TEMA 14

EL POSITIVISMO JURÍDICO LAS DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

I. EL POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo en el siglo Xix significó no una filosofía sino una actitud cultural, según la cual el saber cierto sobre las cosas únicamente puede alcanzarse por medio de la experimentación y verificabilidad de las hipótesis.

Esta actitud metodológica, para adquirir un conocimiento cierto de los fenómenos objetivos en las ciencias físicas, pretendió utilizarse también al estudio de las llamadas ciencias morales o del espíritu y, principalmente, para dar explicación científica a los hechos y comportamientos sociales. Ciertamente, esta actitud empirista implicaba un desprecio de la metafísica.

El positivismo jurídico vino a significar un intento por elaborar una ciencia del Derecho, basada en el análisis histórico-comparativo de las instituciones jurídicas por una parte, y de las diferentes normas jurídicas, formalmente positivadas en los diferentes ordenamientos jurídicos vigentes, por otra; esto supuso la desposesión de los estudios jurídicos de toda valoración ética o iusnaturalista.

El formalismo jurídico, corriente puramente positivista, pretendió suplir la filosofía jurídica, que quedó olvidada radicalmente, mediante una Teoría general del; esta teoría general del derecho vino a ser como una materia introductoria, de carácter general, a todo estudio del Derecho en concreto.

Este afán de elaborar una ciencia del Derecho, no fue originalidad del positivismo jurídico formalista de esta época. También los iusnaturalistas de los siglos XVI y XVII elaboraron sus conceptos jurídicos generales; la diferencia entre ambos intentos, no se encuentran en el fondo, sino en la forma, mientras los iusnaturalistas realizaron este intento mediante el discurso filosófico, los formalistas del positivismo lo hicieron con el procedimiento racionalista-deductivo, al comentar y explicar interpretativamente las Pandectas.

Todo ello, originó el estudio y la definición de los conceptos generales que se manejan y que integran todo ordenamiento jurídico, naciendo así la llamada jurisprudencia de conceptos, cuya finalidad consistió en sintetizar los distintos conceptos que integran el Derecho.

La teoría general del derecho, en su versión radical, está representada por la corriente jurídica alemana que, iniciada por Adolf Merkel, se continúa Gerber, Jellinek, Zitelmann y Ihering. Esta corriente positivista intentó determinar y sistematizar los fundamentales conceptos jurídicos, analizando teóricamente las diferentes ramas del derecho positivo.

Frente a este método germánico puede citarse también la analytical jurisprudence de John Austin, como otro método positivista de elaboración de una teoría general del Derecho. Ambas escuelas no dejan de ser dos formulaciones metódicas de un mismo afán positivista, como fue elaborar una temática general del Derecho, basada los derechos positivos exclusivamente y prescindiendo por completo de la filosofía del Derecho.

II. LA REACCIÓN CONTRA EL POSITIVISMO: DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

La aparición de los movimientos socialistas y sus doctrinas, la misma revolución industrial, forzaron el surgimiento de reacciones ante el rígido planteamiento formalista, reclamando para el Derecho su adaptación al devenir histórico y social.

1. R. v. Ihering (1818-1892)

La obra de Ihering, que fue uno de los principales teónicos de la jurisprudencia de conceptos, experimentó una evolución muy significativa hacia la jurisprudencia de intereses.

En su primera época de plena militancia dogmática, considera que el objeto esencial de la ciencia jurídica consiste en elaborar los conceptos sobre el Derecho, utilizando el método lógico deductivo, pero cuando rondaba los cincuenta años, Ihering se apercibió de que la ciencia jurídica positivista, que él había cultivado e impulsado, adolecía de un grave defecto metodológico: el de suponer que las instituciones y los conceptos jurídicos fuesen la materia prima de la lógica jurídica, ignorando que el Derecho es una realidad sociológica que requiere justificarse históricamente, que tiene una finalidad práctica y un trasfondo ético.

