TEMA 1. EL PERSONAL AL SERVICIO DEL SECTOR PÚBLICO

El sector público y RRHH. Clasificación. Regimenes jurídicos.

Los profesionales del sector público son 3 colectivos principalmente:

• Funcionario público (es una RR de carrera, no hay contrato, sino nombramiento y toma de posesión)

• Personal asalariado

• Personal estatutario

Cuando el Estado comienza a ofrecer servicios públicos a los ciudadanos es cuando cobra sentido la función pública. Tradicionalmente solo habia función pública en FFAA, recaudo de impuestos, justicia... todo ello ligado a la soberanía del Estado.

A partir de los años 50 comienza a abrirse el paso el contrato laboral en el sector público, sectores estratégicos prestan servicios en el mercado, se vertebran empresas públicas.

Actualmente ha ido ganando terreno la figura del contrato laboral, “laboralización de la función pública”, aunque no esa superada la figura la figura del funcionario, todavia esta muy arraigada.

Hay cierta confusión entre funcionario y personal estatutario, en la medida que el funcionario tiene un estatuto que le viene impuesto, esto le acerca al personal estatutario y a su vez el personal estatutario tiene elementos que lo acercan al funcionario.

Hay otras formulas, aquellas que desarrollan una actividad a titulo personal y a favor del Estado (contratados administrativos, fue suprimido pero todavía pervive, en la Universidad hay profesores con contratos de este tipo)

Otro modelo que existia es el de trabajadores por cuenta propia que trabajan para el Estado (contratos de consultoria y asistencia, contrato de servicios, contrato para realizar trabajos específicos y concretos no habituales...)

Hay que referirse también a los cargos públicos representativos, por ejemplo, concejal, alcalde, diputado...desempeña función pública representativa pero no es un funcionario...

Tambíen por ejemplo los miembros del Consejo General del Poder Judicial...etc.

También aquellos que realizan prestaciones personales obligatorias, servicio militar, PSS...etc.

También existen cooperantes o voluntarios sociales que cooperan con servicios públicos, pero lo hacen de forma altruista.

Algunos datos estadísticos de la EPA en España:

Activos en 1998 16.300.000

Ocupados en 1998 13.800.000

Parados en 1998 3.000.000

Empleados sector privado 8.000.000

Empleados sector público 2.250.000

Autonomos 2.000.000

La distribución de los empleados públicos en 1997:

• el sector servicios es el que más empleo público absorve 1.100.000

• dentro del sector servicios la actividad que mas ocupa es la de la administración publica y SS (820.000)

• en segundo lugar la educación (525.000)

• actividades santarias y servicios sociales (470.000)

• el último sector, transporte y comunicaciones (180.000)

Se observa que hay diferentes formas de prestación:

• no todo da lugara una profesión en el sector público

• existian formas de prestación desarrolladas de manera

Dentro de las formas de empleo público de empleo público conviene establecer una diferenciación: funcionario, frente a relación contractual, porque los 2 grandes modelos son el contrato de trabajo y una relación funcionarial, no da lugar a un contrato, no juega la autonomía de voluntad; los actos son la toma decisión y nombramiento. El contrato no puede darse en cualquier puesto de empresas públicas.

En cuanto al Estado el modelo preferente de RRHH es el funcionario. Los supuestos en los que caben contratos seran relativamente amplios.

*Delimitar la función pública y su sustrato:

Por administración pública debemos entender la administración del estado en sus diversas facetas (consultiva, parlamentaria, judicial, civil, militar) a de prestación de servicios, la 2ª de las administraciones públicas es la administración autonómica con sus servicios centrales y periféricos, una 3ª es la administración local constituida por diversos elementos o entidades como municipios, en el ámbito insular los consejos insulares, las comacas, mancomunidades de municipios, entidades locales menores y no olvidemos las provincias. Estas tres administraciones son las administraciones territoriales del Estado, tienen una dimensión geográfica.

Habría un 4º elemento la administración institucional cumple una determinada función o competencia no es autonoma en si misma y está controlada por una de las administraciones territoriales. Son los organismos autonomos (INEM, FOGASA...) Universidades, agencias como la agencia tributaria o bien entidades gestoras de la seguridad social. Entre ellas hay lazos de coordinación.

Hay también empresas públicas y aplicando el artículo 6.1 a) LGP que empresa pública es una forma de utilizar a las sociedades mercantiles forma jurídica privada y prestar servicios o producir bienes para los mercados, utiliza técnicas privadas, puede estar ligada a cualquiera de las administraciones territoriales.

Figura de la función pública----funcionarios hay 2 grandes modelos de función pública:

sistema de carrera

sistema de empleo

Un sistema de carrera; origen del ordenamiento francés. El funcionario accede a un cuerpo o escala determinado, cerrado y jerarquizado. Sistema que sigue el parametro de derecho público y en él, el funcionario desarrolla con la idea de estabilidad, inamovilidad para desarrollar su carrera profesional. Cabe excepcionalmente el temporal, una promoción interna. Ha sido entendido en España basado en un patrón

Sistema de empleo; en su fundamentación está mas cercano a la empresa privada. Se inspira en el modelo de empresa privada, hay selección de un funcionario para un cargo determinado y no para toda la vida (por ejemplo en EEUU)

La tendencia que predomina es decantarse hacia un sistema de empleo.

*Retrospectiva de evolución del sector público

Arrancando desde el siglo XIX, se apreciaban defectos como el corporativismo de una situación de carrera, tendencia a la política de clientelismo, ineficas, inoperante; política de bajos salarios, no habian muchos militares en la administración civil.

En 1918 se aprueba el ET de Maura, produciendose una reforma, se acaba la dependencia política, ingreso por oposición y hay cuerpos especiales.

Ni la segunda republica ni Primo de Rivera produjeron cambios significativos puede hablarse de fuerte reorientación durante el franquismo; se aprecia una política de depuraciones control social sobre funcionarios, se concibe con motivo de la guerra. A la función pública se accedía por examenes patrioticos, aparecen dos burocracia que van a influir como el Movimiento Nacional y la OSE.

Este modelo del franquismo tiene su limite en 1964 donde se intenta una reforma. A partir de la ley de 1964 se procede a una reforma de la administración para coordinar areas de la función pública. Se procede a frenar el corporativismo creandose grupos especiales, se abre camino el sistema de empleo, a través de la clasificación del puesto de trabajo.

Esta ley no inicia el proceso pero si la laboralización del empleo público.

La introducción del contrato administrativo, como una 3ª categoria entre funcionarios laborales.

En 1984 una nueva etapa, se introduce la reforma de la función pública ley 30/1984 2 agosto (BOE 3 agosto) supone un intento a la democratización de la función pública:

• atender al reparto de competencias

• subordinar la gestión administrativa a la dirección política de la administración

• combatir el corporativismo

• endogamia (cuerpo cerrado y herencia para el empleo)

• se mantiene el sistema de carrera e incorpora elementos de sistema de empleo a partir de un instrumento y mecanismo como es la llamada relación de puestos de trabajo, se incorpora un concepto de grado, es un tributo personal, puede consolidarse como si fuera una categoria profesional, consolidable en el tiempo

• se intenta un cambio en la estructura retributiva de los funcionarios dando preferencia a los de grado y pueto sobre los de cuerpo y escala, en esa referencia retributiva se incorpora el criterio de productividad

• se aprueba una normativa sobre incompatibilidades

• avanza la laboralización de la función pública

• a partir de esta ley entran en escena los derechos colectivos de los funcionarios

En 1987 se aprueba una ley que fue reformada y regula tres derechos colectivos:

• el derecho de representación unitaria (eleccion sindical)

• el derecho a la negociación colectiva (se utiliza un eufemismo, realizan acuerdos o pactos colectivos)

• el derecho de reunión o asamblea

La CE en su artículo 103 establece el mandato de crear un ET de la función pública.

La clasificación del personal al servicio del sector público

Hay 5 categorias:

Funcionario, puede ser de carrera o empleo, si es de empleo es temporal o interino

Personal laboral, contratado personalmente, trabajadores asalariados del sector público

Personal que trabaja en el Sistema Nacional de Salud, sanidad pública; personal estatutario

Contrato administrativo; se desarrolla y aparece en 1964, ha habido un abuso para no tener que hacer un contrato porque se tienen más derechos

Aplicando la ley de contratos del Estado cabe utilizar algunos contratos para aprovechar la prestación de actividades de autonomos y empresarios. Estos contratos serían:

• contrato de consultoria y asistencia

• contrato de servicios

• contrato para trabajar específicos y concretos no habituales

La frontera entre funcionarios y laborales ¿Quién lo establece? Se ha planteado en las 3 administraciones públicas territoriales, la central, autonómica, local. La solución en esencia es muy parecida. En la Administración Central hay 3 preceptos constitucionales 35.2, 103.3, 149.1 dio pie a que un sector de la doctrina administrativa considerada que solo habrá la figura del funcionario público. Se entendia que solo era posible utilizar funcionarios y era inconstitucional contratar laborales.

