Ámbito civil del amparo judicial y su objeto

Requisitos procesales

Requisitos subjetivos

Caso especial : legitimación activa del Defensor del Pueblo

Procedimiento

Especialidad legal en la Protección jurisdiccional civil del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen

Especialidad legal en la Protección jurisdiccional civil relativa al derecho de rectificación.

Problemática de las medidas cautelares

Conclusiones

1.- el amparo judicial en El ámbito civil y su objeto

Reconocer los derechos fundamentales, constituye un rasgo esencial en el estado de derecho. Pero la otra cara de la moneda del reconocimiento es la capacidad de ofrecer unas garantias eficaces que hagan que dicho reconocimiento no sea una mera declaración de buenas intenciones vacía de eficacia.

La necesidad de ofrecer mecanismos jurídicos que permitan la rápida corrección de los derechos conculcados se manifiesta en la creación de instrumentos procesales concretos.

En España, en los inicios de la transición y antes de acabarse la constitución hoy vigente, se creo un procedimiento de protección en tanto en cuanto era palable, y así se materializó en los Pactos de la Moncloa de 1977, la necesidad de que tomaran efectividad imnmediatamente los derechos y libertades más ansiados, necesidad que no podía esperar a ver acabado el texto fundamental.

Así se crea la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, anterior a la Constitución y que no comprende todos los derechos que después se incluirán en la misma.

Tratemos del procedimiento especial civil de amparo :

Es un procedimiento declarativo especial de naturaleza plenaria que tiene por objeto resolver las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales en actos que no constituyan delito ni falta ni infracción administrativa

Cabrera Delgado asegura que tiene como notas principales el ser :

un proceso declarativo del derecho y si se estima la pretensión , es un declarativo de condena ,

ser de carácter especial : con una regulación procesal diferente al cauce ordinario

ser un proceso plenario, ya que la mención legal a la sumariedad se hace de un modo genérico asimilable al mero aseñalamiento de rapidez en la tramitación. Es decir, que sumariedad es aquí algo que hace referencia a la preferencia que debe concedérsele, y no se le atribuye este adjetivo en sentido tecnico-jurídico propio, el cual que se referiría a la limitación de medios y objeto procesal. Así ,vemos que aquí “sumariedad” quiere decir que este proceso será rápido pero su cognición no se va a limitar en ningún aspecto.

Algo importante a remarcar aquí es que cuando se nos da un procedimiento como éste no significa que el procedimiento declarativo ordinario quede eliminado. Uno de los elementos del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consiste en la posibilidad de escoger a libertad cualquiera de los medios posibles para la defensa de tu derecho. Por tanto, existe todavía la posibilidad de escoger también un proceso declarativo para defenderte en este caso.

El problema es que tal proceso actualmente es demasiado largo para ofrecer una defensa efectiva de tus derechos. Estos procedimientos especiales, realmente lo que muestran es el fracaso del sistema judicial ordinario para proteger los derechos de las personas con suficiente celeridad.

La protección que puede ofrecer el procedimiento que ahora tratamos tiene una limitación : no puede ser una declaración de derechos en abstracto sinó una protección contra un hecho concreto, sea una violación o un desconocimiento de un derecho. No caben las meras declaraciones teóricas.

Una singularidad de la pretensión civil de amparo es que siempre se dirige contra un particular, en una lesión sometida al derecho privado. Se habla de violaciones o falta de reconocimiento de derechos constitucionales en el ámbito de relaciones de derechos privado, y no de violaciones de poderes públicos, sean administrativas o penales, las cuales van a tener un régimen aparte del que también haremos comentarios más tarde.

Si la vulneración se produjese por un juez civil en la esfera del proceso mencionado, entonces ya no sería una mera pretensión civil, sinó que se abriría camino a un amparo judicial ordinario, ya que la violación la cometería un juez y no un particular.

Y ha determinado al respecto el Tribunal Constitucional que “frente a las posibles lesiones de derechos fundamentales y libertades públicas originadas por particulares, el procedimiento civil tiene el carácter de “ordinario” y “pleno” “ ( STC 71/1984, de 12 de junio).

