El Estado constitucional se basa en dos pilares fundamentales, el principio político y el principio jurídico de supremacía constitucional. Para hacer realizable la idea de Constitución como instrumento coercitivo y organizador de los poderes del Estado, se requiere partir del contrario de las conclusiones a las que llega la doctrina del pacto social. Al imaginar la Constitución como ley suprema en el marco de la democracia representativa, no es difícil. En oposición, la distancia entre el principio legitimador democrático de la soberanía popular y la teoría de la limitación del poder, son la práctica del Estado constitucional. El dilema empezará diseñándose con el establecimiento de la misma noción de poder constituyente. Como solución a este problema aparece la técnica de la reforma constitucional. La práctica de la reforma surge como intento de solución de un conflicto el Estado constitucional. La reforma constitucional no podía mostrarse como problema teórico al ser muchas las constituciones que se negaban por el principio de soberanía popular.

La democracia representativa implica la distinción entre representantes y representados, entre gobernantes y gobernados. Existen varias cuestiones en el tratamiento del poder constituyente en su definición como poder soberano. Respecto a la naturaleza del poder constituyente, no admite duda alguna que se trata de un poder absoluto y total. Cuando se admite el principio político democrático la soberanía popular, la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo. Hay que explicar además que el poder constituyente desaparece con la creación de la propia norma. Establecido social y políticamente el principio de supremacía, de lo que se trataba era de establecer los medios técnicos para la diferenciación entre ley constitucional y ley ordinaria. La no distinción a nivel político entre poder constituyente y poder constituido se traduciría en la paralela diferenciación entre constitución y ley ordinaria. El proceso de globalización de las ideas democráticas en la actualidad, tenía que verse acompañado de un similar proceso de globalización de la idea de supremacía constitucional. Las competencias y atribuciones del estado también vienen recogidas en el texto constitucional. La constitución por tanto, se funda en la justicia y la razón y ha sido considerada como un logro del espíritu humano. Cuando la Constitución se equipara al término de Contrato Social, se entiende como el mismo acto constitucional.

La unión ya no es vital para el Acto Constitucional, ya que podría aprobarse o cambiarse por mayoría. La idea de que la Constitución puede ser susceptible de cambios y mejoras, es una constante que se repite por todas las figuras más significativas de los procesos constituyentes, aunque también debía entenderse que la Constitución no podía ni debía entenderse como ley eterna. Es además importante mencionar que no pueden ser consideradas como leyes permanentes y eternas, ya que las constituciones necesitan adaptarse a la realidad, porque su normativa envejece con el paso del tiempo, y la existencia de lagunas deriva de la inabarcable y compleja realidad, haciendo imprescindible la modificación. Con el fin de eliminar la contradicción entre el Principio Democrático y el de Supremacía aparece la temática de la Reforma Constitucional, que descansa en un doble postulado: Los poderes constituidos no pueden cambiar la Constitución, y el poder constituyente todo lo puede. El poder constituyente puede crear un procedimiento y un poder especial (el poder de revisión), que puede ordenar y regular las transformaciones futuras del ordenamiento fundamental.

Cuando se admite la posibilidad de la propia limitación del poder constituyente se reconoce la existencia de una poder de reforma ordenado en la Constitución, y por eso ya no se debe entremezclar el poder constituyente y el poder de revisión. El poder constituyente podrá modificar, transformar y destruir el ordenamiento constitucional. Por el contrario el poder de reforma se convierte en un poder limitado, por tanto la actividad de reforma no podía considerarse ni soberana ni libre. El poder de reforma terminaría siendo un poder ilimitado y sin control, y el poder de revisión un poder limitado. Como establecimiento elemental de garantía frente al poder constituyente, el poder de reforma aparece como un elemento de coyuntura de la continuidad jurídica y frente a los demás poderes como la institución básica de garantía. Es a través del procedimiento de reforma como la Constitución se consagra en Ley superior. Se pretende evitar que los poderes constituidos se transformen en poderes constituyentes. Al igual que en las Constituciones se regulan y ordenan los distintos poderes del Estado, Rosseau mencionó el inconveniente de la auto limitación del soberano. La reforma constitucional puede aparecer como una operación jurídica, que no rompe con la idea de la continuidad estatal, de esta forma la auto limitación inicial sería perfectamente válida y legítima en el plano político. Por tanto al hablar de la continuidad del poder constituyente hablamos de la continuidad de la Constitución material.