La ley 84 en su artículo 15.1 nos dice:

que la hay una preferencia de los funcionarios públicos

que el delimitar sus puestos quedaba en manos del ministerio presidencia, hoy se llama administración pública

Ese articulo se ha modificado, impugnando en el Tribunal Constitucional por los grupos parlamentarios en virtud STC 99/1987 de 11 de junio (BOE 26 jun) Este articulo era inconstitucional lo declaró nulo el articulo 15.1 por atentar contra la reserva de ley del articulo 103.3 CE esta sentencia obliga a hacer una ley que se ajuste a la sentencia ley 23/88 de 28 jul, (BOE 29 jul) modificará lo que dijo el art. 15.1 en su ley 23 será el articulo 15.1 c) con carácter general los puestos de trabajo de administraciones del estado, entidades gestoras y servicios comunes, sera desempeñados por funcionarios públicos o lo que es lo mismo la preferencia esta para los funcionarios pero se exceptua desempeñando por personal laboral 6 supuestos

Regimenes jurídicos del sector público

Las 3 formas fundamentales de trabajar en el sector público son:

• personal funcionario o asimilado (incluye estatutario)

• contratados laboralmente

• personal contratado administrativamente

La gran diferencia entre funcionario o asimilado y los laborales son 3 principalmente: (dejamos a parte el tercero) :

• En la forma de constituirse la relación, en ambas son voluntarias el laboral se basa en un contrato entre dos partes, en el funcionario su relación no deriva de un contrato de trabajo, es una "relación de servicios"(nombramiento personalizado y toma de posesión)

• En los mecanismos que fijan las condiciones de trabajo, para el laboral sus condiciones de empleo provienen de los convenios colectivos...y del contrato de trabajo , en los funcionarios su condiciones estan impuestas por normas estatales y tienen "limitada" la negociación colectiva y no pueden utilizar la autonomia privada (contrato)

• En el contenido del estatuto profesional ultimamente hay aproximación entre los regimenes jurídicos en los procedimientos de selección hay coincidencia, también en permisos, en suspensión de empleo y también en algunos derechos colectivos (libertad sindical y derecho de huelga)

*Administración local

Como normativa reguladora se aplican dos disposiciones:

• Ley 7/1985 Bases de regimen local (reguladora)

• RD legislativo 781/1986 que aprueba el texto refundido del regimen local

El articulo 126, 129.2 y 177 del RD 781 dan dos ideas basicas:

• el criterio utilizado para separar laborales y funcionarios es diferente en relación con la administración autonomica y la del estado (en la local se enumeran las actividades que han de ser desempañadas necesariamente por funcionarios, las que no esten en la lista son para los laborales)

• en la practica no hay gran diferencia con los trabajos que pueden ser desempeñados por laborales respecto de la administración central del estado

Todas las demas actividades en el ambito de la administración central del estado debe ser cubierta por funcionarios. Hay que tener en cuenta que desde 1994 en la "ley de acompañamiento" aparece una clausula que permite usar el contrato laboral de muchas formas.

*En cuanto a las restantes administraciones públicas:

La administración militar también forma parte de la administración central del estado, articulo 2 RRLL especiales personal civil al servicio de la administración militar---RD 2205 de 1980, BOE 18 de junio (ha sufrido alguna corrección) este personal tiene como norma básica un reglamento especial.

*Administración autonómica:

Cada CCAA tiene su propia tiene su propia ley de función pública. Las CCAA tienen capacidad propia para establecer que puestos son para funcionarios y que puestos para los laborales (el articulo 15 de la ley 1988 no tiene carácter basico a efectos de desarrollo constitucional----la CCAA tiene libertad de movimiento) pero en la práctica el planteamiento en la CCAA es similar al de la administración central del estado.

(STC 1987)

Existe preferencia general a favor de los funcionarios públicos pero es preferible (posible, articulo 15.1 ley 1988) utilizar personal laboral :

• En los puestos de naturaleza no permanente (temporal) y para satisfacer necesidades de carácter fijo y discontinuo.

• Para cubrir puestos que sean propios de oficios (como los de vigilancia, custodia, porteo y otros analogos, se podria entender como trabajo manual)

• Puestos de carácter instrumental (como por ejemplo tareas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes graficas, enquestas, protección civil, medios de comunicación social, expresión artística y servicios sociales y protección de menores)

• Para actividades que requieran conocimientos técnicos especializados ( y no existan funcionarios con preparación suficiente)

• Funciones ligadas a trabajos en el extranjero (consulados y diplomáticos)

• Para desempeñar funciones administrativas de trámite y auxiliares que comporten el manejo de maquinas de archivos y similares

• Actividad del ámbito de la investigación científica (ley 13/1986 art.17)

La diferencia esta en la estructura de la retribución, en el tiempo de trabajo, en materia de movilidad, y en materia de negociación colectiva.

TEMA 2. EL PERSONAL LABORAL

Fuentes reguladoras y dinamica de la regulación

Las fuentes aplicables al colectivo de personal laboral, que trabaja en el sector público es coincidente con el de los contratos "normales" (sector privado) pero hay determinadas particularidades.

Las fuentes del derecho del trabajo:

• fuentes de 1º grado-----directamente aplicables

• fuentes de 2º grado-----solo son operativas en defecto de una norma aplicable o en caso de remisión expresa por norma de 1º grado

Se ordenan de manera jerarquica las fuentes laborales en senido formal (CE art. 9) de mayor a menor importancia jurídica:

Las fuentes de 1º:

Constitución Española-----Normas comunitarias

Normas internacionales (OIT)

Leyes del estado y actos con fuerza de ley

Reglamentos laborales (RD, Ordenes ministeriales)

Convenios colectivos

Las fuentes de 2º:

• Costumbre laboral (art.3.1 ET)

• Principios generales del derecho

• Codigo civil

(las CCAA no pueden dictar normas laborals pero realizan políticas de empleo)

La jurisprudencia en terminos tradicionales no crea derecho, pero esto se matiza con que la jurisprudencia ordinaria no crea derecho aunque el de unificación de doctrina va un poco mas alla. La jurisprudencia constitucional en sentencias interpretativas realiza una función casi normativa.

Hay dos especialidades:

• En el cuadro de fuentes de 1º grado en lo referente a las leyes y actos con fuerza de ley junto con las leyes estrictamente laborales, también se aplican leyes con carácter administrativo que establecen cierta diferenciación que les afectan

• Otra especialidad tiene que ver con la negociación colectiva, en materia de convenios colectivos existen ciertas restricciones a la negociación colectiva en el sector público (mayores limites que en el sector privado) sobre todo en lo referente a salarios, la ley de presupuestos marca el techo salarial

*Principios de aplicación y de interpretación de las normas laborales :

• Principio de la jerarquia normativa

• Principio de reserva de ley

• La concurrencia de normas se resuelve aplicando jerarquia normativa lo que no impide que en ocasiones se aplique la norma mas favorable porque no siempre es posible. El hecho que en ocasiones se aplique la norma mas favorable esto no entra en contradicción con la jerarquia normativa

• Principio de la sucesión normativa (norma posterior deroga norma anterior si tiene igual o superior rango jerarquico)

• No hay irreversibilidad "in peius" de norma laborales

• Los laborales del sector público no pueden pactar condicione mas beneficiosas

• No hay principio de igualdad de trato entre funcionarios y laborales (no se puede alegar)

• Principio de interpretación de normas laborales son los del artículo 3.1 del codigo civil, no se utiliza en materia probatoria, no juega el principio de trato a favor del trabajador

El reclutamiento, la selección y el ingreso del personal laboral.

Hay 5 instrumentos fundamentales que utiliza el sector público para ordenar los RRHH:

Registros administrativos de personal.

Art. 13 Ley de Reforma de la Función Pública. Esto registros en cualquier administración pública (territorial) La finalidad básica es inscribir el personal a su servicio, tanto laborales (no se inscriben los contratos inferiores a 6 meses) como...

En este registro se inscriben los actos que afectan a la vida administrativa de ese empleado público alque se le asigna un número de registro.

Plantillas de personal.

