Índice

Introducción

Capítulo I

Publicidad

Concepto

Valores de la Publicidad

Capítulo II

Publicidad Engañosa

Concepto de engaño

Concepto de publicidad engañosa

Formas de engaño

Publicidad comparativa, competencia desleal y su relación con la publicidad engañosa.

Publicidad engañosa en la Comunidad Económica Europea

Publicidad engañosa en el Derecho Español

Instituciones a las que se recurre en caso de engaño.

Capítulo III

Legislación y Jurisprudencia

Legislación Vigente

Jurisprudencia y Comentarios

Conclusión

Anexos

Bibliografía

INTRODUCCION

La competencia es un concepto manejado por la economía y el derecho.

Para la economía esta competencia se trata de aplicación de modelos, mientras que para el derecho, lo que interesa son los problemas que la afectan.

Para el derecho, toma importancia la competencia en la medida en que esta se vea afectada por situaciones que, siendo ajenas a la misma, la influyen en detrimento del mercado, de los consumidores y del propio Estado.

Por esta razón mencionada, la competencia desleal, el abuso de la posición dominante, las practicas restrictivas, la monopolización de mercados, son actividades que el derecho censura, ya que el derecho ampara a la competencia como bien jurídico indispensable, para el desarrollo de las empresas, el libre acceso de los ciudadanos al mercado y la protección al consumidor.

Por lo anterior mencionado es que a las entidades empresariales se les impone la prohibición de llevar a cabo ciertas prácticas que puedan llegar a afectar el mercado y que conllevaría la desaparición de la competencia.

La publicidad se constituye como uno de os medios principales por los cuales las empresas presentan sus servicios y productos a potenciales clientes para efectos del consumo.

Al ser la publicidad uno de estos medios utilizados por las empresas, surgen los problemas. Estos problemas inician cuando la publicidad se convierte en engañosa, que se presenta cuando los productos que se quieren vender no mencionan sus verdaderas cualidades ni su calidad real, esto afecta la competencia frente a otros competidores y destruye la confianza de los consumidores.

La publicidad, antes de ser un elemento distractor de la elección que hace el consumidor, es en sí misma una de las formas en las que tiene la libertad de elegir, ya que sin ésta el consumidor no podría encontrar lo deseado, e ignorará la información que los anuncios publicitarios le dan al comprador de un bien o servicio.

Se presenta entonces aquí una visión general del tema de la publicidad engañosa, donde se pretende lograr su ubicación en el universo jurídico y mostrar cuáles son los avances que se han hecho sobre la materia.

Para tal efecto, en primer lugar, se define qué es la publicidad y cuáles son los valores y las formas de engaño que ésta pueda revestir.

Adicionalmente, se cree importante resaltar las normas que regulan el tema de la publicidad engañosa en España, y la Unión Europea, resaltando las diferentes formas que reviste en esa legislación, verbigracia, la publicidad subliminal o la publicidad por omisión. Así mismo, se resumen algunos de los fallos judiciales más importantes en esta materia, emitidos por las Audiencias Provinciales, Juzgados de Primera Instancia y por el Tribunal Supremo Español.

Como se puede apreciar, el trabajo que se presenta realiza una aproximación al tema de la publicidad y específicamente a la publicidad engañosa, reuniendo a los factores comunes que existen en las diferentes normas, con el objeto de establecer parámetros a tenerse en cuenta por los anunciantes, las agencias, los medios y las autoridades.

Capítulo I

LA PUBLICIDAD

I. Concepto.

El Diccionario de La Lengua Española define la publicidad como la ''Cualidad o estado de publico'', ``Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de os hechos. ``y ''Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores usuarios, etc. ``

Guillermo Cabanellas, por su parte define la publicidad ''Como conjunto de procedimientos psicológicos de que los comerciantes o industriales se valen para atraer y retener la atención del publico, para convertirlo en clientela, como compradores o usuarios de ciertos productos especialmente, en los cuales se recargan los gastos que la publicidad origina, Serra Moret expresa que este arte de dar a conocer las excelencias de un articulo, de un servicio o de una idea, por todos los medios imaginables, es hoy el mas eficaz auxiliar del comercio y se ha convertido en una industria pujante, con empresas especializadas, escuelas, tratados, teorías y sistemas que se relacionan íntimamente con la psicología individual y social y estudian todos los medios para hacer efectiva la propaganda por medio de la prensa, la radio fusión ulteriormente y con eficacia estragadora a veces la televisión, los carteles, letreros luminosos, atracciones, exposiciones, y todo cuanto pueda llamar la atención del presunto cliente o adepto.

''El proceso psicológico de la captación por medio de la publicidad comprende: atraer la atención, grabar en la memoria, suscitar el interés, avivar el deseo, crear la voluntad, para lograr la adquisición, suscripción o inscripción''.

Rafael de Pina en su Diccionario de Derecho define publicidad como '' Posibilidad para las partes de tomar conocimiento de las actividades del proceso y para los terceros la de asistir a las audiencias.

La publicidad para las personas no interesadas es un medio de combatir la desconfianza del público hacia los tribunales, que encuentra aliento en el procedimiento escrito, sustraído a la fiscalización del pueblo. ``

De manera muy concisa y certera Philip Kotler y Gary Armstrong en su libro Fundamentos de Mercadotecnia definen publicidad como '' Cualquier forma pagada de presentación no personal y de promoción de ideas, bienes o servicios, que hace un patrocinador identificado''.

La actividad publicitaria consta de tres etapas dependientes entre si y que representan el elemento que estimula a las personas o consumidores a la adquisición del producto.Estas etapas son:

• La presentación comercial favorable del producto.

• La presentación del empaque en cada producto presentado separadamente.

• La imagen del producto presentada por los medios de comunicación masiva.

Como se pudo notar en las definiciones presentadas por todos los autores mencionados anteriormente la publicidad posee un carácter comunicativo que tiene como objetivo principal la persuasión, para lograr la venta del bien o servicio que anuncian.

Estudiadas todas estas definiciones puede definirse la publicidad como '' proceso de carácter impersonal y controlado, que utiliza los medios de comunicación masiva para dar a conocer un producto, bien o servicio, con el objeto de atraer la atención, avivar el deseo o crear la voluntad de la persona o entidad a quien esta dirigida, para lograr de ella su adquisición, suscripción o inscripción''.

Evolución del Concepto de Publicidad:

El trabajo de la publicidad ha cambiado según cambiaba la idea que se tenía sobre ella. A continuación haremos un repaso por las ideas que de ña publicidad han tenido sus grandes profesionales.

• ALBERT LASKER:(finales del siglo XIX)

Con Lasker comienza la publicidad moderna(hasta entonces se había considerado embaucadores a los publicistas), hace de ella una industria, y define la agencia de publicidad(denominada técnica y que se puede ver cono una agencia creativa) que ha llegado a nuestros días.

Nació en una familia de editores y lo que en realidad quería ser era periodista, pero entró a trabajar en una de las más importantes agencias publicitarias de Estados Unidos, Lord & Thomas. Allí desarrolló su idea de que la publicidad es información comercial, de hecho el estilo de los mensajes era noticioso debido a que las agencias trabajaban para los periódicos y los redactores de anuncios eran periodistas.

Al contratar a Kennedy , Lasker, introduce la creación del anuncio dentro de la agencia, teniendo en cuenta que esta entonces las agencias no tenían redactores ni personal creativo sino que únicamente hacían de intermediarios entre el anunciante y la prensa a comisión(la creatividad no se pagaba).

• JOHN F. KENNEDY:

Entra en contacto con Lasker que le contrata en Lord & Thomas por un sueldo fabuloso cuando, al pedirle una definición de publicidad oye de sus labios estas palabras: La publicidad es la venta en medios impresos. Esto suponía un nuevo carácter de la publicidad pues el objetivo ya no era informar sino vender y el soporte era la prensa no las cartas comerciales utilizadas hasta entonces.

• HOPKINS:

Al independizarse Kennedy de la agencia, Hopkins(considerado el mejor publicista de todos los tiempos), entra en su lugar como redactor publicitario por un sueldo millonario. Entendía la publicidad como una ciencia, aunque en su libro La publicidad científica habla de ella más bien como una técnica.

Su entrada en Lord & Thomas se debe a una coincidencia. Lasker coincidió, en un viaje en tren, con un importante editor de periódicos llamado Curtis que le comentó su opinión sobre un anuncio creado por Hopkins. Este era un anuncio de la cerveza Schildtz que se le había ocurrido al visitar la fábrica en busca de ideas, y al llamarle la atención como los cascos devueltos se limpiaban y esterilizaban allí con vapor, consiguiendo que quedaran impecables. El anuncio no hablaba del producto en sí, sino de su pureza, desarrollando Hopkins la idea de que lo importante no es lo que se haga con el producto sino lo que se diga de él.

Hopkins utilizará en la agencia los mensajes de respuesta directa que van acompañados de un cupón para que el público lo mande de vuelta a la agencia y se midan la cantidad de respuestas obtenidas; e introducir las tiradas de periódicos con anuncios diferentes(en los que se ha modificado una variable como el color el cambio de un dibujo por una fotografía, el ángulo, la tipografía...), imprimiéndose alternativamente en los periódicos, así se fijaban unas leyes de la modalidad del anuncio que más éxito obtuviera(este método sigue existiendo en publicidad).

• WALTER THOMPSON:

Es el fundador de una agencia de su mismo nombre aunque esta se convertiría en una gran multinacional al quedar en manos de otro propietario. Compró acciones de revistas femeninas y de información general que se negaban, en un primer momento a admitir publicidad entre sus páginas; para ganarse la confianza del banco (que nunca se habría fiado de un publicista por la mala imagen que se tenía de ellos) se hizo pasar por comodoro("el comodoro Thompson"). Acabó por vender la agencia en el momento en que pensó que la publicidad ya no podía dar más de sí

• STANLEY RESORT:

Nuevo propietario de la Thompson y muy moralista, veía en la publicidad un gran poder que no debía usarse para anunciar cosas malas, por lo que se dedicó a hacer mensajes moralizantes y sociales y se negó a hacer publicidad del alcohol entre otros productos.

Sin embargo con el tipo de mensaje que más se asocia a la empresa es con el testimonial que utiliza la imagen de una persona famosa o un personaje público para difundir el mensaje. Este tipo de publicidad ya había sido anteriormente utilizado pero sin el consentimiento de los personajes cuya imagen aparecía en e anuncio, Walter Thompson es la empresa que le da un nuevo alcance.

• REEVES:

Crea el estilo de la agencia Ted Bates al igual que su competidor Ogilvy, ambos discípulos de Hopkins pero con posturas opuestas.

Algunas de sus campañas hechas en los años cincuenta se utilizan en nuestros días, como por ejemplo la de los M&M ´s en la que utilizó la frase "se derriten en tu boca no en tu mano " que se sigue utilizando en algunas campañas actuales del producto, aunque hay que tener en cuenta que los anuncios modernos no son como los antiguos en los que solo se hacía una demostración que evidenciara que la frase era cierta. A Reeves le gustaba trabajar con datos sobre el público, por ejemplo para un anuncio de los dentífricos Colgate averiguó primero que era lo que la gente buscaba en ellos buen aliento) y luego creó esta frase: "Limpia su aliento mientras limpia sus dientes". Estas técnicas publicitarias de Reeves se recogen en su libro La realidad en publicidad.

No es partidario del enfoque en el cual el diseño es tan inteligente que distrae al lector del mensaje. Sugiere que cada producto desarrolle su propuesta única de venta (USP)y que utilice las repeticiones necesarias para comunicársela a la audiencia. Ésta debe involucrar el beneficio del producto, ser única, y vender.

• OGILVY:

Tiene una propuesta diferente, insiste no en la marca sino en la imagen de marca, frente a la publicidad racional de Reeves la suya es emocional.

Resulta un personaje singular porque frente a los anteriores, que eran estadounidenses, él es escocés, y, por tanto, mucho más sofisticado. A esa publicidad suya que tiende a la sofisticación se la ha acusado de separar productos de lujo(acusaciones proferidas por Reeves). Una de sus campañas más destacadas fue creada para la marca Rolls Royce, en cuyos anuncios se decía: "A seiscientas millas por hora lo único que oirá será el ruido del reloj", pero también ha hecho otras para productos de consumo habitual como los refrescos Sweppes, lo que contradice la opinión de Reeves, pues este anuncio en concreto, aunque con cierta sofisticación(sus personajes eran peculiares), fue eficaz.

Ogiilvy está en desacuerdo con las promociones y descuentos porque cree queque desacreditan al producto. Su publicidad no busca la venta directa, es una "publicidad ideológica"

• LEO BURNETT:

Fue discípulo de McManus (creador de campañas para Cadillac). Su idea es que los productos antiguos tienen algo bueno que les ha hecho sobrevivir a los años. Al contrario que los publicistas anteriormente referidos pertenece a la escuela de Chicago y no a la de Madison Avenue. Estas dos escuelas se diferencian fundamentalmente en los estilos utilizados, el de la segunda es más exquisito, mientras que en Chicago se impone un estilo más provinciano y fácil de entender que, según Burnett, llega mejor al americano medio provinciano y, por tanto, a todo tipo de públicos.

Autor de una de las campañas publicitarias más conocidas en el mundo, la del cowboy o vaquero de Marlboro, un personaje que se sigue utilizando en los anuncios de la marca. Se hizo a partir de una técnica de incentivación de la creatividad llamada brains torming, que consiste en decir ideas (sean las que sean) que se van apuntando, se analizan y se realiza una selección de las mejores. En un principio hubo más personajes a parte del vaquero, y todos ellos representaban la rudeza, pero este caló más entre los ciudadanos norteamericanos y la campaña se desarrollo alrededor de él(aunque con adaptaciones locales)

Otras campañas que se deben a las ideas de Leo Burnett son las de los guisantes Gigante Verde o una de Kellogs de la cual solo creó el concepto y la ocurrencia de pedir ayuda al dibujante Norman Bolkwell que tras haber hecho publicidad era retratista de presidentes del gobierno y que tenía un estilo costumbrista americano, con soltura y toques de humor, esta última campaña, con varios originales distintos, fue un éxito.

• La publicidad como estímulo subconsciente:

En los años sesenta se empiezan a utilizar en publicidad los mensajes motivantes y se pone de moda el psicoanálisis. Esta oleada se produce por el libro de Vance Packard Los persuasores ocultos, donde se denuncian las manipulaciones hacia el consumidor en base a las teorías de Dichter (dichterismo)y Vicary (publicidad subliminal). El resultado será contrario a los intentos de Packard y el libro conseguirá que todas las agencias comiencen a utilizar estas teorías en vista a sus buenos resultados.

• VICARY y la publicidad subliminal:

Esta técnica creada por Vicary no tiene mucho éxito a causa de las sospechas de que el experimento llevado a cabo para probar su eficiencia es falso. Este consistió en un anuncio con un número de fotogramas inferior al utilizado para que la imagen pueda apreciarse de forma que no se veía en la pantalla, su éxito se debía a que tras proyectarse ese anuncio "invisible "en el que se instaba al público del cine donde se llevaba a cabo a beber Coca cola y comer palomitas, este se levantaba y corría al bar para consumir lo anunciado. Pero la falta de control en este experimento hacía suponer lo que se admitió años más tarde, era falso.

