TEMA 3.- LAS PARTES PROCESALES

LAS PARTES EN EL PROCESO

1.- CONCEPTO

1º.- La actividad jurisdiccional de los tribunales, el ejercicio de la potestad que la CE (art. 117.3) les atribuye en exclusiva, exige como presupuesto la iniciativa de las partes (nemo iudex sine actore), pues el fin primordial de la jurisdicción es la resolución de conflictos y la protección de los derechos de los ciudadanos.

De aquí que las partes sean, como el juez, inherentes a la estructura personal de todo proceso, que es actividad de tres sujetos y del mismo modo que no puede concebirse ninguna actuación jurisdiccional sin un juez imparcial, tampoco cabe representarla sin que existan partes procesales enfrentadas. En este tema vamos a estudiar ¿quién puede ser parte? (Capacidad) y ¿quién debe serlo? (legitimación).

Estamos haciendo referencia a un concepto de parte exclusivamente procesal: partes son, pues, quienes en tal condición figuran en el proceso y únicamente por esa razón, con independencia de los sujetos que pueden integrar la relación jurídica material controvertida. Partiendo de este concepto, quien no ocupa la posición de parte ostenta la consideración procesal de tercero, quien no es parte no puede actuar como tal por muchos vínculos jurídicos que tenga con el objeto litigioso y al propio tiempo, tampoco puede verse afectado por las resultas del proceso.

Aún cuando en la mayoría de los casos vengan a coincidir los sujetos de la relación jurídica material y las partes llamadas a intervenir en un proceso, es necesario dejar sentado que se trata cabalmente de dos planos jurídicos diferentes. En el proceso se actúa con independencia de la titularidad del derecho controvertido, porque ésta es en realidad una cuestión que sólo se podrá resolver en la sentencia, al final del proceso.

Partes es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones procesales, con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posición.

En todo el proceso civil siempre deben cumplirse los principios que han de informarlo: Principio de dualidad de parte, contradicción e Igualdad de armas que se exigen en la CE para estar ante un verdadero proceso jurisdiccional.

DUALIDAD DE POSICIONES: En el proceso existen siempre dos posiciones de parte: la activa y la pasiva; de un lado, la persona o personas que interponen la pretensión ante el órgano jurisdiccional y que pretende obtener la tutela judicial, de otro, aquel frente a quien esa tutela se solicita. Las dos posiciones, la de actor y la de demandado, han de quedar fijadas desde el primer momento del proceso: desde el escrito de demanda o la demanda sucinta.

Esta primera determinación no obsta a fenómenos que se pueden producir a lo largo de la tramitación del proceso, como en el caso de la intervención, de cambio de partes o de sucesión, que permiten la entrada de sujetos ocupando la posición de parte en el curso del proceso sin haber presentado la demanda o sin haber figurado en ella como demandado.

La doble postura procesal, el principio de dualidad de partes, es trasunto del conflicto que debe estar subyacente en todo proceso, sin que sea posible el autoproceso, ni el proceso en el que no exista una contraposición de intereses. Por tanto, cuando en actuaciones ante los tribunales de justicia no aparecen las dos posiciones de parte, podemos decir seguramente que nos encontramos ante una actividad judicial, pero no jurisdiccional; es el caso de los actos de jurisdicción voluntaria. De no existir litigio estaremos ante actuaciones judiciales, pero nunca ante un verdadero proceso.

* Los sujetos que ocupan en la demanda las dos posiciones, activa y pasiva, se denominan en el proceso civil demandante o actor y demandado. Pero a medida que se desarrolla el proceso, pueden recibir distintas denominaciones, según la posición procesal que vayan ocupando; así, con independencia de su respectiva condición inicial, en fase de recurso se denomina recurrente a quien impugna la resolución judicial y recurrido al contrario ( cuando se trata de recurso de apelación se llama apelante y apelado); del mismo modo, se habla de ejecutante cuando nos referimos a la parte que obtuvo resolución favorable e insta judicialmente la realización forzosa de lo ordenado, y de ejecutado respecto de la parte frente a quien las actividades de ejecución se han de realizar.

* La dualidad de posiciones ha de reservar los principios de contradicción o audiencia bilateral y de igualdad, principio éste que exige una equivalencia entre las obligaciones, cargas, expectativas y derechos de los litigantes.

La dualidad no implica, sin embargo, que haya de ser dos el número de sujetos normalmente llamados a intervenir como partes: un solo actor contra un solo demandado; antes bien, en cada una de estas posiciones pueden litigar o deben comparecer, según los casos, varias personas. Estamos ante los supuestos de pluralidad de partes, bien tenga lugar inicialmente, bien se produzca de forma sobrevenida.

2º.- La titularidad de las relaciones procesales puede ser asumida por cualquier ente con personalidad, por cualquier persona, física o jurídica, a partir de su reconocimiento por el ordenamiento, aunque en el proceso pueden adoptar también la posición de parte entes que carecen de ella. Esta posibilidad se reconoce esencialmente como un mecanismo de protección de los terceros que se relacionan con los entes sin personalidad o para la defensa de intereses colectivos o difusos.

3º.- De cualquier modo, la identificación de las partes en el proceso civil, quien sea el demandante y quien el demandado, debe quedar establecida de forma clara desde el primer momento. El proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos o anónimos, sino entre sujetos de derechos determinables y determinados con mayor o menor precisión.

La correcta identificación de las partes adquiere una enorme importancia frente a simultáneos o sucesivos procesos. Es muy importante saber quien es quien porque esto puede condicionar los siguientes actos procesales, por ejemplo la competencia territorial (donde tenga el domicilio el demandado es importante para saber quién va a ser el juez competente. O si el demandado es un diputado y está aforado, afecta a la competencia objetiva y debemos de presentar la demanda en la sala de lo civil del TSJ. También para determinar el elemento subjetivo en la litispendencia o para determinar las causas de abstención o recusación de un juez (por ejemplo si el demandado es pariente del juez) o la posibilidad de ser testigo o no en un proceso.

El actor es quien viene gravado con la carga de identificar a las partes de un proceso concreto, dando a conocer las circunstancias distintivas de los sujetos procesales, conforme exige el art. 399 LEC (la demanda y su contenido), que le impone consignar en la demanda los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado, y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados. Por su parte, el art. 437 LEC ordena consignar en la demanda sucinta del juicio verbal los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que puedan ser citados.

La identificación del demandante no reviste especial dificultad. Mayores problemas pueden surgir para la identificación del demandado, puesto que evidentemente no puede exigir una precisión tan rigurosa como para el actor, ya que imponer ese grado de concreción en las señas del demandado supondría en muchas ocasiones frustrar el derecho a la tutela judicial efectiva de quien desconociera todos los extremos que jurídicamente llegan a diferenciar un sujeto de otro.

Si se trata de demandar a una persona física bastará con indicar su nombre o sobrenombre; también se puede demandar a un nombre comercial, o a un conjunto de personas susceptibles de identificación (Herederos de X, Comunidad de propietarios).

De todos modos, el legislador ha mostrado una extrema preocupación por el momento del emplazamiento, cuando el demandado puede articular su defensa en el proceso o puede perder oportunidades procesales. Por esa razón, el art. 155.2 LEC se extiende en exigir que conste en la demanda, petición o solicitud el domicilio tanto del demandante como del demandado; y respecto de éste, uno o varios indicando el orden, así como cualquier dato que conozca del mismo, como números de teléfono fax o similares.

4º El actor comparece en el proceso cuando presenta la demanda, de donde su presencia es en todo caso debida; de esa manera, cuando la pretensión no se plantea en el primer escrito, como sucede en la demanda sucinta del juicio verbal, la incomparecencia del actor en ese acto equivale a un desistimiento de la demanda, de modo que se le impone las costas y se le condena a indemnizar al demandado comparecido (art. 442.1 LEC).Lo propio sucede en las actuaciones en donde la asistencia de las partes es obligatoria, como en la audiencia previa al juicio ordinario, de modo que si no comparece el actor, se sobreseerá el proceso siempre y cuando el demandado no tenga interés legítimo en la continuación del proceso (art. 414.3 LEC).

Sin embargo, la presencia del demandado no es determinante para el válido desarrollo del proceso. Cuando el demandado no comparece en actuaciones sucesivas, se celebra sin él.

Por tanto, sin partes no hay proceso y las partes deben estar bien determinadas en la demanda y por exclusión terceros en el proceso es aquél que no es parte, actúa en el proceso pero no es parte de él y por tanto no tiene derechos ni obligaciones ni las cargas que se derivan de la condición de parte. El tercero si se ve afectado por el proceso y la resolución puede pedir intervenir como parte, intervención voluntaria o intervención forzosa para que de esta forma intervenga como parte activa o pasiva del proceso.

3.- REQUISITOS PARA SER PARTE EN EL PROCESO.

La LEC diferencia entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal.