Previstas en el artículo 14 LRFP (también la autonómica o local...) (territorial) En cualquier administración pública y su finalidad básica es la de incluir los diversos puestos de trabajo con los que cuenta cada administración tal y como resulta en los créditos establecidos en las normas presupuestarias (Art. 14.3 LRFP)

3. Relaciones de puestos de trabajo

Aparecen mencionadas en el artículo 15 LRFP (se reformo en el año 88, la ley de reforma era de 1984)

El fundamento de las relaciones de puestos de trabajo (que debe existir en cada administración pública) el artículo 15-----instrumento técnico con el que se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades del servicio, además se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto.

Estas relaciones comprenden al personal funcionario y al laboral.

Además (art.15.1 b LRFP) estas relaciones estableceran la denominación y características esenciales de cada puesto y en el caso del personal laboral la categoria profesional a desempeñar.

Art. 16 LRFP, cada administración debe realizar las relaciones de puestos de trabajo (autonómica, local...) Estas relaciones de puestos de trabajo son públicas (art.16) El artículo 15 d) LRFP-----debe constar la creación y la modificación de puestos de trabajo debe constar en la relación de puestos de trabajo.

En las relaciones de puestos de trabajo se plantean problemas prácticos:

¿Se puede especificar que un puesto sea ocupado por funcionario o por laboral? No es posible realizar esta especificación porque la LRFP obliga a determinar con precisión el personal que debe ocuparlo, lo confirma la setencia de 14 de julio de 1993 (TS)

¿La provisión de nuevos puestos debe figurar detalladamente? Si pero si es personal laboral con contrato de naturaleza temporal no es necesario (art.15.1 f )

Si la relación de puestos califica como susceptible de ser ocupado por un funcionario y se ha concertado para ese puesto un personal laboral en la práctica es decir no se corresponde con la relación de puestos, ¿Es valido o es nulo? Ese contrato laboral es nulo de pleno derecho (setencia TS unificación de doctrina de 19 de enero de 1993)

Un puesto ocupado por un laboral correctamente pero posteriormente se modifica y se adscribe a funcionario, con elcontrato en régimen laboral ¿Hay cese o no? Ese contrato o relación laboral o trabajador no cesa continua desempañando... (disposición transitoria 15ª de la Ley 23/1988 que reforma la LRFP)

(4) Oferta de empleo público (problemática)

La oferta es un requisito previo para seleccionar el personal del sector público. Este tramite condiciona la iniciacíón de este procedimiento y constituye una resolución de carácter general que configura legitimas expectativas y por tanto vincula a la administración pública que la crea.

*Su marco normativo:

• Artículo 18 LRFP, cualquier administración pública con carencia de personal puede acudir y formalizar la correspondiente oferta de empleo público

• RD 364/1995 (BOE 10 Abril) art.7 y siguientes (Administración Estado) En el artículo 8 de este RD, propuesta la aprueba el gobierno con informe favorable previo del Ministerio de Economía y Hacienda, la oferta de empleo público se aprueba en el primer trimestre de cada año.

• Por aplicación de la disposición adicional 19ª de Ley 23/1988 (que reforma la LRFP) En la oferta de empleo público de la administración del Estado hay que reservar 3% para minusvalidos, discapacitados (como objetivo debe orientarse a cubrir este porcentaje)

Excepcionalmente se pueden realizar ofertas de empleo público para cuerpos o categorias específicas (RD 364/1995, art.8.2)

*Los planes de empleo:

La ley 22/1993, reformó el régimen jurídico de la función pública, en su artículo 15 (BOE 31 dic) procedió a dar una nueva redacción al artículo 18 de la LRFP, se refiere a los planes de empleo:

• son aplicables tanto al personal laboral como funcionario

• tienen como objetivo el conseguir la mas optima utilización de los RRHH en el sector público

• los planes de empleo tienen el límite de la política presupuestaria

Esta nueva redacción del artículo 18 (18.1) en lo referente al personal laboral, las acciones previstas se desarrollan en los terminos previstos por el derecho del trabajo en el ET, las medidas del ET se concretan que por causas...puede usar la movilidad funcional, geográfica, modificación sustancial, los expedientes de regulación, suspensiones temporales, extinción de contratos, jubilaciones forzosas o bajas incentivadas...

Todo esto esta al alcance de las administraciones públicas...en el pesonal laboral...pero ha de ser pactado con representantes de trabajadores

(5) Principios jurídicos para acceder a un trabajo en el sector público

Artículo 23.2 CE, Hay que respetar el principio de igualdad para acceder a la función pública

Artículo 103.3 CE, respetar los principios de merito y capacidad para acceder a la función pública

Hay que tener en cuenta el principio de publicidad.

Estos principios hay que ver si alcanzan a los trabajadores laborals del sector público. Esta duda hay que resolverlo, este debate es dificil solución, ha planteado numerosa doctrina y jurisprudencia llegado al TC---que en diversos pronunciamientos entiende que los artículos mencionados solo se refieren a los funcionarios (auto del TC 298/96 de 16 de octubre) Esta afirmación del TC no puede implicar bajo ningún concepto que esos principios estan solo para funcionarios...Estos dos preceptos (combinados) la CE art.14 "principio de igualdad" y el art. 9.3 CE "arbitrariedad de los poderes publicos" (administración)

El artículo 19 LRFP lo expresa claramente y no ha sido impugnado por el TC "....público y laboral...garantizando los principios de igualdad, merito...publicidad..."

Por tanto incluye LRFP a los dos colectivos los funcionarios y el personal laboral respetando los principios

En la empresa privada ( no esta sometida al principio de igualdad para contratar o a la arbitrariedad, ni publicidad...):

• principio de libertad de empresa

• principio de libertad de contratación

Pero la libertad de contratación del empresario privado también tiene algunos limites:

• la no discriminación (art 4.2 c ET y 17.1 ET)

• solo por reserva de ley, preferencias, exclusiones etc (art 17.2 ET)

• libertad de negociación colectiva (puede limitar en parte la capacidad empresarial...)

(No es lo mismo no discriminación que el principio de igualdad citado anteriormente)

*Oferta pública de empleo:

/de la oferta, convocatoria pública de empleo

/prueba objetiva de selección:

• oposición

• concurso-oposición

• oposición

Decreto 364/1995 BOE 10 Abril art.4

Los principios de igualdad, merito, publicidad...¿valen para todos los laborales del sector público o solo para los laborales de la administración pública?:

• por lógica si

• pero por otro lado la empresa pública es en el fondo el Estado aprovechando empresas privadas para buscar la flexibilidad que no encuentra en el derecho administrativo

Necesidad de articular los principios....por necesidades rapidas de personal... etc.

En definitiva necesidad de ser flexible en la práctica para aplicar estos principios por la necesidades propias.

*En lo referente a la selección después viene la colocación---a la hora de contratar necesidad de registrar contratos en el INEM...

¿Puede una empresa o administración pública utilizar las ETTs?

La ley 14/94 no contiene ninguna prohibición expresa de que el sector público utilice ETTs, pero hay un argumento que se puede manejar para limitar la utilización de ETTs, no pueden cubrir plazas calificadas como plazas para funcionarios (recordar Tema 1)

Se intenta prohibir totalmente (esta en proyecto) en el futuro el uso de ETTs para la administración pública... (presión por parte de los sindicatos)

Régimen de incompatibilidades

El sector público debe resolver la cuestión de la libertad de trabajo de sus empleados. Hay restricción en el ámbito público y a veces prohibición de pluriempleo.

A nivel legal el pluriempleo no esta prohibido en el sector privado pero un convenio puede fijarlo.

Art 21 ET:

• siempre que no haya competencia desleal a la empresa, salvo autorización del empresario

• el estatuto permite un pacto de exclusividad a cambio de compensación económica

• es posible pactar el no realizar competencia a la empresa despué de extinguir el contrato (a cambio de compensación, y limitado temporalmente, 2 años los técnicos, 6 meses el resto de personal)

Todo esto en el sector público podria aplicarse en principio para los sujetos a contrato laboral. Doctrinalmente se ha planteado la posibilidad que el sector público ante la negativa del empresario a pactar la no competencia acuda a los tribunales para que determinen...

