INDICE

I.- INTRODUCCIÓN

II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PENA DE MUERTE

III.- LA PENA DE MUERTE EN ESPAÑA

• Breve repaso de la pena de muerte en la Historia de España

• Previsión en el ordenamiento jurídico español

IV.- DEBATE ARGUMENTAL

• Corrientes abolicionistas

• Corrientes antiabolicionistas

V.- RELACIÓN DE LA PENA DE MUERTE CON LAS TEORÍAS

DE LA PENA

VI.- CONCLUSIÓN

VII.- BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia, las condenas aplicadas a cada delito han ido variando, y, por fortuna, en nuestra sociedad, la crueldad de las mismas ha ido desapareciendo paulatinamente. Orgullosos de haber alcanzado tal avance, consciente del largo y duro camino que ha supuesto llegar hasta ahí, todavía queda una lacra en nuestro ordenamiento jurídico de la que deberíamos prescindir, la pena de muerte aún no está plenamente abolida.

El presente estudio pretende realizar, en primer lugar, un breve análisis de la pena de muerte a lo largo de la historia, para. más adelante, detenernos en la regulación de la misma dentro del Ordenamiento Jurídico de nuestro país. Importante será también ver los distintos argumentos en torno a las corrientes abolicionistas y antiabolicionistas para poder ser más crítico a la hora de valorar el problema. Una de las cuestiones más discutidas, si no la que más, dada su trascendencia teórica y práctica no sólo en el ámbito de la propia pena, sino en el ámbito de la totalidad de la ciencia del Derecho Penal, es el de la función y fines de la pena. Hemos visto necesario, por tanto, detenernos en este tema relacionando las teorías de la pena con la propia pena de muerte. Todo este proceso de estudio nos ha servido para valorar desde un punto de vista tanto objetivo como subjetivo la institución de la pena de muerte.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PENA DE MUERTE

La historia de la pena de muerte nace con la humanidad. Si bien, se ha divido la historia de muerte en dos periodos, con límite en el siglo XVIII. Antes del siglo indicado la pena de muerte se aplica de manera masiva y no solamente con la finalidad de privar de la vida al condenado, sino también con la de hacer sufrir. En el siglo XVIII la humanidad se plantea, por primera vez de forma generalizada, el problema de la existencia de la pena de muerte.

La Historia nos muestra que la pena de muerte fue la pena por excelencia en el mundo oriental, en el mundo griego, en el mundo romano; que dominó sin irrupción en el medievo, en las instituciones jurídicas germánicas y en las instituciones jurídicas de la Iglesia Imperial, de la Iglesia bárbara, de la Iglesia feudal, de la Iglesia de la Inquisición; que se afianzó vigorosamente en los Estatutos y en las leyes de la Edad Media y particularmente en los siglos XVI, XVII, XVIII; que fue a su sombra como se constituyeron y organizaron en vigorosas unidades en Europa los Estados Modernos.

Efectivamente, es en el siglo XVIII cuando el castigo capital pierde su primacía en cuanto a ser sanción mayoritaria de delitos, al ceder el puesto a la pena privativa de libertad que se afianza de manera definitiva en este periodo. El movimiento a favor de la abolición de la pena de muerte no fue obra de los estados, sino de los pensadores, intelectuales, filósofos y penalistas. Así hay que citar a Beccaria que con su obra delletti e delle pene sacudió las bases más profundas de los soportes medievales que permanecieron hasta el siglo XVIII, también a Hommel en Alemania, a Sonnenfels en Austria, y entre los primeros abolicionistas debe contarse a Robespierre, que la combatió con ardor, no obstante envió a miles de hombres al cadalso.

Todo esto a razón de que en el siglo XVIII será cuando irrumpa el Iluminismo como razón pensante de la época, colocando en más alto nivel del que ostentaba hasta el momento a la vida humana.

