de los documentos establecidos en el art. 550 LEC, el convenio arbitral y los documentos acreditativos en la notificación del laudo a las partes (art. 550.1.4º LEC, añadido por la disposición final primera, 2 LA).

b) A la ejecución de un laudo no protocolizado podrá oponerse su falta de autenticidad (art. 559.1.4º, añadido por la disposición final primera, 3 LA).

c) Así como en la ley procesal la ejecución provisional se acuerda de modo cuasi automático y no está sometida a la prestación de caución por el ejecutante, la LA dispone que la ejecución del laudo puede ser suspendida, a petición del ejecutado, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la demora en la ejecución del laudo (vid. art. 529.3 LEC sobre forma de constituirse la caución). Con esta previsión, los laudos se configuran como títulos de ejecución de “peor condición” que las sentencias judiciales, lo cual puede suponer una importante desventaja del arbitraje frente al proceso.

Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución, sin que contra esta resolución quepa recurso alguno.

Si la Audiencia Provincial estimara la acción de impugnación, declarando la anulación total del laudo, se alzará la ejecución (vid. arts. 533 y 534 LEC), tan pronto como así le conste al tribunal encargado de la ejecución (art. 45.3 LA). Si, por el contrario, se desestimara la anulación, se alzará la suspensión y se ordenará la continuación de la ejecución, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar, en su caso, indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora de la ejecución (vid. art. 712 y ss. LEC). Finalmente, si la estimación fuera parcial habrá que estar a lo previsto en el art. 533.2 LEC.

Para concluir, la LA dedica el Título IX al “exequátur de laudos extranjeros”, esto es, el pronunciado fuera del territorio español (art. 46.1 LA). El exequátur se rige por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias judiciales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros (art. 46.2 LA).

" Extracto de “La Ley de Arbitraje de 2003”, artículo del Prof. Hinojosa, publicado en la Revista de Derecho Procesal (2005).

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