La regulación del proceso civil especial de amparo se encuentra regulado en la sección tercera de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre. En lo no regulado en esta normativa especial se deberá acudir supletoriamente a la LEC en aquello que no contradiga los principios de este procedimiento.

El ámbito de aplicación especial civil de amparo se extiende a los derechos y libertades mencionados en la ley citada de 1978 :

Art. 1.2 .- La libertad de expresión, reunión y asociación, la libertad y el secreto de la correspondencia, la libertad religiosa y de residencia, la garantía de la inviolabilidad de domicilio la protección jurídica frente a detenciones ilegales, y en general frente a las sanciones impuestas en materia de orden público.

Esta lista fue ampliada por el RD 20 de febrero de 1979 :

Art 1 .- quedan incorporados al ámbito de protección de la ley 62/1978, de 26 de diciembre los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre circulación por el territorio nacional, la libre entrada y salida de España en los términos legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical)

El régimen citado, ya de por si bastante remendado, se acaba de completar con la ley 1/1982 de 5 de mayo en lo referente al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, diciendo en su disposición transitoria segunda que :

“En tanto no sean desarrolladas las previsiones del art.53.2 de la Constitución sobre establecimiento de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la tutela judicial de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se podrá recabar, con las pecualiaridades que establece esta ley sobre legitimación de las partes, por cualquiera de los procedimientos establecidos en la Sección II y III de la ley 62/1978 de 26 de dic. de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. Agotado el procedimiento seguido, quedará expedito el recurso de amparo constitucional en los supuestos a que se refiere el capítulo I del Titulo III de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional...”

Del ámbito de esta protección civil se excluyen las transgresiones que constituyan delito o falta. Esto va a presentar algunas dudas respecto de la via a escoger en algunos casos : la civil o la penal.

Cuando los delitos sean perseguibles a instancia de parte, la renuncia a la acción penal no supone renuncia a las consecuencias civiles de los actos ilícitos, asimismo, en ejercicio de la acción civil dimanante de la penal, puede reservarse para su planteamiento independiente por la vía civil.

Visto que no entrará aquí ni lo penal ni lo administrativo sinó las relaciones de derecho privado, también hemos de considerar la posibilidad de afectar con este proceso a actos provinientes de sujetos de derecho público que no sean actos administrativos, ya que la jurisdicción civil actua también residualmente, con vis atractiva, respecto de los hechos no atribuidos específicamente a otros órdenes jurisdiccionales.

2 .- Requisitos procesales

2.1 .- Requisitos Subjetivos :

• Competencia del órgano jurisdiccional.

La competencia objetiva la tienen los juzgados de primera instancia , y la territorial los citados radicados en la localidad donde se haya producido el hecho o donde radique el registro u oficina en que deban manifestarse las pretensiones.

• Las partes. Legitimación activa.

Art 12.1 de la Ley 62/1978 de 26 de dic. :

1.- Están legitimados para actuar como demandantes el Ministerio Fiscal y las personas naturales o jurídicas titulares de un derecho subjetivo que les faculte para obtener la declaración judicial pretendida.

2.- Podrá intervenir en el proceso como parte coadyuvante del demandante o del demandado cualquier persona natural o jurídica que tuviese interés directo en el asunto.

3.- El Ministerio Fiscal siempre será parte de estos procedimientos”

Vemos que se le da en estos procedimientos un especial protagonismo al Ministerio Fiscal, cuya actuación en el resto de procedimientos civiles acostumbra a ser excepcional y ligada a la participación en ellos de personas especialmente necesitadas de protección.

De la ley se desprende que la protección referida no es exclusiva de los nacionales, sinó que se extiende también a los extranjeros.

La legitimación activa no existe solamente por poseer la titularidad de los derechos en abstracto, sinó que debe existir una concreta titularidad y una concreta violación o desconocimiento de la misma, una lesión efectiva. No hay legitimación activa en la persona que pretende una declaración en abstracto de su derecho sin que medie lesión de ningún tipo.