La ley 53/84 de 26 de diciembre desarrollada por el RD 1598/1985 de 30 de abril

*Principios para el sector público frente al desempleo:

• imparcialidad

• objetividad

• eficacia

• solidaridad frente a desempleados

El principio de incompatibilidad es tanto para funcionarios como laborales (aunque esto último ha planteado dudas, STS 7 de junio 89 Aranzadi 4551)

Hay casi una prohibición absoluta de acaparar 2 trabajos públicos, salvo para cargos de docencia, investigación y asesoramiento (previa autorización de desarrollar dos actividades en el sector público)

En cuanto a su combinación con el trabajo público y privado (caso de los médicos) 3 principios:

• obtener autorización

• que esta actividad privada no ponga en peligro los deberes públicos, la imparcialidad y la independencia

• no se puede realizar mas de 18 horas de trabajo efectivo en la privada

Si se incumplen estos deberes es causa de despido (en la práctica se hace una declaración de incompatibilidades al firmar el contrato)

Régimen salarial de los trabajadores públicos

• La negociación colectiva

• Los empleados públicos tienen limitados los salarios por la ley de presupuestos del estado (este año el tope de aumento de masa salarial es del 1'8%...)

Art.37.1 CE Derecho a la negociación colectiva sin restricciones...

La necesidad de controlar el gasto público, en 1987 Decreto 469 "Comisión interministerial de retribuciones" (ambito de la administración central) Agota la via administrativa cuando alguien reclama aspectos relativos a su retribución.

Vicisitudes de la relación laboral

(una vez la relación laboral esta vigente)

En materia como ascensos, ordenes, instrucciones y medidas disciplinarias ¿juega el principio de igualdad y no arbitrariedad? Con mayor fundamento en el sector público juega el principio de igualdad y no arbitrariedad (siempre que la situaciones a comparar sea iguales)

Alcance de las responsabilidades empresariales por incumplimientos laborales. Si nos centramos en las empresas públicas es más relevante porque la empresa pública no actua de forma autonoma o independiente sinoque esta controlada...Es posible salirse de los limites de la empresa pública si es posible "levantarle el velo de la personalidad jurídica"

Otro asunto es el artículo 43 ET "cesión ilegal de mano de obra", nada dice sobre que no se aplique al sector público...si se da el caso, pero su contenido (art 43) es problemático aplicarlo en el sector público porque reconoce el derecho del trabajador cedido a hacerse fijo en la empresa que elija, por tanto esto romperia los principios de igualdad, merito y capacidad del sector público...

Otro problema es el papel del artículo 44 ET "la transmisión de empresa" pueden darse casos en empresas del sector público caben las posibilidades, por tanto las consecuencias del 44 (no distingue entre empresa pública y privada) si se dan los requisitos es aplicable en el sector público pero esto crearia problemas por el tema de las incompatibilidades.

¿Cómo juegan las causas económicas de la empresa del sector público a efectos de extinción de contratos...etc? No encaja bien en la administración pública, por ejemplo un ayuntamiento no puede declararse en suspensión de pagos, pero en empresas públicas puede encajar...

En materia de despidos improcedentes, si esto se traslada al sector público, esto significa que o no hay motivo para despedir o no se ha probado suficientemente. Al sector público se accede por oposición...etc, una vez ganada la plaza sin motivo no se puede "expulsar" a alguien sin motivo aparente, sin causa, estarian comportandose de forma arbitraria, entonces solo cabe en el sector público, el despido o procedente o nulo (no encaja bien el despido improcedente, porque improcedente significa que no se ha probado suficientemente...o...esto todavía esta en debate...)

Debate si se da la misma solución que en el sector privado a los grupos de sociedades en su tratamiento...

TEMA 3. EL PERSONAL LABORAL DEL SECTOR PÚBLICO. LA CONTRATACIÓN Y SUS FIGURAS NEGOCIALES.

La contratación laboral en el sector público y su problemática

¿Puede el sector público utilizar el abanico contractual del ordenamiento laboral? ¿Hay alguna restricción? Puede utilizar cualquier contrato pero han desaparecido algunos tipos los ultimos años. RD 364/1995 sobre el ingreso en la administración del estado. Ley de regimen local de 1985, art 177.2; Estas dos disposiciones lo confirman. ¿El sector público tiene acceso a incentivos por contratar...etc? Tiene acceso a las bonificaciones, también a las subvenciones (contratación indefinida). El sector público utiliza contratos temporales. Tambien contratar interinos, en prácticas, formación estan al alcance del sector público. Pero existen ciertas particularidades al aplicar la contratación temporal.Ha existido tendencia a una utilización desmedida de la contratación temporal.

• el sector público puede utilizar también los nuevos tipo de contratos a tiempo parcial

• el contrato fijo discontinuo también puede utilizarse por el sector público

• el contrato a domicilio no hay prohibición pero en la práctica es dificil de plasmar...

• el contrato de grupo o figuras como el trabajo en comun, o la figura del auxiliar asociado

• las RRLL especiales, algunos son casi tipicos del sector público como el personal civil al servicio de establecimientos militares, estibadores porturarios..., la alta dirección ...

¿Puede el sector público establecer un periodo de prueba? Si, nada dice en contrario la normativa

¿Los extranjeros pueden ser contratados? Si, pero con restricciones: Existe una reserva de orden público que impide ejercer cargo público ligado a poder de autoridad a los extranjeros (ligados a la soberania del estado...)

El principio de igualdad va ligado a la contratación...

Respecto de la forma del contrato; Art. 8 ET, verbal o escrita o tácita...lo normal es por escrito ¿Pero cuando no se cumple el contrato escrito que pasa?:

• en el sector privado no afecta a su validez (valor declarativo)

• en el sector público la no observancia de la forma escrita del contrato tiene un valor constitutivo, el contrato no es valido (ART 33.1 del RD 364/1995) "Se establece que hasta que se formalicen los contrato y se incorporen a los puestos correspondientes los aspirantes no tendran derecho a percepción económica alguna" ¿Esto es legal jurídicamente? Puede contraponerse al ET, alguna jurisprudencia como TSJ País Vasco 29 de Junio de 1990.

Los trabajos temporales y las modalidades del contrato en el sector público.

Trabajo de colaboración social

2. Programas de colaboración entre INEM y administraciones públicas.

• Ley básica de empleo año 80 (art.6)

• Ley 10/94 art.5 ap.2

Se complementan con RD 1445/82 modificado RD 1809/86.

La finalidad es de utilizar a perceptores de prestaciones por desempleo por el tiempo que les falta para agotar la prestación reconocida y ser utilizados por cualquier administración pública.

Tras esta figura se esconde el disciplinar a los perceptores y facilitar la mano de obra barata a la administración. Afecta al regimen jurídico de prestaciones.

Los trabajos:

• de utilidad social, que redunden en beneficios comunes

• actvidades de naturaleza temporal

• no debe implicar cambio de residencia habitual del trabajador

• debe ajustarse a actitudes pofesionales

Aquel que se niege a aceptar un trabajo de colaboración social puede ver extinguida su prestación (213 LGSS) Se parte de que hay que negociar los conciertos entre el INEM y administraciones públicas interesadas. La administración pública se dirige al INEM demandando trabajadores y estableciendo el perfil de los puestos, el INEM procede a la selección de candidatos y siempre utilizando un criterio de rotación.

El trabajador desempleado se juega el seguir cobrando la prestación, pero no tiene derecho a salario convenio por lo que tienen derecho a un aporte económico y la administración le abona una cantidad hasta llegar al importe total de la base reguladora de la prestación. Esto encubre un trabajo forzoso no hay voluntariedad.

Si no queda claro el elemento de voluntariedad, esto no es un contrato de trabajo, ademas porque no se puede trabajar cobrando... Esto es una modalidad e la prestación or desempleo correspondiente, no podran convertirse en indefinidos.

A nivel de normativa OM 2 de marzo 94(corporaciones locales), OM 13 abril 94

La finalidad es facilitar la contratación laboral con desempleados. Los contratos son:

• por obra o servicio

• prácticas

• formación

• a tiempo parcial

¿Cuáles son los efectos de una contratación temporal irregular? ¿Qué consecuencias?

La normativa de contratación temporal establece muchas obligaciones 15.2 ET, denuncia y preaviso del contrato, 49.1 c) ET regulación legal de las prorrogas, contratación temporal en fraude de ley.

Si un empresa privada incumple estas obligaciones:

• incurre en responsabilidad administrativa por infringir la normativa del estado, multas

• presunión de carácter indefinido del contrato, se presume fijo,

Estos dos efectos ¿se aplica al sector público cuando comete irregularidades?

En el primer caso si por lo que tendrá responsabilidad administrativa

En el seguno caso hay polémica porque si por un lado tenemos legislación laboral por otro está el fondo de los principios constitucionales de acceso al empleo público por merito, igualdad y capacidad.