La publicidad subliminal no existe porque no es más eficaz que la habitual y sí más complicada de hacer, pues está demostrado que el umbral de la percepción no es el mismo para todo el mundo y lo que para unos sería invisible otros lo podrían apreciar.

• DICHTER y la publicidad subconsciente:

En los años sesenta llega a ser una moda el análisis motivacional y todas las agencias, incluidas las grandes como Leo Burnett, se dejan arrastrar por él, e incluso se crean agencias especializadas como Craig & Kummel. Su influencia hace que se creen campañas con trasfondo sexual en productos de lo más variopinto, es el caso de los mecheros Ronson o de los anuncios de sal a la cual se veía como alusivo al semen.

• BENBAGH. La revolución creativa. (años 60):

La idea de Benbagh es la publicidad entendida como novedad y el mensaje original. Hay una implantación de control y manejo de la información y la moda es la del rigor publicitario (mensajes aburridos y correctos). La agencia Doyle Dane & Bernbagh utilizó el humor judío (como lo han hecho Woody Allen o los hermanos Marx), en concreto Bernbagh procedía de una agencia judía, Grey Advertaising.

En esta época se produjo un movimiento por la igualdad entre razas y se4xos, y la industria publicitaria era un reducto de la idea del W.A.S.P.(blanco, anglosajón y protestante; adjetivos a lo que debería añadirse machista). No había mujeres que trabajaran en publicidad, exceptuando a Helen Lasdow de Walter Thompson, a finales del siglo XIX se habían creado agencias exclusivamente de mujeres o de minorías étnicas que decaerían con el tiempo. Empezarán a contratarse redactores judíos y directores latinoamericanos, para quienes no hay cabida, sin embargo, en el sector es para la población negra que solo aparece en los anuncios realizando el personaje de "Tío Tom.".

La campaña más conocida creada por Bernbagh es la que lanza el escarabajo de Volswagen en los Estados Unidos. Este coche tenía desde un principio muchos puntos en su contra, por una parte era un coche nazi(Hitler lo había elegido como símbolo de l pueblo alemán), y por otra su pequeño tamaño le hacía difícil calar en una población en la que e los coches grandes eran ya una tradición. Bernbagh lima asperezas, no intenta ocultar las limitaciones del coche sino dejarlas al descubierto potenciando su pequeño tamaño(en el anuncio, al igual que en el actual, aparecía solo el coche sobre un fondo blanco y el mensaje: "piensa en pequeño").

Otra campaña anecdótica de Bernbagh fue la del pan judío Levy´s; en sus anuncios aparecía un negro comiendo lo y el mensaje "no hace falta ser judío para comer levy´s ". Su carácter antisemitista gustó tanto a Malcom X que pidió que le hicieran una foto con él.

• TROUT Y RIES:

En 1972 publican el artículo La era del posicionamiento y crean la "publicidad como batalla de la mente", al provenir del marketing, Trout y Ries, intentan conocer la mente del consumidor y ocupar una posición en ella, el consumidor no entiende la competencia entre dos marcas contrarias como tal(es decir si una marca de una cola hace competencia a una de tónica, para el consumidor no lo está haciendo pues el producto es diferente) Hay que alejarse de la competencia en la mente(posicionamiento). Esto es lo que hacen con el refresco Seven Up, llamándolo la no-cola (uncola), de esta forma se ganan a un público determinado al que resultaba difícil llegar, la generación Woosdstok(los exhippies que en los setenta han cambiado ya de vida y tienen poder adquisitivo pero que aún piensan de un modo diferente al americano y les gusta todo lo que sea contrario alas tradiciones norteamericanas)

Trout y Ries emplean como ejemplo una campaña de Bernbagh(que antes había pasado por manos de Ogilvy) para la firma de alquiler de coches Avis, la idea de esta campaña era decir que esta empresa era la segunda más importante en el mercado y no la primera como se hubiese esperado, así daban a entender que se esforzarían mucho más y trabajarían mejor porque todavía debían llegar a serlo(cosa que los que en ese momento eran los primeros no harían).

• JACQUES SÈGUELA:

Autor de la campaña política que llevó a la presidencia a Francoise Miterrand y de libros como: No le digas a mamá que trabajo en publicidad, ella cree que toco el piano en un burdel, Fils de pi y Hollywood lava más blanco. Este último desarrolla la estrategia del star sistem, que, basada en el concepto de la publicidad como "fábrica de sueños" y en los mensajes de autorrealización, utiliza para publicidad el papel que Hollywood ejerce sobre el público, no nos podemos conformar con que un detergente solo lave, nos tiene que ayudar a ser, dice Sèguela refiriéndose a la marca Omo.

En el caso de la campaña política anteriormente citada, convierte a Miterrand en una estrella (al igual Que se hace en las películas de Hollywood), cambiando la imagen de viejo y fracasado que tenía por la de un hombre maduro, pero firme, "la fuerza tranquila".

• JEAN MARIE DRU:

El concepto de publicidad como fabrica de ideas y mensajes del salto creativo se lo debemos a este publicista francés. Hace una crítica a Sèguela por su sustitución de una estrategia publicitaria por otra, pues opina que lo que se debe hacer es un salto creativo que dé una alternativa e consumo.

Una de sus campañas estuvo dirigida a las sopas Campbell, y en ella se propone que se tomen frías. La creatividad no se halla en el mensaje sino en el tipo de consumo del producto, que aumenta ya que este se convierte en un alimento para todo el año.

II. Valores de la Publicidad:

La publicidad es uno de los instrumentos más importantes de la economía, pues ella fomenta la competencia y el desarrollo económico, al presentar los bienes y servicios disponibles en el mercado, a los consumidores.

La publicidad no es algo añadido o externo al producto, sino que constituye parte de los objetivos del marketing. Esto es relevante, desde una perspectiva psicológica y ética, porque expresa y reproduce afectiva e imaginativamente el lazo social y su carácter moral. De manera que la sociedad es remodelada por los intereses de un consumo cada vez más mayor.

La publicidad transmite valores, pero no los crea. Pretende sugestionar, esto es, motivar la conducta sin demostrarlo, amenazar sin que se note, dar órdenes sin enterar.

En realidad, los anuncios reproducen los valores propios de una sociedad orientada hacia el consumo. El publicista ha de llamar la atención, sin escandalizar demasiado ni contrariar los intereses objetivos de quienes ya no saben bien lo que quieren, de un público al que sabe ansioso de emociones, porque sabe que el ojo tiene línea directa con el corazón. ­

El hombre es el único animal que se enamora de sus sueños. De suerte que, para el publicista, se trata de crear ilusión y adjudicarla al producto que busca vender, como estímulo artificioso que condicionará respuestas mecánicas del público al cual se dirige, generando un tipo de adicción. Es por esto por lo que resulta fundamental la presentación y el diseño del producto.

Debemos tomar en cuenta que en nuestro país se tiene la suposición de que todo anuncio por salir que ya esta en el aire tuvo como inspiración ciertos principios que se señalan en nuestro Código de Ética Publicitaria, estos son:

• La publicidad es un elemento vital en la práctica del mercadeo y constituye un servicio esencial tanto para el consumidor como para la industria, el comercio y la economía publica.

• La publicidad tiene una responsabilidad social que cumplir con el consumidor y la comunidad.

• Toda publicidad, cualquiera que sea el medio utilizado para su difusión, debe ser legal, decente, honesta y veraz.

• Toda publicidad debe observar los principios básicos de la competencia leal, tal como generalmente se la define y acepta en los negocios.

• El éxito en la publicidad descansa en la confianza del publico.En el ejercicio de la publicidad, por lo tanto, debe tratarse de merecer y estimular dicha confianza.

Como veremos posteriormente mediante el desarrollo de este trabajo, no siempre esos principios básicos se cumplen por lo que el consumidor y hasta las mismas empresas, deben recurrir a los diferentes órganos creados para proteger sus intereses.

Capitulo II

LA PUBLICIDAD ENGANOSA

I. Concepto de engaño

La palabra engañar se deriva del latín ingannare que se traduce como burlar.Se trata de dar a la mentira apariencia de verdad.Segun la Real Academia Española se trata de una ''Falta de verdad en lo que se dice, hace, cree o discurre. ``, ``Inducir a alguien a tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas''.

Lo engañoso será entonces todo aquello que engaña o puede producir el engaño.

II. Concepto de Publicidad Engañosa.

“JAEKCEL KOVACS dice que la publicidad engañosa es aquella que realiza un anunciante para promover su propio producto, sin hacer referencia expresa a su competidor y sin dar las indicaciones que podrían llevar al consumidor a establecer una comparación con otro similar”.

Se trata entonces de todo tipo de publicidad que de cualquier forma, induce o puede inducir en error a quien se dirige afectando su comportamiento económico y la que exagere indebidamente las cualidades de un producto, omita datos fundamentales sobre el mismo, cuando dicha omisión induzca a los destinatarios y genere o pueda provocar su error, o le atribuya cualidades distintas a la que tiene.

Para determinar si una publicidad es engañosa, se deben tener en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:

Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:

• El origen o la procedencia geográfica o comercial, la naturaleza, el contenido, el destino, la finalidad, la idoneidad, la disponibilidad y la novedad.

• La calidad, cantidad, categoría, especificaciones y la denominación.

• El modo y la fecha de fabricación, suministro o prestación.

• Los resultados que pueden esperarse de su utilización.

• Los resultados y las características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios.

• La nocividad o peligrosidad.

El precio completo, presupuesto o fijación del mismo.

Las condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización o entrega de los bienes o de la prestación de los servicios,

Los motivos de la oferta.

La naturaleza, calidades y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:

• Identidad y patrimonio profesionales.

• Derechos de propiedad industrial o intelectual.

• Premios o distinciones recibidas.

Los servicios post-venta.

Cabe destacar que se considera igualmente publicidad engañosa, aquella en la que el consumidor debe interpretar metafóricamente los mensajes publicitarios. Un ejemplo de esto puede ser la frase "si no se encuentra en las páginas amarillas no existe", donde se requiere del destinatario cierto nivel cultural que le permita interpretar la información, para evitar ser engañado.

III. Formas de engaño:

La publicidad se apoya en el principio , que consiste en establecer que las afirmaciones objetivas que contenga un anuncio, deben ser ciertas y verificables. Por esta razón, a la hora de evaluar el mensaje comercial, las afirmaciones o imágenes que en éste se hagan deben ser apreciadas dentro del contexto en que se desarrolla la campaña o el anuncio y no cada una de manera individual.

Por regla general el destinatario del mensaje publicitario confía en que las afirmaciones que contiene son ciertas, a pesar que sabe que el anunciante lo hace únicamente para comercializar su producto. Algunas de las razones que explican la confianza en la veracidad de los mensajes son las siguientes:

Se supone el conocimiento pleno que el anunciante tiene de las características de su producto, de forma tal que si no ofreciera la ventaja que se anuncia, e) oferente no se expondría a que sé descubriera el engaño y no se comprara el bien o servicio.

Si se trata de productos de consumo masivo, el destinatario del mensaje tiene cierta experiencia que lo Lleva a confiar en ciertos anuncios que no conoce.

El destinatario no cuestiona la seriedad de aquellos productos, marcas o empresas que gozan de reconocimiento.

El destinatario asume que durante la fabricación de los productos se han realizado investigaciones y controles de calidad que respaldan las características que se publicitan.

En el caso de productos o anunciantes sometidos a vigilancia por parte de alguna autoridad, el destinatario supone que este control constituye un respaldo de la realidad del anuncio.

De acuerdo con estos parámetros, siguiendo a JAEKCEL KOVACS, las afirmaciones publicitarias han sido divididas en tres categorías distintas para determinar cuándo producen engaño, las cuales son: mensajes literalmente falsos, mensajes literalmente ciertos pero engañosos y elogios subjetivos que hace el anunciante.

Mensajes literalmente falsos:

Para determinar si un mensaje publicitario es falso, en primer lugar debe establecerse si se refiere a aspectos objetivos de los productos, o si se hacen afirmaciones que pueden ser medibles y en consecuencia comprobables.

De acuerdo con esto, debe compararse el mensaje transmitido con las características del producto que se publicita, con el fin de determinar si la información se ajusta a la realidad o si es errónea o equivocada. En tal sentido, la calificación de cierto o falso que se haga del anuncio, requiere que se realice un cotejo y una comprobación del mensaje con la realidad que el mismo transmite.

Mensajes literalmente ciertos pero engañosos:

Se trata de aquellas afirmaciones objetivas que, a pesar de ser literalmente ciertas, trasmiten un mensaje o una representación engañosa del producto que se anuncia, capaz de inducir en error al destinatario.

Un ejemplo de lo anterior puede ser un mensaje en el que se presentan datos estadísticos de preferencias de consumidores, en forma tal que el destinatario los percibe como absolutos, cuando la realidad es que son parciales y han sido descontextualizados.

Elogios subjetivos que hace el anunciante:

Este tipo de publicidad hace relación a la práctica publicitaria en la que el mismo anunciante elogia sus productos o servicios. Estos casos corresponden a afirmaciones que, a pesar de no poderse verificar y al mismo tiempo no son ciertas, tampoco inducen a engaño.

Las afirmaciones subjetivas que de alguna forma envuelven una exageración son permitidas y no requieren ser comprobadas ya que el destinatario no las percibe como engaño, sino como un elogio normal en la publicidad, que no es determinante, ni lo afecta en su decisión final. Una muestra de una afirmación subjetiva es la frase "el mejor articulo del mundo", mientras que una objetiva es "el champú más rendidor del mercado". En este último caso, el anunciante deberá presentar las estadísticas que respalden su afirmación.

IV. Publicidad Comparativa, Competencia Desleal y su relación con la Publicidad Engañosa.

Publicidad Comparativa:

Es el tipo de publicidad en el que un producto se compara con otro de la competencia.

Tipos de publicidad comparativa:

• Comparación directa: Es aquella demostración las cualidades o atribuciones de un bien o servicio con base en una comparación directa con las de otro producto plenamente identificado.

• Comparación indirecta: Es la que se hace sobre las cualidades de un producto comparándolo con las de otros productos genéricos de uso similar, pero sin citar marcas.

• Mi marca contra todo el mundo: Este tipo corresponde a la publicidad en que un anunciante hace afirmaciones universales contra un cierto numero de marcas.

• Comparación con la marca X: No se hace mención de la marca de la competencia.

Para tener un mejor entendimiento del tema debemos saber por lo menos de una forma genérica lo que representan las marcas en el mercado por lo que hablare un poco sobre la importancia de estas a continuación.

Una empresa en la actualidad considera que su principal activo es su marca. Estas empresas saben que al lograr implantar su marca en el mercado ya habrán alcanzado buena parte del éxito en la aceptación de su producto y servicios al consumidor, por esta razón es que en la actualidad se evidencia tanto interés por parte de las empresas en el área de mercadeo e inversión publicitaria.