CAPACIDAD PARA SER PARTE (Art.6 LEC)

Hace referencia a quien puede ser parte en el proceso pero sin referencia a un proceso concreto. La LEC no regula sistemáticamente la capacidad, hace referencia a ella en los Art.6 y 7 y remite en varias ocasiones al Código Civil y otras normas sustantivas que la regulan (ley de sociedades anónimas, ley de sociedades de responsabilidad limitada, etc.). Este asunto es más de derecho sustantivo que de derecho procesal propiamente dicho, con lo que lo recogido en estos artículos de la LEC puede ser suficiente

El primero de los requisitos exigibles para ocupar la posición de parte en el proceso ES LA CAPACIDAD PARA SER PARTE: se trata de la aptitud para ser titular de las obligaciones, cargas y derechos que aparezcan a lo largo de la tramitación del proceso; es decir, para ser sujeto de un proceso, pidiendo la tutela judicial o aparecido como la parte pasiva. Frente a quien dicha tutela se solicita (Art.6 LEC). (Otra forma de decirlo: Capacidad para ser parte es la aptitud genérica que una persona tiene para ser demandante o demandado en un proceso, cualquiera que éste sea y aunque nunca llegue a litigar. En la LEC de 1881 no se encuentra ninguna referencia a este requisito, debiendo entenderse que existía una remisión general a la capacidad jurídica del Dº Civil, en el que la misma aparece estrictamente vinculada a la personalidad)

La capacidad de ser parte equivale o es correlativa a la capacidad jurídica del Derecho privado: todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce o le otorga personalidad jurídica, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, tiene capacidad para ser parte en un proceso.

Así pues, todas las personas, físicas y jurídicas, tienen capacidad para ser parte en un proceso o, en expresión de algunos, personalidad procesal. Pero además, junto a éstos, pueden ser sujetos del proceso otros entes que carecen de personalidad para el Derecho material, o bien grupos a los que el ordenamiento habilita para ser parte en determinados procesos.

(CAPACIDAD PROCESAL -la veremos después detenidamente- Para actuar válidamente en un proceso se requiere, junto a la capacidad para ser parte, la que denominamos capacidad procesal. Se trata de la aptitud para comparecer en juicio, que la LEC positivamente establece cuando dispone que solo podrán hacerlo quienes se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y negativamente exige cuando previene que los incapaces habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, autorización. Habilitación o defensa exigidos por la ley (art.7).

La capacidad procesal equivale o es correlativa a la capacidad de obrar del Derecho privado, del mismo modo que la capacidad para ser parte equivalía a la capacidad jurídica. También en el estudio de este presupuesto procesal debemos diferenciar, la comparecencia de las personas físicas que, aquí si, plantean problemas de capacidad; y, de otro lado, la actuación de las personas jurídicas que, debido a la falta de soporte físico para actuar, lo han de hacer por medio de sus representantes y, finalmente, la capacidad de los entes sin personalidad jurídica, con graves dificultades para la determinación de quiénes pueden actuar en su nombre.)

CAPACIDAD PARA SER PARTE (Art.6 LEC)

A) PERSONAS FISICAS

Todas las personas físicas (Art.6, 1,1º), tanto ciudadanos españoles como extranjeros, tienen capacidad para ser parte desde su nacimiento (Art.29 y 30 Cc), por el mero hecho de haber nacido se adquiere capacidad jurídica.

También tienen capacidad para ser parte los nascituri (el concebido no nacido), para el ejercicio o protección de los eventuales derechos que les corresponderían si llegaran a nacer (Art, 6, 1,2º), puesto que se le tiene por nacido para todos los efectos que les sean favorables, siempre que nazca con figura humana y viva veinticuatro horas desprendido del seno materno (Art.29 Cc). El nasciturus por tanto puede ser parte en el proceso, otra cosa es como se integra para ser parte en el proceso.

El fallecimiento extingue la personalidad de la persona física (Art.32 Cc) y marca asimismo el momento final de su capacidad para ser parte, y si se produce la muerte de una parte durante la sustanciación de un proceso, debe sucederle en su posición de parte quien corresponda.

B) PERSONAS JURIDICAS

El ordenamiento jurídico otorga personalidad a determinadas entes que se constituyen con varias personas físicas y adquieren vida propia y separadas de quienes las integran, funcionando como titulares de derechos y obligaciones propios.

Todas las personas jurídicas, desde el preciso instante en que el ordenamiento les confiere personalidad para actuar en el tráfico, adquieren capacidad para ser parte en un proceso (Art.6, 1,3º LEC); como establece el art. 38 CC, las personas jurídicas pueden ejercitar acciones civiles y criminales.

El art. 35 del CC nos dice que son personas jurídicas las corporaciones, fundaciones y asociaciones, sean de interés público o de interés particular.

La personalidad de las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley comienza desde el instante en que, con arreglo a Derecho, hubieren quedado válidamente constituidas (art.35.1 CC).

La capacidad civil de las corporaciones se regirá por las leyes que las hayan creado o reconocido (art. 37 CC). Los diversos tipos de personas jurídicas de Derecho público están sujetas en su reconocimiento y actuación a normas de derecho Público. Entre ellas hay que mencionar a al estado, CCAA, Corporaciones Locales (Diputación, Ayuntamientos), la Administración institucional y corporativa, así como los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones profesionales, y las organizaciones empresariales. Incluso una asociación de Jueces y Magistrados puede por tanto actuar en un proceso civil.

La capacidad civil de las fundaciones y de las asociaciones se rigen, respectivamente, por las reglas de su institución o por sus estatutos (art. 37 CC).

Las personas jurídicas de Derecho Privado, es decir, as asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste (art 36 CC).

Por consiguiente, es preciso acudir a las normas que regulan cada modo o forma de persona jurídica, y a los propios estatutos o reglamentos que las rijan, para determinar caso a caso si su constitución se ajusta a los requisitos de validez exigidos, ya que adquieren esa capacidad para ser parte cuando hayan quedado validamente constituidas, según el Art.35 Cc Cuando uno es demandado, un medio de defensa es determinar si esa persona jurídica tiene capacidad para ser parte en el proceso, y para ello comprobar que ha sido constituida “conforme a derecho” (la SA. SL, Mercantil o civil) y además si tiene o no tiene posibilidad de subsanación, porque de lo contrario no se puede continuar con el proceso

C) ENTES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

En este apartado el profesor no indica nada respecto de estos entes, excepto de los grupos que si lo hace, por eso os lo pongo en letra pequeña, pero tenéis que estudiarlo, porque en el apartado capacidad para ser parte procesal si lo explica detenidamente, aquí se estudia la “capacidad para ser parte” (Art.6 LEC) de estos entes sin personalidad jurídica y luego los veremos estos mismos entes en la “capacidad para ser parte procesal” (Art.7 LEC “ Comparecencia en juicio y representación” y entonces si lo explica cada uno de ellos.

La realidad del tráfico ha desbordado con creces en la actualidad el estrecho corsé de la personalidad, produciéndose una eclosión de entes que, a diario crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas en nombre propio aun careciendo del atributo de la personalidad jurídica.

Sin embargo, la solución rígida de las normas materiales, atribuyendo la responsabilidad a las personas que integran estos sujetos, resulta insatisfactoria por las complicaciones que acarrea para los terceros de buena fe que con ellos se relacionaron.

Dado el carácter meramente instrumental de la personalidad jurídica, cuya virtualidad es permitir su actuación en el tráfico con plena independencia de las personas físicas que la crearon, y teniendo presente también la necesaria protección de quienes se relacionan con estos entes, parece lógico entender que el requisito de la personalidad no podrá servir de cobertura para el fraude ni para impedir el normal ejercicio de los derechos. El primero de los caminos que permiten solventar este problema se establece a través del mecanismo, defendido por la doctrina e impuesto por la jurisprudencia del “levantamiento del velo”, que permite en última instancia llegar a conocer a las personas que integran el ente colectivo. Sin embargo, esta solución puede resultar inútil en caso de entes compuestos por múltiples personas, de modo que, la solución que ahora la LEC acoge es permitir la entrada en el proceso de estos entes, reconociéndoles capacidad para ser parte, en algunos casos solo como demandados, y en otros para ser actores o demandados.

Varios son los supuestos de entes que, sin personalidad jurídica, suelen actuar en el tráfico.

a) Masas patrimoniales y patrimonios separados. El conjunto de bienes que integra el patrimonio de una persona puede quedar temporal o transitoriamente sin titular, como sucede con la herencia vacante hasta tanto pasan a la titularidad de los herederos; del mismo modo, el titular de un patrimonio puede ser privado de sus facultades de administración y disposición.

b) Comunidades de propietarios. Las comunidades de propietarios, constituidas al amparo de la Ley 49/ 1960, de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, son comunidades de bienes que carecen de personalidad jurídica. Sin embargo, la referida ley alude a que la comunidad de propietarios responde de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor, al propio tiempo dispone que el presidente representará en juicio y fuera de él a la comunidad de propietarios en los asuntos que le afectan y que podrá exigir judicialmente el pago de los gastos de la comunidad.

El reconocimiento de legitimación procesal a la comunidad de propietarios supone la atribución previa de capacidad ostente la calidad de sujeto procesal legítimo quien no ostenta la cualidad de sujeto para el proceso. Esta situación viene resuelta por la LEC, en donde precisamente se dispone que podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (art.6.1.5º).

c) Sociedades irregulares. Son precisamente aquellas que carecen de personalidad jurídica por no haber cumplido las formalidades exigidas por el ordenamiento para su válida constitución. Estos entes sin personalidad actúan de hecho en el tráfico jurídico y resulta preciso proteger a quienes con ellos se relacionen ante la eventualidad de un conflicto, pues a todas luces resulta actualmente inexigible que se haya de realizar una comprobación exhaustiva de la personalidad de cualquier sujeto con quien se negocie.