Opina CABRERA DELGADO que aunque la ley no lo diga expresamente, el art 126 de la Constitución española confiere al Defensor del Pueblo la legitimidad para intervenir en este tipo de acciones. Merece esta opinión abrir un pequeño inciso en el apartado 2.2 .

• Las partes. Legitimación pasiva.

La legitimación pasiva la tiene el particular causante de la lesión, frente al cual se interpone la pretensión de amparo, junto a él pueden aparecer coadyuvantes interesados.

La intervención de los coadyuvantes de demandante y demandado es adhesiva simple.

Lo dicho marca la diferencia de este amparo civil respecto del amparo constitucional, donde el causante de la lesión ha de ser siempre un poder público.

• Intervención del ministerio fiscal

La legitimación del Ministerio Fiscal encuentra su fundamento en el art 124 CE que le atribuye la misión de promover la acción de la justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos y del interés público.

En el caso de que no actúe como demandante, su posición procesal será la de demandado pero su actuación material habrá de ser la de defender la legalidad, por lo que aún siendo demandado podrá postular a favor del actor si lo cree conveniente.

2.2 .- CASO ESPECIAL : legitimación activa del defensor del pueblo

Sobre la posible legitimación activa del Defensor del Pueblo en los procedimientos civiles de protección de los derechos fundamentales.

Debo decir, que aunque yo me inclino desde un principio por la falta de legitimación activa del Defensor del Pueblo y sus homologos autonómicos en este tipo de acciones, la cuestión no es tan simple como parece.

Cuando CABRERA DELGADO dice que obviamente está legitimado, nos viene a decir que si la ley no dice nada de él y no lo incluye en su lista, eso no importa, porque ya lo dice la constitución que está legitimado, al poner quela razón de ser de la institución es la defensa de los derechos constitucionales del título primero.

Esto no está tan claro. Lo que dice la constitución es que el Defensor del Pueblo es un protector de los derechos constitucionales, y a tal efecto le da legitimidad específica para actuar en los procesos constitucionales y también para interponer recursos de inconstitucionalidad contra normas jurídicas (grave prerrogativa).

No especifica nada más, con lo que nos remitimos a las leyes que regulan la institución. Cuando vamos a verlas nos encontramos con que apenas se hace referencia a la función de defensa de derechos y se insiste más en la función de organismo que controla la legalidad de la actuación administrativa conforme a los principios de eficacia, interdicción de toda arbitrariedad, etc... Es decir, que no defiende los derechos constitucionales en todo tipo de casos y personas sinó específicamente en aquellos casos en los que debemos atribuir el problema a la actuación de un poder público.

Los breves problemas de definición sobre la naturaleza de las funciones del Defensor del Pueblo proceden de la diferente amplitud de la definición que se da en la Constitución y en las leyes del organismo. En la constitución solamente habla de la protección de derechos. En las leyes habla de muchas cosas más que limitan la visión de una defensa de derechos contra todos y de todos los modos posibles, y circunscriben ese defensa a unos campos y a unos modos concretos que en la Constitución no se mencionan.

Esta duplicidad ha causado que sean confusos los límites donde puede actuar el defensor : cuando un acto va contra los derechos constitucionales y aparte constituye el acto indebido de una administración o poder público, en sentido amplio, no cabe duda que puede intervenir. Pero si se trata de una infracción de un derecho constitucional que no le es atribuible por acción ni omisión a una administración, entonces hay muchas dudas de que pueda actuar.

En estos casos, según el modo de ser de los concretos titulares se han llegado a hacer algunas acciones, y se han fundado en que la naturaleza de defensa de derechos fundamentales permite a este cargo realizar “acciones humanitarias”. Es decir, reconocen que no forma parte de sus funciones y no abordan esa posibilidad con soltura, (el extender el manto abiertamente fuera de las administraciones públicas) pero que ciertos casos flagrantes de problemática social exigen algún tipo de actuación, aunque sea publicitaria y de comunicación a las autoridades.

