LECCIÓN 37. RECURSOS ORDINARIOS: NO DEVOLUTIVOS y DEVOLUTIVOS

1. NO devolutivos: r.reposición 2. Devolutivos: r.queja y r.apelación. 3. Apelación y 2ª Instancia.

A) Cto B) Apelación y 2ª Instancia C) Alegaciones y pruebas en 2ª Instancia D) St de 2ª Instancia E) Objeto procesal en la 2ª Instancia

1. NO DEVOLUTIVOS: r.REPOSICIÓN 451 a 454 LEC

* el r.reposición es un recurso:

1. ordinario: basta el mero perjuicio para poder recurrir

2. NO devolutivo, se atribuye su conocimiento al = T q dictó la resolución q se impugna (PAICR = Juez), y

3. recurre la P.P.P de 5 D (parte perjudicada en el plazo) siempre q sea resolución recurrible

4. resoluciones recurribles: procede sólo contra providencias y autos NO definitivos (y diligencias de ordenación) de cualquier T (“resoluciones interlocutorias”), q son por medio de las q el T ejerce sus facultades de dirección del proceso.

5. la interposición del recurso NO suspende la efectividad de lo resuelto (451 LEC).

La estimación de la reposición lleva a la nulidad de la resolución y de lo actuado después de ella q encuentre en la resolución misma su causa.

6. “irrecurribilidad del auto por el q el T q resuelve el r.reposición, salvo q proceda la queja” (454 LEC).

* PROCED: 452 y 453 LEC: la tramitación del r.reposición es escrita y se compone 3 actos: interposición, audiencia y decisión con los = plazos de 5 D

2. DEVOLUTIVOS: queja y apelación

A.2) RECURSO de QUEJA 494 y 495 LEC

* La queja es un recurso:

1. de naturaleza intrumental,, NO tiene ningún sentido por sí mismo, sino sólo en la medida en q otro recurso haya sido inadmitido

2. es un r. *ordinario, (para De la Oliva más bien es un r.Extraordinario)

3. es un r. Devolutivo “puro”, pq lo resuelve el T Superior al q dictó la resolución recurrida (P.A.I.C.R “ad quem”),

4. recurre la P.P.P de 5 D siempre q la resolución sea recurrible

5. r.queja sólo cabe contra el auto de inadmisión de los r.devolutivos:

• apelación,

• infracción procesal ó

• casación.

6. La queja debe tramitarse y resolverse con carácter preferente (494 LEC).

7. PROCED:

B.2) RECURSO de APELACIÓN. RESOLUCIONES APELABLES y EFECTOS de la APELACIÓN

* NATURALEZA del r.apelación: r.ordinario y devolutivo,/ y apelación y 2ª Instancia; dividida en 2 partes pq históricax la apelación tenía una doble finalidad q con la NLEC se difumina.

El r.apelación, es:

1. devolutivo pq la compet (funcional) para conocer del = se atribuye siempre a un T distinto y Superior, al q dictó la resolución recurrida y

2. ordinario NO existen motivos taxativax determinados en la ley, basta el mero perjuicio para poder recurrir

3. lo interpone la PPP de 5 D

4. resoluciones apelables

5. efectos de la apelación

6. tramitación del r.apelación: P.A.I.I: “a quo” y C.R: “ad quem”.

En el lenguaje habitual suele hablarse de apelación y de 2ª Instancia como si fueran términos sinónimos y con ello se incurre en una imprecisión técnica. El r.apelación a veces abre la 2ª Instancia y otras no.

* REGULACIÓN del r.APELACIÓN arts 455 a 467 LEC

3. APELACIÓN y 2ª INSTANCIA

1) La 2ª INSTANCIA

Cto: 2ª Instancia es la sucesión de actos procesales q, con la finalidad de dictar St sobre un caso, se desarrollan ante un T Superior a aquél ante el q se suscitó por vez 1ª el = caso. La 2ª Instancia entraña la posibilidad de q el T competente confirme ó revoque y sustituya, total o parcialx, la resolución q puso fin a la 1ª Instancia.