Jurídicamente, la reforma constitucional es un conjunto de normas por las que se crea un aparato más complejo para la investigación de la Constitución. Pero políticamente, se procederá a dicha revisión de constitucionalidad. En primer lugar si la reforma viene determinada por cláusulas en la constitución, la reforma está expresamente prohibida, lo que supone un improbable cambio histórico y una distorsión del propio concepto del poder constituyente. En segundo lugar, un silencio del texto constitucional da lugar a varias interpretaciones: el silencio en al normativa de la reforma constitucional, hace que la constitución sea inmutable, porque no existe sistema de soberanía compartida y no se puede apelar al poder constituyente. Se añade otra interpretación que es la de ausencia de normativa de reforma constitucional.

La exactitud constitucional depende de la necesidad de ajustar la constitución al cambio histórico, de la necesidad de que ese acoplamiento se produzca dentro de la continuidad jurídica formal del ordenamiento fundamental y de la necesidad de que toda reforma constitucional no implique la posibilidad de que la constitución se coloque al servicio de una mayoría, y pierda su naturaleza protectora de las minorías. Al preguntarse si es mejor la mínima o máxima rigidez, se responde según los objetivos de la institución, ya que si pretende defender a las minorías y salvar la voluntad constituyente del pueblo, deberá tener la rigidez suficiente para evitar que la constitución quede sometida a un partido político. Aunque la rigidez no debe ser nunca extrema, que impida que la reforma se efectúe cuando las necesidades políticas lo requieran.

Por último, cuándo, observando que no debe reformarse con frecuencia, porque la consecuencia sería el hendimiento de la confianza en la prerrogativa de la constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. La reforma es siempre políticamente conveniente cuando resulta jurídicamente necesaria.

Los autores franceses Montesquieu y Sieyès, fundamentaban que el único gobierno posible y deseable es el gobierno representativo, ya que el mismo pueblo no tiene tiempo de organizar y dirigir al. Pero, en contra, Rouseau, pensaba que la única democracia posible es la democracia directa. Como el principio democrático fundamental es que la soberanía reside en el pueblo, de él corresponde reformar la constitución. La crisis histórica del liberalismo como concepción del mundo, abrieron paso a las instituciones de la democracia semi-directa. Después de la, I Guerra Mundial, el referéndum constitucional aparece en textos tan significativos como la Constitución Austriaca o la Constitución de Weimar. Pero después pierde significado original con las dictaduras existentes que precedieron, pero lejos de desaparece, aparecen con el nuevo constitucionalismo.

El entendimiento del Estado constitucional aparece, en indudable contradicción con la lógica del referéndum. La proclamación de una soberanía de Derecho o de ley, no puede ni debe implicar la negación de la soberanía real del pueblo como auténtico poder constituyente. Las connotaciones políticas que resurgen son totalmente conservadoras, y si no es el pueblo el soberano en un referéndum, no tiene mucho sentido realizarlo. El referéndum se considera como un acto de control por parte de los representados hacia los representantes. Es una forma de dar legitimidad a los actos políticos. En el caso del referéndum facultativo significa que el pueblo da su consentimiento pero se ha comprobado que no es así, no significa que sea un acto de admisión sino de resignación.

Hay otras conjeturas en los que el pueblo manifiesta sus intenciones sin ningún tipo de organización. El plebiscito es distinto, es el medio por el cual el pueblo decide libremente. Son dos instituciones de la democracia directa. El referéndum pretende evitar que las Asambleas abusen de su poder y no tomen en cuenta la opinión. Son instituciones con objetivos bien diferenciado. El hecho de utilizar estos mecanismos tiene sus riesgos pero son instrumentos correctores de defectos en el funcionamiento de la democracia representativa. Cuando no cumplen estas funciones, entonces empiezan a ser peligrosos y esto ocurre cuando caen en desuso o se hace un uso abusivo de ellos por parte de los poderes constituidos.

La iniciativa pertenece a unos órganos o a otros dependiendo del sistema constitucional. En España, la iniciativa corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado y a las Asambleas de las Comunidades Autónomas. No es conveniente que sea un solo órgano el que tenga la iniciativa. En nuestro ordenamiento, el papel predominante corresponde al Congreso. Cualquiera que sea el que proponga la reforma, el poder legislativo es el que decide si procede o no. Queda claro con todo esto que referéndum e iniciativa popular son cosas distintas. Se dan tres razones para no eliminarlos: porque se rompe la coherencia de la Constitución en la que se pretende la participación popular, porque no resulta práctico pensar que eliminándolas se eliminan los peligros y porque no se resuelve así el problema existente entre el poder constituyente y el constituido.