El autor Jaeckel Kovacs nos menciona que para las normas de propiedad industrial, una marca es un signo perceptible, susceptible de ser representado en forma grafica, que es capaz de distinguir en el mercado el producto o servicio producido o comercializado por una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.

En el mundo actual las marcas son mucho más que un nombre o un logotipo. En el mundo real las marcas reflejan atributos, proyectan beneficios, transmiten valores y están revestidas de una personalidad que le proporciona a cada marca una identidad que adquiere valor, en el momento en que el consumidor la identifica y le atribuye una esencia.

Cuando utilizar la publicidad comparativa?

Puede ser todas aquellas que le produzcan un menor riesgo al anunciante, tanto desde la perspectiva legal como desde el unto de vista del consumidor.

Se menciona que la publicidad comparativa es más eficaz cuando:

• Hay una demostración visual creíble para probar una diferencia.

• Hay una ventaja en el precio.

• La información principal es importante para el consumidor.

• Las afirmaciones no se basan en atributos subjetivos.

Objetivos de la publicidad comparativa:

Este tipo de publicidad tiene varios objetivos, entre los cuales podemos mencionar:

• Ofrecerle al consumidor mayor información de los productos o servicios que existen en el mercado, haciéndoles mas conciencia acerca de la realidad que los rodea.

• Justificar una libre competencia.

• Brindarle al consumidor mayor capacidad de decisión, por haber ampliado sus márgenes de información.

Noción de la publicidad comparativa:

NOCION DE PUBLICIDAD COMPARATIVA
El primer problema que se presenta al estudiar la publicidad comparativa, surge al momento de establecer el sentido y alcance de la noción, pues como se verá, las posiciones no son uniformes y varían desde un extremo en el que cualquier anuncio podría ser considerado comparativo, hasta otro en el cual las posibilidades están restringidas.

Noción amplia.
En el sentido amplio, en toda publicidad comercial subyace una vocación comparativa, pues se busca que los consumidores prefieran el producto del anunciante, sobre el de sus competidores. En tal sentido cualquier aviso sería comparativo. Así lo ha entendido en algunas ocasiones la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial del Perú (en adelante INDECOPI).

Noción restringida.
En sentido restringido, se presenta publicidad comparativa cuando específicamente se menciona el nombre de la competencia, se comparan uno o más atributos específicos de los productos anunciados y se anuncia o sugiere en la comparación que la afirmación puede ser respaldada por información verídica. De faltar cualquiera de los tres elementos antes citados, no habrá publicidad comparativa, sino competitiva. Esta es la noción que maneja la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria de Colombia (en adelante CONARP).

Noción intermedia.
Frente a los dos extremos antes citados se presenta una tercera posibilidad, consistente en considerar que existe publicidad comparativa siempre que se enfrente en un aviso la oferta del anunciante a la de uno o varios de sus competidores, identificándolos expresamente, o proporcionando los parámetros suficientes para que estos sean identificables.

Relacionando las tres nociones mencionadas anteriormente, en mi opinión yo relacionaría la noción intermedia con lo que vivimos en la actualidad, además de que es la que mas se acerca a lo que se menciona en el articulo 34 de la LPCDEC que dice en su párrafo tercero '' El empleo de términos comparativos en la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios, solo se admite respecto a datos esenciales, afines y objetivamente demostrables, siempre que se comparen con otros similares, conocidos o de participación significativa en el mercado. La comparación no es admisible cuando se limite a la proclamación, general e indiscriminada, de la superioridad de los productos propios...'', es decir, la comparación debe hacerse con datos ciertos de ambos productos o servicios que se den al consumidor y lo mas importante seria, que en la comparación no se produzca en detrimento de ninguno de los dos productos. La publicidad debe guiarse por el principio de veracidad sea cual sea su fin.

Legislación de la publicidad comparativa:

• Leyes y restricciones a la comparación publicitaria de productos: En muchos países la comparación publicitaria es practica común, como lo es el caso de os Estados Unidos, pero en otros países, en cambio, esta prohibida por los reglamentos y leyes gubernamentales.

En nuestro país con respecto a la publicidad comparativa, según el articulo 28 de la Constitución Política en su titulo IV, donde menciona los Derechos y Garantías Individuales, dice: '' nadie puede ser inquietado o perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen el orden publico o que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción de ley'', por tanto se deduce, si la acción perjudica a terceros, si cae dentro de las restricciones que plantea el articulo mencionado.

Proyecto de Ley de Publicidad Comparativa:

Presentado en junio de 1991 a la Asamblea Legislativa por el Lic. Miguel A. Rodríguez E., tendiente a regular el uso de la publicidad de comparación en Costa Rica.

Busca beneficiar primeramente al consumidor.

El proyecto de ley propone:

• Que se permita la utilización de la publicidad comparativa en cualquier medio de comunicación social.

• Para efectos de ley, que se entienda como publicidad comparativa cualquiera de las siguientes categorías:

a- Comparación directa

b- Comparación indirecta

c- Comparación indefinida

• La publicidad comparativa directa deberá basarse en hechos reales y plenamente demostrables.

• Las demandas civiles que se susciten por le uso de la publicidad comparativa se resolverán por medio del proceso abreviado establecido en el Código Penal.

• Adicionar un nuevo articulo al Código Penal situado luego el numeral 242 y que dirá:

''Articulo 242bis:Será reprimido con cincuenta a ciento veinte días multa al que, por medio de cualquier medio publicitario, realice comparaciones entre bienes y servicios que no se ajusten a la verdad de las calidades o atribuciones de dichos productos, sin perjuicio de cualquier otra sanción de orden penal que le pudiese corresponder''.

Otras leyes:

• Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

• Código de Comercio

• Reglamento de la Ley de Defensa del Consumidor.

• Ley de Marcas y el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

• Código de Ética Publicitaria.

Competencia Desleal.

La competencia desleal es en cierto modo de carácter formal. Alude a la irregularidad de la conducta del competidor, juzgada a la luz de lo que se acostumbra, de lo usual y permisible, según una concepcion social determinada, sin perjuicio de que formen parte de su contenido universalmente reprobado la maniobra fraudulenta, la conducta equivoca que implica engano, cuyas manifestaciones mas salientes asumen modalidades distintas en cada momento.

Modelos de Competencia desleal:

Tradicionalmente se ha dicho que la competencia desleal ha revestido tres modelos distintos: El paleo liberal, el profesional o corporativo y el social.

El modelo Paleo liberal.

Este modelo se distinguió por su carácter fragmentario, pues no establecía reglas generales, sino que únicamente sancionaba aquellas conductas que se encontraran expresamente tipificadas por la ley. Su tendencia era concebir la competencia desleal desde una perspectiva penal, aunque en algunas legislaciones como la francesa, por vía de interpretaciones judiciales se decidió incluir la competencia desleal dentro de las normas de la responsabilidad civil extracontractual.

El modelo profesional.

Ante la insuficiencia del modelo paleo liberal para reprimir las conductas desleales que se presentaban en el mercado, surge a finales del siglo XIX y principios del XX el llamado modelo profesional o corporativo.

Las principales características de este modelo consisten en concebir la competencia desleal como una institución de derecho privado, que se estructura con base en los parámetros de lealtad establecidos principalmente por los profesionales del comercio y la industria.

Este esquema individualista busca proteger al empresario individualmente considerado, legitimándolo para iniciar acciones judiciales contra quien en una relación de competencia desvía indebidamente su clientela mediante procedimientos que los miembros de la corporación de los empresarios califican como desleales.

Dentro de los ejemplos de este modelo se encuentran los artículos 75 a 77 del Código de Comercio colombiano hoy derogados y el artículo 10 Bis del Convenio de la Unión de París para la Propiedad Industrial.

Según las normas citadas del Código de Comercio, en la competencia desleal prevalecían tres características fundamentales, que a su vez se traducían en los elementos que debía reunir una conducta para que pudiera ser considerada como constitutiva de la sanción.

Dichos elementos eran:

Tanto el sujeto activo, como la víctima de actuación, debían ser comerciantes;

Entre las partes debía existir una relación de competencia; y

La actuación debía ser considerada como desleal, teniendo como referencia para elaborar la valoración las costumbres mercantiles consideradas desleales por los comerciantes.

Por su parte, el artículo 10 Bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1.995, define la competencia desleal como "... todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial y comercial", con lo que se hace referencia expresa a parámetros de valoración corporativos propios del modelo profesional.

El modelo social.

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial surgió el modelo social. Bajo este esquema se crea una trilogía de intereses en la que se hace un tránsito de una concepción individualista del modelo profesional, a una protección institucional de la competencia con base en la defensa del interés general o público en el buen funcionamiento del mercado, la defensa de los consumidores, y la defensa de los intereses de los empresarios o competidores. Por lo anterior, bajo el modelo social no se exige que el legitimado para iniciar la acción sea un comerciante competidor, sino se permite que sean tanto las asociaciones de consumidores, los gremios profesionales, el Estado u otro empresario competidor.

En contraste con el modelo corporativo, en el modelo social los actos de competencia desleal dejan de valorarse con base en criterios profesionales que en una u otra forma hacen relación a las conductas de los comerciantes o industriales, bien sea desde el punto de vista de la buena fe comercial, los usos honestos de los comerciantes, o la costumbre mercantil, para pasarse a un esquema donde la apreciación objetiva de la "buena fe", entendida como la racionalidad del mercado, es el parámetro que se tiene en cuenta para establecer si un acto es o no desleal.

Así las cosas y bajo el modelo social, la competencia desleal, la represión de las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posición dominante en el mercado, vienen a reunirse en un gran conjunto que engloba lo que los españoles han llamado "el derecho de la competencia", el cual procura que en el mercado se cumpla con la premisa de "competencia suficiente, libre y no falseada".

Finalmente, aunque coincido con que bajo el modelo social pueden existir algunas conductas sancionables tanto por las normas sobre practicas restrictivas de la competencia, como por las de competencia desleales y las de propiedad industrial, considero que la competencia desleal tiene una entidad propia y unas características particulares suficientemente relevantes, que como se verá más adelante, la hacen ser independiente de cualquier otra institución, especialmente cuando se tiene en cuenta el bien jurídico que protege.

 

LA COMPETENCIA DESLEAL EN LA HISTORIA DEL COMERCIO

Analizar la evolución de la competencia desleal sin hacer mención a la evolución del comercio y de algunos fenómenos económicos y sociales, resulta desacertado, pues a pesar de que la competencia desleal es un concepto jurídico, su naturaleza y razón de ser está estrechamente ligada con la economía y el comercio.

Si bien la competencia desleal como fenómeno jurídico encuentra sus primeras manifestaciones en el siglo XIX, para comprender su evolución resulta conveniente repasar algunos sucesos económicos que empezaron a desarrollarse cuando el ser humano comenzó a interrelacionarse con sus semejantes.

El Trueque.

A partir del momento en el que el hombre deja de ser nómada y decide vivir en comunidad, la misma convivencia propició que se dividieran los oficios entre los distintos miembros del clan. Por tal razón, bien fuera por los talentos, o bien por las necesidades, las actividades se fueron especializando.

De esta forma el hombre ideó un sistema en el que sus excedentes eran intercambiados con el producto que le sobraba a otro miembro de la comunidad, de manera que cada persona conseguía una mayor cantidad de productos que aquellos que habría obtenido si él mismo se hubiera dedicado a los varios oficios.

Fue así como se instituyó el trueque como el primer sistema que permitió el intercambio de bienes entre diversos productores y consumidores, constituyéndose en el primitivo antecedente de lo que posteriormente pasó a conocerse con el nombre de mercado.

La moneda.

Una de las etapas más importantes en la evolución del comercio se produjo cuando el hombre entendió que aquel a quien le podía ofrecer aquello que necesitaba, no contaba con el producto que el requería y que así lo tuviera, el trueque podría resultar desproporcionado. Fue así como surgió la necesidad de establecer unidades de medida y cambio, las cuales en un principio se basaron en cabezas de ganado y sal. No obstante que el ganado y la sal solucionaron algunos problemas, aún eran insuficientes para facilitar el dinamismo y la agilidad que requería el comercio. Surgen así la plata y el oro como unidades ideales de cambio, pues reunían las características de ser bienes fácilmente manejables, transportables y aceptados por la generalidad de los oferentes.

Roma y el Feudalismo

Llama la atención que en Roma, origen y cuna de gran parte de las instituciones jurídicas actuales, no existiera una disciplina especial que se ocupara del derecho mercantil. Lo anterior se explica en razón a la estructura económica y jurídica que imperaba entonces, pues en ella los ciudadanos romanos se dedicaban a la agricultura basada en la esclavitud y dejaban las labores mercantiles a los peregrinos para quienes operaba el derecho de gentes.

Cuando finalmente los ciudadanos romanos se ocuparon del comercio, la época del derecho pretoriano estaba en auge, concediéndosele al pretor amplios criterios de equidad que le permitían adaptar el derecho civil a las diferentes situaciones que se presentaban.

Con la caída del Imperio Romano sobrevino un retroceso en el comercio. El sistema feudal, que ocasionó que los siervos se agruparan en torno al señor feudal en busca de protección, generó que la actividad económica se limitara a la agricultura de supervivencia, lo que originó que la actividad mercantil se disminuyera a un punto tal, que la evolución económica se vio ostensiblemente disminuida.

El renacimiento de las ciudades y las Corporaciones de Mercaderes

Solamente con el renacimiento de las ciudades en torno a los castillos, surge nuevamente el comercio favorecido por las nuevas técnicas de fabricación y de transporte. Sin embargo, esta nueva etapa de la sociedad y del comercio en particular, se caracteriza por la formación de agrupaciones de profesionales.

Es así como aparecen las corporaciones de mercaderes, las cuales son tenidas como origen del derecho comercial.

"Los siervos sin tierra, ante la miseria y la inseguridad extremas, se fueron agrupando en comunidades alrededor de los señores feudales o de los monasterios." Con el paso del tiempo los Burgos que se venían formando, fueron creciendo hasta convertirse en municipios y posteriormente en ciudades.

Los mercaderes poco a poco se fueron agrupando en ligas o corporaciones, las cuales fueron adquiriendo poder, pues cumplían funciones de organización de la actividad, representación de los miembros, dictaban sus propios estatutos y resolvían los conflictos que se presentaban entre sus asociados y entre éstos y sus aprendices. Surge así el cónsul a quien en un primer momento se encargó de ejercer funciones administrativas y disciplinarias dentro de la corporación y posteriormente fue investido de facultades jurisdiccionales que se extendieron a las relaciones que tenían los miembros de la corporación con personas que no pertenecían a ellas.

Nacía de esta manera un nuevo derecho basado en los usos y costumbres de los comerciantes, las cuales se convertían en prácticas consideradas como obligatorias por los mercaderes.

Es importante resaltar como el derecho comercial tiene su principal origen en las costumbres y no en el derecho escrito, toda vez que éste era poco adaptable a las necesidades que se imponían y en muchos casos opuestos a los principios e intereses que involucraba el comercio. El derecho romano, ya en decadencia, se basaba en estructuras formales y rígidas que entorpecían la agilidad del comercio; el incipiente derecho germánico resultaba exageradamente bárbaro, pues contenía instituciones tales como la prueba del agua y fuego, el duelo judicial o el juicio de Dios; y finalmente, el derecho canónico, se oponía al comercio con figuras tales como la condena al préstamo de dinero con intereses.