Si aplicamos la doctrina en conversión de indefinido estamos reconvirtiendo a temporales que no han cumplido los principios de merito, capacidad e igualdad. (23.2 103.3 CE)

La jurisprudencia da posturas diferentes:

1ª etapa años 80, se decanta por evitar la reconversión en indefinidos, lo califica como despido improcedente solo cabia la indemnización.

2ª etapa años 90, hay que aplicar los mismos efectos que en el sector privado, también la CE está el principio de legalidad y significa que el sector público debe respetar las leyes laborales

Esta opinión se ha modificado por dos sentencias del TS 20 y 21 de enero de 1998.

El contrato se convierte en indefinido pero el trabajo no es de fijo en plantilla

El tema de las incompatibilidades también que almenos en teoria puede jugar la condición más beneficiosa de carácter contractual (art.1.3 c ET)

El sector pública utiliza contratos temporales...

Hay que armonizar las reglas del derecho administrativo con las reglas del derecho laboral. El tratamiento jurisprudencial ha ido evolucionando:

• En la decada de los 80, la jurisprudencia laboral coloca por delante al derecho administrativo frente al laboral...

• En una segunda etapa se observa que en el empleo público el ocupar una plaza temporalmente que no ha sido cubierta oportunamente en su momento crea una situación de interinidad por vacante, art 1 c ET se interpreta de manera peculiar en el empleo público, jamas puede convertirse en trabajador indefinido. Se mantiene en el puesto hasta que la administración procede de forma reglamentaria a cubrir la plaza vacante

• Una tercera postura la una STS 18 de marzo de 1991 (Aranzadi 1875) se acepta que la administración cumpla con las reglas del derecho del trabajo, no se impone el derecho administrativo pero se equilibran (doctrina conciliadora)

• Una cuarta etapa TS 7 de octubre de 1996 (Aranzadi 7492), establece sin calcular las consecuencias, distingue entre fijos de plantilla y contratados indefinidos. El fijo de plantilla es el trabajador indefinido que entra en el empleo público respetando los principios constitucionales (oposición, concurso...etc) El que es fijo indefinido es el contratado, que ha encadenado contratos...fraude de ley...se ha llegado a poner como fijo no tiene el derecho del otro respecto al puesto de trabajo...

La distinción entre los dos en la práctica es:

• sobre la estabilidad del empleo y el derecho a no indemnización

• el fijo de plantilla tiene abiertas todas las expectativas ligadas al puesto que desempeña (posibilidad de carrera profesional...) el contratado indefinido no tendrá derechos ligados al puesto de trabajo igual que el otro...

Entonces:

• contratados fijos de plantilla

• trabajadores asimilados a interinidad por vacante (su empleo no acaba convirtiendose en indefinido)

• trabajadores que por aplicación de la normativa laboral se convierten por las presunciones en indefinidos (este a diferencia del anterior si que tiene derecho a indemnización)

En 1998 dos sentencias dan solución "nueva"; el TS de 20 y 21 de enero de 1998 (Aranzadi 1138) hay sentencia y voto particular de 5 magistrados (esto implica una discrepancia en la sala del TS):

La sintesis de esta sentencia...cierta continuidad en la doctrina en ciertos aspectos, preferencia a favor de funcionarios, la contratación irregular puede devenir indefinida...etc, se afirma "el trabajador indefinido por irregularidades en la contratación no consolida el puesto".

*Las afirmaciones novedosas son:

• "la administración esta obligada a proceder a convocar concursos o pruebas de selección..." (esta idea realmente no se sostiene porque la administración no esta obligada a ofertar todas sus vacantes sino las que considere convenientes en referencia a su presupuesto...etc)

• "una vez se proceda a esta cobertura, existe causa licita a partir de ese momento existe posibilidad de resolver el contrato sin indemnización" (aquí algunos magistrados observan ruptura con jurisprudencia anterior, se produjeron discrepancias en este punto)

TEMA 4. EL PERSONAL LABORAL DEL SECTOR PÚBLICO. LAS ESPECIALIDADES EN LOS DERECHOS COLECTIVOS.

La representación y participación de los trabajadores del sector público

Los mecanismos de representación colectiva de los trabajadores:

- sindical

• unitaria

• derecho de reunión en la empresa

La LOLIS es para todos (incluidos los asalariados del sector público) pero además regula el derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos.

En los restantes derechos colectivos (negociación, participación...) no hay tratamiento igualitario entre laboral y funcionarios. Además no todos los funcionarios tienen los derechos de libertad sindical (como la administración militar, los jueces, fiscales..., los integrantes de las FF y cuerpos de seguridad del estado...)

Los laborales del sector público tienen los mismos derechos que los sectores del sector privado (todas las prerrogativas de la LOLIS)

¿Se puede crear una sección sindical única en la administración para funcionarios y laborales?

• a favor juega la libertad de autoorganización

• pero esta hipotesis se ha rechazado por la jurisprudencia

TS 13/marzo/91 (Aranzadi 8638)

¿Es posible la existencia de delegados sindicales que representen indistintamente a funcionarios y laborales?

• no se conocen pronunciamientos jurisprudenciales

• se puede entender en función de cómo se interprete el artículo 10 de la LOLIS, a favor esta el principio de autoorganización

• pero esto puede ser rechazable, si llega a los tribunales, posiblemente se entenderia que deberian existir delegados sindicales por separado, debido al mismo artículo 10 no parece lógico por ejemplo para llegar a 250 por colectivo sumar funconarios y laborales...(esto es una hipotesis), el otro requisito es que el sindicato tenga como mínimo un representante en el organo unitario correspondiente...

*En cuanto a la representación unitaria

¿Ha alguna especialidad?

Los trabajadores al servicio del sector público tienen la misma posibilidad...no hay especialidad resaltable.

¿Hay algo que impida que se reuna la Junta de personal junto con el Comité de empesa?

No, siempre que actuen de forma separada...(un tablon para cada uno, sus propias salas...) Aunque puede haber coordinación sindical...

*La asamblea de los trabajadores

Laborales-------ET

Funcionarios----LORAP (art 41,42, regula los derechos de reunión de los funcionarios)

¿Seria posible celebrar asambleas conjuntas?

(la LORAP 40% para celebrar la reunión por lo funcionarios y en el caso de trabajadores es el 33% ET)

Puede que existan consideraciones que impliquen a los dos colectivos---para poder celebrarse una asamblea conjunta con funcionarios y laborales se deberian cumplir los requisitos de las dos normas la LORAP y el ET. En principio parece que no existe impedimento

La autonomia colectiva de los trabajadores del sector público

El principio de autonomia expresa un poder jurídico con reconocimiento constitucional (art.37.1 CE)

Convenios colectivos, acuerdos marco, acuerdos sobre materias concretas...acuerdos o pactos de empresa...

¿Al negociar un convenio colectivo que diferencias hay con el sector privado?

Existen especialidades en el sector público, 4 importantes matizaciones:

• historicamente los funcionarios públicos no han tenido poder de negociación para fijar sus condiciones laborales, las fijadas unilateralmente la administración, en Europa en los años 60 se rompe esta tradición, en España no, en Europa surge un proceso de laboralización

• en España la LORAP, Ley de organismos de representación de la administración pública, tienen espacio para negociar sus condiciones pero menor esa comparación con los laborales y cuando llegan a acuerdos no los denominan convenios se les denomina "acuerdos o pactos colectivos"

• el pacto colectivo---tiene eficacia jurídica directa en cambio los acuerdos colectivos de los funcionarios para tener eficacia necesitan aprobación del organo de gobierno de la administración pública correspondiente sino el acuerdo no tiene vigencia, hay materias que necesitan la ratificación del organo de gobierno, la LORAP habla de "determinación de las condiciones de trabajo" mas que de negociación colectiva

*Las especialidades por tanto que plantean problemas son:

• ¿La capacidad de la administración paa negociar "convenios de carácter supraempresarial"?

• ¿Aplicación de los convenios colectivos sectoriales?

• ¿Contenido de la negociación? La libertad de negociación en cuanto a contenidos esta limitados en dos aspectos para los laborales: los incrementos salariales y las mejoras voluntarias de SS

• ¿Procedimiento de negociación? Es el mismo que en el sector privado excepto que incluye un tramite mas, la necesidad de obtener informe favorable de dos ministerios cuando se negocian salarios

• Hay una reivindicación sindical histórica sobre la intención de negociar conjuntamente para funcionarios y laborales ¿Es posible actualmente?¿Qué dice la jurisprudencia?