De los procedimientos de reforma en la constitución pasamos a ver el artículo 168 que es el más difícil y complejo. Esta reforma requiere aprobación por mayoría de dos tercios de cada Cámara. Confirmada la decisión se comienza la discusión del texto. La aprobación final requerirá el pleno de ambas Cámaras, mayoría de dos tercios y una vez aprobada la reforma será sometida a referéndum facultativo.

Dependiendo de si son reformas totales o parciales, se siguen procedimientos diferentes. Las reformas totales necesitan cumplir unos requisitos que son más difíciles de franquear. Se produce la distinción de dos procedimientos de reforma: el primero y de mayor rango, lo comprenden el artículo 168 y la segunda, el resto del articulado. Esto hace que se creen dos tipos de consecuencias, jurídicas y políticas. Cuando se introducen límites explícitos a la reforma, se forma lo que se conoce como la super legalidad constitucional. En nuestro ordenamiento, esta legalidad queda limitada por el artículo 168. De todo esto surge un problema y es que el poder constituyente es ilimitado y soberano del pueblo pero al quedar sometido a las normas se convierte en limitado y controlado y el problema surge cuando el poder de reforma se convierte en poder constituyente, termina siendo el auténtico poder soberano del Estado.

Además, Según el artículo 169 no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116 (estados de alarma, sitio o excepción) Esto supone un límite temporal en el procedimiento de reforma, límite a la iniciativa pero no a la reforma en sí. Tampoco se permite en estas situaciones el referéndum. El procedimiento de reforma se concreta en un acto normativo que puede producirse bien haciendo referencia expresa o sin hacer referencia a las materias que se quieren modificar Una de las críticas es que una disposición constitucional o una ley de reforma no puede derogar un precepto sino para poder quebrantar y no cumplirlo en ciertos casos. Sin embargo, la ruptura puede ser aceptada. Como la realidad tiene casos particulares, hay que regularlos para que puedan ser admitidos y no supongan una vulneración de la Constitución. El problema lo encontraríamos en la práctica.

Otro punto destacable son las modificaciones no formales, que son aquellas que nos llegan a través de la costumbre, modificaciones tácitas o mutaciones. Es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las mutaciones constitucionales contra al reformismo “formal” de la constitución. Esta doctrina nos explica que las mutaciones no lo son de las normas ( palabras escritas) sino del significado de estas normas: debido a procesos políticos-históricos por su acoplamiento a la realidad ( necesario este cambio) y por adaptación a la realidad jurídico-histórica “las palabras cambian o evolucionan a lo largo del tiempo” Kelsen.

Algunos autores establecen distintas clases de mutaciones, pero la siguiente clasificación es la más completa de las conocidas: las mutaciones para llenar lagunas constitucionales o bien prácticas habituales que pueden convertirse en leyes, mutación por diferencia entre realidad política y jurídica, mutaciones por desuso ya no porque no se ejerzan determinadas competencias sino porque la realidad lo impide y mutación por distintas interpretaciones. Pero aunque se puedan incluir en estos tipos las modificaciones son todas diferentes, proceden de fuentes y contextos distintos y hay que determinar límites jurídicos.

Las mutaciones por consecuencias legislativas se dan por tres motivos: Porque las normas son simples expresiones o enunciados y pueden mutar en la práctica. Porque en la redacción de las constituciones participan sectores o ideologías diferentes. Constituciones que expresan que el desarrollo de sus preceptos sea posterior o lo hagan un tipo de norma. Estas modificaciones serían formales mientras que las no formales surgirían de la actuación de leyes orgánicas.

La costumbre es la repetición de un comportamiento con convencimiento de que tiene fuerza jurídica. No tiene grados, por lo que tienes una serie de consecuencias: Solo hay una costumbre, por que no se puede contraponer a otra costumbre ya que no tiene grado o jerarquía. Solo existirán las costumbres con repetición y convencimiento jurídico. Pero existe una contradicción: justificar la costumbre con categoría jurídica como causa de mutación no tiene fundamento. Además, convertir la costumbre en fuente legitimadora de las mutaciones encarnaría mejor el principio democrático que cuando éste se ejercita a través de un poder constituyente artificial. Por otro lado que no se conceda relevancia a la costumbre nos hace enfrentarnos a las convenciones.