Este resurgimiento de los mercaderes trajo consigo un auge en el comercio marítimo y terrestre. Los puertos se convirtieron en puntos importantes de desarrollo económico y riqueza, en los que el comercio se fortalecía mediante el intercambio de productos provenientes de otras ciudades. Fue así como Las Cruzadas tuvieron un efecto importante en el comercio, toda vez que permitieron conocer productos provenientes de lugares remotos, fomentando el intercambio y abriendo nuevos horizontes.

Por su parte el comercio terrestre encontró su desarrollo en los mercados locales y "en la celebración de grandes ferias, que reunían en fechas previamente fijadas a los mercaderes de las diversas regiones". Es precisamente en las ferias donde se da lugar a la práctica del cambio y al comercio del dinero, dando surgimiento a los bancos y a las letras de cambio.

En 1.673 y 1.681 Luis XIV dicta las Ordenanzas sobre el comercio terrestre y la marina. Estas tienen la importancia de no ser disposiciones de policía, sino recopilaciones de las costumbres que regulaban el comercio. Es de anotar que la Ordenanza sobre el comercio terrestre no se ocupó a profundidad de la profesión del comerciante, sino solamente dictó algunas reglas relativas a los aprendices. De esta forma la profesión de comerciante seguía bajo la tutela de las corporaciones que limitaban la posibilidad de ejercer el comercio solamente a aquellas personas que eran admitidas y aprobadas por la corporación y sobre las cuales la autoridad real ejercía el control, pudiendo reglamentar su actividad e incluso anularlas.

En consecuencia, la reglamentación de la actividad mercantil se basó en las costumbres que imponía la práctica del comercio y tuvo un soporte importante en el surgimiento de corporaciones que agrupaban comerciantes, dictaban sus propios estatutos, representaban y defendían los intereses de sus miembros, dirimían los conflictos que se suscitaban a raíz del comercio y recopilaban las costumbres que reglaban la actividad y la profesión de los comerciantes. De esta forma la actividad mercantil se limitaba a unas cuantas personas que ejercían la profesión de comerciantes, por haber sido admitidas por una corporación.

La producción en masa y la Revolución Francesa

En el esquema subjetivista que se desarrolló en torno a las corporaciones, el problema de la competencia tenía una importancia relativamente insignificante, toda vez que las posibilidades de ejercer el comercio estaban limitadas a aquellos que gozaban del status de comerciantes en virtud del hecho de haber sido admitidos y facultados para ejercer dicha profesión por una corporación, la cual a su vez estaba bajo la autoridad real.

La Revolución Francesa con sus principios de libertad, igualdad y fraternidad, dio por terminado el subjetivismo del derecho comercial, abriendo paso a una concepción objetiva en la que las libertades de iniciativa privada y de empresa se constituyeron en el pedestal sobre el cual se estructuró un nuevo orden económico.

La propiedad privada fue calificada de inviolable y sagrada por el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin hacer distinción alguna en relación con el destino de los bienes, pues se protegió tanto la propiedad de los bienes de consumo y uso, como los de producción.

Adicionalmente, con base en las ideas liberales se reaccionó contra el sistema corporativista que imperaba, facultándose a todos los individuos para ejercer el comercio, constituir empresas y organizarlas en la forma que consideraran conveniente, eliminándose así las reglamentaciones que expedían las corporaciones y el mismo Estado. Como corolario de lo anterior, se estableció la libertad de competencia en la que el mercado se regulaba a través de las leyes de la oferta y la demanda. En consecuencia el papel del Estado se cumplía bajo la premisa de "laissez-faire, laissez-passer".

Paralelamente a este proceso político, la Inglaterra se venía gestando la Revolución Industrial en la que la producción artesanal se vio obligada a ceder ante la gran producción industrial en masa fruto de las nuevas máquinas y del progreso en el transporte.

Estas nuevas realidades que aparecieron en el contexto socioeconómico, generaron que las libertades implantadas y el progreso tecnológico diera importancia al derecho que tenían todas las personas para competir dentro de un mercado, privilegio que bajo el antiguo régimen subjetivista estaba limitado a unos cuantos.

El Estado Intervencionista.

La absoluta libertad de comercio y de competencia que era el ideal de la Revolución Francesa, poco a poco fue perdiendo terreno frente a una realidad que demostraba que la libertad absoluta era una utopía que engendraba su propia destrucción. En consecuencia, fue necesario reglamentar dicha libertad para evitar que se constituyeran monopolios y desviaciones de la competencia, con las repercusiones negativas que tales desviaciones traían al bienestar de la comunidad.

Fue así como las tendencias se dividieron en dos grupos; uno que concentraba la propiedad de los medios de producción en cabeza del Estado, en procura del bienestar del proletariado, y otro que utilizaba la potestad del Estado para intervenir en la economía dirigiéndola, para así conseguir el bien común.

La primera posición, seguida por los países comunistas, eliminó las posibilidades de competencia, toda vez que no se presentaba la posibilidad de competir, pues solo existía un proveedor de bienes y servicios.

Por su parte el neoliberalismo propició la intervención en la economía en procura de una competencia real, leal y sana, que consiguiera el bienestar de toda la sociedad. Es así como se reglamentó el derecho a la libre competencia prohibiendo algunas conductas que entorpecen el desenvolvimiento natural del mercado y tienden a restringir la competencia, estableciendo límites mediante la creación de algunos monopolios estatales, requiriendo autorizaciones para el ejercicio de ciertas actividades, y reprimiendo conductas constitutivas de competencia desleal.

Violación de Normas de Competencia:

Protección contra las prácticas de comercio desleal: Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N 7472, Código Penal y Código de Ética Publicitaria. Las acciones contra este tipo de actos se plantean en la vía judicial mediante el Procedimiento Civil Sumario, pero cuando un acto de competencia desleal tiene efectos reflejos sobre el consumidor, puede entonces entablarse un proceso administrativo ante la Comisión Nacional Del Consumidor.

En caso de que se den los efectos reflejos sobre el consumidor se debe seguir el procedimiento señalado en el articulo 53 de la LPCDEC que dice: ``La acción ante la Comisión Nacional del Consumidor solo puede iniciarse en virtud de una denuncia de cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denúncialas denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la firma del denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión Nacional del Consumidor, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrito.

La Comisión Nacional del Consumidor siempre evacuara, con prioridad, las denuncias relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores ingresos, ya sea incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes incluidos en los subgrupos de alimentación y vivienda de ese índice.

La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la falta o desde que se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del ultimo hecho.

La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida, debe trasladar el expediente a la Comisión Nacional del Consumidor para que resuelva.

La Comisión Nacional del Consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor resolución, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas pruebas, el término citado correrá a parir de la evacuación de ellas.

Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión Nacional del Consumidor debe respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de la Administración Publica''.

Actos de Competencia Desleal:

• Actos de confusión:

Comportamiento que crea confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento de la competencia.

• Actos de engaño:

Indicaciones incorrectas o falsas, omisión de las verdaderas y cualquier otra practica que induzca a error sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.

• Obsequios, primas y supuestos análogos:

La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas pongan al consumidor en compromiso de contrato. La oferta de cualquier clase de ventaja que induzca al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando le dificulte gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas.

• Actos de denigración:

Realización o difusión de manifestaciones sobre la competencia que menoscaben su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

• Actos de comparación:

Comparación publica de la actividad propia con la de un tercero cuando se refieran a extremos que no sean comprobables. También es desleal la comparación que contravenga lo establecido por los artículos en materia de prácticas engañosas y denigrantes.

• Discriminación:

Tratar en forma discriminatoria al consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta a menos que se justifique.

• Actos de imitación:

Imitación de prestaciones e iniciativas es libre, salvo que la ley disponga lo contrario.

• Explotación de la reputación ajena:

Aprovecharse en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

• Violación de Normas:

Explotar ventajas competitivas

adquiridas mediante la infracción de las leyes, o infringir normas jurídicas que regulen la actividad concurrencial.

• Violación de secretos:

Divulgación o explotación de secretos industriales o de cualquier otra especie a los que se haya tenido acceso ilegitima o legítimamente, pero con el deber de reserva. Adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. Es necesario que la violación se haya hecho con el objeto de obtener provecho propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

• Inducción a la infracción contractual:

Inducir a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores para difundir o explotar un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras similares.

• Venta a perdida:

La venta a costo, o a precio adquisición, es desleal cuando:

- Induzca a error a los consumidores acerca del nivel de los precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

- Tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.

- Forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

Todo lo anterior señalado lo encontramos mencionado y regulado en la LPCDEC en el numeral 17, al igual que en el artículo 60 de la misma ley y en el numeral 242 del Código Penal.

Publicidad Engañosa:

Engañosa es la publicidad que induce a la equivocación, que lleva al destinatario al error y puede manifestarse tanto en la forma como en el fondo de la propuesta, el engaño puede estar contenido en múltiples campos, las propiedades de los productos, las condiciones de pago, los atributos.

Señala al autor Acosta Estévez que para considerar engañosa una campana no es necesaria la existencia del daño, y agrega que puede ser dual y afectar tanto al comportamiento económico de las personas como a los intereses de los competidores, siendo irrelevante el medio usado.

Nuestra Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor señala en el articulo 34: '' La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y ..... Se tiene por engañosa la que omita cualquier elemento necesario para determinar el valor real de los productos... ''.

En el Reglamento de la mencionada ley, en su articulo segundo menciona: '' Publicidad Engañosa: Todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que se utilice textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e incluso por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor, especialmente sobre:

• El origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de prestación del servicio pactado la tecnología empleada.

• Los componentes o integrantes del bien ofrecido, o el porcentaje en que concurren en el mismo.

• Los beneficios o implicaciones del uso del bien o contratación del servicio.

• Las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra que sea juzgada razonable e indispensablemente en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios.

• La fecha de elaboración o de vida útil del bien, cuando estos datos se indiquen.

• Los términos de las garantías que se ofrezcan.

• Los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas, nacionales o extranjeras, tales como medallas premios, trofeos o diplomas.

• Precio del bien o servicio ofrecido, formas de pago y costo del crédito''.

Teniendo en cuenta que este tipo de publicidad lo que busca es producir el engaño para así lograr una venta de un determinado producto o servicio podemos encontrar que entre la publicidad comparativa , la competencia desleal y la publicidad engañosa existe una relación, diría en mi opinión, muy estrecha, por la razón de que al surgir la disciplina de la competencia desleal se empiezan a evidencia las evidentes técnicas desleales utilizadas por los comerciantes para lograr introducir de manera efectiva su producto al mercado.

La publicidad comparativa y engañosa nacen de la competencia desleal y a la vez se podría señalar que la publicidad comparativa la mayoría de las veces en que es aplicada recae en forma directa sobre la publicidad engañosa, por la razón de que al momento de comparar productos el anunciante no siempre va a mencionar la verdad sobre uno de ellos, es decir violentaría el principio de veracidad, porque lo que necesita es solamente vender su producto aunque para venderlo deba recurrir al engaño.

Esta relación tan estrecha se evidencia mejor en la LPCDEC en sus numerales 17 y 34, en los que se habla de la competencia desleal y la publicidad comparativa y engañosa respectivamente.

V. PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA.

En los últimos cincuenta anos, la evolución del mundo económico y social ha generado una unión de los pases en grandes bloques para lograr objetivos comunes, tales como ampliar el mercado, lograr la desaparición de las fronteras, lograr que en el mundo se eliminen todas las trabas al comercio internacional, la posible creación de una ciudadanía comunitaria, y por ultimo si se pudiera lograr y mas aun aceptar en un futuro la creación de una moneda única.

El derecho en este desarrollo y cambio que se quiere lograr, juega un papel muy importante, ya que sus instrumentos han sido de valiosa ayuda para empezar a dar forma a esa integración que se busca.

A continuación se desarrollara el tema de la publicidad engañosa en la CEE, la cual es una práctica contraria al libre comercio y que afecta de manera drástica la decisión de los consumidores, que a la vez son los jueces en una economía de mercado.

Para cumplir nuestro objetivo del estudio de la publicidad engañosa en la CEE, se estudiara la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa y se estudiara la modificación de esta Directiva, la cual es la Directiva 97/55/CEE, de 6 de octubre de 1997, que incorpora a la Directiva 84/450/CEE , la publicidad comparativa.

Armonización de las normas jurídicas aplicables a la publicidad engañosa en la CEE.

Durante el periodo comprendido entre los anos 1958 a 1965, los países miembros de la Comunidad Económica Europea inician trabajos que pretenden armonizar el derecho industrial aplicable, especialmente en cuanto al tema de patentes y de marchas. Junto a esta armonización se inicia la estructuración de un derecho comunitario en materia de competencia desleal.

En los países miembros de la Comunidad Económica Europea se sigue un doble modelo con respecto a este tema, en el primero se pretende fundamentalmente proteger el derecho del competidor frente a aquel que lo denigra con su conducta desleal en el mercado. El segundo, en cambio, otorga al dañado una acción civil frente al competidor desleal, al mejor estilo francés.

En relación con el derecho alemán, estos consideran que un acto de competencia desleal es contrario a las buenas costumbres o contrario a los buenos usos mercantiles, siempre y cuando, el interés protegido no es solo el del posible competidor, si no un interés superior, el del público en general.

En el sistema alemán como hemos visto se justifica el derecho del particular o competidor, frente quien desarrollo la competencia desleal, afirmando que este ultimo adquiere con tal actuación en el mercado una ventaja competitiva, sin tomar en cuenta la existencia de un derecho para lograr la verdad.

Este planteamiento es importante por la razón de que crea una fácil conexión del interés individual con el interés más general de los consumidores.

En el sistema francés la determinación del carácter engañoso de la publicidad pretende satisfacer el legítimo interés particular, es decir, el interés del competidor.El modelo alemán en cambio, pretende realizar un interés general o de los consumidores, lo cual es importante porque mediante este criterio se determinara el carácter engañoso de la publicidad.

El criterio del destinatario mencionado anteriormente no tiene una vigencia general, puesto que la jurisprudencia francesa lo rechaza al igual que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que rechaza su empleo en algunos aspectos de la competencia desleal. Sin embargo hoy en DIA es el criterio predominante.

Al darse la aparición del derecho del consumidor se facilita el proceso de armonización, pues se unen al derecho de la competencia otros intereses que exceden los puramente individuales, de ahí que el proceso suponga el reconocimiento gradual de medidas correctoras de la competencia desleal en favor de un interés general.

Es así como la Comisión inicia el estudio de las legislaciones nacionales, así como textos adoptados por la cámara de Comercio Internacional en materia de publicidad, concentrando su esfuerzo en la protección de los consumidores frente a la publicidad engañosa y desleal.

Todo esto propicio el surgimiento de la Directiva de 10 de septiembre de 1984, que se centra en tres aspectos: la libre circulación de mercancías y servicios, la distorsión de las condiciones de competencia, y la tutela y protección de los consumidores.