*Las unidades de negociación:

ART, 37.1 CE

83.1 ET

Las partes tienen libertad para fijar las unidades de negociación, sirve para empresas públicas y las administraciones públicas.

Se puede negociar un convenio de empresa pública, pero cuando se trata de la administración:

• se pueden negociar convenios de empresa ( en un ayuntamiento, en una diputación, para todo el personal laboral de una CCAA como la generalitat...)

• a nivel de centro de trabajo (por ejemplo el personal laboral de un ministerio concreto...o el personal laboral de una conselleria...)

• los convenios de franja (de un grupo concreto de trabajadores de "esa empresa") los de una categoria profesional determinado, o de un grupo profesional

• convenio para una sección, es posible pero no es frecuente en la práctica

Los convenios de empresa y los de centro de trabajo son los mas frecuentes.

*Los convenios supraempresariales:

No todas las administraciones públicas van a poder negociar convenios de sector, ¿quién los negocia? Las asociaciones de empresarios y los sindicatos.

Las administraciones públicas de base territorial (local, autonómica y estatal) en principio negocian convenios de empresa (tiene base en una sentencia del TS de unificación de doctrina 7 julio de 1997)

En la administración de carácter corporativo (las camaras y los colegios profesionales...desarrollan funciones públicas) aquí es posible negociar convenios supraempresariales, por ejemplo cada colegio tiene su propia personalidad (abogados, graduados sociales...) solo podran negociar una o varias asociaciones empresariales.

En la administración institucional tiene personalidad jurídica propia pero depende de una administración de carácter territorial (por ejemplo las universidades)

En este caso los convenios supraempresariales de sector es posible negociarlos si es para varias universidades, deben estar los rectores de todas las universidades implicadas (si solo afecta a una universidad es un convenio de empresa)

Los convenios supraempresariales plantean un problema jurídico...solo lo pueden negociar asociaciones empresariales, si no hay una patronal legal negociando y se llega a un acuerdo y hay convenio, entonces este convenio sería extraestatutario.

"El sector público en la práctica no constituye asociaciones supraempresariales, hablando de adminsitraciones públicas, los convenios que se puedan negociar como mínimo hay que calificarlos de extraestatutarios (incluso podrian resultar nulos)"

( hay acuerdos suficientes que posibilitan promover la creación de asociaciones empresariales en el ámbito de las administraciones públicas)

En una negociación de carácter supraempresarial o de sector sin la intervención de la administración. Se podria evitar con convenios de empresa pero el art.84 impide la concurrencia de convenios, no es posible negociar convenios separados de ambito iguales...debe esperarse a que pierda vigencia el convenio de sector, al firmarse este se cerró la unidad de negociación.

La negociación colectiva en el sector público ve limitado el contenido negocial en comparación con el sector privado. La libertad de negociación según el art.85.1 con el matiz del respeto a las leyes que reducen las posibilidades de negociación colectiva como son LPGE o la LRFP, o la ley de incompatibilidades...etc.

Los conflictos colectivos de los trabajadores del sector público

Hay materias no negociables en el sector público:

• los salarios (su crecimiento esta limitado LPGE...)

• las mejoras voluntarias de SS (prohibición de negociarlo)

• la oferta pública de empleo (el sistema de acceso, igualdad, merito, publicidad)

• los sistemas de negociación de puestos de trabajo

*Los salarios:

El estado limita o anula su crecimiento mediante la previsión de inflación, sirve como variable para determinar lo que puede subir y en ocasiones hay congelación salarial (crecimiento cero) Ley 49/1998 pone el liston en el 1'8% de la masa salarial (el máximo) este 1'8 es operativo para todas las administraciones públicas. Se puede plantear un debate de constitucionalidad de este tope salarial, podría ser una vulneración constitucional del 37.1, el TC, 63/1986, 96/1990, lo han considerado constitucional por dos razones:

• articulo 40.1 CE los poderes públicos se esforzaran en conseguir el pleno empleo...

• artículo 10.2 CE aplican doctrina de la OIT respecto a una política de rentas (una política de rentas estaria justificada si se dan 3 condiciones: que existan circunstancias económicas que lo justifiquen, que se consulte a los agentes sociales, que la medida sea razonable y equilibrada)

*Las mejoras voluntarias de SS

(SS complementaria) Este tipo de complemento para superar las pensiones públicas a cuenta del empresario privado o público. No es posible pagar a cargo público mejoras voluntaria de SS, existe un problema de legalidad, en el sector público no se pueden negociar mejoras voluntarias; el artículo 85 lo permite, esto es un debate de carácter constitucional, la justificación a esta imposibilidad de pactar mejoras voluntarias de SS tiene fundamento en el art. 41 CE.

Esto nos lleva a un nuevo limite para la negociación colectiva en el sector público. Determinadas leyes de carácter administrativo fijan materias que no son neociables en el sector público como por ejemplo los mecanismos de acceso al sector público, el tratamiento de los sistemas de valoración y puestos de trabajo...etc.

*El procedimiento de la negociación colectiva

Es el mismo (titulo III ET) no difiere en nada, pero con el añadido de un tramite que es obtener un informe favorable y previo al inicio de la negociación de dos ministerios, el de economia y hacienda y el de administraciones públicas. Para poder negociar la materia salarial. Dicho tramite es previo y tiene carácter esencial. Se regula en cada ley de presupuestos que recuerda la obligación de observar dicho tramite. En la ley 49/1998 que establece los presupuestos para este año en su artículo 35.

El incumplimiento del tramite conduce a la nulidad de pleno derecho de dicho convenio. Y si se tramita pero no se sigue los establecido en el convenio es nulo (art 35.6)

Muchas convenios incorporan una clausula de vinculación a la totalidad para asegurar el total cumplimiento.

Desde que se solicita, el plazo para recibir la contestación por parte de la administración es de 15 dias máximo (desde la fecha de recepción...)

Si hay omisión del tramite o no se atiende lo que dice el informe previo, un convenio sectorial no es sin mas un convenio nulo, debera ser valido almenos para las empresas del sector privado y debera haber descuelgue de las empresas púbicas.

*La vigencia temporal de los convenios colectivos

Art. 85.1 y 85.2 a) "la duración del convenio es acordada por las partes con libertad de negociación" Esto plantea problemas en el sector público, cada año la LGPE...es año a año, entonces no parece posible prolongar los convenios mas allá de una anualidad en el sector público. Los salarios año a año...el resto del conjunto del convenio. En los convenios sectoriales cabe hacer una programación mas larga pero en sector público:

• o descuelgue

• o corregir año a año las diferencias salariales

¿Se puede negociar convenio colectivo conjunto para laborales y funcionarios?

Esto tendria ventajas:

• la negociación conjunta la hace mas sencilla

• se asegura la libertad de trato entre laborales y funcionarios

• garantiza eficacia en la gestión administrativa

La jurisprudencia TS rechaza la posibilidad (12 de octubre 93) de negociar laborales y funcionarios a la vez y argumenta:

• las unidades de negociación no coinciden

• art 32 y 35 LORAP, los funcionarios tienen mas limitada la negociación colectiva en ciertas materias

• los funcionarios en ciertas materias no tienen libertad de negociación automática (los posibles acuerdos necesitan de la aprobación expresa por parte del organo de gobierno de las administración competente)

• en caso de fracaso de la negociación para los funcionarios, la administración puede imponer las condiciones (art 37.2 LORAP)

• la jurisdicción competente es diferente para unos y para otros

Lo que si que es factible es negociar en paralelo pero de forma separada las mismas materias.

Los conflictos colectivos de los trabajadores del Sector Público.

Conflictos colectivos:

• de carácter económico

• de carácter jurídico

La CE en el artículo 28 reconoce el derecho a la huelga, respetando otros derechos constitucionales...

RD de Relaciones de trabajo de 1977, es la normativa que regula sobre la huelga. En esa época se redacto de forma muy restrictiva.

Los funcionarios tienen derecho de huelga pero no disponen de normas reguladoras, problema de falta de disciplina jurídica.

Los empleados del sector público tienen derecho a huelga, se les aplica el RD de 1977.

La huelga en el sector público existe tratamiento diferente en el preaviso de la huelga. En el artículo 4 RD 1977 el preaviso se eleva a 10 dias naturales en el caso del sector público (preaviso mayor por tanto)

Cualquier incumplimiento de los requisitos procedimentales la convierte en ilegal. Pero la jurisprudencia ordinaria ha flexibilizado el rigor en cuanto al procedimiento de preaviso, hay que cumplirlo. En ciertos casos de forma justificada la jurisprudencia ha permitido reducir o evitar ese preaviso si esto se justifica de forma razonable.