La mayoría se niegan a actuar por falta de competencia y en ningún caso han llegado más allá. Y aunque ahora, al tratar los problemas de las comunidades de propietarios, estén entrando en terreno pantanoso, es fácil salvar la competencia al recordar que si bién no pueden hacer ninguna recomendación a los incumplidores, como sí podrían de tratarse de una administración, tienen la potestad de pedir al estado reformas legales y estas intervenciones se justifican si decimos que son problemáticas sociales tan extendidas que hay que estudiarlas para proponer reformas legales, propuesta que sí está indudablemente dentro de sus competencias.

O sea, el primer problema para que tengan legitimidad es que su estatuto en la ley del defensor del pueblo y en sus normativas homólogas autonómicas, es que aunque se mencione la defensa de derechos, se dice que su actividad se ejerce en el control de la actuación de las administraciones públicas, y no frente a cualquier tipo de persona.

El segundo problema de legitimación procede también de su estatuto como figura : el defensor del pueblo y homologos autonómicos no actua mediante cualquier tipo de instrumento sino que sus normas le dan los concretos instrumentos para actuar : la realización de interpelaciones a los órganos administrativos, la elaboración de recomendaciones al respecto para ellos, y la realización de un informe anual presentado ante las Cortes donde puede mencionar aquellos órganos que han desatendido sus consejos y recomendar reformas legales y donde puede recomendar reformas normativas. Asimismo la interposición de recursos de rango constitucional.

Todos los instrumentos que se le dan se basan en la recomendación , no se le confiere, es más, se le niega expresamente, cualquier posibilidad de coerción. Ello se debe a que es un órgano concebido para influenciar a las administraciones con su mano izquierda, gracias a sus prestigio personal.

Decía la Sra. Retuerto, defensora del pueblo en funciones de España, en el año 1992 :

“.. éste es el momento más importante en la vida de la institución: la rendición de cuentas. El Defensor del Pueblo presenta el resultado de sus actuaciones y de sus preocupaciones al Parlamento y solicita la confianza del Parlamento en la institución. ¿Por qué? Es importante señalarlo, porqué si el Defensor del Pueblo tiene alguna autoridad es la de ser una magistratura de persuasión”

Lo único que puede fundamentar el que el Defensor del Pueblo tenga en este tipo de procedimientos una legitimidad de actuación es decir lo siguiente :

que como las limitaciones legales no están en la constitución entonces son inconstitucionales y debemos ignorarlas.

Eso es un despropósito a mi entender porque confunde “no estar en la constitución” , cosa legítima, con “contrario a la constitución” cosa que obviamente no puede ser conforme a la jerarquía normativa y exigiría ignorar esas normas legales. Si no estar en la constitución sin contradecirla es contrario a la jerarquia normativa entonces tendríamos que tirar todo el sistema legal a la basura o hacer una constitución de diez mil páginas.

Obviamente, lo que no se menciona en la Constitución también vale a menos que la contradiga.

El estatuto detallado del Defensor del Pueblo no está en la constitución pero no está en contra ni mucho menos , con sus muchas limitaciones legales, del fin marcado en la constitución y por tanto no puede ser tachado de inconstitucional.

La Constitución dice que el fin primigenio y sentido de esta institución, su razón de ser, es la defensa de derechos, por eso se introduce en nuestro ordenamiento.

Hay muchas maneras de defender los derechos constitucionales y todos los órganos institucionales deben hacerlo cada uno por sus cauces. Así el juez debe defenderlos pero no con acciones de oficio fuera de los procesos establecidos. Del mismo modo que un juez decide con amplitud pero jamás fuera de la debida congruencia.

Todos los organismos tienen limitaciones de todo orden en su funcionamiento y un el abstracto deber de defender la Constitución concebido a lo Robin Hood, no ha sido considerado nunca argumento suficiente para justificar actuaciones fuera de los cauces que el sistema les ha dado a cada uno.