Directiva Comunitaria del 10 de septiembre de 1984 sobre armonización de legislaciones en materia de publicidad engañosa.

Conceptos Fundamentales:

El Consejo Europeo expide la Directiva 841450 con el fin de avanzar en el proceso de armonización del derecho de la competencia desleal.

Esta Directiva queda reducida al logro de la vigencia del principio de veracidad, el cual no es sancionado explícitamente, sino que lo hace de modo negativo, es decir; considerando contraria la publicidad engañosa respecto a los fines perseguidos por la Comunidad.

La Directiva inicia con una interpretación autentica, explicando los llamados conceptos fundamentales de la publicidad engañosa, los cuales son publicidad y de forma lógica el concepto de publicidad engañosa.

La Directiva en su articulo segundo menciona que publicidad es:'' toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones''.

Continua en su numeral segundo definiendo lo que entiende por publicidad engañosa: ``toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor''.

Al analizar estas definiciones que la Directiva le da a esos términos y siguiendo al autor Andrés Jerónimo Castillo Bonilla, podemos señalar ciertas características importantes:

La expresión "toda publicidad", presenta la irrelevancia del medio por el que se desarrolla la publicidad. En este sentido, tan engañosa puede ser no sólo la publicidad escrita u oral, sino también la realizada por imágenes, sonidos etc.

No es necesario que la publicidad sea, en strictu sensu, falaz. Cuando el texto comunitario advierte que publicidad engañosa es la que "induce a error o puede inducir a error", afirma que, conforme al derecho comunitario, no solo es publicidad engañosa la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un plano abstracto, es engañosa por inducir a error a los consumidores.

Conlleva también otras dos consecuencias importantes, esto es, la no necesidad de un daño a efectos de la calificación de publicidad engañosa y, en segundo lugar, una inversión de la carga de la prueba.

El derecho comunitario no exige la realidad de un daño, el engaño, pues basta con la posibilidad de que la publicidad sea engañosa para que sea calificada como tal. Por otra parte, si la publicidad no induce a error pero puede hacerlo, la actuación, judicial o administrativa, se concretará en su prohibición. Con ello se permite evitar que se difunda la publicidad que, siendo engañosa, todavía no se ha dado a conocer al público y es inminente su publicación.

Por último, existe una inversión de la carga de la prueba, es decir que corresponde al anunciante la prueba de la veracidad de los extremos que afirman en su publicidad. La Directiva asume de esta manera una medida necesaria en la tutela de los consumidores frente a la publicidad engañosa, pues esta norma no resulta eficaz si se exige que quienes sufren el error, o puedan ser inducidos a él, tienen que probar el carácter engañoso del mensaje publicitario.

Aplicación de la Directiva:

El objetivo principal de la Directiva de la CEE es la protección de los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales.

Delimitación de la publicidad engañosa:

Para determinar que publicidad es engañosa o puede ser engañosa y cual no lo es la doctrina europea distingue tres grandes clases d publicidad: la formulada en términos generales, las alegaciones no comprobables y las alegaciones concretas y comprobables.

Publicidad formulada en términos generales.

Se trata de expresiones publicitarias generales que para los consumidores tienen únicamente el significado de una invitación o Llamamiento insistente, el cual no contiene alegaciones de ningún tipo, con respecto al producto anunciado, y tienen carácter trivial y genérico, normalmente en forma de alabanza del bien o servicio de que se trate.

Este tipo de publicidad no puede ser constitutiva de publicidad engañosa, ya que su naturaleza excluye el principio de veracidad por tratarse de alegaciones no susceptibles de prueba. Se trata, por tanto, de expresiones que no inducen a error, ya que no afectan al comportamiento económico del consumidor y carecen de contenido informativo.

Alegaciones publicitarias no comprobables.

Se trata de la publicidad que contiene juicios estimativos o valoraciones del propio empresario anunciante. No contiene una información comprobable, sino que supone la exteriorización de una opinión o juicio subjetivo, pues afectan a juicios estéticos o apetencias personales en las que no puede establecerse objetivamente la validez de una compra u otra opción.

Es por esto por lo que no puede aplicarse el principio de veracidad en tales supuestos, ya que no existe un criterio objetivo que determine su posible carácter engañoso.

Alegaciones concretas y comprobables.

Es toda publicidad que se refiere a circunstancias objetivas, es decir, concreto y susceptible de prueba. En aquí donde tiene sentido la aplicación del principio de veracidad, ya que las mismas tienen carácter informativo, del que puede comprobarse su veracidad mediante criterios objetivos. Así deben tenerse en cuenta, a fin de determinar el carácter engañoso de la publicidad, las características de los bienes y servicios, procedimientos, fechas, precio, modo de fijación del precio, derechos de propiedad industrial del anunciante, etc.

Ahora bien, no toda publicidad concreta y comprobable es susceptible de ser publicidad engañosa. Es necesario tener en cuenta un criterio más, cual es la exageración, es decir, la alabanza que carece de fundamento.

El problema entonces se plantea en delimitar cuándo se está en presencia de una exageración publicitaria y, por tanto, determinar, aún más, el ámbito de aplicación del principio de veracidad.

Esta labor de delimitación ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia alemana mediante la elaboración de unas pautas o criterios generales, los cuales pueden ser resumidos de la siguiente forma:

En primer lugar, ha de atenderse a la estructura y contenido de conjunto de la alegación publicitaria. Así, cuando más concreta sea una alegación, habrá menores posibilidades de exageración. Pero también será necesario atender a circunstancias, tales como el tono humorístico de la publicidad u otras que incidirán notablemente en la exageración publicitaria.

También ha de tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio anunciado y el sector al que pertenece el empresario anunciante. Así, la exageración es mucho más usual en el sector cinematográfico que en el químico o en el sanitario. Es aquí donde juega un papel importante el concepto de marcas, pues el crédito concedido por los consumidores a una de ellas disminuye notablemente toda posibilidad de exageración.

En tercer lugar se encuentra destacar las características de la empresa anunciante, sobre todo su dimensión. Así, la actividad publicitaria será juzgada más severamente según que sea mayor o más acreditada la empresa anunciante.

Por último, deben tenerse en cuenta los efectos de la determinación de la exageración al medio de comunicación en que se desarrolla la publicidad. El rigor con que ha analizarse será mayor en función del grado de difusión y penetración del anuncio frente a los consumidores.

En conclusión, el principio de veracidad debe aplicarse, no a toda publicidad, sino a aquella que presente un contenido informativo y sea valorada por los consumidores como tal. Es decir, solo puede ser publicidad engañosa la que contenga alegaciones concretas que sean susceptibles de ser comprobadas y con la debida reserva para los supuestos de exageración publicitaria.

Sistema de control y represión de la publicidad engañosa.

Acción de cesación y la legitimación de las asociaciones de consumidores.

La Directiva del 10 de septiembre de 1984 en su artículo cuarto hace mención de la exigencia que tienen los países miembros de la CEE, al reconocimiento de una legitimación activa en favor de las asociaciones de consumidores, para que estas puedan ejercitar las acciones oportunas frente a la publicidad engañosa. Se exige para esto que exista un interés legitimo en la prohibición de la publicidad engañosa, reacuerdo con la normativa interna de cada país.

Entendemos que lo que se busca por parte del consumidor individual no es el cese de la publicidad engañosa, si no la reparación de los danos que la misma puede haber causado, a diferencia de lo que buscan las asociaciones de consumidores que es efectivamente el cese de dicha publicidad.

La primera acción que aparece de forma expresa y como una exigencia de derecho es la acción de cesación, mencionada en el numeral cuarto inciso segundo de la Directiva 84/450.

La importancia de esta acción radica en su fundamento, el cual es el de la propia eficacia del sistema de represión de la competencia desleal.

Debe advertirse con respecto a este tema de la acción de cesación, que no es un presupuesto necesario para la aplicación de esta acción la culpabilidad o negligencia del anunciante. Esta acción procede incluso en ausencia de prueba de una perdida o de un perjuicio real o de una intención o negligencia por parte del anunciante.

Posibilidades de rectificación publicitaria.

En todos los ordenamientos jurídicos europeos se reconoce una acción de remoción y la Directiva que se comenta no es ajena a esta circunstancia, concretando su ejercicio en dos facultades: la publicidad correctora y la publicación de la sentencia.

Estas facultades, en cuanto concreción de una acción de remoción en materia de publicidad engañosa, no se encuentran expresas en la Directiva, ya que en el texto se señala que los Estados miembros "podrían" adoptar tales medidas. Sin embargo, si se atiende a su fundamento podrá comprobarse su carácter necesario.

Así, la simple prohibición de continuar difundiendo una publicidad engañosa, la ya estudiada acción de cesación, es una medida necesaria pero insuficiente, ya que los consumidores seguirán dando crédito al engaño que caracterizaba la anterior publicidad. Se trata entonces de evitar que perduren de los efectos de la publicidad engañosa, mediante el ejercicio de la acción de remoción.

La publicidad correctora.

Conocida en el derecho anglosajón como "corrective advertising", es aquella publicidad cuya finalidad estriba en la rectificación de las impresiones que suscitó entre los consumidores una actividad publicitaria anterior de carácter engañoso, pues es necesario evitar la persistencia de los efectos de una publicidad engañosa.

Se justifica además, por cuanto la nueva publicidad se encadena al recuerdo de aquella publicidad anterior calificada como engañosa, de tal manera que la nueva actividad publicitaria ha de considerarse falaz aún, cuando no sea de por sí engañosa. Para evitar esa comunicación en el tiempo, y mantener el carácter de lícita para la publicidad futura, es necesaria la publicidad correctora.

La rectificación publicitaria se plantea en un doble sentido: de una parte, no puede suponer una humillación injustificada del anunciante que corrige y, por la otra, al realizar la corrección, el mismo anunciante que realizó la conducta engañosa, asume el riesgo de que la rectificación sea meramente formal y no cumpla de modo efectivo su función. Para ello es necesario atender a las circunstancias de cada caso en concreto, teniendo en cuenta principalmente si el mensaje publicitario de corrección cumple o no su función.

La publicidad de la sentencia.

Junto a la publicidad correctora, la Directiva señala otra medida tendiente a eliminar los efectos de la publicidad engañosa, que consiste en la publicación de la sentencia condenatoria de aquella actividad publicitaria, calificada como engañosa.

Si bien es cierto que todas las sentencias de los Tribunales deben tener la publicidad que exigen los ordenamientos procesales, la publicidad de la sentencia a la que se refiere la Directiva es la publicación de la resolución judicial en los medios de comunicación, con lo cual se elimina la subsistencia de los efectos de la publicidad ilícita por ser engañosa. Sin embargo, este mecanismo no parece ser eficaz para la represión de la publicidad desleal, pues si se atiende a que se inserta la sentencia en los medios el común de la gente, ante las formulaciones técnicas del texto, omite su lectura.

En conclusión, la publicidad de la sentencia debe ser tal que el consumidor conozca que una determinada publicidad es engañosa. Esto se logra mediante una adecuada redacción de la sentencia en la que se destaquen los hechos principales, la identificación de la publicidad ilícita y su calificación como engañosa. De esta manera, se evita el riesgo de la publicidad correctora como medio de rectificación publicitaria, ya que ésta no puede ser manipulada por el anunciante.

No obstante, un sistema eficaz de protección de los consumidores exige la interacción de estas dos posibilidades. Así, la publicación de la sentencia es una primera medida que se complementa con una adecuada publicidad de la calificación de engañosa de la actividad publicitaria, mediante la publicidad correctora.

Órganos de control y posibilidad del autocontrol.

La Directiva de 10 de septiembre de 1984 establece la posibilidad de acudir, tanto a los Tribunales ordinarios, como ante un órgano administrativo competente, para pronunciarse sobre las reclamaciones o para emprender las acciones judiciales pertinentes.

De esta manera, se admite la existencia de una entidad administrativa encargada del control de la publicidad engañosa con diversas funciones, como encargado del enjuiciamiento del carácter engañoso de la actividad publicitaria, o como órgano con competencia reconocida para el ejercicio de acciones judiciales tendientes a la represión de la publicidad engañosa.

La norma a su vez establece los parámetros sobre los cuales se deben estructurar este tipo de entidades, de tal manera que su composición debe evitar cualquier duda acerca de su imparcialidad, impidiendo que participen en tales organismos los profesionales de la actividad publicitaria. Por otra parte, y en coherencia con las finalidades perseguidas por la Directiva, el predominio en la composición de los miembros de este organismo administrativo deberá otorgarse a los consumidores, fundamentalmente, a través de sus asociaciones.

En cuanto al autocontrol, se trata de un mecanismo por el cual, y atendiendo al hecho de que la publicidad engañosa elimina la confianza de los consumidores en la publicidad, los profesionales publicitarios elaboran unas normas y códigos de prácticas, cuyo cumplimiento y observancia se encarga a organismos constituidos por la industria publicitaria.

El problema que plantea ese sistema de control es el de la eficacia. Así, las sanciones pueden oscilar desde la comunicación de la decisión adoptada a los medios de comunicación, hasta la más que improbable expulsión del infractor dentro de la asociación profesional. Este tipo de medidas son poco eficaces en el logro de una protección de los consumidores frente a la publicidad engañosa. Ante estos resultados, fácilmente se concluye que la autodisciplina no excluye el control judicial o administrativo de la publicidad engañosa.

VI. PUBLICIDAD ENGANOSA EN EL DERECHO ESPANOL.

En España con el pasar de los anos las inversiones publicitarias han ido en aumento, al igual que las criticas hacia la publicidad pero mas concretamente hacia la publicidad engañosa.

Existen, según lo plantea Andrés Jerónimo Castillo, dos causas que apoyan tales criticas: en primer lugar, que la publicidad engañosa es la que mas se utiliza en la practica y, en segundo lugar que esta publicidad engañosa es la que mas afecta de manera directa a los consumidores.

La publicidad engañosa en el vigente Derecho Español:

Ley General de Publicidad:

Esta ley regula intensamente la figura de la publicidad engañosa, e igualmente, la Ley de Competencia desleal, prohíbe los actos de engaño.

Concepto de publicidad engañosa:

Esta definición la encontramos en el numeral cuarto de la Ley General de Publicidad que dispone:

''Es engañosa la publicidad que de cualquier manera incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor''.

Entendemos entonces que existe publicidad engañosa cuando se alteran los hechos y cuando sin deformar los existentes induce a error, de tal suerte que el anunciante realiza esta conducta no solo burlando la verdad, no dando a conocer todaza verdad sobre el producto o servicio, si no también por medio de avisos que pueden ser exactos, pero que el publico los interpreta erróneamente.

Si la publicidad no afecta el comportamiento económico del consumidor, no puede ser catalogada como engañosa, pues se trata de una exageración publicitaria a la cual si el consumidor no presta atención no caería en el error.

Publicidad encubierta:

Esta afirmación se basa en la Directiva de la CEE de 1984, que es tenida en cuenta por el articulo cuarto de la Ley General de Publicidad que dice: ``Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios....''.