Las mutaciones aparecen sólo cuando como consecuencia de un acto normativo que, jurídica y formalmente, no contiene una inconstitucionalidad manifiesta, se produce efectos en la realidad política y social contrarios a los que cabría deducir de una actuación directa y una interpretación inmediata de determinados textos constitucionales. Es en ese contexto en el que el concepto de mutación se podría hacer equivalente al de convención constitucional. Tres son las cuestiones a resolver como problemática esencial de las reglas convencionales: Respecto al significado, a diferencia de la costumbre, que da lugar a creación de norma jurídica, las convenciones si se quebrantan y no producen ninguna consecuencia o sanción jurídica. Es precisamente en su conexión con las normas constitucionales, como habrá que entender las distintas prácticas políticas que dan lugar a la creación de las diferentes modalidades de convenciones.

Las formas de actuación de las convenciones, siempre a nivel doctrinal, operan en relación a la normativa fundamental, de ahí extraemos los siguientes tipos de convenciones: Las que anulan la aplicación de determinadas prescripciones constitucionales. Las que amplían el efecto legal inmediato de una norma constitucional. Las que reducen las posibilidades de actuación solamente a alguno de ellos. Las que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.

Respecto a las clases de reglas distinguimos los siguientes tipos: las convenciones que se producen en relación a una ley escrita, las reglas convencionales que pueden generarse en las más variadas materias y supuestos del espectro constitucional. La constitución no puede eludir en el tratamiento de las convenciones. El valor jurídico de las modificaciones no formales de la constitución. La contraposición entre realidad jurídica y realidad política está en la base de la problemática de las mutaciones constitucionales, sólo puede resolverse desde un triple orden de posibilidades. Una opción sería la legalidad constitucional que asuma formalmente por la vía de la reforma, los cambios operados previamente en la realidad por la vía de la mutación. La mutación constitucional existe y se tolera por el sistema en la medida en que el conflicto entre realidad y normatividad es latente. Cuando el conflicto estalla, la lógica del estado constitucional impone el triunfo de la legalidad. Además, entre ambas realidades hay que establecer acoplamiento, formular una teoría que regule mutaciones y los fenómenos similares. En definitiva, convertir la mutación en norma, dentro de la legalidad que exista, para que las mutaciones como tales desaparezcan y la supremacía de la constitución quede salvada.

Por otro lado, lo que importa destacar es que, como consecuencia de la integración del poder constituyente en el ámbito de la constitución, el poder de revisión y el poder constituyente terminaran siendo considerados como términos equivalentes. Se trata de poner manifiesto la doble posibilidad de actuación de la política partidista, con relación al ejercicio de las funciones soberanas, o bien, puede concentrarse en el parlamento. En cuanto al máximo instrumento legitimador, los partidos políticos siguen recurriendo, naturalmente, al principio del poder constituyente del pueblo.

Solo cuando el poder de reforma se considera como un poder constituido y limitado, la estructura de la organización constitucional democrática mantiene su conexión. Ningún poder organizado y regulado por la constitución aparece entonces por encima de ella. Se comprende la limitación a que toda operación de reforma, ha de verse por necesidad, sometida. Mediante la reforma se puede legalizar el cambio, pero lo que nunca puede legalizarse es la revolución. Porque la reforma de la constitución puede legalizar el cambio, pero no pude legitimar la revolución, la problemática de los limites adquiere una dimensión jurídica y política de enorme trascendencia en cualquier sistema constitucional.

La historia del constitucionalismo moderno no se podría comprender al margen de los valores, creencias y principios que constituyen su verdadera razón de ser. La legalidad constitucional se concibe en función de unos principios y valores, que están expuestos en preámbulos, definen el sistema de legitimidad. La legalidad constitucional responde a unos valores y unos principios que la fundamentan socialmente, y que constituyen su sistema de legitimidad. Antes de proceder al establecimiento histórico de la legalidad constitucional, la praxis política burguesa forjó su particular teoría de la libertad.