En 1789, con la Revolución francesa, se da un paso adelante en la humanización de la pena suprema: la guillotina se impone, éste es un aparato “que sin sufrir, hace saltar la cabeza en un abrir y cerrar de ojos” - como el doctor Guillotín explicaba en aquel año en la Asamblea

En el siglo XX la pena de muerte se aplicó a discreción en la mayoría de las sociedades americanas, sin embargo, el ejercicio indiscriminado del poder por dictadores al servicio de las oligarquías nacionales y de ciertas potencias, que vieron en esa situación oportunidades para justificar y consolidar sus pretensiones imperiales, es decir el abuso de esta sanción, motivado por la injusticia social, trajo como consecuencia la confusión entre los criterios humanistas radicales que pugnan por necesidad no de disminuir su aplicación sino de su abolición, desconociendo su utilidad y justificación.

III. PENA DE MUERTE EN ESPAÑA

• Breve repaso de la pena de muerte en la Historia de España

Respecto de la Historia de la pena de muerte en España, no ofrece diferencias sustanciales hasta la época de las Codificaciones con la evolución de carácter general ya expuesta.

En el periodo inmediatamente anterior a la codificación de nuestras leyes punitivas, van desapareciendo lentamente los crudelísimos castigos que se daba con anterioridad. Así, la pena de muerte se reduce a ejecutarse en España mediante garrote, horca y arcabuceo para los militares.

Tanto el Código de 1834 como los siguientes de 1848, 1850, 1870, 1928, 1944, 1963 y 1973 mantienen la pena capital. El Código de 1932 constituye la única excepción de esta larga serie. Desde el primer Código hispano hasta el actual la pena de muerte prevista ha sido el garrote, método ejecutivo que se introduce en nuestra legislación por Real Decreto de 24 de abril de 1828 y Real Cédula del día 28 del mismo mes y año. Método que en esta época cobra gran importancia. La horca se suprime de forma definitiva el 28 de abril de 1828. A partir del 9 de abril de 1900, la pena de muerte deja de ejecutarse públicamente.

La pena de muerte se suprime en el Código penal de 1932 para toda clase de delitos, derogando los arts. 53 y 102 a 105 del Código penal de 1870. Pero se restablece al derrocarse la República y su Código, así la reintroduce la Ley de 5 de julio de 1938. Finalmente la suprema penalidad figuraba en el texto punitivo de 1944, con sus reformas de 1963 (refundición), 1967, 1971 (99) y 1974 (Ley 39 de 28-11) antes de que se suprimiera definitivamente gracias a la Constitución y al Real Decreto-Ley 45/78.

• Previsión en el ordenamiento jurídico español

El art. 15 de la Constitución española declara la abolición de la pena de muerte “salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra” y la Disposición Derogatoria Tercera deroga cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución. El Real Decreto-Ley número 45/78 de 21 de diciembre modificó el Código de Justicia Militar, la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea y la Ley Penal y Disciplinaria Mercante sustituyendo la pena de muerte por la de treinta años de reclusión salvo en tiempos de guerra.

Surge ahora el problema de determinar que significa la expresión “tiempos de guerra”. En la Constitución española en su art. 63.3 autoriza al Rey “previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz”. El art. 116 establece la forma de declarar los estados de excepción, alarma y sitio, según LO, y el art. 117.5 establece y consagra el principio de unidad jurisdiccional como base de la organización y funcionamiento de los tribunales. Así, según Higuera Guimerá no existe ninguna previsión jurídica ni en la Constitución ni en nuestro Ordenamiento jurídico sobre “los tiempos de guerra” ni desde luego coincide con el estado de sitio. Similares dificultades presenta la definición del concepto “guerra”, siguiendo en la línea de Higuera Guimerá, el término guerra que emplea el art. 15 de la Constitución se refiere tanto a la guerra entre Estados soberanos como a la guerra interna de carácter civil.

Para la regulación de la pena de muerte en el Ordenamiento jurídico español habrá que tener en cuenta tanto los convenios internacionales ratificados por España como las Declaraciones internacionales. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1966 establecen limitaciones y ciertos beneficios en la aplicación y ejecución de la pena de muerte, sin embargo parten de una situación de normalidad “en tiempos de paz” y no serían de aplicación en el supuesto de una situación de guerra o conflicto armado. En esas situaciones habrá que acudir a las Convenciones de Ginebra, de 12 de agosto de 1949. En cuanto al Derecho penal europeo se observa una clara tendencia a la abolición de la pena de muerte.