Esta Ley General de Publicidad no configuro a la publicidad encubierta como un tipo autónomo de publicidad engañosa. El engaño que produce la publicidad encubierta versa sobre la forma y no sobre el contenido, el publico es engañado en el '' como se presenta'', a pesar de que la publicidad mostrada es cierta.

Se puede deducir de lo mencionado anteriormente que si la publicidad encubierta entrara a formar parte del todo de la publicidad engañosa, se le aplicarían los principios de esta. De esta forma la intencionalidad del anunciante no seria un requisito sine qua non para que se cumpla la misma, conforme lo estableció en el articulo segundo de la Directiva de 1984 de la CEE.

El artículo once de la Ley General de Publicidad nos presenta el ''Principio de Identificación Publicitaria'', el cual menciona que los medios de difusión y los anunciantes se encuentran obligados a identificar la publicidad, razón por la cual debemos tomar este articulo decimoprimero como complementario del artículo cuarto de la mencionada ley.

Publicidad engañosa por omisión:

Este tipo de publicidad engañosa la encontramos señalada en el articulo cuarto párrafo segundo de la Ley General de Publicidad que menciona: ''Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios''.

Para que se de la mencionada publicidad engañosa por omisión, la información omitida debe ser fundamental, es decir, que el consumidor debe de saber esa información porque si no lo sabe talvez le llegaría a perjuicar.Ademas de lo mencionado antes la omisión debe inducir a error a los destinatarios.

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EN MATERIA DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA.

Caso "Citroën".

Los hechos que dieron lugar a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 1991 pueden resumirse de la siguiente forma: Durante los meses de septiembre a noviembre de 1989, la empresa Citroen Hispania S.A., realizó una campaña de publicidad en prensa, en la que se destacaba la frase "ni un duro hasta abril de 1990", al final de la cual aparecía un asterisco. En la parte inferior del anuncio, a continuación del asterisco y en caracteres tipográficos más diminutos, se insertaba la locución "excepto entrada inicial".

La Unión de Consumidores de España entabló demanda contra la citada empresa, sosteniendo que la publicidad era engañosa y solicitaba que se condenase a la demandada a la publicación de la sentencia, así como a difundir publicidad correctora.

El Juzgado de Primera Instancia num 3° de Madrid estimó la demanda y consideró que la publicidad era engañosa. A este respecto sostuvo:

“La frase utilizada para hacer atractiva ante el público la campaña divulgada no se ajusta en modo alguno a la realidad de la oferta, al no ser cierto que el pago del precio tuviese lugar a partir del mes de abril de 1990, toda vez que el eventual comprador de un vehículo venía obligado a satisfacer como entrada inicial un porcentaje del precio que tampoco especificaba el anunciante.

Frente a tal conclusión, carecen de relevancia los argumentos esgrimidos por la parte demandada, ya que la frase "excepto entrada inicial" no sólo no complementa la que sirve de Clamada de atención a los destinatarios de la publicidad, sino que se opone radicalmente a aquella y pone de manifiesto su falta de consistencia, pero dado el tamaño de sus letras - ostensiblemente más pequeñas que las del resto del anuncio- y su propia ubicación, resulta inadecuada para cumplir de una manera fiel la finalidad de toda publicidad, que es servir de manera veraz para promover la contratación de bienes, en este caso, vehículos de la marca Citroën ".

Sobre la base de esta argumentación, el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Madrid condenó a la compañía demandada a publicar -in extenso- la sentencia como modalidad de publicidad correctora.

Ahora bien, en la sentencia de 7 de octubre de 1991, la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación y, consiguientemente, revocó la anterior sentencia, absolviendo a la empresa anunciante. De esta manera concreta, en el fundamento de derecho tercero se declaró:

"De acuerdo con el art. 4 acabado de citar, la Unión de Consumidores de España, en la demanda formulada entiende que el engaño producido con la publicidad denunciada consiste en la contraposición entro lo anunciado” "ni un duro hasta abril del 90"- y las condiciones reales de la compra, en la que se exige el pago de una entrada inicial, valiéndose para dicho engaño de la diferencia de tamaño de las letras utilizadas; pues bien, siendo ello así, puede declararse que la afirmación del primer párrafo, de que exista contraposición entre lo anunciado y las condiciones reales de compra, no puede tenerse como cierto, pues, tras la frase "ni un duro hasta abril del 90" existe un asterisco que remite a la frase de "excepto entrada inicial" lo que motiva no haya contraposición entre lo anunciado y las condiciones reales de compra, ya que, en el propio anuncio se hace constar, expresamente, que existe una entrada inicial y , si tal acontece, no puede afirmarse que no consta o pues haya contraposición con la realidad de la compra; la segunda parte de la tesis demandante, para reputar engañosa la publicidad del apelante, se basa en la diferencia de tamaño de las letras utilizadas, con lo que incide en un evidente contrasentido, puede, si primero sostiene que el engaño se produce por no hacer constar las condiciones de la operación y luego admite que ésta si consta, aunque sea en letra pequeño, ya no se puede entender producido el primer supuesto de la acción de demanda, siendo preciso determinar si esta frase, en letra más pequeña, puede ser constitutiva del engaño que se dice puede producir tal supuesto no puede admitirse, cuando, de una parte, el anunciante no está obligado a sujetarse en los mensajes publicitarios a montarlos de acuerdo con unos esquemas predeterminados, siendo de uso constante en las distintas empresas emplear modelos como el que aquí se examina, y, de otra parte, porque a través de esa frase en letra pequeña se quiere hacer ver al posible comprador las condiciones en que la operación se va a producir, que dependerá de varios factores, pues esa entrada inicial, dependerá de los que al respecto convengan las partes, en razón a la posible entrega o no de un vehículo ya usado y de las condiciones de financiación a que lleguen".

De manera paralela, en el Fundamento jurídico cuarto de esta sentencia se añade:

"...el anuncio, en los términos en que está concebido, no puede inducir a error ni puede interpretarse aisladamente una frase en el contenido, sino que debe serlo en la totalidad del contexto, y, es indudable que cualquiera que quisiera comprar un coche, en razón del anuncio discutido, sabe que tiene que discutir y Alegar a un acuerdo respecto a la forma de su pago, finalmente, puede añadirse que el mensaje debe motivar la decisión del comprador y, en el caso de autos, no se ha probado por la actora que haya habido un solo comprador engañado por el anuncio."

Caso "Feber".

En el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Alicante, mediante fallo de 16 de marzo de 1994, la empresa Feber emite por televisión una película publicitaria -protagonizada por un famoso presentador ­para anunciar la silla de juguete "Complet". En la película se dijo "La silla Complet es la única, repito, la única que cumple todas las normas de seguridad españolas, y de Ia Comunidad Europea y es así porque con los niños no se juega".

La Asociación Española de Fabricantes de Juguetes entabló demanda, arguyendo que la citada publicidad era engañosa, porque existían otros fabricantes españoles que fabricaban ese tipo de juguetes y que cumplían con las correspondientes normas de seguridad.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, en su sentencia de 5 de diciembre de 1992, y declaró que la mencionada publicidad "es una locución, al menos incorrecta, susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige sobre las características y calidad del producto". Consiguientemente, condenó a la demandada a que se abstuviese de difundir el anuncio y que se publicase a su costa el encabezamiento y parte dispositiva de la sentencia.

La mencionada resolución fue confirmada por la citada sentencia de 16 de marzo de 1994, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que señaló:

"La propia mercantil demandada ha venido a reconocer implícitamente la actuación ilícita que se le imputa, como lo demuestra el hecho de que cuando fue requerida en varias ocasiones por la entidad demandante, durante el mes de diciembre de 1991, para que cesara en el uso de ducha publicidad engañosa y excluyente, se limitó a excusarse alegando que ello no era posible dado lo avanzado de la campaña, pero no fue capaz de aducir argumentos contrastados en favor de la legalidad de la misma. En este mismo sentido el representante de la recurrente admitió desconocer, en prueba de confesión judicial, si existía entonces en el mercado otras sillas o carritos de muñeca, que cumplieran todas las normas de la Comunidad Económica Europea, lo que justifica claramente que el spot televisivo no estaba basado en hechos ciertos y demostrables, sino más bien en la idea de excluir al resto de los competidores, haciéndoles figurar ante el público en una posición de segundo plano y de menor garantía en la fabricación del producto, frente a la preeminente y única detentada por la demandada."

Desde esta perspectiva, la película publicitaria se calificó como publicidad engañosa, en los términos del art. 3° de la Ley General de Publicidad, puesto que inducía a error a sus destinatarios y era susceptible de perjudicar a los competidores.

VII. INSTITUCIONES A LAS QUE SE RECURRE EN CASO DE ENGAÑO.

La Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en su regulación menciona las dos instituciones a las que podemos recurrir en caso de que se nos este engañando con algún tipo de publicidad que constantemente aparece en los medios de comunicación.

A continuación haré un breve comentario sobre estas dos instituciones y como funcionan estas mismas.

Comisión para Promover la Competencia:

Se crea esta Comisión como órgano de máxima desconcentración, esta adscrita al Ministerio de Economía, industria y Comercio. Se encargara de conocer de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.

La instancia administrativa ante la Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para poder recurrir a la vía judicial.

Esta Comisión esta integrada por cinco miembros propietarios y cinco suplentes, que son nombrados por acuerdo del Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Deben ser personas de prestigio y que tengan amplio conocimiento de la materia e independencia de criterio. Los miembros de la Comisión eligen entre ellos a su presidente, que durara en su cargo dos anos.

Cuatro miembros de esta Comisión deben ser necesariamente un abogado, un economista y dos profesionales con grado universitario en ramas de la ciencia, relacionadas con las actividades de la comisión. El otro miembro será libremente elegido por el Poder Ejecutivo.

Los miembros suplentes deben de cumplir con los mismos requisitos que los propietarios.

Todos los miembros permanecerán en sus cargos por un periodo de cuatro anos y podrán ser reelegidos cuantas veces se disponga. Devengaran una dieta por sesión. El Consejo de Gobierno fijara el monto de la dieta.

Siguiendo el artículo 20 de la LPCDEC, son causas justas para destituir a los miembros de la Comisión para Promover la Competencia las siguientes:

• Ineficiencia en el desempeño de sus cargos.

• Negligencia reiterada que atrase la sustanciación de los procesos.

• Culpabilidad declarada por la Comisión de un delito doloso, incluso en grado de tentativa.

• Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 21 de esta ley.

• Inasistencia a tres sesiones durante un mes calendario o ausencia del país por más de tres meses sin autorización de la Comisión. En ningún caso los permisos pueden exceder de seis meses.

• Incapacidad física o mental que les impida desempeñar el cargo por un plazo por lo menos de seis meses.

El procedimiento de remoción debe tramitarse ante el Consejo de Gobierno, conforme lo establecido en la Ley General de la Administración Publica.

El quórum estará constituido por cuatro miembros. Las resoluciones deben dictarse con el voto concurrente de por lo menos tres de ellos. Quien no coincida, debe razonar su voto.

La Comisión para promover la Competencia debe contar con una Unidad técnica de apoyo.

El artículo 24 de la LPCDEC señala las potestades de la Comisión las cuales son:

• Velar porque los entes y los órganos de la Administración Publica cumplan con la obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse; además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta ley. En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el ejercicio de sus funciones.

• Recomendar, a la Administración Publica, la regulación de precios y el establecimiento de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los artículos 5 y 6 de esta ley.

• Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta Ley, para lo cual pueden requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

• Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 33 de esta Ley, cuando lesionen, en forma refleja la libre competencia en el mercado.

• Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

• Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La Comisión no puede ser obligada a opinar.

A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los términos que establece el artículo 17 de esta Ley. Estos casos son del conocimiento exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes.

La Comisión para promover la Competencia puede ordenar las siguientes sanciones:

• La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que se trate.

• La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio del pago de la multa que proceda.

• El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado información falsa a la Comisión para promover la competencia, con independencia de otras responsabilidades en que incurra.

• El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para promover la competencia.

• El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística absoluta.

• El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística relativa.

• El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas en esta Ley.

• El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.

Comisión Nacional del Consumidor:

Se crea la Comisión Nacional del Consumidor como órgano de desconcentración máxima, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Vela por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V yVI de la LPCDEC, y las demás normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido, en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia.

Esta Comisión está integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, de nombramiento del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Deben ser personas con título de abogado y de reconocida experiencia en la materia. Permanecen cuatro años en sus cargos y pueden ser reelegidos.

Devengarán una dieta por sesión. El Consejo de Gobierno fijará el monto de las dietas, tomando como referencia los establecidos para las instituciones públicas y determinará el límite de las dietas que pueden pagarse por mes.

Los miembros de la Comisión deben elegir al Presidente.

Para poder sesionar la Comisión necesita de la presencia de todos sus miembros y las resoluciones pueden tomarse con el voto de dos de ellos.

El artículo 47 de la LPCDEC menciona que son causas justas de remoción las siguientes:

• Ineficiencia en el desempeño de sus cargos.

• Negligencia reiterada que atrase la sustanciación de los procesos.

• Declaratoria de culpabilidad por la comisión de cualquier delito doloso, incluso en grado de tentativa.

• Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 48 de esta Ley.

• Inasistencia a tres sesiones durante un mes calendario o ausencia del país, por más de tres meses, sin autorización de la Comisión nacional del consumidor. El permiso nunca puede exceder de seis meses.

• Incapacidad física o mental que les impida desempeñar el cargo por un plazo de seis meses por lo menos.

El procedimiento para remover a los miembros de la Comisión nacional del consumidor debe ajustarse a los trámites y los principios establecidos para estos casos en la Ley General de la Administración Pública.

Así mismo el artículo 50 de dicha ley menciona las potestades de esta Comisión, las cuales son:

• Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Capitulo V y, en particular, tutelar los derechos de los consumidores, de acuerdo con el artículo 29 de esta Ley.

• Sancionar los actos de competencia desleal, mencionados en el artículo 17 de esta Ley cuando, en forma refleja, dañen al consumidor.

• Ordenar, de acuerdo con la gravedad de los hechos, las siguientes medidas cautelares, según corresponda: el congelamiento o el decomiso de bienes, la suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen lo dispuesto en esta Ley, mientras se dicta resolución en el asunto.

• Ordenar la suspensión del plan de ventas a plazo o de prestación futura de servicios, cuando se viole lo prescrito en el artículo 41 de esta Ley. La parte dispositiva de la resolución debe publicarse para que sea del conocimiento general.

• Ordenar, cuando proceda, la devolución del dinero o del producto. Puede fijar, asimismo, un plazo para reparar o sustituir el bien, según corresponda.

• Trasladar, al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, todas las prácticas que configuren los delitos perjudiciales para el consumidor, establecidos en el artículo 60 de esta Ley.

La Comisión nacional del consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo 39 de esta Ley, ni del resarcimiento de daños y perjuicios. Estos casos deben ser conocidos solo por los órganos jurisdiccionales competentes.

En los artículos 51, 52 y 53 menciona respectivamente lo relacionado con la legitimación procesal, conciliación y procedimiento a seguir ante la Comisión.