La obra El fin en el Derecho, constituye la difusión escrita de este cambio conceptual sobre la naturaleza y funciones del Derecho. Todo derecho tiene un fin, y este fin no es el sentido teleológico del autor de la ley sino la pretensión insita en la norma, que nace para solucionar una demanda o necesidad realmente pedida por la sociedad. Por lo cual, el Derecho es la protección y regulación de los valores sociales, llevada a la práctica coactivamente por el Estado, única institución capaz de utilizar la fuerza, en grado suficiente, para ello, Ihering es, en su segunda fase intelectual, más positivo, aún si cabe, que en la primera. Porque el Derecho, para él, es el emanado del Estado que lo impone impulsivamente por la fuerza física.

El concepto del Derecho que ofreció Ihering, exige para todo ordenamiento jurídico, el mantenimiento de su formulación lógica con la que garantizar la seguridad y certeza del Derecho, si bien, utilizada sobre las aspiraciones de la sociedad, de la que nace y a la que sirve.

2. La jurisprudencia de intereses

La jurisprudencia de intereses es una corriente de pensamiento jurídico, muy extendida por Alemania, que vino a significar la antítesis de la jurisprudencia de conceptos formalistas. En 1847 el formalismo positivista sería duramente atacado por su falta de sentido práctico. Los científicos del Derecho, preocupados por la pureza del método lógico-deductivo, aplicado a las fuentes jurídicas romanas de las que extraer conceptos jurídicos abstractos, estaban olvidando la realidad sociológica del Derecho, que nace en la sociedad y a ella sirve.

Phillip Heck propugna establecer una metodología con la que adaptar la realidad del Derecho a las crecientes necesidades que van planteando los tiempos, especialmente económicas. Según Heck, era necesaria una concepción del Derecho que, sin dejar de ser positivista le asignaba como finalidad genuina la de ser expresión y resultado de los intereses, aspiraciones y valores vividos socialmente. Se trata de exigir al Derecho una fundamentación sociológica e histórica, porque la protección jurídica de los intereses sociales no puede ignorar ni el cómo ni el cuándo ni el por qué éstos se han gestado y evolucionado con el tiempo.

La jurisprudencia de intereses, frente a la jurisprudencia de conceptos, propugna para la creación e interpretación del Derecho el uso de la razón empírica, sociológica e historicista, rechazando la razón especulativa o abstracta y, siempre, la razón metafísica o filosófica.

La letra de la ley debe ser entendida como el medio de expresión jurídica de la intencionalidad del legislador quien, a su vez, la utiliza para definir la protección que el Estado concede a los intereses y valores que rigen socialmente. Esto adquiere notable trascendencia en los supuestos de ausencia de normatividad concreta, caso de las llamadas lagunas del Derecho. Para estos casos, la jurisprudencia de conceptos negó posibilidad de lagunas en el ordenamiento positivo, ya que la razón especulativa siempre encuentra normativa aplicable por un proceso deductivo. Para Heck, en cambio, es más realista la búsqueda e identificación de los valores que inspiran al legislador, definir las circunstancias sociológicas e históricas en que se gestó la Ley para, con todos estos elementos de juicio, realizar una decisión judicial autónoma según los mismos criterios utilizados por el autor de la ley. Esta doctrina que se conoce por la búsqueda y aplicación del espíritu de la ley.

3. El movimiento del Derecho libre

A de finales del siglo XIX y comienzos del XX se registra en Europa una tendencia generalizada hacia un inconformismo y rechazo de todo lo tradicional. Así, los partidarios de un Derecho libre, aun sin proponérselo expresamente, encarnarán este inconformismo cultural en lo jurídico contra el derecho estático y formulista del sistema entonces vigente. Junto a ello las posturas antirracionalistas de Nietzsche y Bergson, influyeron sobre las teorías interpretativas del Derecho, radicalizando aún más los planteamientos de la jurisprudencia de intereses.

Oskar Bülow publicó una pequeña obra, Ley y oficio del Juez en la que sostuvo que el Derecho es creado verdaderamente por el juez por medio de las sentencias y que el legislador, al formular la ley, se convierte en un mero preparador del Derecho y no en su verdadero creador; esta tesis implica la posibilidad de que el juez pueda, en ocasiones, no tomar en consideración los sistemas y conceptos jurídicos, incluso el mismo texto legal, auténticos dogmas del formalismo jurídico.