IV. DEBATE ARGUMENTAL

El tema sobre la pena de muerte empezó a ser motivo de importante reflexión a partir de mediados del s. XVIII época del Iluminismo y la Ilustración. Nace entonces la polémica que pasaremos a estudiar y que enfrenta a dos posturas en principio irreconciliables: la abolicionista, que pretende la desaparición de la pena capital de los ordenamientos jurídicos punitivos, y la antiabolicionista que, por el contrario, postula su mantenimiento y aplicación para un número mayor o menor de delitos más o menos graves.

Los argumentos que los respectivos partidarios vienen defendiendo con mayor o menor fortuna desde el s. XVIII, son fundamentalmente los siguiente:

Trataremos de ver, escuetamente, la posición de algunos autores que se consideran anti o abolicionistas y desarrollaremos algunos de los argumentos que nos parecen más importantes dentro de cada corriente

• Corrientes abolicionistas

La mayoritaria doctrina penal contemporánea se muestra ahora sin reservas opuesta a la sanción capital. A pesar de todos los argumentos expuestos anteriormente, C. García Valdés recalca dos como los argumentos abolicionistas por excelencia, problemas que han de ser necesariamente tenidos en cuenta, estos son: la cuestión del error judicial y de la anomalía mental en muchos de los condenados.

En el primer caso, según datos concluyentes, se prueba en países como Suecia, Austria, Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, no se trata de un número reducido de errores como para calificarlos de excepciones a una confirmada regla. Así Recasens-Siches confiesa “quizá el único argumento abolicionista que puede pesar decisivamente sobre mi ánimo es el de la referencia a los múltiples casos de errores judiciales”.

En el segundo caso, el de la anomalía mental, registrada en gran cantidad de los condenados a muerte por delitos graves, según la común opinión doctrinal y especializada, se viene a contabilizar la presencia de anormalidad psíquica en un 55 por 100 de los sujetos sentenciados por este delito.

En cuanto al tópico de la ejemplaridad del capital castigo y el de la peligrosidad genérica del delincuente indultado, Hibbert dice “los casos de asesinato en los Estados unidos cometidos por personas a las que se les perdonó la pena de muerte, son raros si es que no son casi desconocidos”. Además conocidas estadísticas inglesas del pasado siglo han puesto de manifiesto como la inmensa mayoría de los reos condenados a muerte habían asistido con anterioridad a una ejecución capital. Así Castellanos Tena manifiesta que: "revela la práctica que no sirve de ejemplo para quienes han delinquido, pues en los lugares donde existe sigue delinquiéndose, además es bien sabido que muchos condenados a muerte han presenciado anteriores ejecuciones".

• Corrientes antiabolicionistas

Desde la antigüedad, si bien es sabido sobre la existencia de la pena de muerte, no se sabe que se hayan suscitado polémicas doctrinarias al respecto, es decir, en torno a su necesidad o licitud. Probablemente fue Platón quien inició una teoría sobre ello, Platón justificó la pena de muerte como medio político para eliminar de la sociedad a un elemento nocivo y pernicioso. Platón considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo anímico incurable y que por lo mismo constituye el germen de perturbaciones y aberraciones de otros hombres. Por tal razón para esta especie de hombres, la vida no es una situación ideal y la muerte es el recurso que existe para solucionar socialmente el problema.

Santo Tomas de Aquino, en su máxima obra "La Summa teológica" (2-2,q. 64. artículo 2), sostiene que "… si fuera necesario a la salud de todo el cuerpo humano la amputación de algún miembro, por ejemplo si está podrido y puede inficionar a los demás, tal amputación sería laudable y saludable. Pues bien, cada persona singular se compara a toda la comunidad como la parte al todo; y, por lo tanto, si un hombre es peligroso a la sociedad y la corrompe por algún pecado, laudable y saludablemente se le quita la vida para la conservación del bien común…”.

Autores de la época contemporánea como Montés basaba su concepción en el argumento de la legítima defensa del Estado contra los ataques que el mismo o sus miembros sufren, esta misma opinión la compartirá años más tarde Sanchez Tejerina.