Esta finalidad de protección, ha llevado a la LEC a atribuir capacidad para ser parte demandada a las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales al servicio de un fin determinado (art. 6.2).

Con todo, el procedimiento de la LEC no exime de responsabilidad a los gestores, promotores o partícipes de la sociedad irregular.

d) Uniones sin personalidad. Las uniones a las que hacemos referencia están constituidas por un conjunto de personas que, generalmente con un horizonte temporal concreto, persiguen una finalidad común, para la cual suelen aportar e intentan obtener determinadas sumas de dinero. El ordenamiento no puede “cerrar los ojos” al fenómeno y olvidar que las uniones sin personalidad están llamadas a operar en el tráfico en cuanto tales, es decir, van a crear en su propio nombre relaciones jurídicas, tanto con terceros como respecto de las personas que la constituyen, que eventualmente pueden ser generadoras de conflictos.

La LEC dispensa el mismo tratamiento a estas uniones sin personalidad, en cuanto se trata de una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado (art.61.5º), que a las sociedades irregulares, sin perjuicio de la responsabilidad que puede corresponder a sus gestores, se les reconoce capacidad para ser demandadas en todo caso (art.6.2).

e) Grupos. El art 7.3º. De la LOPJ dispone que para la defensa de los intereses colectivos se reconocerá la legitimación de los grupos que resulten afectados. Estos grupos (por ejemplo los afectados por una intoxicación alimentaria o por los problemas derivados de un viaje organizado) responden al mismo esquema de las uniones sin personalidad pero, a deferencia de éstas, la ley les ha conferido expresamente legitimación procesal y en este punto deberá ser objeto de particular consideración.

La LEC reconoce capacidad para ser parte a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables (art.6.1.7º).

De todos modos, aun cuando pudiera parecer, y normalmente así será en la práctica, que estos grupos sólo van actuar como parte activa en el proceso, nada obsta para que pueda ser demandado en juicio un grupo de afectados, pues la LEC ni impide ni descarta esta posibilidad, como sucede sin embargo con los entes sin personalidad, que sólo pueden intervenir como parte pasiva.

4.- CAPACIDAD PROCESAL (Art.7 LEC)

Art.7 LEC “Comparecencia en Juicio y representación”. Para actuar válidamente en un proceso se requiere, junto a la capacidad para ser parte, la que denominamos capacidad procesal. Se trata de la aptitud para comparecer en juicio, que la LEC positivamente establece cuando dispone que solo podrán hacerlo quienes se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y negativamente exige cuando previene que los incapaces habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, autorización. Habilitación o defensa exigidos por la ley (art.7).

La capacidad procesal equivale o es correlativa a la capacidad de obrar del Derecho privado, (aptitud para producir efectos jurídicos con actos propios o a través de los actos propios que uno realiza) del mismo modo que la capacidad para ser parte equivalía a la capacidad jurídica. También en el estudio de este presupuesto procesal debemos diferenciar, la comparecencia de las personas físicas que, aquí si, plantean problemas de capacidad; y, de otro lado, la actuación de las personas jurídicas que, debido a la falta de soporte físico para actuar, lo han de hacer por medio de sus representantes y, finalmente, la capacidad de los entes sin personalidad jurídica, con graves dificultades para la determinación de quiénes pueden actuar en su nombre.)

Por ejemplo un menor de edad puede ser propietario de una casa, por tanto tiene capacidad jurídica para ser titular de ese derecho y sus obligaciones, pero sin embargo no puede realizar actos jurídicos válidos con esa casa, ya que no tiene capacidad de obrar. Para tener capacidad de obrar procesal es necesario poder comparecer en juicio y hacer válidos todos los actos procesales que tengan en él lugar.

A) PERSONAS FISICAS

El Art.7.1º de la LEC contiene una regla general relativa a la capacidad procesal, atribuyéndola a quienes estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles: “sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”. Sin embargo este enunciado legal no es tan simple como puede parecer ni resulta del todo correcto.

Comoquiera que la ley procesal remite a las normas del Derecho civil a los efectos de la determinación de las personas a las que se reconoce capacidad para actuar en el proceso, debemos acudir a estas disposiciones para saber qué personas podrán comparecer en juicio por sí solas.

a) El pleno ejercicio de los derechos civiles se atribuye a los que hayan alcanzado la mayoría de edad, que tiene lugar a los dieciocho años (art 315 Cc y Art.12 CE), lo que convierte a la persona física en capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por el propio CC (Art.322 CC “ El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código” . Por consiguiente, los mayores de edad tienen capacidad procesal al estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

b) Aun cuando no son personas en plenitud de sus derechos civiles, el CC atribuye también capacidad para comparecer en juicio por sí mismos, junto a los mayores de edad, a los menores emancipados (art.323).

c) De aquí que, a contrario sensu, carecerán de capacidad procesal los menores, los incapacitados, y en ciertos casos, los pródigos, por cuanto no se hallan en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

- Los menores de edad no emancipados son representados por los padres cuando ejerzan la patria potestad (art. 162 CC), sea de forma conjunta o por uno de ellos con consentimiento expreso o tácito del otro; lo propio sucede en los supuestos de patria potestad prorrogada de los hijos incapacitados (art 171 CC).

Si hubiera desacuerdo entre la madre y el padre, el juez, atribuirá la facultad de decidir al padre o la madre (art.156 CC).

Cuando existan conflictos de intereses entre los padres y los hijos, se nombrará a éste un defensor judicial a través de una providencia (Art163 CC Y 758.II LEC).

En los casos en se hubiera extinguido la patria potestad de los menores, o cuando éstos se hallen en situación de desamparo, quedará sujetos a tutela (art.222 CC). El tutor será su representante (art 267 CC), pero precisará autorización judicial para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía (art. 271.6º CC). De modo que si carece de ella podría plantearse por el demandado la oportuna cuestión procesal.

El Ministerio Fiscal, de todos modos asume la representación de quien vaya a ser sometido a tutela mientras se sustancia el procedimiento correspondiente (art 299 bis CC).

Los mayores de edad que hubieran sido incapacitados por sentencia judicial (art 199 CC) estarán sometidos al régimen de tutela o guarda que la resolución determine y con la extensión y límites que en ella se fijen (art 210 CC).

Cuando el incapacitado esté sujeto a tutela, el tutor será su representante y necesitará autorización judicial para entablar demanda en nombre del tutelado (Art. 222.2, 267 y 271.6º CC), del mismo modo que en el caso de menores sujetos a tutela

Cuando la sentencia hubiera sujetado a curatela al incapacitado (Art. 287 CC) y no especifique los actos en que ha de intervenir el curador, ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores precisan autorización judicial (art 290 CC), el curador habrá de intervenir para entablar demanda con la correspondiente autorización judicial.

Los mayores de edad que hubieran sido judicialmente declarados pródigos estarán sujetos a curatela, debiendo determinar la sentencia los actos que el pródigo no puede realizar sin consentimiento del curador, o de la persona que debe asistirle como dice el art 760.3 de la LEC y, entre ellos, pueden encontrarse los actos procesales, total o parcialmente (arts 286.3 y 298 CC).

d) Los nascituri podrán comparecer en juicio por medio de las personas que legalmente los representarían si ya hubieran nacido (art.7.3 LEC).

e) Finalmente, entre las personas físicas incapacitadas suele incluirse a los declarados ausentes. Se trata en puridad de ningún género de incapacidad; los ausentes deben ser amparados y representados en juicio debido sólo al desconocimiento del lugar donde se hallan en un momento determinado (atr.182CC).

B) INTEGRACION DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FISICAS

Interinamente (de forma provisional), cuando haya de intervenir en un proceso una persona que no esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y carezca de la representación o asistencia legalmente exigidas para la comparecencia en juicio, se le nombrará un defensor judicial, por medio de providencia, que asumirá su defensa y representación hasta que se designe a su legal representante o a quien deba asistirle (art.8.1 LEC) (es decir que de forma provisional mientras no esté claro quién es el representante legal de esa persona, se nombra un defensor judicial y mientras se nombra actuará el M. Fiscal).

La alusión a la defensa y representación nada tiene que ver con la postulación procesal, que corresponde a abogados y procuradores en los casos exigidos por la ley, la expresión legal alude solamente a las funciones de comparecer en el juicio y de proporcionar al abogado, los elementos necesarios para defensa del representado.

Hasta tanto se produzca el nombramiento del defensor judicial, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa (en este caso, también defensa técnica), pero mientras el fiscal no intervenga efectivamente quedará en suspenso el procedimiento (art.8.2 LEC).

C) PERSONAS JURIDICAS

Las personas jurídicas no plantean problema alguno de capacidad procesal; desde el momento en que el ordenamiento les reconoce personalidad gozan de la capacidad para comparecer en juicio.

No obstante, debido a la falta de soporte físico para actuar, para realizar actos materiales, las personas jurídicas han de comparecer en juicio por medio de las personas que legalmente las representen (art.7.4º LEC).Tenemos que ver en cada caso el órgano que asume la competencia para formar la voluntad del ente (consejo de administración, administrador único…. Estar a lo que digan sus estatutos. Que normalmente es el presidente o secretario que a su vez otorga poderes al procurador y abogado)

Esta representación a la que alude la LEC, llamada por la doctrina representación necesaria o representación orgánica, no constituye en realidad ninguna suerte de representación, en donde por definición hay dos voluntades autónomas; por el contrario, los órganos de la persona jurídica contribuyen a crear o, sin más, crean la voluntad del ente personificado, de donde no hay voluntad autónoma de los órganos de las personas jurídicas.