El defensor debe defender los derechos con los instrumentos que la ley le da, y en el ámbito que la ley le ha marcado y no con los que tienen los demás o fuera de su lugar. Si lo hace así no será un defensor del pueblo actuando conforme a sus atribuciones sinó otra cosa, probablemente un simple particular, y su legitimidad se juzgará conforme a las normas habituales.

Si comparece el Defensor del Pueblo en estos procesos, no tiene ninguna legitimación especial en razón a su cargo.

Mis únicas dudas que también finalmente se han vencido son las referidas a que el concepto de legitimación se ha ampliado : ahora también pueden tener legitimidad personas que defienden intereses difusos, y no solamente los concretos titulares.

No obstante el tenor de las ley está claro. El Defensor, en base a la defensa de intereses difusos , podría llegar a actuar como coadyuvante en algunos de estos casos, pero jamás tendrá ningún estatuto especial ni una genuían legitimidad en base a su estatuto. Y esa posibilidad de coadyuvar jamás se daría en lo civil sinó siempre en lo administrativo.

Además, en otro orden de cosas, el que sea posible no significa que sea recomendable : al estudiar el funcionamiento y sentido de la institución, no dejas de convencerte de que cuando los ombusdman usan otros instrumentos fuera del informe y la recomendación están traicionando el espíritu de la institución , ya que ¿dónde queda la magistratura de persuasión? ¿dónde queda la capacidad de persuadir basada en el prestigio?, jamás encontrará nadie eso en quién renuncia al status de “arbitro” para convertirse en atacante directo.

2.3 .- Procedimiento

El art.13.1 de la Ley 62/1978 establece que el procedimiento adecuado es el “procedimiento incidental” de la LEC ( art.741 a 761) con una serie de especialidades pensadas para acelerar la resolución del conflicto.

En el desarrollo de la PRIMERA instancia :

• El plazo de contestación a la demanda será común para todos los demandados e intervinientes

• No cabrá en ningún caso el plazo extraordinario de prueba

• La vista, en caso de solicitarse habrá de celebrarse dentro de los siete días siguientes al de la formulación de la petición.

A la sentencia que recaiga ...

en SEGUNDA instancia :

El recurso de apelación será admisible en ambos efectos, se sustanciará conforme a los art. 887 a 891 LEC, pero conforme a estas especialidades :

• El plazo de prueba, en su caso, será de 10 días

• La vista tendrá lugar dentro de los 10 días siguientes a la conclusión del plazo concedido al ponente para instrucción

• Entre citación y vista, se pondrán los autos de manifiesto a las partes en la secretaría par aque puedan instruírse en ellos.

Contra la segunda instancia cabe CASACIÓN, y en su caso REVISIÓN.

Agotada esta vía ante la jurisdicción civil queda expedito el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

LA EJECUCIÓN de la sentencia

Esta ley no contiene ninguna disposición relativa a la ejecución de la sentencia por lo que serán de aplicación las normas establecidas en la LEC. Así , la celeridad prevista puede verse truncada al volver al régimen general.

3 .- Especialidad legal en la Protección

jurisdiccional civil del honor, la intimidad

personal y familiar y la propia imagen

Estos derechos de la personalidad reconocidos en el art 18.1 de la Constitución española como derechos fundamentales tienen el amparo constitucional, y también un específico amparo civil en este procedimiento de la Ley 1/1982 de 5 de mayo.

Esta ley habla de la protección civil y nos remite al procedimiento de la Ley 68/1978.

La tutela frente a las intromisiones ilegítimas en estos derechos de la personalidad también puede ejercerse :

Por las vías procesales ordinarias ( declarativo de menor cuantía)

Por medio del procedimiento del art 53.2 de la Constitución

Por el recurso de amparo constitucional

Objeto de este proceso

Se discuten de entrada tres derechos fundamentales : honor, intimidad y propia imagen, pero luego esto se amplia, porque se pasa a estudiar el conflicto y equilibrio entre estos de un lado y del otro lado otros derechos también fundamentales : derechos a la información, a la libertad de expresión o ideológica de aquella persona o medio que ha realizado el hecho sospechoso de haber violado los derechos citados en principio.