Nuestro ord-jco entiende q es conveniente q los casos civiles sean resueltos definitivax tras un posible doble examen, a cargo de 2 órg jurisdiccionales distintos y de distinta categoría.

Nuestro ord-jco acoge una construcción intermedia de la 2ª Instancia: el T de 2ª Instancia puede revisar el juicio de la 1ª Instancia, tanto en sus aspectos fácticos como en los jcos, pero, de ordinario, sólo sobre la base de los materiales de la 1ª Instancia y sin q se admita un sustancial cambio de planteamiento del caso. Se trata de una revisión de la anterior Instancia (mas q de un nuevo juicio).

Aclarar q nuestro ord-jco al establecer esta Instancia, NO atribuye a la vez a los justiciables ningún dcho a q sus litigios sean objeto de 2 Sts. Ni constitucional ni legalx existe el dcho a 2 Sts sobre el fondo. Legalx la 1ª Instancia puede finalizar SIN pronunciamiento sobre el fondo, por más q el sistema procesal procure evitar tal desenlace. En tal caso, la St de 2ª Instancia puede ser la 1ª St q se pronuncia sobre el objeto del proceso. No habría por ese motivo vulneración de ningún dcho de los justiciables.

2) APELACIÓN y 2ª INSTANCIA

La apelación y la 2ª Instancia suelen confundirse en el lenguaje común e incluso en el jco.

- r.apelación genera la 2ª Instancia; no hay 2ª Instancia sin apelación

- la apelación es un recurso y

- la 2ª Instancia la compleja actividad jurisdiccional generada por el recurso.

Incluso si la apelación provoca una 2ª Instancia, la apelación NO deja de ser exclusivax el mecanismo de inicio y planteamiento de esta 2ª posibilidad de pronunciamiento jurisdiccional sobre un caso q ya se suscitó ante otro T. La estrecha relación existente entre apelación y 2ª Instancia y la simultánea distinción entre y una y otra se ponen de manifiesto en el rótulo “Del r.apelación y de la 2ª Instancia”

456,1 LEC sobre el “ Ámbito del r.apelación” aparece una definición legal de nuestro “modelo” de 2ª Instancia: “En virtud del r.apelación (medio, instrumento inicial) podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de dcho de las pretensiones formuladas ante el T de 1ª Instancia, q se revoque un auto o St y q, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante:

- nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante T de 1ª Instancia y

- conforme a la prueba q se practique ante el T de apelación”

3) ALEGACIONES y PRUEBA en 2ª INSTANCIA

La 2ª Instancia se estructura como la 1ª Instancia, esquema:

1. tras unas pretensiones y alegaciones iniciales,

2. puede darse paso a una fase de prueba, y

3. tras la fase de prueba y las correspondientes conclusiones,

4. procederá a dictar St (fase decisoria)

La 2ª Instancia se abre mediante el r.apelación, q, a su vez, ha de interponerse mediante escrito en el q se expongan los fundamentos de la impugnación y la impugnación misma con la suficiente concreción.

La fase de alegaciones es una fase escrita e inexcusable:

- si NO hay escrito de interposición, el recurso se declara desierto y deviene firme la resolución respecto de la cual se preparó simplex el r.de apelación (458,2 LEC); lo q significa q NO se abre la 2ª Instancia.

- si hay escrito de inteposición, puede NO formularse el escrito de oposición ni el escrito de impugnación de quien, inicialx, era apelado, pero habrá unas pretensiones impugnatorias concretas, mejor o pero motivadas,, unas alegaciones iniciales

a) alegaciones sobre cuestiones procesales y alegaciones sobre el fondo:

Sólo cabe hablar de 2ª Instancia cuando quepa hablar de 1ª Instancia, lo q significa q, ante el órg jurisdiccional correspondiente se ha producido algo más q la interposición de un dda y una defensa q determinarse la NO prosecución del proceso. Ante la St q puso fin a la 1ª Instancia cabe una impugnación fundada en: (alegaciones)

PROCECAL- la infracción en 1ª Instancia de normas ó garantías procesales, con cita de las normas infringidas y la indefensión sufrida (459 LEC).