Los órganos que ostentan la “representación” de las personas jurídicas, y que deben actuar materialmente, vienen determinados en las normas que regulan cada uno de estos entes, bien se trate de personas jurídicas públicas, bien sean personas privadas.

D) ENTES SIN PERSONALIDAD JURIDICA

Entendemos por tales, aquellos que traspasan el ámbito de la persona física sin llegar a ser persona jurídica, se quedan como en un camino intermedio entre ambas y debemos de regular su capacidad procesal y hasta el año 2000 la jurisprudencia ha tenido que integrarlos estos entes como casos parecidos a la persona física y a la persona jurídica. Para la actuación en juicio de los entes sin personalidad jurídica, a los que se les confiere la capacidad para ser parte, será preciso determinar la persona u órgano que debe comparecer en juicio por ellos.

La LEC distingue también respecto de la capacidad procesal los cuatro supuestos:

(Esto también lo hemos visto en la capacidad para ser parte, pero entonces lo puse con letra pequeña porque en ese apartado el profesor no indico nada, aquí si lo ha explicado)

- Por las masas patrimoniales o los patrimonios separados comparecerán en juicio quienes legalmente las administren (Art.7.5). El conjunto de bienes que integra el patrimonio de una persona puede quedar temporal o transitoriamente sin titular, como sucede con la herencia vacante hasta tanto pasan a la titularidad de los herederos; del mismo modo, el titular de un patrimonio puede ser privado de sus facultades de administración y disposición como sucede con las masas activas del concurso y quiebra (Art.6, 1,4º Capacidad para ser parte).

- Por las entidades sin personalidad jurídica prevista por la ley comparecerán en juicio las personas a quienes la propia ley atribuya la representación (art.7.6), como sucede con el Presidente de las Comunidades de propietarios en la Ley de Propiedad Horizontal. (Art.13, 3º LPH que reconoce a las comunidad4s de propietarios la capacidad para ser parte y para comparecer en juicio representadas por su presidente)

Las comunidades de propietarios, constituidas al amparo de la Ley 49/ 1960, de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, son comunidades de bienes que carecen de personalidad jurídica. Sin embargo, la referida ley alude a que la comunidad de propietarios responde de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor, al propio tiempo dispone que el presidente representará en juicio y fuera de él a la comunidad de propietarios en los asuntos que le afectan y que podrá exigir judicialmente el pago de los gastos de la comunidad.

El reconocimiento de legitimación procesal a la comunidad de propietarios supone la atribución previa de capacidad ostente la calidad de sujeto procesal legítimo quien no ostenta la cualidad de sujeto para el proceso. Esta situación viene resuelta por la LEC, en donde precisamente se dispone que podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (Art.6.1.5º).

- Por los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre en el tráfico (art.7.7).

- También comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre en el tráfico (art.7.7), por las sociedades irregulares y uniones sin personalidad, pero en este caso sólo pueden comparecer como demandados (art.6.2).

Resulta aconsejable, sobre todo con miras a la ejecución forzosa, demandar al ente sin personalidad junto con algunas personas físicas vinculadas a él, o junto con quien precisamente contrató con el actor.

Sociedades irregulares (Sociedad civil irregular Art.1667 Cc o Sociedad civil Oculta Art.1669 Cc o Sociedades Mercantiles) Son precisamente aquellas que carecen de personalidad jurídica por no haber cumplido las formalidades exigidas por el ordenamiento para su válida constitución. Estos entes sin personalidad actúan de hecho en el tráfico jurídico y resulta preciso proteger a quienes con ellos se relacionen ante la eventualidad de un conflicto, pues a todas luces resulta actualmente inexigible que se haya de realizar una comprobación exhaustiva de la personalidad de cualquier sujeto con quien se negocie.

Esta finalidad de protección de quienes han negociado con sujetos que, a la postre, carecen de personalidad, han llevado a la LEC a atribuir capacidad para ser parte demandada a las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales al servicio de un fin determinado (art. 6.2). Con esta norma se impide que las sociedades irregulares puedan ampararse precisamente en su falta de personalidad jurídica para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, ya que en otro caso sus acreedores verían en un primer momento rechazada su demanda por falta de capacidad para ser parte por no ser persona jurídica y habrían de averiguar y demandar en juicio a todos los “socios” integrantes de la sociedad irregular o administradores de la misma, cuyas circunstancias personales normalmente desconocerán. Con todo, el procedimiento de la LEC no exime de responsabilidad a los gestores, promotores o partícipes de la sociedad irregular.

Uniones sin personalidad. Las uniones a las que hacemos referencia están constituidas por un conjunto de personas que, generalmente con un horizonte temporal concreto, persiguen una finalidad común, para la cual suelen aportar e intentan obtener determinadas sumas de dinero. El ordenamiento no puede “cerrar los ojos” al fenómeno y olvidar que las uniones sin personalidad están llamadas a operar en el tráfico en cuanto tales, es decir, van a crear en su propio nombre relaciones jurídicas, tanto con terceros como respecto de las personas que la constituyen, que eventualmente pueden ser generadoras de conflictos (es el típico ejemplo de personas que se organizan transitoriamente para la obtención de un fin común, como la comisión organizadora del vieja fin de estudios de la carrera, o la organización de un homenaje al Profesor X, que indudablemente realizan negocios jurídicos: contratos de viaje, comprar placas, etc.… y no tiene personalidad jurídica alguna)

La LEC dispensa el mismo tratamiento a estas uniones sin personalidad, en cuanto se trata de una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado (Art.61.5º), que a las sociedades irregulares, sin perjuicio de la responsabilidad que puede corresponder a sus gestores, se les reconoce capacidad para ser demandadas en todo caso (Art.6.2º).

- Las comunidades de bienes Hoy está aceptado que un comunero puede demandar en interés de la comunidad y la jurisprudencia indica que si la sentencia es favorable para el comunero lo es también para el resto. Del mismo modo la jurisprudencia acepta que se puede demandar a uno de los miembros de la comunidad o a todos ellos.

- Grupos. El Art 7.3º. De la LOPJ dispone que para la defensa de los intereses colectivos se reconozca la legitimación de los grupos que resulten afectados. Estos grupos (por ejemplo los afectados por una intoxicación alimentaria o por los problemas derivados de un viaje organizado) responden al mismo esquema de las uniones sin personalidad pero, a deferencia de éstas, la ley les ha conferido expresamente legitimación procesal y en este punto deberá ser objeto de particular consideración.

La LEC reconoce capacidad para ser parte a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables (art.6.1.7º).

De todos modos, aun cuando pudiera parecer, y normalmente así será en la práctica, que estos grupos sólo van actuar como parte activa en el proceso, nada obsta para que pueda ser demandado en juicio un grupo de afectados, pues la LEC ni impide ni descarta esta posibilidad, como sucede sin embargo con los entes sin personalidad, que sólo pueden intervenir como parte pasiva.

TRATAMIENTO PROCESAL DE LA CAPACIDAD

Art.9 LEC “La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso”

* TRATAMIENTO DE LA CAPACIDAD PARA SER PARTE

La capacidad para se parte representa el primero de los presupuestos procesales relativos a las partes, que son exigibles para la validez del proceso; por tal motivo, esta falta de capacidad vicia de nulidad los actos del sujeto que careciera de ella.

La capacidad para ser parte se ha de tener al inicio del proceso y durante todo él. La ausencia sobrevenida de capacidad no provoca, por regla general, la terminación del proceso, puesto que si fallece la persona física entran en juego los mecanismos de sucesión procesal; cuando se extinguiera una persona una persona jurídica se mantiene como entidad en liquidación hasta poner fin a sus responsabilidades, y si resultara absorbida por otra en caso de fusión sería la entidad absorbente la que ocuparía su posición en el proceso.

La falta de capacidad para ser parte puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier momento del proceso.

Junto con este examen de oficio, la falta de capacidad puede ser denunciada a instancia de parte por el demandado en la contestación a la demanda y, como cuestión procesal que impidiera un pronunciamiento de fondo, deberá ser examinada tras el fallido intento de conciliación en la audiencia preliminar del juicio ordinario (Art. 416.1.1º LEC), o en la vista del juicio verbal (Art. 443.3). La estimación de la falta de capacidad para ser parte impide una sentencia sobre el fondo. Cuando es denunciada en la demanda esta falta de capacidad es la primera cuestión que hay que decidir (dilucidar) en la vista preliminar.

Por otro lado, puede cualquiera de las partes, llegado el caso, promover un incidente de previo pronunciamiento referido al presupuesto de la personalidad del contrario, por hechos ocurridos después de la audiencia preliminar (arts.387, 390 y 391.1.1º LEC).

La falta de capacidad para ser parte no es subsanable, es insubsanable (o se tiene capacidad o no se tiene), lo mismo que ocurre con la capacidad procesal, o se tiene en virtud del Art.7 LEC o no se tiene, y en este caso el Juez dicta auto poniendo fin al proceso o dictará una “sentencia procesal” si se ha llegado hasta el final del proceso. Lo que si es subsanable es la falta de acreditación de la representación legal o necesaria (por ejemplo en su momento no se presentó la escritura que acredita el nombramiento de tutor, se presenta y ya está).