Es objeto procesal del amparo civil la violación de alguno de estos derechos, pero también se considera que en este caso se da un reconvención implícita, porque a la defensa de esos derechos, el demandado opone la consideración de sus propios derechos ( expresión, información..) los cuales podrían quedar violados de limitarse indebidamente sus acciones, y cuya protección también debe considerarse en el proceso.

En todos estos casos se produce un conflicto de derechos constitucionales cuya acción debe ponderarse, porque en ningún caso puede fundarse en la defensa de un derecho constitucional la aniquilación de otro derecho constitucional.

Competencia

La competencia objetiva corresponde al juzgado de primera instancia, la apelación a la sección civil de la Audiencia Provincial, y la casación o revisión a la sala 1ª del Tribunal Supremo.

La competencia territorial viene determinada por la sumisión expresa o tácita.

Ámbito de aplicación : preferencia penal

La ley nos dice el ámbito de aplicación citado, pero que “cuando la intromisión sea constitutiva de delito se estará a lo dispuesto en el Codigo Penal” (art 1.2).

Inicialmente esto se interpretó en el sentido de atribuir preferencia a la jursidicción penal a menos que la intromisión ilegítima fuera constitutiva de un delito perseguible de oficio. Por ello, la Sala Primera del TS venía acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción a favor de la penal decretando al nulidad de todo lo actuado civilmente.

Este criterio se modifica con la sentencia del TC: STC 241/1991, de 16 de diciembre en la que se afirma que el art.24.1 CE comprende el derecho a elegir la via judicial que se desee para la defensa de tus intereses.

A partir de la misma se sigue lo siguiente respecto de la prejudicialidad penal en este tema :

Delitos perseguibles de oficio.

Delitos perseguibles a instancia de parte.

En los Delitos perseguibles a instancia de parte el eprjudicado puede elegir libremente entre acudir a la jurisdicción civil o a la penal para la protección de su derecho.

En los Delitos perseguibles de oficio se dice que si la intromisión ilegítima es constitutiva de delito preseguible de oficio y por los mismos hechos que la integran se estuviese tramitando un proceso penal, de conformidad con el art. 114 LECR deberá suspenderse el procesp civil hasta que recaiga sentencia en causa criminal.

Si no hay procedimiento penal previo, se atiende al art 362 LEC, de modo que si el juez estima que los hechos que conoce pueden ser constitutivos de un delito perseguible de oficio cuya existencia hubiera de fundar exclusivamente la sentencia a pronunciar, suspenderá el fallo del pleito hasta la terminación del proceso criminal, si oído el Ministerio Fiscal se estima procedente la formación de la causa. O sea, la suspensión de procedimiento civil solamente procede si la sentencia va a tener que fundarse exclusivamente en los hechos constitutivos de delito.

Legitimación activa

La Ley 1/1982 altera el amplio sistema de legitimación establecido en la ley 62/1978 impidiendo la intervención de terceras personas coadyuvantes.

El Ministerio Fiscal siempre será parte de estos procesos.

El legitimado lo será en titular de derechos fundamentales actuando directamente o por medio de representante legal en su caso.

Como son derechos de la intimidad familiar, debe estimarse legitimado cualquier miembro del grupo familiar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siendo equivalente a la relación matrimonial la relación de afectividad de análoga significación.

Aparte de la legitimación directa, también la tendrán CON CARÁCTER SUBSIDIARIO y si falleció el titular del derecho :

• las persona designada en el testamento del titular a tal efecto, no siendo necesaria la cualidad de heredero o legatario, basta la mera designación a ese fin

• a falta de esa designación, o habiendo fallecido el designado, están legitimados el cónyugue, descendientes, ascendientes, y hermanos que viviesen la tiempo del fallecimiento. Esto choca con la regla de posibilidad de actuación futura del concebido y no nacido del art 29 Cc.