Por último citaremos a Cuello Calón, que afirma que “la pena de muerte es legítima cuando es merecida. Hay crímenes que causan horror tan profundo que la conciencia colectiva sólo los considera punibles con el supremo castigo. También la legitima (la pena de muerte) su necesidad y su valor como instrumento de protección social contra criminales endurecidos e insensibles, no susceptibles de reforma e indiferentes a la amenaza penal”.

V. RELACIÓN DE LA PENA DE MUERTE CON LAS TEORÍAS DE LA PENA.

Como justificación de la pena se desarrollan las “Teorías de la Pena” entre las que podemos distinguir: las Teorías absolutas, las Teorías relativas y las Teorías mixtas o de la unión.

Antes de exponer las distintas Teorías de la pena, consideramos conveniente exponer, de forma sintética, los fines de la pena, es decir, los objetivos empíricos inmediatos a los que se orienta; hay dos tipos de fines:

• Prevención general: ejerce un efecto disuasorio sobre toda la colectividad, amenaza que se cumple porque existe una ejecución de la pena.

• Prevención especial: impedir u obstaculizar la comisión de delitos futuros por parte del delincuente. Opera a través de tres maneras: a través de la intimidación, de la resocialización y cuando éstas son inviables, a través del aislamiento o inoculación.

· Las Teorías Absolutas: entienden la pena como un “fin” en sí misma, sin necesidad de referir la a “objetivos prácticos”, a “resultados” concretos para justificarla. La pena no es un “medio” sino un “fin”. Tratan de justificar la pena por razones de justicia, moral, precio que se paga por el delito. Estas teorías apelan a las penas incondicionadas de justicia. Dentro de las Teorías absolutas si que cabría la pena de muerte, ya que el delincuente es compensado con un mal proporcionado y equivalente al que causó. Según Garcia Pablos con esta fórmula se encubre y racionaliza los instintos humanos de venganza, dotándoles de ropaje atractivo y pseudolegitimador. El punto de vista que ofrece esta teoría gira en torno a la venganza que se concretaría en torno a la Ley del talión: “ojo por ojo y diente por diente”, lo que nosotros entendemos como vida por vida.

· Las Teorías Relativas: justifican la pena en cuanto satisfaga determinados fines de prevención general o especial. Porque la pena no es un fin en sí misma, sino un medio preventivo: no se trata con ella de hacer justicia sobre la tierra, sino de cumplir una función social, de posibilitar la convivencia y evitar la comisión de futuros delitos. La pena se convierte en un instrumento útil y necesario para prevenir la criminalidad. Dentro de las Teorías relativas se definen dos orientaciones ideológicas distintas:

• Teoría de la Prevención general: concepto que alude a prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.

• Teoría de la Prevención especial: el fundamento legitimador de la pena consiste en evitar futuros delitos, actuando sobre quien ya delinquió y no sobre la comunidad. Se trata de evitar que quien ya infringió la ley penal, vuelva a hacerlo en el futuro.

Veamos pues, como encaja la pena de muerte dentro de las teorías relativas. Uno de los argumentos de los defensores de la pena de muerte es que ésta tiene un fuerte efecto intimidatorio sobre la colectividad (prevención general). El problema está en que las Teorías relativas se inclinan hacia un fin de mejora y corrección del penado, fin que se vería totalmente destruido con la aplicación de la pena capital.

No encontramos cabida de la pena de muerte dentro de las Teorías relativas, si bien se podría aproximar más a los fines de la Teoría de la prevención general, pues la ejecución pública de la pena de muerte produciría, sin duda, una coacción psicológica sobre el que piensa delinquir. A pesar de esto hemos entendido la postura de Feuerbach en otro sentido, encontrando como objetivo principal de su teoría el destacar la importancia de que el pueblo conozca las leyes.