MATERIAL- Tb cabe atacar la St de 1ª Instancia por disconformidad con la reconstrucción de los H y por disconformidad con aplicación del D.sustantivo.(456,1 LLEC)

Es posible el recurso por infracción perteneciente a uno de estos 3 tipos y tb por infracciones incardinables en todos ellos.

b) la prueba en 2ª Instancia:

Se desprende q cabe en la 2ª Instancia una actividad probatoria consistente según:

460 LEC “Dos q pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas”

1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los docs q se encuentren en alguno de los casos previstos en el art 270: a) ser posteriores a la dda, contestación o A.Previa, b) ser anteriores a ellos y c) NO haberse podido obtener con anterioridad; y q NO hayan podido aportarse en la 1ª Instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en 2ª Instancia de las pruebas ss:

1ª pruebas indebidax denegadas en la 1ª Instancia,

2ª pruebas propuestas y admitidas en la ª Instancia q NO hubieren podido practicarse,

3ª pruebas referidas a H.de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar St en la 1ª Instancia o antes de dicho término siempre q la parte haya tenido conocimiento de ellos posteriorx.

3. El DDO declarado en rebeldía q se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la 1ª Instancia podrá pedir en la 2ª q se practique toda la q convenga a su dcho./ La proposición de las pruebas se hará en los escritos de alegaciones. Los criterios sobre su admisión no presentan diferencia respecto de la 1ª Instancia y si se admiten prueba, habrá de celebrase vista, dentro del mes ss a la admisión, conforme lo previso para el j.verbal (464,1 LEC)

4) La St de 2ª INSTANCIA

a) eventual vista y St; tratamiento de la apelación fundada en infracciones procesales:

* 465,1 LEC q la St se dictará dentro:

- en el plazo de 1 mes, en caso de NO haberse celebrado vista y,

- de los 10 D ss a la terminación de la vista (vista q puede preceder a la St aunque NO se haya propuesto prueba o se haya inadmitido TODA la propuesta, si lo SOLICITA alguna de las partes o el T lo considera NECESARIO) (464,2 LEC).

* Al dictar St el T ha de ocuparse si es el caso, de la impugnación fundada en infracción de normas o garantías procesales. Se ha de distinguir entre, infracciones procesales:

a) cometidas al dictar St de 1ª Instancia (“in iudicando”): tras revocar la St apelada, el T de 2ª Instancia dicte St sobre el fondo (465,2 LEC)

b) infracción NO producida en la St, sino en la TRAMITACIÓN de la 1ª Instancia: 465,3 LEC dispone q NO se declare la nulidad de actuaciones “si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la 2ª Inst”

b) la St sobre el fondo en la 2ª Instancia:

465,4 LEC la ST q se dicte en apelación (y en 2ª Instancia, p.t, cuando sea el caso) deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el escrito de interposición del recurso y, en su caso, en los escritos de oposición ó impugnación.

La St debe ser exhaustiva y congruente, p.t, la St ha de dar respuesta, no sólo a las pretensiones de los escritos de interposicón y de impugnación, sino a las cuestiones suscitadas como fundamento de la contrapretensión impugnatoria, en el escrito de oposición. Manifestación de la congruencia es la denominada prohibición de la “reformatio in peius” (465,4 LEC) (reforma q empeore): la St de 2ª Instancia NO puede ser más gravosa para el apelante inicial q la St de 1ª Instancia... excepto q se estime la impugnación de dicha St (antigua “adhesión a la apelación”) por otro litigante. Pero en este caso, no se trata en realidad de q se permita una “reformatio in peius”, sino de q cuando se dicta una St de fondo respecto de 2 partes enfrentadas, lo q se otorga a una de ellas es gravoso para la contraria.

5) El OBJETO PROCESAL en la 2ª INSTANCIA

- obj. nec de la 2ª Inst: es la pretensión impugnatoria del apelante, expuesta en el escrito interposición

- obj. contingente en la 2ª Instancia: es la pretensión impugnatoria q el inicialx apelado puede formular en el escrito de impugnación.

- obj. contingente y accesorio de la 2ª Instancia: puede ser la contrapretensión/nes del apelado, expuestas y fundadas en el escrito de oposición a la apelación

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