Son presupuestos procesales, y si el juez estima que no existe capacidad auto de sobreseimiento.

E) TRATAMIENTO DE LA CAPACIDAD PROCESAL

a) La capacidad procesal constituye un presupuesto para la validez del proceso, donde su falta en alguna de las partes vicia de nulidad los actos de quien careciera de ella. En todos los supuestos la estimación de la falta de capacidad para ser parte impide una sentencia sobre el fondo (ver Lección 8).

La ausencia sobrevenida de la capacidad, o las variaciones en ella, no provocan, por regla general, la determinación del proceso, sino que exigen realizar cambios en las personas físicas que actúen en el proceso.

Si se declara la incapacidad de la persona física entran en juego los mecanismos legales de representación para suplir su falta; si la parte, el menor de edad o el incapacitados, alcanza, la mayoría de edad o se le integran, jurídicamente en su capacidad, deberá comparecer por sí mismo, desapareciendo quien la representaba.

La persona jurídica, por el mero hecho de serlo goza de plena capacidad procesal, compareciendo en juicio quien en cada momento la representante según la ley o los estatutos.

b) La falta de capacidad para ser parte puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier momento del proceso (art.9 LEC). La falta de capacidad puede ser denunciada por el demandado en la contestación a la demanda y deberá ser examinada tras el fallido intento de conciliación en la audiencia preliminar del juicio ordinario (art.416.1.1º LEC), o en la vista del juicio verbal (art.443.3). Por orto lado, puede cualquiera de las partes, llegado el caso, promover un incidente de previo pronunciamiento referido al presupuesto de la personalidad del contrario, por hechos ocurridos después de la audiencia preliminar (arts.387, 390 y 391.1º.LEC).

c) La falta de capacidad procesal puede ser suplida o adquirida en cualquier momento, a través de los mecanismos previstos en la ley (art.8.2 LEC).

En el juicio ordinario, será posible salvarla durante la audiencia preliminar, en ese mismo acto o en el plazo que se le conceda, no superior a diez días, suspendiéndose la audiencia (art. 418.1 LEC), de modo que el actor podrá suplir, completa o integrar su capacidad procesal y le será permitido al demandado, hacer lo propio para comparecer en juicio en debida forma. Si no se hubiera corregido el defecto en el plazo concedido, se dictará auto poniendo fin al proceso (art. 418.2 LEC), con imposición de costas.

5.- LEGITIMACION

A) CONCEPTO

Es un concepto confuso y más confuso y ambiguo cuanto más se escribe de él, al aparecer nuevas formas como consecuencia de la defensa de intereses generales.

En el Art.10, 1º LEC se recoge el concepto clásico de legitimación procesal “Condición de parte procesal legítima. Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular”

Quien reúna los presupuestos de capacidad para ser parte y de capacidad procesal (o supla ésta por el mecanismo de la representación) podrá actuar válidamente en cualquier proceso, con independencia del objeto litigioso de que se trate. Por tanto el titular de la relación jurídica u objeto litigioso y pasivamente el obligado a realizar una serie de cosas y que no las hizo. Una 3ª persona ajena a la relación jurídica no puede arrogarse legitimación.

Vamos a diferenciar la legitimación Directa o propia (Art.10, 1º), la Indirecta o extraordinaria y la legitimación derivada del interés general. Tales sujetos tienen una legitimación activa (si hablamos del demandante) si es titular de una acción y legitimación pasiva (si hablamos del demandado).

Sin embargo, este derecho de acción debe siempre ejercerse en el marco de un proceso concreto, con un determinado objeto litigioso y una causa de pedir propia. Y naturalmente, como dice el propio precepto constitucional, el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales solo se reconoce en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de quien la insta.

El concepto de legitimación alude, a una especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer o exige su comparecencia, individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo. Por esta razón, la previsión del art.6.1.7º de la LEC, cuando exige que para demandar en juicio un grupo de afectados será necesario que se constituya con la mayoría de los individuos, no se está refiriendo a un problema de capacidad, sino de legitimación, de modo que no podrán demandar en juicio como grupo si no se han reunido la mayoría de los afectados, a cuyo fin podrán instar la diligencia preliminar del art. 256.16º de la LEC.

Se pretende evitar de este modo la apertura de la actividad jurisdiccional en el vacío.

El ordenamiento reconoce u otorga derechos, que habrán de ser tutelados jurisdiccionalmente cuando resulten desconocidos, discutidos o vulnerados: el vendedor tiene derecho a que se le pague el precio y el comprador a que se le entregue la cosa. Por consiguiente, el proceso derivado de esa compraventa debería tener como sujetos al comprador y al vendedor si se quiere que la sentencia sirva para resolver el conflicto; las partes de la relación material normalmente serán también las legítimas partes del proceso.

Sin embargo, con carácter general, la legitimación del sujeto solo puede determinarse con certeza al final del proceso, en la sentencia definitiva. De donde la válida actuación procesal de un sujeto viene determinada solamente por los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad procesal; todo aquél que las tenga puede comparecer en juicio, aunque carezca de legitimación, siempre que dicha legitimación resulte afirmada.

El requisito de la legitimación sirve para dar vida a un proceso concreto en cuanto se afirme su existencia, y sólo por eso. La afirmación de la legitimación activa y pasiva es suficiente para que haya de dictarse sentencia definitiva de fondo, porque si se denunciara por el demandado la falta de legitimación del actor, o la suya propia, esta cuestión pasaría a ser objeto de controversia y se convertiría en thema decidendi, que habría de resolverse en la sentencia.

Por el momento en que tiene lugar el examen de la legitimación puede decirse con rigor que constituye un requisito previo de análisis del problema de fondo, que, por regla general, se haya implícito y presupuesto (si se condena al vendedor a la entrega es porque se parte de su condición de vendedor)

Por tanto, a diferencia de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal, la legitimación no tiene naturaleza procesal; no se trate de un presupuesto procesal, sino de un elemento de la fundamentación, de la pretensión que impide resolver sobre la cuestión de fondo.

Los presupuestos procesales son aquellos cuya falta, no da lugar sin embargo a una sentencia de fondo, sino a una resolución de contenido puramente procesal, absolutoria de la instancia. Las sentencias de esta naturaleza presentan la particularidad de permitir la reiteración del proceso; que se vuelva a plantear la misma pretensión respecto de las dos mismas partes procesales que contendieron en el anterior, sin que opere la excepción de cosa juzgada.

Cuando se absuelve al demandado por falta de legitimación del actor, o de él mismo, la sentencia que se dicta es de fondo, de tal suerte que no podrá reiterarse el proceso.

Cuando se aprecie la falta de legitimación del demandante, el mismo actor no podrá en el futuro volver a plantear su demanda contra el mismo demandado; sin embargo, nada obsta para que la presente contra otro.

Cuando se aprecie la falta de legitimación pasiva, tampoco podrá el actor reiterar su demanda contra el mismo demandado, que queda amparado por la cosa juzgada; podría sin embargo dirigirla contra cualquier otro sujeto, que también estaría facultado para oponer su propia falta de legitimación.

El estudio de la legitimación agota normalmente su virtualidad en el plano teórico, por lo que podría sostenerse que se trata de un concepto superfluo, que en la práctica a nada conduce.

(Del otro Manual recomendado de Andrés de la Oliva Santos y apuntes) Si leemos el 2º párrafo del Art.10 empiezan las matizaciones y excepciones. Así hay casos en que la legitimación se atribuye no al titular de un derecho subjetivo privado, porque no existe tal derecho, sino a quienes se encuentren en una determinada situación jurídica, que, innegablemente, genera en ellos un interés legítimo en obtener tutela jurisdiccional. Son los procesos que tienen como consecuencia una sentencia constitutiva y devienen de una acción constitutiva. Así, p. ej., los cónyuges, en los procesos matrimoniales, los hijos para la determinación de la filiación, ciertos parientes para la acción de incapacitación y para la acción de reintegración de la capacidad. El que demanda en estos procesos no es titular de un derecho subjetivo. Aquí no se legitima por derechos ajenos, sino que no hay derechos subjetivos privados. Pero la acción se atribuye directamente. Son casos de legitimación normal o directa y no deben encuadrarse en los fenómenos de legitimación indirecta o por interés general. Es decir que yo no tengo Derecho subjetivo a que se incapacite a una persona, sino que tengo una legitimación por ley para poder ponerlo en conocimiento del juez para que si así lo estima lo haga (Esa decisión judicial, es una sentencia constitutiva, ya que crean, extinguen, modifican...una situación jurídica). El divorcio o la incapacidad no se consiguen hasta que no hay una sentencia, por muchos informes que existan del médico, asistente social, etc... Necesito una sentencia judicial. En definitiva, en estos casos, se permite a las personas que se encuentran en una determinada situación jurídica formular pretensiones fundadas, sin que pueda decirse que son titulares de derechos subjetivos privados que constituyen el fundamento de esas pretensiones, dicho de otra forma: no hay una titularidad de la pretensión pero la ley legitima a otra persona para iniciar la acción. Y esto nos desdice de la norma general, tiene que existir legitimación.