En cuanto al cumplimiento de los servicios esenciales para la comunidad (repasar apuntes de sindical II) Hay que cumplir servicios mínimos, es un límite al derecho de huelga (mantenimiento, vigilancia...) Hay servicios como estos que son para todo tipo de empresas pública y privada.

En las empresas y administraciones públicas hay servicios mínimos de mantenimiento y disciplina y además hay un plus reconocido "asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad" esto es una restricción al derecho de huelga.

El artículo 10 del RD de 1977 (párrafo 2º) regula el tema ¿Cómo y quien fija los servicios esenciales en el sector público?

Hay tendencia a abusar al establecer servicios esenciales. Si no hay acuerdo y lo fija unilateralmente la administración, y entonces los afectados lo llevan a los tribunales, pero la sentencia aparece después del conflicto.

Otro aspecto ¿Qué medidas de garantia que tiene el estado para asegurar el cumplimiento de los servicios esenciales para la comunidad? ¿Es posible con los no huelguistas? ¿Se puede recurrir a otras medidas mas fuertes como la militarización del servicio?

Si se habla de cierre patronal ¿Una empresa pública puede cerrar como la privada según las causas del artículo 12 del RD 1977? Si se dan las causas si.

Las dos primeras causas del artículo 12 pueden concurrir en el sector público:

• peligro para las instalaciones...

• ocupación ilegal de instalaciones...

Pero la 3ª causa es dificil que se de en este sector:

- volumen irregular de pedidos que ponga en peligro la continuidad de la empresa...

*El cierre patronal:

Es posible que se den las condiciones para que una administración pública utilize el cierre patronal.

Las 3 causas fundamentales; sobre todo las dos primeras:

• en peligro las personas o instalaciones

• ocupación ilegal de los centros de trabajo (debera entrañar algun riesgo, para el caso del sector público, para personas o instalaciones)

La 3ª causa:

• irregularidades en el proceso normal productivo de la empresa

Esta causa es mas dificil que se de, hay que hacer una interpretación restrictiva. En la jurisprudencia se ha ligado a las llamadas “huelgas abusivas”, seria para responder por parte de la empresa a aquellas huelgas que puedan considerarse como abusivas

*Procedimientos de solución extrajudicial de los conflictos colectivos:

Los agentes sociales se han convencido progresivamente de que es mas rapido y sencillo solucionar los conflictos colectivos mediante procedimientos extrajudiciales.

Los convenios pueden plantear estas controversias, el convenio puede arbitrar mecanismos para solucionar los conflictos extrajudicialmente.

Otro mecanismo es el procedimento que preve el RD de RR de Tº de 1977 (art.16 y ss)

En los ambitos autonomicos se han conseguido instituir mecanismos de solución extrajudicial de conflictos colectivos (en el caso valenciano el Tribunal arbitral...)

El 4º mecanismo es el que se negoció en 1996, CEOE y CEPYME con UGT y CCOO, acuerdo de solución extrajudicial de conflictos ASEC.

¿En el sector público si se plantea un conflicto colectivo se puede acudir a estas vias?

No hay obstaculo, pero hay una dificultad incial que hace dificil su utilización:

Estos procedimientos nos llevan a la intervención de un 3º que en el caso del sector público donde existen obstaculos para articular transacciones (cuando se demanda al Estado no hay reclamación, no puede plantearse ante el Estado) imposibilidad de transacciones o negociar.

TEMA 5. EL PERSONAL LABORAL DEL SECTOR PÚBLICO. REESTRUCTURACIÓN Y EFECTOS PROFESIONALES.

La reorganización administrativa y empresarial del empleo público: tendencias laboralizadora y funcionarizadora.

En España conviven funcionarios con laborales...etc

En la normativa del funcionamiento de la administración es necesario indicar que puestos son para laborales y cuales para funcionarios----Relaciones de puesto de trabajo cada administración pública debe determinar que colectivo va a ocupar cada puesto.

Los fenomenos de funcionarización y laboralización persiguen evitar una distorsión: el encontrar funcionarios ocupando puestos reservados para laborales o viceversa.

La administración sin embargo tiene capacidad para cambiar la adquisición de los puestos (reorganización) como es el ejemplo de la laboralización.

En los años 80 y 90 se esta dando este proceso de laboralización, buscar formas mas flexibles de gestionar el servicio público (técnicas privadas de gestión pública) Supone modificar la relación de puestos de trabajo...

*La funcionarización

(esta siendo una reivindicación sindical...) Se demanda a la administración para que mantenga los puestos de funcionarios y que se suavizen los requisitos para acceder a la funcionarización....

La normativa aplicable es la disposición transitoria 15 de la Ley 23/1988 (reformó la ley de reforma pública de 1984)

La STS 4 de febrero de 1992 reconoce que es una presunción razonable y ajustada a derecho.

La funcionarización se basa en dos acuerdos formados entre sindicatos de la función pública y la administración:

• acuerdo de 27 de marzo de 1991 (BOE 1 de abril)

• acuerdo de 16 de septiembre de 1994 (BOE de 20 de septiembre)

Son procesos voluntarios para los afectados (pueden optar a funcionarizarse o continuar como laborales...)

Habra que respetar los procesos de acceso a la función pública, deberan haber pruebas de acceso para acceder (prueba objetiva y se debe reunir la titulación requerida para presentarse a dichas pruebas...) el tiempo prestado como laboral es un merito para acceder...

El laboral o bien se presenta a las pruebas o bien (aunque es dificil o descartable) no se superan pruebas, la disposición transitoria 15 garantiza su continuidad en el puesto como laboral ya se presente a las pruebas o no...

*La laboralización

Hay 3 situaciones diferentes, se puede enteder por laboralización:

/Incremento de laborales en el sector público

/Influencia que ejerce el derecho del trabajo en el estatuto profesional de los funcionarios, el regimen profesional de laborales y funcionarios se va acercando en ciertas materias:

• forma de acceso al empleo

• incompatibilidades

• en materia de libertad sindical

• en prevención de riesgos laborales

/Tratar de corregir la distorsión que supone tener a funcionarios ocupando puestos de laborales (esto es lo que nosotros estudiaremos)

La laboralización en buena medida responde al fenomeno de la reordenación o reorganización de servicios públicos que pasan a ser gestionados mediante técnicas de derecho privado, que la gestión de ese servicio se haga de forma similar a las formas del “campo privado” con técnicas de derecho privado (por ejemplo hacer desaparecer un organo autonomo creando una sociedad estatal sometida al derecho mercantil)

(Existen puestos en comun de la laboralización con las privatizaciones pero no deben confundirse)

Con anterioridad a la LRFP (84) se iniciaron en España procesos de laboralización, a partir del 84 este fenomeno despega, de forma cada vez mas generalizada.

Ejemplos de laboralización en España:

• ICO

• Fábrica nacional de moneda y timbre

• AENA

• Caja postal

• Paradores nacionales

• INI

• Etc...

Eran de origen público y se han convertido en mecanismos de gestión privada, donde había funcionarios ahora hay laborales.

La disposición adicional 17 de la ley del 84 establece el marco general de una laboralización, después se realiza esa operación de manera causística (caso por caso) una norma específica para cada caso concreto, donde se establecen las condiciones para la laboralización.

Los funcionarios afectados por estos procesos no dejan de serlo a pesar de la laboralización (o se niegan a ser laboralizados, pueden decidir seguir siendo funcionarios y si optan por laboralizarse aun así no pierden la condicion de funcionario pasan a situación de excedencia voluntaria) si optan por laboralizarse hay dos relaciones superpuetas, esta relación dura mientras dura la relación laboral (pueden volver al servicio activo como funcionario)

Estos fenomenos de reorganización administrativa ¿encajan en el artículo 44 ET? ¿supone una sucesión de empresa?

Si que encajan en el sentido de que hay un cambio de titularidad empresarial, pero hay 3 razones que lo niegan:

• es un procedimiento voluntario (pueden aceptar no laboralizarse)

• si se laboraliza no pierden la condición de funcionario

• ¿se puede aplicar el ET a quien no es trabajador por cuenta ajena? Antes de la transmisión no hay contrato sino después si se pasa a laboral...

Es un derecho subjetivo para el funcionario decidirse a laboralizarse, el plazo es diferente para decidirse según cada caso, existen plazos desde un mes o incluso hasta tres años para poder optar...

Si se opta por ser funcionario se le reasigna a otro puesto similar según cuerpo y escala, ya que no puede continuar como funcionario es un puesto que ha pasado a ser para laborales.