· Las Teorías de la Unión o las teorías mixtas pretenden buscar una síntesis entre las teorías absolutas y las relativas. Partiendo de una consideración práctica: el hecho de que la pena, en la realidad cumple siempre una pluralidad de fines. Se distinguen dos teorías mixtas:

• Teoría de la diferenciación de Schmidäuser: estudia el fin y el sentido de la pena, que son la prevención genera y la pena en su aspecto vivencial.

• Teoría dialéctica de la unión de Roxín: distingue tres etapas en la vida de la pena: conminación legal abstracta, medición judicial de la pena y la ejecución de la pena.

En estas teorías se estudia la pena como fenómeno global. Según el criterio de Maurach se pueden distinguir dos posturas, la postura conservadora que pone su acento en la prevención general y la postura progresista que pone su acento en la prevención especial. Como ya hemos venido viendo, la pena de muerte siempre tendrá cabida en aquellas posturas que se inclinen hacia fines de prevención general exclusivamente, al entender que la pena capital cumple estos fines. En la Teoría de la diferenciación y en la Teoría dialéctica de la unión se tratan de combinar fines preventivo generales y especiales, así siempre hay una inclinación hacia el beneficio del reo y respeto por sus derechos. La conminación legal abstracta se lleva a cabo utilizando el Código penal como advertencia al ciudadano de las conductas que debe abstenerse de realizar.

En relación a los fines de la pena, nos parece interesante exponer la posición personal de Enrique Gimbernat que nos dice que “el fin del Derecho penal no es el de moralizar ni retribuir; es mucho más modesto y acorde con las posibilidades humanas: es el de defender a la sociedad e impedir la lesión de intereses jurídicos, en cuya integridad estamos todos interesados”. Sigue diciendo que “la pena de muerte es, desde un punto de vista de prevención general, inútil; es, además, injusta, porque supone una reacción absoluta a una persona sobre cuyas motivaciones y libertad sólo poseemos -como hombres limitados que somos- conocimientos también limitados y relativos, y es inhumana porque hace preciso el mantenimiento por el Estado de un aparato exclusivamente destinado a la eliminación de personas con la más absoluta sangra fría”.

VI. CONCLUSIÓN

Entiendo la solución que ofrece la pena capital para aquel que siente ansias de venganza, lo cual sería, a mi entender, una solución, con cierta lógica, contra aquellos que han llevado a cabo delitos tan atroces que resulta difícil poder afirmar que estén dotados de la dignidad inherente a las personas. Pero esa solución, que a simple vista puede resultar la más primaria, pertenecería al “mundo de la selva”, donde rige la ley del más fuerte o aquella otra del “ojo por ojo y diente por diente”. Nosotros nos encontramos en un mundo regido por el Derecho, hemos “creado” el Derecho para vivir no conforme a la ley del más fuerte sino conforme a la dignidad y supremacía del ser humano.

En un Estado Social y Democrático de Derecho la pena de muerte no tiene cabida, y así lo establece la Constitución en su artículo 15 cuando afirma: “queda abolida la pena de muerte”, aunque la admite en tiempos de guerra. Aun siendo éste un caso sumamente limitado, no tendría que existir tal posibilidad. La Constitución impone al legislador severos límites para la previsión de la pena de muerte, delimitando su marco formal, material y temporal. Podemos ver entonces que la voluntad de la Constitución es claramente abolicionista.

La pena de muerte es, además, contraria a los valores del ordenamiento, no siendo de ninguna forma compatibles. Así, el art. 15 proclama el derecho a la vida y la abolición de la pena de muerte, es igualmente incompatible con otros preceptos constitucionales como el art. 25.2, según el cual “las penas estarán orientadas a la reeducación y reinserción social”; la imposición de la pena de muerte haría totalmente imposible que esta orientación se llevara a cabo. “La dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes” son el fundamento del orden político y de la paz social. No es sólo eso, “la Constitución propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”; estos valores como muy bien establece el art. 1.1 son los valores superiores que, como ha señalado López Guerra, son afirmaciones que se encuentran incluidas en un texto normativo y que, por tanto, tienen eficacia jurídica, y tienen el mismo carácter de norma vinculante que el resto de la Constitución. La aplicación de la pena de muerte iría en contra del espíritu constitucional, pues priva del derecho a la vida, es inhumana (art.15), impide totalmente la reeducación y la reinserción social (art.25), siendo además contraria al valor de justicia material e igualdad propugnado por la Constitución.