En lo que se refiere a legitimación procesal menciona: ´´ Las organizaciones de consumidores están legitimadas para iniciar como parte o intervenir, en calidad de coadyuvantes, en los procedimientos ante la Comisión nacional del consumidor y ante los tribunales de justicia, en defensa de los derechos y los intereses legítimos de sus asociados. La coadyuvancia se rige por lo establecido en la Ley General de la Administración Pública y en el Código Procesal Civil.´´

Menciona sobre la conciliación:´´ Antes del inicio formal del procedimiento y cuando se trate de intereses puramente patrimoniales, la Unidad técnica de apoyo de la Comisión nacional del consumidor debe convocar a una audiencia de conciliación a las partes en conflicto. En casos extraordinarios y según se autorice en el Reglamento, las partes pueden realizar sus presentaciones por cualquier medio que lo permita.

En la audiencia de conciliación, el funcionario de la Unidad técnica de apoyo de la Comisión nacional del consumidor debe procurar avenir a las partes proponiéndoles un arreglo y sugiriéndoles la conveniencia de él.

En el acta correspondiente, que deben firmar las partes y el funcionario, se debe dejar constancia de todo acuerdo al que lleguen. En el mismo acto, el funcionario debe aprobar el arreglo, salvo cuando sea contrario a la ley. Este arreglo tendrá la misma eficacia de la resolución de la Comisión para promover la competencia en los términos del artículo 61 de esta Ley, pero sin recurso ulterior.

De no lograrse un acuerdo durante la audiencia de conciliación o si las partes no se presentan a ella, se debe iniciar el procedimiento indicado en el artículo 53 de esta Ley.´´

El procedimiento se describe en la ley de la siguiente forma:´´ La acción ante la Comisión nacional del consumidor sólo puede iniciarse en virtud de una denuncia de cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia. Las denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la firma del denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión nacional del consumidor, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrita.

La Comisión nacional del consumidor siempre evacuará, con prioridad, las denuncias relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores ingresos, ya sea los incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes incluidos en los subgrupos alimentación y vivienda de ese índice.

La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la falta o desde que esta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del último hecho.

La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida, debe trasladar el expediente a la Comisión nacional del consumidor para que resuelva.

La Comisión nacional del consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor resolver, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas pruebas, el término citado correrá a partir de la evacuación de ellas.

Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión nacional del consumidor debe respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de la Administración Pública.´´

Sobre las sanciones a establecer menciona lo siguiente en su artículo 54: ´´ La Comisión Nacional del Consumidor debe conocer y sancionar las infracciones administrativas cometidas en materia de consumo, estipuladas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil correspondiente.

Según la gravedad del hecho, las infracciones cometidas en perjuicio de los consumidores deben sancionarse con multa del siguiente modo:

a) De una a diez veces el menor salario mínimo mensual establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones indicadas en los incisos d), e), f), j) y n) del artículo 31 y en el artículo 35 de esta ley.

b) De diez a cuarenta veces el menor salario mínimo mensual fijado en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones mencionadas en los incisos b), h), i), k), l) y m) del artículo 31 de la presente ley.

Debe aplicarse el máximo de la sanción administrativa indicada en el párrafo anterior cuando, de la infracción contra esta ley, se deriven daños para la salud, la seguridad o el medio ambiente, que ejerzan un efecto adverso sobre los consumidores.´´

Señala ciertos delitos que se tipifican como delitos en perjuicio del consumidor. Su numeral 60 los menciona de la siguiente forma: ´´ Las penas de los delitos de " usura ", " agiotaje " y " propaganda desleal ", indicados en los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal, deben duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores, en los términos estipulados en el artículo 2 de esta Ley. Las mismas penas se aplicarán cuando el daño causado exceda el monto equivalente a cincuenta veces el menor de los salarios mínimos mensuales, o cuando el número de productos o servicios transados, en contravención de los citados artículos, exceda de cien.

Se reprimirá con la pena prevista en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como " estafa ", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en los términos de los artículos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en las condiciones pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción manipuladora.

En esos casos, la Comisión nacional del consumidor debe remitir el expediente a los órganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f ) del artículo 50 de la presente Ley.´´

Menciona además que Las resoluciones finales, emanadas de la Comisión para promover la competencia y de la Comisión nacional del consumidor, deben reunir los requisitos establecidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública Asimismo, la notificación debe realizarse en debida forma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 245 de esa misma Ley.

Contra esas resoluciones cabe el recurso de reconsideración o de reposición conforme al artículo 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Agotada la vía administrativa, las resoluciones finales podrán impugnarse directamente por ilegalidad, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el procedimiento que se detalla en el artículo 62 de esta Ley.

Las resoluciones dictadas por ambas Comisiones se ejecutarán desde que se notifiquen, excepto que contra ellas proceda la suspensión de sus efectos, en los términos y las condiciones establecidos en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública.

Capitulo III

LEGISLACION VIGENTE Y JURISPRUDENCIA.

Legislación vigente:

LEY DE PROMOCION DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR

#7472 de 20 de diciembre de 1994

Publicada en La Gaceta #14 del 19 de enero de 1995

REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR

Publicado en el Alcance Nº 38 a la Gaceta Nº 124 de 1 julio de 1996.

CÓDIGO DE ETICA PUBLICITARIA, San José 20 de marzo de 1994

Jurisprudencia:

DENUNCIA MENTA GALLITO CONTRA PAN ROCA:

RESUMEN DE LOS HECHOS:

El 8 de junio de 1984 la publicitaria Alberto H. Garnier de parte de Menta Gallito hizo la siguiente denuncia:

Por medio de la presente sometemos a consideración y solicitamos se elimine el comercial publicitario de Pan Roca con el jingle:

´´ Roca, Roca, de boca en boca, pan Roca´´

La razón por la cual solicitamos lo anterior es el incumplimiento de la sección B articulo 9 del Código de Ética en que se prohíbe la utilización de slogans que puedan crear confusión en el consumidor. Este incumplimiento se da ya que Mentas Gallito desde hace ya mucho tiempo utiliza el jingle:

´´ Mentas Gallito, frescura loca, que anda de boca en boca´´

Norma violada: Articulo 9 Código de Ética Publicitaria

Deben evitarse: cualquier imitación de las ilustraciones, composiciones, textos, slogans, empaques o etiquetas de producto en uso por un anunciante en cualquier país, que pueda producir confusión en el mercado o evitar anticipadamente el uso de dicho material en ese o cualquier otro país.

RESOLUCIÓN:

14 de junio de 1984

La Comisión Permanente de Ética en reunión celebrada el DIA 14 de junio de 1984, en que se conoció la denuncia de publicidad H. Garnier falla a favor de Pan Roca, por cuanto que dicha denuncia no procede ya que Pan Roca apenas utiliza dentro de un jingle largo dos palabras que mencionan en el jingle de Mentas Gallito; consideramos que el articulo 9 de la sección B de Normas de Conducta del Código de Ética Publicitaria, lo que pretende evitar es su imitación evidente.

Por lo tanto esta Comisión acuerda no acoger la denuncia.

El 19 de junio de 1984 la Publicitaria Alberto H. Garnier apela contra la Resolución de la Comisión ante el Consejo Nacional de la Publicidad por considerar que el artículo 9 de la sección B se define a cualquier tipo de imitación de textos.

Sin embargo, el CNP, en sesión extraordinaria decide no darle curso a la apelación, por cuanto considero que el comercial en discusión no perjudica en absoluto la campaña de Mentas Gallito.

PRUEBAS:

La Publicitaria Alberto H. Garnier presentó el anuncio de televisión de Pan Roca.

COMENTARIO:

La decisión tomada por la Comisión Permanente de Ética fue totalmente fundamentada ya que se debe velar por el buen uso de las normas y en este caso se estaba dando un mal uso del Código de Ética Publicitaria.

No creo que la utilización de solo palabras similares dentro de un jingle produzca confusión en el consumidor.

DENUNCIA EL GALLITO CONTRA COSTA RICA COCOA:

PARTES Y AÑO:

Alberto H. Garnier S.A. para su cliente El Gallito Industrial contra Mercatec Gutiérrez Machado para su cliente Costa Rica Cocoa. La denuncia se planteo en 6 de julio y el fallo el 12 de julio de 1984.

HECHOS:

Alberto H. Garnier S.A. denuncio ante la Comisión de Ética una violación a las normas fundamentales del Código de Ética Publicitaria. Las normas violadas fueron:

Sección A: Principios Básicos, Art. 4

Sección B: Arts. 8 y 9

Según éste Costa Rica Cocoa ha lanzado al mercado un producto cuyo nombre es ´´ Tableta Olímpica y, por consiguiente una campaña que por tratarse de un producto similar al de Gallito puede crear confusión en el mercado. Por lo tanto, Gallito Industrial acusa a Costa Rica Cocoa de:

• Se aprovecha de la simpatía y buena voluntad provocadas por la campaña con el tema Olímpico por el Gallito.

• Se trata de evitar anticipadamente el uso del material y/o campaña del Chocolate Olímpico Gallito.

• Se arriesga a producir confusión en el mercado con un producto y nombre similar al de Gallito.

• El comercial de Tableta Olímpica Harrick´s menciona textualmente el Chocolate Olímpico.

• Irrespeta los principios de competencia leal.

• El Comité Olímpico había autorizado a El Gallito Industrial la exclusividad de todo lo referente al tema olímpico.

El Gallito Industrial S.A., alega que desarrolló una campaña publicitaria desde el 2 de abril de 1984, patrocinando al Comité Olímpico Nacional en sus actividades y además trató de identificar su producto con temas relacionados al atletismo y al Comité. Además realizó un acuerdo de exclusividad con el Comité Olímpico Nacional. Le entregó una importante suma de dinero a dicho Comité. Realizó campaña publicitaria y promocional a base de calcomanías del personaje Tito Gallito relacionadas con el tema Olímpico. Realizó presentaciones de Tito Gallito, la Selección Olímpica y el Comité Olímpico en el Parque Nacional de Diversiones.

En relación con esta denuncia el grupo MGM Publicidad S.A. relacionada con el comercial Chocolate Olímpico Harrick´s dice:

• Cocoa products no trato de bloquear la campaña de Gallito Industrial.

• Cocoa Products tiene su chocolate Olímpico en el comercio y su respectiva campaña de publicidad desde junio de 1980.

• Consideran que su producto lanzado desde 1980, no haya sido un fracaso, dado que es un producto relacionado con las olimpiadas y por lo tanto se saca al mercado para ocasiones especiales.

Costa Rica Cocoa Products elaboró el chocolate completamente diferente a toda su línea de chocolates Harrick´s mientras que el Gallito Industrial no elaboró un producto específico para su chocolate olímpico.

Por lo tanto, Cocoa Products considera que se han violado los artículos 8 y 9 de la sección B del Código de Ética Publicitaria.

FALLO DICTADO:

La Comisión Permanente de Ética dictó el 11 de julio de 1984 según analizadas las pruebas ´´ esta Comisión ha llegado a la conclusión de que efectivamente Cocoa Products utilizó el concepto ´´Olímpico´´ desde 1980 e inicio la actual campaña sobre el mismo producto y tema con anticipación a la que ha iniciado el Gallito Industrial infringiendo el articulo 9 sección B de normas de conducta del Código de Ética Publicitaria. En consecuencia, esta Comisión considera que el Gallito Industrial debe suspender la publicidad que menciona el nombre ´´ Chocolate Olímpico.

En respuesta a esto se apelo dicha resolución por lo tanto el Consejo Nacional de Publicidad en relación a esta apelación decidió:

• Ratificar en todo el fallo que dicto la Comisión Permanente de Ética en su sesión del pasado 11 de julio, el cual ya fue puesto en conocimiento de las partes.

• Agregar a dicho fallo, el que se considero que se falta también a nuestro Código de Ética, al dejar entender en su campaña de prensa que se trata de un producto nuevo, como se encabeza el anuncio, y al decir que ´´ llegan las Olimpiadas y con ellas un chocolate muy especial´´ cuando en verdad se trata de un producto cuya presentación - salvo por la envoltura- lleva ya mucho en el mercado. Esto fue confirmado por los propios interesados.

• Es importante dejar en claro, que aun no compete a este organismo el analizar los aspectos de carácter legal.

Así, las cosas, deberá adicionalmente suspenderse toda la publicidad de ´´Gallito´´ en donde se muestre el podium, ya que esta figura también había sido utilizada con anterioridad por la firma Costa Rica Cocoa Products.

PRUEBAS:

• Fotocopia anuncio impreso Chocolates Olímpicos Harrick´s, 7 julio 1984.

• Copia de información de donación al Comité Olímpico, 14 junio 1984.

• Copia de la solicitud del Registro de la Propiedad, 31 de mayo 1984. Industrias para Inscripción de la marca de fabrica ´´olímpico´´.

• Copia del convenio para la utilización comercial de los símbolos olímpicos entre el Comité Olímpico de Costa Rica y El Gallito Industrial Ltda. Enero 23 1984

• Acuerdo entre El Gallito Industrial y dicho Comité. 16 enero 1984.

• Fotocopia carta comprobante de Emilio Madriz Producciones S.A., 11 julio 1984.

• Fotocopia de la factura de la primera venta realizada, 26 de junio

• Comprobante texto de televisión de Chocolate Gallito y Costa Rica Cocoa Products, 11 junio 1984.

• Critica de Carlos Lafuente gerente Radio Rumbo en cuanto al anuncio de Gallito Comercial, 12 julio 1984

• Anuncio publicado en el periódico La Nación el 16 de julio de 1984 de Gallito.

• Comprobante de la Nación de la publicación de Chocolate Olímpico el 16 de julio de 1984.

COMENTARIO:

En este caso sucede algo poco común. El denunciante termino siendo el denunciado y obligado a suspender su publicidad.

Se puede deducir que lo que buscaba El Gallito era afectar la imagen de Costa Rica Cocoa Products, con lo que provoco que la competencia se pusiera al margen de los hechos lo que provocó la suspensión de su publicidad.

IFSA KODAK CONTRA FUJI FILM.

RESUMEN DE LOS HECHOS:

Se presenta una carta de IFSA con fecha de 24 de octubre de 1988. Es una denuncia presentada por toda una campaña. Dan una explicación de los tipos de películas, después empiezan a analizar la campaña, dividiéndola por piezas.

• Primer anuncio: El artículo hace referencia a un laboratorio no reconocido. Aluden que tienen fotos más grandes, más grandes que qué? Dice: ´´ el artículo completo en su versión original en ingles lo puede adquirir en…´´ que es de revista popular Photography. Con respecto a permisos de reproducción dice: ´´ el material en esta publicación no debe ser reproducido en ninguna forma por permiso´´.