B) LA LEGITIMACION INDIRECTA O EXTRAORDINARIA O LEGITIMACION POR SUSTITUCIÓN

Aún cuando normalmente vengan a coincidir la parte de la relación jurídica material con la parte legitimada procesalmente para actuar como demandante o como demandada, nuestro Derecho positivo conoce casos en que se concede legitimación a sujetos que no fueron parte de la relación jurídica material o que no tomaron parte en el negocio jurídico.

Repito lo anterior, es decir, que excepcionalmente, en casos taxativamente establecidos por las normas jurídicas, se concede el derecho a obtener concretas tutelas jurisdiccionales (esto es, se conceden acciones) a sujetos que no son titulares del derecho subjetivo privado que, ciertamente, fundamentan la concesión de aquellas tutelas, afirmando desde el principio que la tutela que se pretende se fundamenta en un derecho ajeno. Se conoce el conjunto de estos fenómenos con la denominación de legitimación indirecta, a diferencia del caos en que la acción se atribuye al titular del derecho fundante en ella, que reciben el nombre de legitimación propia o directa.

Hay dos tipos de legitimación indirecta. A) De un lado, la de quienes son parte en juicio para pretender una tutela cuyo fundamento es un derecho ajeno y actúan, sin embargo, en interés propio, es decir, pretenden la tutela para sí mismos. El supuesto de legitimación extraordinaria más conocido es el de SUSTITUCION, en que el Derecho material faculta a una persona para actuar en el proceso en nombre propio y en interés propio, pero por un derecho ajeno. Al legitimado por sustitución se le denomina sustituto.

Entre otros ejemplos de esta legitimación indirecta por sustitución cabe citar:

- El de la acción subrrogatoria y revocatoria (art 1.111 CC), esta acción faculta al acreedor para demandar al deudor de su deudor ejercitando el derecho de crédito de éste, siempre que previamente haya perseguido los bienes de su deudor sin éxito alguno, entonces la ley lo legitima para ir contra el deudor de su deudor. Actúa en el proceso en nombre propio y en interés propio, pero la tutela se fundamenta en un derecho ajeno.

- La reclamación de los créditos que formen parte del usufructo por el usufructuario con fianza (art 507CC).

- El acreedor prendario (Art.1869 Cc)

- La reclamación de la renta por el arrendador al subarrendatario (art.1.582 CC)

- La acción directa del perjudicado contra el asegurador (art.76 de la Ley de contrato de seguro)

- La reclamación de honorarios de los colegiados por los Colegios profesionales (art 5 de la Ley de colegios profesionales).

En todos estos casos, el demandante no es titular del derecho en el juicio, pero la ley le permite esa actuación por legitimación indirecta por sustitución.

B) Otro supuesto de legitimación extraordinaria, son los que son parte en juicio en su propio nombre, aunque sobre la base de una titularidad ajena, pero no pretenden para sí la tutela que piden. En este segundo grupo han de situarse fenómenos más modernos, que podríamos llamar de legitimación representativa, es el caso la creación de la jurisprudencial relativa a la comparecencia en el ejercicio de la comunidad de bienes. El TS ha venido admitiendo que el comunero actúe en el proceso en nombre propio derechos de la comunidad y en provecho de ésta si no hay oposición de los demás comuneros. El comunero puede ejercitar las acciones que puedan favorecer a los demás, pero no puede ser demandado solo.

C) LEGITIMACION DERIVADA DEL INTERES GENERAL. LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y EL MINISTERIO FISCAL

Es novedosa en el tiempo, la jurisprudencia ya la admite y en el Art. 7,3º de la LOPG se contempla, así como en la LEC 1/2000, no en la anterior de 1881, Junto a los supuestos de legitimación ordinaria o común (en que coinciden la parte de la resolución jurídica material con la legítima parte del proceso), y los casos de legitimación extraordinaria (en que el sujeto interviene en el proceso en nombre propio y por interés propio), en algunos casos, el ordenamiento permite la intervención de personas jurídicas para la defensa de intereses colectivos y difusos (art. 7.3 LOPJ), o exige la intervención del Ministerio Fiscal por razones de interés general; es decir, se otorga legitimación para la defensa de intereses que trascienden del interés propio de quien comparece en el proceso.

a) El art.7.3 de la LOPJ dispone que para la defensa de los intereses colectivos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción. La Ley 26/ 1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, disponía que las asociaciones de consumidores y usuarios, podrán ejercer las correspondientes acciones en defensa de sus asociados, de la asociación y de los intereses generales de los consumidores (art. 20.1).

Lo dicho no empieza para que normas sectoriales, otorguen legitimación incondicionada a las asociaciones de consumidores, como sucede en la Ley 3/191, reguladora de la competencia desleal (art. 19.2), o en la Ley general de publicidad (art. 25; también la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios prevé la legitimación de las asociaciones para instar el cese de la publicidad falsa o engañosa, art.8.3).

El problema radica, de un lado, en determinar cuáles sean tales intereses y, de otro, precisar el alcance y la extensión de la intervención procesal de las asociaciones. Nos encontramos ante intereses colectivos cuando un hecho o acto jurídico no sólo trasciende al interés individual, sea de uno o de varios sujetos, sino que afecta al conjunto de los ciudadanos o a un grupo de personas no determinado, yendo más allá de ser una simple acumulación o suma de los intereses de un conjunto de personas determinadas.

La LEC en el Art.11 ha regulado finalmente este fenómeno, y recoge las situaciones donde se atribuye legitimación a personas normalmente jurídicas distintas al individuo afectado. Legitimación para defender intereses colectivos. La LEC atribuye a las asociaciones de consumidores y usuarios legitimación para defender en juicio, además de los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, los intereses generales de los consumidores y usuarios (art. 11.1º).

Pero, además, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos, legitimación activa por tanto, corresponderá exclusivamente a las referidas asociaciones que, según la ley, sean representativas (art. 11.3º). (Otros dicen que no es una legitimación sino una representación que se les da a un grupo, como dice el profesor de La Oliva, pero en el Art.11 de la LEC si se habla de legitimación).

b) El Ministerio Fiscal está llamado a intervenir como parte en los procesos civiles que afectan al interés general, a cuyo fin evidentemente se le otorga legitimación. Así como a las entidades habilitadas que también están legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación (Art.6, 1,8º LEC “La entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”)

Como defensor de la legalidad, del interés social, corresponde al Ministerio Fiscal, actuar como parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley (art.3.6 EOMF), e intervenir en los procesos judiciales de amparo (art.3.12 EOMF), así como velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social (art.3.9 EOMF).

Artículo 11 LEC. Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios.

1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.

3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas.

4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8 estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

Otro supuesto más complicado fuera de la LEC lo constituye el Art. 150 de la Ley de Propiedad Intelectual cuando hace referencia a los derechos encomendados a las llamadas entidades de gestión que crea esta ley, que son las que ejercen los derechos confiados a su gestión de manera exclusiva.

Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 3/2007 de 22 de marzo de Igualdad efectiva entre el hombre y la Mujer, se ha introducido en la LEC un nuevo Artículo 11 bis. Que hace referencia a la legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres.

1. Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.

2. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal.

3. La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo.

En este apartado el Profesor ha indicado que no está de acuerdo, ya que el considera que es una atribución de representación, no una legitimación, porque se precisa una autorización de la persona ofendida, por tanto el considera que no está aquí bien puesto, no siendo una legitimación.

D) TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LEGITIMACION

(Profesor de la Oliva y Apuntes, del Manual nada) Sea directa o indirecta, con las distinciones y precisiones que se quieran, resulta innegable que la legitimación siempre constituye un presupuesto de la acción o, desde otro punto de vista, un presupuesto de la estimación de la demanda, y no de la validez del proceso o de los actos procesales, como lo son, en cambio, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, que son presupuestos procesales (si no existen no se continúa con el proceso). La legitimación es un presupuesto de la acción y por tanto constituye una cuestión de fondo, que sólo va a quedar establecida cuando se obtenga una resolución (sentencia) favorable, y por tanto no es un presupuesto del proceso. Como sólo en la sentencia sobre el fondo, al término del proceso civil (ésa es justamente, la finalidad del proceso civil declarativo), la acción se reconoce existente o inexistente y se estima o desestima la demanda, parece en principio inexorable concluir que in limine litis, al comienzo del proceso, nada cabe indagar sobre la legitimación y no es posible establecer si se tiene o no. Por tanto mientras que la existencia de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, así como la legalidad y suficiencia de la representación, se pueden y hasta se deben comprobar, de oficio y/o a instancia de parte, al inicio del proceso (limine litis) diríase que la legitimación ni se puede ni se debe vigilar en este momento. La existencia de los presupuestos del proceso o del derecho al proceso (como son las capacidades dichas y la representación, que veremos después, puede y debe tratarse al inicio del proceso, porque de ellas depende la validez de éste o, al menos, su eficacia, esto es, la obtención de una sentencia cualquiera sobre el fondo. Pero la legitimación, que constituye un presupuesto de la acción, no es un tema de forma, sino de fondo, y de ordinario, los temas o cuestiones de este tipo no pueden dilucidarse al principio del proceso, sino al final, único momento lógico para que, según todas las alegaciones y las pruebas producidas en el proceso, se determine si se deniega o se concede, y en su caso, en que medida, la concreta tutela jurisdiccional pretendida. Los temas de fondo condicionan en lo que se dicte una sentencia sobre el fondo. Los temas de fondo condicionan el concreto contenido de tal tipo de sentencias. Si faltan presupuestos formales no se dicta sentencia sobre el fondo. Si faltan presupuestos de la acción (como la legitimación), se dicta sentencia sobre el fondo denegando la tutela jurisdiccional solicitada.