Eugen Ehrlich, propugnó la libre investigación del Derecho, contra el rígido y mecánico proceso de aplicación simple de la norma a la casuística. No llegó a adjudicar al juez la función creadora del Derecho, pero sí consideró inútil, la pretensión de que toda decisión judicial fuese completamente aséptica, aislada de la propia personalidad, y trató de justificar y encontrar fuera del Derecho otros criterios objetivos a los que debiera vincularse el juez en su decisión, tales como ciertas normas y leyes de la vida social que no están en el Derecho.

Hermann Kantorowicz publicó el polémico libelo La lucha por la ciencia del Derecho, sosteniendo la idea de que en todo ordenamiento juridico existe, frente al Derecho estatal, otro Derecho libre, igualmente válido, y que está integrado por esa opinión jurídica latente en toda sociedad, por las sentencias judiciales y por la ciencia jurídica.

La tesis de Kantorowiez consiguió seguidores fervientes a principios del siglo XX, quienes rechazaron el principio clásico legalista, según el cual el Derecho exclusivamente se constituye del contenido existente en toda norma positiva. Los partidarios de este derecho libre sostenían que en todo derecho estatal, por completo que pueda ser, existen lagunas y vacíos que deben ser rellenados con criterios jurídicos no formalistas.

Estas teorías del Derecho libre, en la época del dogmatismo formalista, fueron acusadas de romper con la seguridad y la certeza del Derecho y propiciar el relativismo y subjetivismo legal, y de hacer imprevisibles e incontrolables las decisiones judiciales.

4. François Gény (1871-1938)

François Gény, notable jurista francés, vivió inmerso en el ambiente del formalismo juridico, que no compartía, al que seguían los partidarios de la llamada escuela de la exégesis, nacida a partir de la publicación del código de Napoleón. La escuela de la exégesis fue una versión francesa del positivismo jurídico.

La escuela de la exégesis, se caracteriza por el exagerado culto que tributaba al texto de la ley; la tendencia de los exegetas a interpretar subjetivamente el derecho, indagando el espíritu del legislador a través de los antecedentes históricos de las leyes y del estudio de sus preámbulos, considereando que para interpretar y aplicar correctamente el Derecho se debe pensar y querer como pensó y quiso el autor de la ley; la imposibilidad de considerar, una vez publicado el Código, otro ordenamiento jurídico más completo posible, por lo que el jurista debe ceñirse lo más estrictamente posible a él; inexistencia de otro Derecho que el contenido en la Ley que es creación, exclusivamente, del Estado; la inoperancia de los principios del Derecho natural, los cuales se consideran supuestamente subsumidos en la forma escrita de las leyes, etc.

Frente a la concepción exegética, Gény sostenía que el derecho positivo era insuficiente como fuente formal del Derecho, ya que la ley escrita no podía, por sí misma, solucionar todas las situaciones jurídicas, siendo necesario recurrir a la naturaleza de las cosas para interpretar adecuadamente el Derecho. El Derecho positivo no es una ciencia sino una técnica. La ciencia del Derecho toma como materia prima las realidades sociales y la vida misma donde, espontáneamente, rigen unos criterios naturales a las cosas, apropiados a las realidades objetivas mismas. De todas esas realidades dadas, consideradas de un modo global, la ciencia jurídica extrae razonadamente las reglas jurídicas y los preceptos de conducta que deben figurar entre los elementos constitutivos del derecho positivo.

Gény califica como derecho natural a esos principios operativos, extraídos racionalmente de la naturaleza de las cosas que tenemos como dadas. Ahora bien, apunta expresamente que si se les pretende conferir validez universal e inmutabilidad, pierden su eficacia jurídica informadora, para lo cual deben conservar su posibilidad de variación y movilidad.

En Gény subyace un iusnaturalismo, que niega a la ley escrita el carácter de fuente última del Derecho.

Teleología: Doctrina de las causas finales.

Libelo: Escrito en que se denigra o difama a personas o cosas. Antiguamente, libro pequeño. En Derecho, petición o memorial.