/Se plantean algunos problemsa concretos:

Como el de la antigüedad...como son regimenes distintos no se puede acumular antigüedad pero en estos casos se hace una excepción y se puede contar la antigüedad desde que trabaja de funcionario... (se hace para evitar conflictos...)

En cuanto a la clasificación profesional se realiza en el propio contrato que firma el funcionario afectado.

Los salarios se sujeta al que marca el convenio pero existe un problema que podria ser que cobrara mas como funcionario, entonces se llega incluso a respetar el salario que tenia como funcionario (como condición más beneficiosa) pero de forma transitoria como un complemento.

¿qué pasa a efectos de pensiones o de prestaciones económicas? ¿si se tiene derecho a dos pensiones que sucede? Se opta por la mejor, la que mas le interese si cumple los requisitos (clases pasivas para funcionarios, o prestaciones de SS para laborales....)

Los derechos colectivos cambian al cambiar el regimen jurídico

(el epigrafe 3 del Tema 5 no entra para examen)

TEMA 6. ESPECIALIDADES PROCESALES EN EL AMBITO DEL SECTOR PÚBLICO. (PERSONAL LABORAL...)

LPL art.2 a)

Cualquier reclamación ligada al contrato de trabajo con independencia de ser empresario público o privado es competencia de esta jurisdicción laboral (social)

Sin embargo cualquier litigio que verse sobre el procedimiento de selección de personal escapa a esta jurisdicción laboral por 2 razones:

• por la regulacion por normas administrativas de esta selección y no por normas laborales---por tanto no entran en la jurisdicción laboral

• durante la selección no ha iniciado el contrato de trabajo

(Incluso cuando el problema ligado a la selección deriva de convenio colectivo tampoco es competencia de la jurisdicción laboral)

También se pueden plantear litigios ligados a materias de SS---también es competencia del orden social (art.2 b) LPL)

En litigios de libertad sindical, representación, negociación coleciva, derecho de huelga..etc también son competencia de carácter social (art 2 k), l), m), n) LPL)

*Consideración del empresario público como grupo (empresarial)

Existencia SEPI que agrupa empresas públicas españolas, Sociedad Estatal de Participaciones Industriales.

Si hay un grupo empresarial o asimilado ¿quién tiene la legitimidad procesal? Y tambien los problemas del litisconsorcio pasivo necesario.

Art 16.5 LPL se plantea el problema de la comparecencia de las partes “compareceran quienes ejercan como directores...etc...” (esto se afirma pensando en grupos sin personalidad jurídica) (este artículo 16.5 no clarifica que circunstancias deben concurrir para estimar que estamos en presencia de un grupo sin personalidad jurídica pero con capacidad para ser demandante o demandado)

El problema de fondo es el asunto de la responsabilidad (cuando se es condenado..., conectar con Tema 2...)

*Reclamación administrativa previa (1ª especialidad procesal)

(...previa a la via juidicial)

Forma parte de los llamados actos en evitación del proceso----reclamación previa para poner en conocimiento el posible posterior proceso por del organo administrativo afectado (facilita la solución extraprocesal del conflicto) Regulada LPAº art.69 a 73...

Otra ley regula también con detalle estas reclamaciones previas Ley 30/92 ( ha sido modificada por Ley 4/1999 BOE 14 de enero de 1999)

/Obligatoriedad de plantear la reclamació previa, antes de ir a los organos de lo social (cuando se demanda a la administración junto a la demanda hay que acompañar copia de la resolución o documento que lo acredite)

/Art. 125 de LRJAP (30/92---ley 4/99) Presentación...

/Contenido, (no se dice nada) pero por influjo del artículo 72.1 y 80.1 c) de la LPL, en reclamación hay que incorporar los mismos elementos que una demanda judicial

/Los efectos de la presentación de la reclamación (art 73.1 LPL) la reclamación previa interrumpe los plazos de prescripción y suspende los de caducidad, hasta que se conteste

a la reclamació previa o transcurra el plazo de un mes que es el que tiene de plazo la administración para contestar (LRJ)

/En función de la respuesta de la reclamación previa:

• si contesta positivamente--- se acaba

• si se contesta positivamente solo a parte----se habre via judicial para esa materia que no ha obtenido la razón

• denegación expresa a lo reclamado---demanda

• que la administración no conteste en 1 mes ---silencio administrativo ---- reglas del artículo 43 de LRJAP y DAC---que ha sido modificado con la refencia de 1999 para ampliar las posibilidades para el sentido administrativo en sentido positivo

(en todo caso de silencio se tiene derecho a recibir certificación....)

Los sujetos involucrados en una demanda pueden evitar la via judicial intentar una solución negociada, pero hace falta que la administración pública sea parte, pero no tiene esa posibilidad (esto marca una diferencia frente a empresarios privados) No es posible negociar con la administración en la via preprocesal o ya delante del juez, en los dos momentos la admnistración esta exenta de las dos (de la conciliación preprocesal o la conciliación judicial)

Las empresas públicas se rigen por esquemas del derecho privado pero son de carácter público--- entonces es posible utilizar la conciliación...

*La conciliación preprocesal (administrativa) LPL art 63 y ss se ocupan de este asunto. El articulo 64 LPL deja claro que la administración no esta exenta de realizar el tramite, de realizar el proceso art 64.1 se exceptuan de este requisito de conciliación previa procesos que requieran reclamación administrativa (entonces esta exenta la administració de conciliación administrativa)

El artículo 64.2 a) se exceptuan de conciliación previa...el Estado u organismos públicos...

*La conciliación judicial (art 84 LPL) en ningun momento dice que no sea posible cuando es parte la administración, pero siguen siendo validas las razones para exceptuar también la conciliación judicial

(El Estado no puede transaccionar sobre sus derechos y obligaciones, pero en empresa pública se regula con criterios privados es posible)

La ejecución de las sentencias codenatorias

En esta materia cuando es la administración la condenada, historicamente ha gozado de privilegio ( en todas las jurisdicciones) el privilegio de autoejecución de las sentencias (a quien aplica las sentencias)

Existen bases legales para entenderlo asi:

• artículo 131 CE son inembargables los bienes públicos

• la Ley general presupuestaria art.44 establece la imposibilidad de jueces y tribunales paa dictar mandamientos de ejecución contra los derechos fondos y bienes en general de la hacienda pública

Pero existen argumentos contrarios que permiten cuestionar esto:

• art.117.3 y 118 de la propia CE “sin excepciones compete a los jueces y tribunales ejecutar la setencia...”

• el tribunal constitucional a afirmado que tales preceptos de la CE (art 117.3 y 118) estan conectados con el artículo 24.1 de la ley fundamental (derecho de tutela judicial efectiva)

Se introdujo un articulo para resolverlo, en la LPL con el texto refundido el art.285 que se ocupa expresamente de este asuno --- compete al organo jurisdiccional dirigir y controlar la ejecución la sentencia condenatorias. El organo jurisdiccional tiene capacidad para fijar el plazo máximo de cumplimiento de la sentencia y tiene capacidad para adoptar las medidas necesarias para lograr la efectividad de la sentencia.

Aun así todavia pervive algún privilegio cuando es la administración condenada, como por ejemplo en materia de devengo de intereses (sentencias referidas al pago de cantidades liquidas) art 45 LG Presupuestaria----la administración tiene un plazo de gracia de 3 meses, para cumplir con la deuda exigida, después de los 3 meses comienza el devengo de los intereses.

También hay mas particularidades en el proceso contra la administración en relación con el proceso de trabajo

Estas van en contra del principio de igualdad procesal.

Son 4 privilegios:

• la representación y defensa de las administraciones públicas: cuando la administración pleitea debe estar asistida por letrado, art. 22 LPL (abogados del Estado...etc)

• obligación de recurrir toda decisión contraria a los intereses de la administración (art 10 del estatuto de la abogacia del estado) (esto podria ir en contra del principio de celeridad...si se sabe que se va a perder...)

• art.227.4 LPL la administración esta eximida de realizar depositos para recurrir (parece ser que en las empresas públicas no es así, solo lo dice para la administración) además la administración no puede ser considerada en costas (233 LPL salvo que se demuestre que se demuestre que se recurre con temeridad)

• el criterio de la oralidad del proceso laboral (74.1 LPL) pero la reclamación previa es escrita y en caso de pedir confesión judicial la administración la presenta poer escrito (art. 595 LEC) --- no cumple con la oralidad

También la reclamación previa en lo relativo a los plazos de prescripción y caducidad...------esto va contra el principio de celeridad.

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