Lo anteriormente dicho de que la regla consistente en remitir al final del proceso civil declarativo cuando se refiere a determinar la legitimación no presenta excepciones propiamente dichas, pero si exige, en cambio, algunas matizaciones y ciertas consideraciones.

En efecto: en ningún caso se exige que en el comienzo de un proceso civil quede definitivamente fijada la legitimación, que, por tanto, siempre es en la sentencia final donde se afirma o se niega categóricamente. Sin embargo, hay ciertos casos en los que se exige una actividad de parte in limine litis, encaminada a presentar la legitimación como probable. En los casos que anteriormente hemos visto y donde la ley dice quién está legitimado (matrimonios, filiación, incapacidad, etc...), se deben de presentar al menos el libro de familia y acreditar que estoy legitimado para presentar la demanda de incapacidad, o la acción de divorcio acreditar que soy uno de los interesados y por tanto legitimado. En el Art 266 LEC exige que se acompañe a la demanda, por ej. En el caso del derecho de alimentos y retracto, los documentos que justifiquen cumplidamente el título en cuya virtud se piden alimentos o documentos que constituyan un principio de prueba en que se funden las demandas de retracto…acreditar que estoy legitimado para ejercerlo, ya que si no lo acredito no se admite la demanda. En el Art. 266,5 Dice “aquellos otros documentos que esta u otra ley exija expresamente para la admisión de la demanda” y remite a los Art. 595,3º, tercerías de dominio, para que el juez la acepte esa tercería tengo que presentar un “principio de prueba” que convenza al juez de la verosimilitud de que ese bien embargado es mío. También en el caso de las tercerías de mejor derecho (Art, 614,1 y 2 LEC), en las que se va a realizar un bien embargado y yo me opongo porque tengo un derecho de crédito preferente, p.ej. o acreditar con un título o documento que tengo mejor derecho. O en los casos comentados de asociaciones, propiedad intelectual, sindicatos...en defensa de intereses colectivos, acreditar previamente que están legitimadas… En todos estos casos, el juez de oficio examina la legitimación, y por tanto cabe la exigencia in limine litis de elementos que permitan fundar un juicio de probabilidad de la legitimación, para la admisibilidad de la demanda, es decir un fumus boni iuris . Esto es, una probabilidad de que exista el derecho a la tutela, y por tanto en estos casos no es un presupuesto de la acción, sino que la legitimación se examina al inicio del proceso (in limine litis) y por consiguiente pasa a ser presupuesto del proceso y ello significa como antes os comentaba que no se puede continuar el proceso si no se acredita la legitimación. En el resto de los casos, la legitimación es un presupuesto de la acción.

6.- LA POSTULACION (Capitulo V LEC De la representación procesal y la defensa técnica (Art. 23-35 LEC)

A) CONCEPTO: Las actuaciones procesales, como vía para resolver conflictos jurídicos, exigen determinados conocimientos especializados que logren plantear adecuadamente al tribunal la posición de cada una de las partes en el proceso; no basta, por tanto, con las afirmaciones de la titularidad de un derecho para dar curso al procedimiento considerando que se ha presentado una demanda, sino que ello debe hacerse con una exposición jurídica comprensible y fundada en normas de derecho.

Así pues, salvo en los procesos exceptuados de la intervención preceptiva de los profesionales del derecho, aun cuando un sujeto tenga reconocida tanto capacidad para ser parte como capacidad procesal, es preciso todavía que concurra un ulterior presupuesto para su válida actuación material en el proceso, a este presupuesto se le denomina capacidad de postulación o, más sencillamente, postulación.

Es decir nuestro derecho no permite la actuación den juicio de las partes propiamente dichas (demandante y demandado) sino que exige que actúe con la postulación procesal, a través de abogado, ya que el legislador entiende que se defienden mejor los derechos si se actúa a través de un abogado, que es por tanto un ente intermedio entre las partes y el tribunal. Pero no es sólo un REQUISITO PROCESAL, sino que además se entiende como un derecho fundamental en base al Art. 24 CE, por tanto, la postulación es una garantía constitucional, sobre todo en el proceso penal, también en el civil.

Para presentar los escritos y documentos, para dirigirse oralmente al tribunal, para preguntar a los testigos o para presentar las conclusiones no bastan la sola capacidad para ser parte y la capacidad procesal, sino que el ordenamiento requiere que se haga en debida forma, con el fin de permitir un regular desarrollo de las actuaciones procesales y de la dialéctica del proceso, y lograr así una resolución judicial fundada en Derecho que ponga fin definitivamente al litigio.

Con este fin, en el Derecho existen dos profesionales libres, técnicos de Derecho, a quienes se atribuyen en exclusiva el ius postulandi: los abogados y los procuradores. Por consiguiente se mantiene en España la tradicional dualidad de profesiones jurídicas que ha desaparecido en la gran mayoría de ordenamientos (en Europa ya no existe prácticamente la figura del procurador, sin embrago en España con la nueva LEC se le han atribuido incluso más competencias y se ha reforzado más su figura en el proceso civil), distinguiendo entre el director (defensa) técnico del proceso, que aconseja jurídicamente a la parte, elabora con ella la estrategia procesal y le defiende en derecho, dirigiendo con su intervención la actividad procesal de su cliente (abogado), y el representante procesal, que actúa e interviene ante el tribunal en nombre y por cuenta de la parte, presentando las peticiones y recibiendo las comunicaciones del tribunal y de las demás partes (el procurador).

Por eso resulta frecuente que entre ser parte procesal y actuar procesalmente se interpongan varios representantes o varias representaciones.

B) REPRESENTACION PROCESAL

Artículo 23. Intervención de procurador.

1. La comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por si mismos:

En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.

En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.

Es exclusiva del procurador que como profesional es a quien se le confían las actuaciones procesales que deban realizarse en nombre de su representado, que lo designa la parte de la que recibe un mandato expreso, representativo y remunerado. Su posición jurídica se asemeja a la del mandatario. (Art.5 Estatuto Procuradores). La relación entre la parte y el procurador se materializa mediante un contrato de mandato (art. 1709-1739 Cc) y especialmente por lo previsto en los Art. 26, 28 y 29 LEC (obligaciones y derechos del contrato de mandato).

El procurador deberá seguir el asunto mientras no cese en su representación; habrá de transmitir al abogado todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, informando del curso del asunto a la parte y al abogado, pasándole copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados, y dando a su vez traslado de los de su poderdante o del abogado a los procuradores de las partes, e incluso pagando los gastos que se causen a su instancia, salvo los honorarios de los abogados y de los peritos.

Deben también procurador oír y firmar los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, que se entiendan con el litigante en persona, la misma fuerza que si intervinieren en ellas directamente el poderdante.

El mandato se confiere mediante un PODER, que ha de otorgarse al Procurador para actuar procesalmente constituye un mandato representativo típico, que se entiende aceptado por el hecho de usar del él (Art.26, 1 LEC). El procurador viene habilitado para intervenir en el proceso en nombre de la parte por medio de un poder para pleitos, materializado en un documento que puede ser:

A) Mediante escritura pública (Art.1280 Cc y 24 LEC, es decir, notarialmente, que puede ser a través de un poder general para pleitos o un poder especial. En el poder general para pleitos se faculta al procurador para realizar de modo válido, en nombre del poderdante, todos los actos comprendidos, de ordinario, en la tramitación de los procesos. Sin embargo, se permite que el representado excluya del poder general asuntos y actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento especial, consignando las exclusiones expresa e inequívocamente (art. 25.1), lo que puede generar una enorme confusión, ya que por esta vía la parte podría componer caprichosamente el contenido del apoderamiento, de modo que el tribunal y la parte contraria estarían obligados a examinar cada actuación en relación con el poder conferido.

De todos modos además de ese poder general, se requiere que el procurador tenga poder especial para determinadas actuaciones, como la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje o las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, así como para las facultades que el poderdante hubiera excluido del poder general, o en los casos exigidos por la ley (Art. 25.2 LEC), aunque la falta de poder especial puede ser realizada por el procurador y convalidada después por las partes.

B) El poder general para pleitos puede otorgarse, en todos los procesos civiles, mediante la comparencia ante el secretario judicial del tribunal que haya de conocer del asunto (apoderamiento “apud acta” (art.24, 1 LEC y 281,3 LOPJ). Este otorgamiento de poder ante el secretario se habrá de producir “al mismo tiempo que la presentación del primer escrito, o en su caso, antes de la primera actuación” (Art. 24,2 LEC).

C) También se puede designar procurador a través del Colegio de Procuradores por el turno de oficio, por estimarse que debe de gozar de los derechos que se tienen a una asistencia jurídica gratuita, y en cuyo caso, supone sin más el otorgamiento de la representación.