• A falta de todos ellos, corresponden las acciones al Ministerio Fiscal, que puede actuar de oficio o a instancia de interesado, siempre que no hayan pasado más de 80 años desde el fallecimiento del afectado.

Aparte de las limitaciones temporales citadas, hay posibilidad de extinción de la acción por CADUCIDAD, ya que caducarán las acciones contra las intromisiones ilegítimas cuando hayan transcurrido cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

El art.9.2º dispone que la tutela judicial comprenderá todas las medidas cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima.

4 .- Especialidad legal en la Protección

jurisdiccional civil

relativa al derecho de rectificación.

La LO 2/1984, de 26 de marzo regula el cauce procedimental para el ejercicio del derecho a obtener una rectificación por la información difundida por cualquier medio de comunicación social cuya divulgación le comporte un prejuicio y que considere de contenido inexacto.

El sistema determina que debe haber una reclamación privada previa, y tras ella, si esta es ineficaz o insatisfactoria, un procedimiento simple y rápido.

• Reclamación previa

Con carácter previo a la petición de tutela judicial, el interesado debe pedir al director del medio de comunicación la rectificación de la noticia, dentro de los siete días siguientes a la publicación o difusión. La ley determina el modo en que debe ser publicada tal rectificación.

Si no se realiza, o se realiza sin respectar las previsiones legales, el interesado podrá ejercer el derecho de rectificación en los siete días hábile siguientes. No son por ejemplo válidas, las rectificaciones publicadas como meras "Cartas al director" por la inferior capacidad de convicción que tienen al lado de los articulos habituales, ni tampoco rectificaciones de contenido y situación en el periódico inferiores a aquellos en que se publicó la noticia.

• Competencia

Está atribuida al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde radique la dirección del medio de comunicación. El juez debe examinar de oficio su propia competencia, no admitiendo a trámite la demanda en el caso de que estime carecer de ella y expresando cual es el órgano competente a su entender, al que podrá acudir en los siete dias hábiles siguientes.

• Legitimación

La activa corresponde al perjudicado aludido en dicha información y si aquél hubiere fallecido, sus herederos.

La activa, corresponde al titular de la publicación.

• El procedimiento

La acción se ejerce por escrito del interesado solicitando la tutela, no siendo necesario abogado ni procurador. Con el escrito se acompañará la rectificación deseada y la justificación de haber hecho la reclamación previa dentro de plazo.

Para una mayor rapidez, no será necesaria la reclamación gubernativa previa, cuando el medio sea de titularidad pública (art 7).

El juez puede inadmitir la demanda si estima la rectificación manifiestamente improcedente. El Auto que lo acuerde será apelable en ambos efectos.

Si la estima procedente, le convoca el juicio verbal. La tramitación del juicio tiene algunas especialidades :

• El juez puede reclamar de oficio que el demandado presente la documentación enjuiciada.

• Solamente se admitirán pruebas que siendo pertinente puedan practicarse en el acto.

• La sentencia se dictará el mismo día o el siguiente.

El fallo se limita a denegar la rectificación solicitada o ordenarla en los términos marcados por la ley.

La sentencia es apelable en un solo efecto . Salvo ésta, y la de inadmisión que hemos comentado, ninguna otra resolución que dicte el juez es apelable (art.8).

5 .- problemática de las medidas cautelares

El artículo 9.2º apartado segundo, de la LO 1/1982 contempla todo un conjunto de medidas cautelares INNOMINADAS, destinadas a obtener “ el cese inmediato de la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como de prevenir o impedir intromisiones ulteriores”.

Entre esas medidas consideradas de reparación están las de “secuestro de publicaciones” al que se refiere el art 20.5º de la Constitución Española, y también el derecho de réplica y la previsión de la condena a indemnizar los prejuicios causados. La satisfacción a realizar tendrá aspectos materiales y aspectos morales.