¿Es verdaderamente la muerte una pena útil y necesaria para la seguridad y el buen orden de la sociedad? ¿Son justos los tormentos y la tortura, y obtienen el fin que con ellos se proponen las leyes? ¿Son las mismas penas igualmente útiles en todos los tiempos? Los gritos de dolor de un infeliz, ¿harán que desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones ya consumadas? Éstas son algunas de las preguntas que Beccaria formuló en su obra Dei delitti e delle pene, preguntas que hacen que nos planteemos el sentido que tiene la pena de muerte dentro de un mundo en el que el hombre se distingue del animal por su capacidad racional.

VII. BIBLIOGRAFÍA

• Aquino, Santo Tomás de. Summa Teológica. Católica. Madrid. 1978. Tomo III

• Barbero Santos.M, La pena de muerte 6 respuestas. Valladolid, 1975.

• Cairo, R. La pena de muerte en el umbral del tercer milenio. Madrid, 1996

• Castellanos Tena, F. Lineamientos elementales de Derecho penal. Méjico. 1994.

• Cuello Calón, La moderna penología. Barcelona, 1958.

• García- Pablos de Molina, A. Derecho penal. Introducción. Madrid, 2000

• García Valdés. C, No a la pena de muerte. Madrid, 1975

• Gimbernat, Contra la pena de muerte. “Triunfo” extra 1971

• Hibbert, Las raíces del mal. Una Historia social del crimen y su represión. Barcelona, 1975.

• Higuera Guimerá, L.F. La previsión constitucional de la pena de muerte (comentario al art. 15, segundo inciso, de la Constitución Española de 1978) Barcelona, 1980.

• Montes. Derecho Penal español. II, 2ª ed. El escorial, 1929

• Recasens-Siches, La pena de muerte, grave problema con múltiples facetas.

Barbero Santos, M. La pena de muerte 6 respuestas. Valladolid, 1975, pág. 23

Vid. Lardizabal, Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España, para facilitar su reforma. Madrid, 1782, ed. 1967, pag. 116, en el original “Discurso”, págs. 186 y 187.

Salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

Higuera Guimerá, L. F: La previsión constitucional de la pena de muerte (comentario al art. 15, segundo inciso, de la Constitución Española de 1978) Barcelona, 1980 pag. 50: “surge ahora el problema de dar un concepto de “tiempos de guerra”, concepto que se nos muestra ya de entrada muy difícil de precisar y concretar”.

Queda clara la imposibilidad de aplicación de la pena de muerte para los casos denominados estados de excepción, de alarma y de sitio.

Ley Orgánica de 1 de junio de 1981.

La doctrina mayoritaria sostiene que por “tiempos de guerra” debe entenderse la confrontación bélica externa o “guerra internacional”.

García Valdés. C, No a la pena de muerte. Madrid, 1975, pag. 113 y ss. Un amplio catálogo recopilador de los mismos en la publicación canadiense Capital punishment: material relating to its purpose and

value. Ottawa, 1965 y anteriormente en Naciones unidas, 1962, pags. 40 y ss.

García Valdés. C, No a la pena de muerte. Madrid, 1975, pag 115 ss. Y 209 y ss.

Recasens-Siches, La pena de muerte, grave problema con múltiples facetas, en Coimbra, II, pag. 20

Hibbert, Las raíces del mal. Una Historia social del crimen y su represión. Barcelona, 1975, pag. 408 y 409.

Castellanos Tena, F. Lineamientos elementales de Derecho penal. Editorial Porrúa. Méjico. 1994, pag. 319

Aquino, santo Tomás de. Summa Teológica. Católica. Madrid. 1978. Tomo III, pag 448 y 449

Montes, Derecho Penal español. II, 2ª ed. El escorial, 1929, pags. 350 y ss.

Cuello Calón, La moderna penología. Barcelona, 1958, pag 207-209

Gimbernat, Contra la pena de muerte. “Triunfo” extra 1971, pag 32

Id., pag 33