La distinción entre poder constituyente y de reforma, surgirá a partir de dos tipos de normas: las susceptibles de revisión y las que se consideran irreformables, consideradas como “súper legalidad constitucional. Es importante el diferente carácter de súper legalidad creada a través del establecimiento de limites explícitos. Dos son los niveles en los que a efectos de la súper legalidad constitucional adquieren mayor significación: problemática de la inconstitucionalidad y por otro, respecto a la interpretación y a al propia actuación del ordenamiento constitucional. Desde el punto de vista práctico, las cláusulas de intangibilidad constituyen disposiciones varias, porque cabe la posibilidad de eludirlas a través del procedimiento de la reforma en doble grado. Si alguna evidencia se desprende del reconocimiento constitucional de las cláusulas de intangibilidad, es la limitación del poder de reforma.

La política de Constitución en la actualidad no se puede establecer sobre las mismas pautas; ni los derechos son intocables, ni la separación de poderes se puede entender de forma radical. Nos referimos al principio jurídico de supremacía constitucional, de donde se derivan los límites implícitos formales y el principio político de soberanía popular, del que emanaran los derechos fundamentales la protección de la libertad individual y el control del poder han desaparecido como objetivos básicos de la organización del Estado constitucional moderno.

Para la conciencia jurídica y política contemporánea es necesaria la intervención del Estado. En la actualidad, la consagración de la supremacía constitucional no se entiende como una exigencia de la lógica jurídica, sino como presupuesto ideológico irrenunciable que a pasado a integrar la noción del concepto político de Constitución. Actualmente la práctica totalidad de las Constituciones del mundo son Constituciones rígidas, mientras en el S. XIX la práctica generalizada de constitucionalismo era el flexible. Las normas de procedimiento de reforma no obtienen su validez de una norma superior. La conclusión es evidente: la norma básica de un sistema de derecho, es inmodificable mediante un procedimiento jurídico. Los límites implícitos materiales encierran dificultades notables a la hora de proceder a la descripción particularizada de los mismos, de clasificación operados a nivel doctrinal no exista una acuerdo unánime.

El tratamiento del falseamiento de la modificación seria bien por la modificación no formal de la Constitución o bien con una simple trasgresión de la misma“fraude constitucional. Ilustra el valor y la necesidad de reconocer límites implícitos materiales en cualquier operación de revisión del texto constitucional. Lo que se pone de manifiesto es el enfrentamiento y confrontación entre la operación de la reforma, y el orden de valores y principios en que descansa el sistema de legitimidad. Reconocer la existencia de límites implícitos materiales, supone impedir que la legalidad del Estado constitucional democrático pueda emplearse como arma arrojadiza contra el mismo.

Existen tres niveles de telemática de los controles de la reforma, los instrumentos garantizadores de la vigencia y eficacia de la institución: trata de procurar que el poder de reforma opere cuando su actuación sea necesaria, impidiendo que otros órgano ocupen su lugar. Como sistemas de garantía del cumplimiento formal de las normas que regulan su procedimiento: corresponde también al Tribunal Constitucional vigilar y garantizar que las normas de procedimiento se cumplan. Como medios de asegurar sus límites: al hablar del referéndum constitucional dejamos ya suficientemente claro que se trataba de una institución de garantía inserta en el juego de los frenos y contrapesos en que descansa el Estado constitucional. Su misión no es la de legitimar políticamente la reforma como un acto de soberanía del pueblo sino de controlarla. El referéndum constitucional es una institución de control y garantía, lo que se pretende es evitar que el poder de revisión asuma las funciones y competencias que sólo pertenecen al poder constituyente.

Conclusión:

La reforma constitucional, lo que a priori parece algo que no debería realizarse o tener bastantes trabas para poder controlar o asegurar unas determinadas garantías, como la de controlar los derechos fundamentales, se convierte en algo necesario y obligatorio por varias circunstancias, pero principalmente por el paso del tiempo y el desarrollo de la historia y las características socios culturales del momento. Son estos cambios los que son muy importantes porque los aspectos socio culturales o históricos, como el cambio de costumbres, influyen bastante en las modificaciones de partes de la constitución, cambios de significado, aparición de lagunas etc. Que se modifican a través de mecanismos no formales. Pero por otro lado existen una serie de mecanismos o prácticas, reflejadas en la constitución o el ordenamiento jurídico que reforman la constitución dependiendo de las demandas sociales o cambios en la sociedad que requieren obligatoriamente modificaciones de la constitución.

“La reforma constitucional

y

la problemática del poder constituyente”

Derecho Constitucional

II Gestión y Administración Pública