Son planteables varias dudas con respecto al régimen de las medidas cautelares :

• La medida cautelar que protege un derecho puede ir contra otro de igual rango

Las medidas cautelares tradicionales, de contenido precuniario casan mal con este tipo de procesos, que tratan con derechos fundamentales, es necesario penar en medidas cautelares INNOMINADAS para cubrir las necesidades de estos procesos, y la medida por antonomasia es la suspensión del acto que viola en derecho como modo de evitar el daño.

Un primer tema problemático que veo es la posibilidad que la medida que protege un derecho (secuestro de una publicación por violación del derecho al honor) menoscabe otro derecho constitucional ( por ejemplo la libertad de información) que puede verse más tarde confirmado como predominante.

Debe ponderarse la situación y asegurarse de que de no suspenderse el acto se darán prejuicios de imposible o dificil reparación.

El problema de la colisión de derechos se muestra en el tema de la caución, que ofrece una reparacion pecuniaria a derechos cuyo contenido es superior : el secuestro de la publicación comporta un daño económico fácilmente evaluable, pero comporta otros daños de naturaleza moral que no quedan cubiertos por el dinero.

• La exención de caución para el Ministerio Fiscal

Las leyes de protección civil de los derechos fundamentales pretenden la máxima celeridad en la tramitación, y a esos efectos prevén la tramitación conforme al procedimiento incidental.

Recordemos que también el régimen general de las medidas cautelares se de cómo procedimiento incidental conectado a un proceso principal y sometidas a caución.

Es especialmente problemático que en estos procedimientos intervenga siempre el Ministerio Fiscal, que como parte puede solicitar medidas cautelares por lo siguiente : como es un organismo exento de prestar cualquier tipo de caución o fianza, entonces desaparece del proceso de medidas cautelares uno de los principales elementos. La caución está concebida como lo único que justifica una medida anterior a la sentencia porque es la compensación por los daños que produce una medida cautelar encaminada a proteger una pretensión que luego no prospera en aquel que ha debido sufrirla. Ante el Ministerio Fiscal vemos que se pueden acordar medidas pedidas por él sin que deba prestar caución.

Es posible que la solución fuese que se fijase nominalmente, como eventual responsabilidad del estado, que el estado cubriría en caso de no prosperar la petición. Actualmente no hay nada al respecto.

• Cuestionamiento de la celeridad de las medidas cautelares en este caso

Un segundo tema sería que el procedimiento de petición de medidas cautelares, que sigue el régimen habitual puede ser un procedimiento lento frente a las previsiones temporales de este tipo de procedimientos. De hecho, va a acabar antes el proceso y dictarse la medida deseada como sentencia, que dictarse como cautelar.

6 .- conclusiones

Estos procesos tienen como inconveniente el ser una normativa remendada y poco unificada. Y todo y decir constantemente lo de la “sumariedad” obligan a remitirse al régimen general constantemente por los huecos normativos.

Son normas fruto de un momento histórico concreto que ha ido perdiendo cada vez más campo de acción ( con la normativa administrativa, las LO sobre el honor y la rectificación .... ) y que tiende a la desaparición sustituida por otra regulación.

El trato de las medidas cautelares no es bueno, porque no hace suficiente mención a un aspecto fundamental en estos procesos, que es la posibilidad de reacción procesal immediata, la cual es importante simepre pero especialmente aquí, ya que mayoritariamente todos los casos exigen la suspensión immediata del acto como único medio real de corregir a tiempo el previsible daño constitucional.

También es cuestionable que la actuación en defensa de la legalidad del Ministerio Fiscal no comporte la protección de la caución cuando dicha protección se considera tan esencial en todos los casos de imposición de cautelares .

Al respecto de la dispersión de los procesos hay una previsión en el anteproyecto de ley de enjuiciamiento civil de unificar la protección bajo el procedimiento incidental, aunque la sumariedad de lo determinado nos avisa del futuro recurrir al régimen general al que nos obligan siempre los procesos especiales insuficientemente detallados, procesos, por otro lado, cuya creación es signo inequívoco del fracaso del régimen general para proporcionar una protección rápida de los derechos ciudadanos.

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