• Segundo anuncio: hay un recuadro con el logotipo de fuji que tapa parte de un subtitulo que dice ´´ Kodak 3200´´ lo cual induce a pensar que lo esta comparando con Fuji , lo cual produce una impresión engañosa en el consumidor. La película a la que hace referencia la portada es fujichrome y la que anuncian es printfilm, y la revista no esta comparando una con la otra. Y en el momento en que la revista compara Ektachrome 100 ( Kodak) con Fuji professional 100, lo hace George Shuab que no puede constituirse como una verdad universal y definitiva. Modern Photography compara slides y no printfilm. Cosa que no es ni veraz ni honesto, es engañoso y abusa de la confianza del consumidor aparte de que explota su falta de experiencia. En cuanto a lo que dice que son fotos más grandes, el tamaño es igual al de otros laboratorios.

• Actualmente se publica: Es la foto de un anuncio de Fuji americano que se publica en las mejores revistas, dice : ´´ Fuji supera lo que se creía insuperable´´, que es un anuncio de slides, y Fuji Costa Rica esta anunciando printfilm. Tienen permiso de reproducir este material.

• Radio: Las fotos no son más grandes. Esta es una cuña de radio que dice: ´´ Al mismo precio…. Fotos más grandes…mejores recuerdos…Fujigrafias Fuji´´.

ARTICULOS O NORMAS VIOLADAS:

Sección A arts 3,4 y 5 Código de Ética Publicitaria

sección B arts 2, 4 ( a,b,c) 6, 7, 8, 31 Código de Ética Publicitaria

sección C arts 1 (a, b) 4 y 10 Código de Ética Publicitaria

sección D art. 1 Código de Ética Publicitaria

La petitoria es la inmediata suspensión de Ética para conocer la demanda presentada por Industrias Fotográficas S.A, contra Carlos Federspiel y Compañía representante de Fuji Foto Film Company Ltda., para Costa Rica y contra su agencia de Publicidad Asesores Publicitarios S.A. , y habiendo escuchado ambas partes esta Comisión considerando las pruebas llego a la conclusión de que:

• Los denunciados probaron tener autorización de las revistas ´´ Popular Photography´´ y ´´ Modern Photography´´ presentadas como evidencia en el caso que nos ocupa, para la reproducción de los artículos que aparecen en los anuncios de la compañía de Fuji. Por lo tanto dichas publicaciones no infringen el punto 6 de la sección B en su segundo párrafo que textualmente dice: ´´ los anuncios no deben ser concebidos en forma tal que abusen de la confianza del consumidor o exploten su falta de experiencia o conocimientos´´.

• En relación a las evidencias A, B y C presentadas por la parte denunciante. Esta Comisión determino:

• En la evidencia A , el encabezado del mismo infringe el punto 4 de la sección B que dice: ´´ los anuncios no deben contener ninguna afirmación o presentación visual que directamente o por implicación, omisión o ambigüedad, sea capaz de producir una impresión engañosa en el consumidor´´.

• Analizada la evidencia B, presentada por los denunciantes, se llego a la conclusión de que la misma infringe el punto 31 de la sección B citada por cuanto gráficamente su diseño impide al consumidor conocer la verdad del texto, al imponerle una plancha roja que dice ´´ Fuji es mejor´´ , induciendo a una falsa comparación que en la realidad no existe. Además el texto en cuestión se refiere a un análisis hecho a un tipo de película que no corresponde a la ilustración que aparece al final del anuncio que es otro tipo de película , todo lo cual infringe el punto 2 de la sección B y el inciso A del punto 4 de la misma sección.

• En relación con la evidencia C, se considera que no es ético utilizar los textos referidos a una película determinada en relación a otro tipo de película lo cual fue evidente por la entrega a esta Comisión de la revista ´´ Popular Photography´´ del mes de marzo de 1988, en el cual el articulo referido describe las bondades de las películas Fujichrome 50 y 100 y no las que aparecen en el anuncio denunciado.

• Respecto de la evidencia D que es la campaña de Radio de Fuji, esta Comisión se abstiene de opinar, por cuanto en el plazo que se le ha concedido para dictar fallo no se pudo hacer la prueba técnica que tal controversia necesita. Igual posición se toma respecto a las evidencias B y C en lo referente a la frase ´´ MÁS GRANDE ´´.

Dado que no hay un criterio de decisión en base a las pruebas presentadas, se aprueba la continuación de la cuña de radio en las emisoras que así este pautada.

RESOLUCION:

Esta Comisión resuelve suspender totalmente los anuncios correspondientes a las evidencias A, B y C, por las razones mencionadas anteriormente.

NESTLE ´´CRUNCH´´ CONTRA GALLITO JOCKEY ´´CRUNCH´´

La Nestle planteo la demanda ante el C.N.P., debido a que la Gallito utilizo la palabra ´´Crunch´´ en uno de sus productos.

En la primera carta enviada al C.N.P., se presento un documento probatorio del registro de marca ´´Crunch´´ por parte de la Nestle. Dicho documento en resumen tiene los siguientes datos:

Registro de la Propiedad Industrial ( Marcas Industriales ), fecha 15 de abril de 1991, sello Nº 002004.

Expediente Nº 50774, Societé des Products Nestle S.A., marca de fabrica ´´Crunch´´.

Marca inscrita al:

Tomo: 1010 Modelo tomo 89

Folio 233 Folio 299

Asiento 34054 (acto) Asiento 34054

23 de septiembre de 1966 en clase 46 nacional.

Luego de esto, el 22 de julio, La MacCann Erickson que era la agencia que atendía a la Nestle avisa al C.N.P. sobre el uso indebido de la palabra ´´Crunch´´ en el producto ´´Jockey´´ de la Gallito. Y pide la suspensión inmediata.

Firmo Mirta de la Cuesta. Y adjunto un certificado fechado el 30 de junio de 1991, del Registro de la Propiedad Industrial de la Republica de Costa Rica donde en resumen se decía que la marca ´´Crunch´´ es propiedad de la Societé des Products Nestle S.A.. Inscrito según acto 34055 desde el 25 de septiembre de 1966, vigente hasta el 23 de septiembre de 2001 (renovación 2004).

El 01 de agosto de 1991, el C.N.P. da el fallo definitivo, y lo comunica entre otros a la Agencia Publicitaria Alberto H. Garnier y en el mismo se destaca lo siguiente.

En base a la denuncia citada, pruebas y al Código de Ética Publicitaria se suspende definitivamente la publicidad de ´´Jockey Crunch´´ por:

• Ser propiedad de la Nestle.

• El Código de Ética Publicitaria prohíbe la explotación de marcas de fábrica y símbolos de otras firmas y productos, lo cual implica que ´´Jockey Crunch´´ viola el Código y una marca que no es de su propiedad.

Acuerda:

• suspender definitivamente e inmediatamente todas las piezas publicitarias.

• Comunicar al CANAMECC, C.N.P. y todas las partes involucradas para proceder a las acciones correspondientes.

El 20 de agosto de 1991, Garnier apela ante el C.N.P. bajo las siguientes circunstancias:

-no es el ´´Jockey Crunch´´ una marca, la marca es ´´Jockey´´, el termino ´´Crunch´´ destaca la propiedad genérica de ser crujiente en base a la onomatopeya ´´Crunch´´. El ´´Crunch´´ además es más pequeño, menos destacado y con la palabra ´´tipo´´ antes. En conclusión la marca ´´Jockey Crunch´´ no existe.

• ´´Crunch´´ es aceptada en el idioma español como onomatopeya.

El día 22 de agosto la McCann Erickson envía al C.N.P. el siguiente mensaje (en resumen):

´´Crunch´´ es una marca registrada ente el Registro Nacional de la Propiedad Industrial de la Republica de Costa Rica en las clases 29 y 30. El uso de la marca no es negociable y si la Gallito insiste en su uso, enfrentaran una demanda penal.

El mismo día, el C.N.P. pide permiso a la Agencia Publicitaria Alberto H. Garnier para pedir opinión de peritos. Este acepta que la apelación sea conocida fuera de los plazos reglamentarios. Además se cita a los representantes de la Nestle sobre la apelación y sobre la fecha para recibir su defensa el día 26 de agosto a las 12 m.d. en la Agencia Publicitaria Modernoble.

El 23 de agosto la Nestle confirma la asistencia y los representantes que iran a la defensa.

En la misma fecha la Nestle envia al C.N.P. una carta en la que se destaca la siguiente información:

• Gallito no tiene marca ´´Jockey Crunch´´, pero hace creer al publico y lo logra que es una marca.

• No trata de resaltar una propiedad genérica.

• No se puede utilizar la palabra ´´Crunch´´.

• El término ´´Crunch´´ no es onomatopeya en español, y además viola el articulo Nº 8 sección B del Código de Ética Publicitaria.

• Confunden al público y desvían la atención de la clientela de ´´Nestle Crunch´´ a ´´Jockey Crunch´´.

• El articulo Nº 9 del reglamento fue violado.

• Que se rehace el recurso de apelación.

El día 30 de agosto de 1991, el C.N.P. informa a la Gallito lo siguiente (en forma resumida):

Considerando:

Nestle aporto las pruebas del Registro de Marca.

La Gallito no lo hizo.

Resuelve:

• La campaña contraviene el artículo 3 en lo que a legal se refiere.

Considerando:

• En el audio se menciona ´´Jockey Crunch´´.

Resuelve:

• Contraviene el articulo Nº 8 sección B.

Se ordena suspensión definitiva y por unanimidad la campaña de Jockey.

CONCLUSION:

En un sistema económico de mercado o de intervencionismo estatal regulado, la libre competencia constituye uno de los pilares fundamentales en los que se basa, la cual a su vez se practica o ejecuta por parte de quienes intervienen en el mercado mediante diferentes instrumentos que sirven para efectos de realizar una verdadera competencia, logrando de ésta manera cautivar al consumidor, y por ende, desplazar a los eventuales competidores.

Dichos instrumentos, mencionados anteriormente, se presentan en diversas formas, tales como los acuerdos comerciales verticales, acuerdos comerciales horizontales, las alianzas estratégicas, fusiones, escisiones, servicios posventa, entre otros, pero sin temor a equivocarme, considero que la publicidad es el vehículo más relevante para la práctica de la libre competencia, ya que como lo hemos podido observar durante el desarrollo de este trabajo, constituye el primer paso para lograr la conquista del mercado, para atraer la clientela y mostrar las bondades del producto que se ofrece, la publicidad logra conectar al empresario con el público creando una comunicación de tal magnitud que influye aún en el inconsciente de quien recibe el mensaje.

El análisis y la investigación de un tema tan novedoso como es la publicidad engañosa, máximo en un país como Costa Rica en el cual aún falta mucho desarrollo de su mercado y adolece de una verdadera concepción de la libre competencia, resulta especialmente difícil, sin embargo, es necesario advertir que nuestros legisladores, han entendido y desarrollado en la medida de lo posible el concepto de publicidad, y es más, han sido conscientes del poder de ésta y del mal uso que puedan darle las personas que incursionan en el mercado. Así, pues encontramos en diferentes normas como el Código de Ética Publicitaria, La Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento, ejemplos valiosos de cómo se proscribe toda práctica publicitaria destinada a engañar al consumidor.

Aún así, resulta desconcertante observar y comparar el desarrollo legal y jurisprudencial del tema de la publicidad engañosa en la Unión Europea y en España, frente a nuestra legislación un tanto dispersa y frente a los escasos pronunciamientos realizados por la Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia lo cual sólo demuestra que tratándose del tema de la libre competencia, tendremos una normatividad más moderna y mayores pronunciamientos Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia , en la medida que nuestra economía crezca, avance hacía el libre mercado, se eliminen las concentraciones de capital en manos de pocos, exista un mayor acceso de todos en los medios de producción y el Estado colombiano logre mediante la política de apertura económica eliminar las trabas al comercio.

De ésta manera, es necesario reconocer que para regular un fenómeno económico como lo es la publicidad, la fuerza de los hechos y la forma cómo nuestra economía se desarrolle, lograrán que las normas se encuentren cada vez más a la altura del fenómeno regulado y obviamente de las patologías que afecten el mercado y la decisión del consumidor.

ANEXOS

BIBLIOGRAFIA:

• Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, t II, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001.

• Guillermo Cabanellas: Diccionario de Derecho Usual, t VI, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1981.

• Rafael de Pina: Diccionario de Derecho, México, Editorial Porrua S.A., 1976.

• Philip Kotler y Gary Armstrong: Fundamentos de Mercadotecnia, 4 ed., México, Prentice Hall Hispanoamerica S.A., 1998.

• C. Lema Devesa: Entorno a la Publicidad Engañosa, Editorial ADI, 4 ed., 1977.

• Russell Lane: Publicidad, 12 ed, México, Prentice Hall Hispanoamerica S.A., 1994.

• Jorge Jaeckel Kovacs: La Publicidad Comparativa frente a la Competencia Desleal, Tesis de Grado para optar por el titulo de abogado, Santa Fe de Bogota, Pontificia Universidad Javeriana, Colombia,1992.

• Corte Suprema de Justicia: Revista Judicial N58, San José Costa Rica, 1993, pags. 72-93.

• Andrés Jerónimo Castillo Bonilla: La Publicidad y La Publicidad Engañosa, tesis de grado para optar por el titulo de abogado, España, Universidad Sergio Arboleda, 1999.

• Jorge Jaeckel Kovacs:Ensayo sobre Publicidad Comparativa, Bogota, Colombia,1999.

• Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre confusión de marcas, Bogota, Colombia, 1999.

• Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre Publicidad Comparativa, Bogota, Colombia, 1998.

• Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre La Marca, Bogota, Colombia, diciembre de 1998.

• Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre Competencia Desleal, Bogota, Colombia, enero de 1999.

Leyes:

• Gustavo Rivera Sibaja: Constitución Política de la Republica de Costa Rica, 8 ed., San José, Costa Rica, Editec Editores, 2001.

• Gerardo Parajeles Vindas: Código Procesal Civil, 10 ed., San José, Costa Rica, IJSA, mayo del 2001.

• Ulises Zúñiga Morales: Código Penal, 12 ed., San José, Costa Rica, IJSA, enero del 2002.

• Alex Salazar Solórzano: Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento, 3 ed., San José, Costa Rica, IJSA, junio del 2000.

• Cortes generales de España: Ley General de Publicidad, España, 1988.

• Cortes Generales de España: Ley de Competencia Desleal, España, 1991.

• Consejo de la CEE: Directiva 84/450/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, CEE, 10 de septiembre de 1984.

• Parlamento y Consejo Europeo: Directiva 97/55/CE que modifica la directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa e incluye la publicidad comparativa, CEE, 6 de octubre de 1997.

Real Academia Española: Diccionario de La Lengua Española, t II, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001, pág 1855.

GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario de Derecho Usual, t. VI., Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1981, pág. 509

Rafael de Pina, Diccionario de Derecho, México , Editorial Porrúa S.A., 1976, pág. 318

Philip Kotler y Gary Armstrong, Fundamentos de Mercadotecnia, Cuarta Edición, México, Prentice Hall Hispanoamericana S.A., 1998, pag. 462.

C. Lema Devesa, “Entorno a la publicidad engañosa”, ADI, 4,1977. Pág 289

Real Academia Española, Diccionario de La Lengua Española, t I, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001, pág 913.

JAECKEL K. JORGE, “La publicidad comparativa frente a la competencia desleal”. Tesis de grado para optar al título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 1992.

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