Aunque la LEC haya abandonado esta terminología, se puede seguir afirmando que el poder ha de ser legal y bastante. Legal es el poder otorgado cumpliendo todos los requisitos que el Derecho exige para su validez y eficacia, sean esos requisitos formales o sustantivos, es decir conforme al Cc, normas especiales como la LEC y la legislación notarial. Bastante o suficiente es el poder en que se confieren al Procurador las facultades necesarias para realizar válidamente los actos procesales que sean del caso. La suficiencia o el carácter bastante del poder no es, como su legalidad, algo predicable del poder en sí mismo, una cualidad absoluta (como lo es la legalidad), sino una cualidad relativa, que únicamente puede determinarse poniendo el contenido del apoderamiento en relación con los procesos y actuaciones procesales para los que se destine. Por tanto se requiere un examen por parte del juez para ver si puede actuar y un examen a instancia de parte y ver si el Procurador está habilitado.

El procurador cuando acepta el poder, inicia la representación pero en el Art.26, 1 (se refiere a la aceptación del poder y los deberes del procurador), se dice en 1º “La aceptación del poder se presume por el hecho de usar de él el procurador”. Todas las actuaciones que realice el procurador tienen igual fuerza que si interviniera la parte, salvo actos personalísimos, p.ej. interrogatorios de parte, que obviamente no puede hacerlos el procurador.

Las causas de cese de la representación están recogidas en el Art.30 LEC, y pueden ser absolutas (p.ej por cesar en so oficio el procurador, o la muerte del mismo…y por tanto cesa en todas las representaciones que tenga conferidas) y relativas que son las que atienden a una representación concreta. Estas son:

Artículo 30. Cesación del procurador.

1. Cesará el procurador en su representación:

1º Por la revocación expresa o tácita del poder, luego que conste en los autos. Se entenderá revocado tácitamente el poder por el nombramiento posterior de otro procurador que se haya personado en el asunto.

Si, en este último caso, el procurador que viniere actuando en el juicio suscitare cuestión sobre la efectiva existencia o sobre la validez de la representación que se atribuya el que pretenda sustituirle, el tribunal, previa audiencia de la persona o personas que aparezcan como otorgantes de los respectivos poderes, resolverá la cuestión por medio de auto.

2º Por renuncia voluntaria o por cesar en la profesión o ser sancionado con la suspensión en su ejercicio. En los dos primeros casos, estará el procurador obligado a poner el hecho, con anticipación y de modo fehaciente, en conocimiento de su poderdante y del tribunal. En caso de suspensión, el Colegio de Procuradores correspondiente lo hará saber al tribunal.

Mientras no acredite en los autos la renuncia o la cesación y se le tenga por renunciante o cesante, no podrá el procurador abandonar la representación de su poderdante, en la que habrá de continuar hasta que éste provea a la designación de otro dentro del plazo de diez días. Transcurridos éstos sin que se haya designado nuevo procurador, se tendrá a aquel por definitivamente apartado de la representación que venía ostentando.

3º Por fallecimiento del poderdante o del procurador.

En el primer caso, estará el procurador obligado a poner el hecho en conocimiento del tribunal, acreditando en forma el fallecimiento y, si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado, se estará a lo dispuesto en el artículo 16.

Cuando fallezca el procurador, se hará saber al poder dante la defunción, a fin de que proceda a la designación de nuevo procurador en el plazo de diez días.

4º Por separarse el poderdante de la pretensión o de la oposición que hubiere formulado y, en todo caso, por haber terminado el asunto o haberse realizado el acto para el que se hubiere otorgado el poder.

2. Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación.

Es decir que en las personas jurídicas, si muere el Presidente de la sociedad que es el que había otorgado el poder, dicho poder pervive salvo que se revoque expresamente.

En el apartado 1º del Art. 23 se habla de la Intervención de procurador. En el Art. 23,1º se recoge el principio general de que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio. La representación técnica es, de hecho, la función más específica atribuida a los procuradores (Art. 438.1 LOPJ)

En virtud del Art. 23,2. Podrán los litigantes comparecer por si mismos (capacidad de postulación): se indica que: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por si mismos:

1º. En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros. Y también para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley (es un proceso especial exnovo en la LEC. La reclamación puede realizarse incluso a través de un formulario, para acelerar el proceso, hasta 30.000 euros, presentando la factura o el albarán. De esta forma se le requiere el pago al deudor y si se opone se inicia el proceso de ejecución que es sumario (rápido). Pues bien esa solicitud inicial no requiere la presencia de procurador.

2º En los juicios universales o procesos universales (Art.184 Ley Concursal), cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

3º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio (antes de presentar la demanda, es decir esas medidas cautelares pueden realizarse en las diligencias preliminares si son urgentes, como p.ej. solicitar la anticipación de la prueba en caso perentorio (un testigo al que le dan 5 días de vida y si no practica la prueba nos quedamos sin testigo, se solicita al juez que adelante la prueba y por la urgencia no es necesaria que vaya con procurador). Por tanto en todas las medidas cautelares que se soliciten antes de interponer la demanda, incluidas el embargo preventivo, pueden hacerse sin procurador.

En otros procesos de aseguramiento de prueba, por temor a que se vaya a extraviar, perder... (Se puede solicitar que se deposite la prueba). Además de estos señalados en la ley el Profesor ha comentado:

4º En los procesos donde se ejercite la acción de rectificación (LO 2/84), que se tramitan a través de la nueva LEC nueva pero sigue vigente la LO 2/84, en las que las acciones de rectificación no requieren la presencia de abogado ni procurador,

5º Los abogados del estado, CCAA, Diputaciones, Aytos, etc... Comparecerán en juicio sin procurador, ya es decir que es el abogado el que asume la representación y defensa. (Art.551 LOPJ).

6º La jura de cuentas del abogado no precisa procurador (Art.35, 2: Es la reclamación presentada por un abogado porque no le han abonado el pago de los honorarios.

7º En la jurisdicción voluntaria, estaba recogida en el Art.3 de la LEC de 1881 y no se modifica con la nueva LEC, y por tanto sigue vigente, que lo es también para los Actos de Conciliación. También en la declaración de Herederos (Habis in testato) sigue vigente la LEC anterior y no se necesita la representación de procurador.

Todo ello no significa que aunque los litigantes puedan comparecer por sí mismos, no excluye que, facultativamente, puedan conferir la representación al procurador (Art.32 LEC).

B) TRATAMIENTO PROCESAL DE LA FALTA DE PROCURADOR O FALTA DE REPRESENTANTE PROCESAL Art, 24,2º; 264; 403,3º y 415,1º LEC.

En el Art.24,2º LEC establece que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o en su caso, al realizar la primera actuación, añadiendo, en cuanto al otorgamiento del poder “apud acta”, que deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito, o en su caso antes de la primera actuación. Después en el Art. 264,2º, la misma LEC dispone que se presente con la demanda, la contestación, en su caso, al comparecer a la vista del juicio verbal, el poder notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue “apud acta” (este segundo precepto debe considerarse concreción del primero.) Por tanto esto es una carga que la ley establece a las partes, porque de no acompañarse el poder, no se daría curso al primer escrito (la demanda será el primer escrito del actor). Este defecto procesal es siempre subsanable, a pesar de ser un presupuesto procesal, y por tanto la parte puede presentar el poder y subsanar el defecto.

Cosa distinta es que, presentándose el poder, la parte contraria entienda que no es legal o que es insuficiente. Si el poder no es suficiente se puede hacer la subsanación de esos defectos, pero a la vez de permitir la alegación de esa falta de poder (Art.416, 1,1º. Se puede alegar como una excepción procesal y el juez debe de pronunciarse sobre ello.

C) ASISTENCIA Y REPRESENTACION FACULTATIVA

El abogado es el profesional a quien la parte confía la defensa de los derechos o intereses que se cuestionan en el pleito (Art.31.1 LEC). Es absolutamente obligatoria que los litigantes sean dirigidos por abogado habilitado (incorporado al Colegio de Abogados) para ejercer su profesión y que si no lleva la firma del abogado no proveerán, lo que comprende también la realización de actos orales sin la presencia del abogado.

Artículo 31. Intervención de abogado.

1. Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado.

2. Exceptúense solamente:

Los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.

Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.

Y Art.42-44 estatuto General de la Abogacía del 2001. Su relación jurídica con la parte es la de un arrendamiento de servicios típico, prestados por un profesional, que de ordinario, fija libremente sus honorarios. Este arrendamiento de servicios (Derechos y obligaciones de la parte y abogado que se basan normalmente en la “confianza”, y que no precisa estar recogida en ningún tipo de documento, por tanto carácter no formalista, al contrario que en el procurador, y normalmente es verbal, no se suele hacer por escrito y nunca se pide en el juzgado este requisito, éste entiende que si la demanda va firmada por el abogado es su asistente facultativo.

En el Art. 31,2º se establecen el caos exceptuados a esa regla general de la obligatoriedad de la asistencia técnica que son los mismos que en el caso de los procuradores que antes hemos visto. Por ello la LEC, partiendo de la simplicidad del conflicto y su relevancia, excepciona en algunos procesos y actuaciones el presupuesto de la postulación de los profesionales del Derecho y permite la intervención personal del litigante ante el tribunal para la defensa de sus derechos e intereses, aunque carezca de conocimientos jurídicos.

Los litigantes pueden comparecer por sí mismos, sin la representación del abogado, solamente en los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros; para presentar la petición inicial de los procedimientos monitorios, y para la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio (art.23.2 LEC), que además excepciona de la representación técnica la representación de los títulos de crédito o derechos y la asistencia a juntas en juicios universales ( concursales y sucesorios), así como la comparecencia en los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita. En los procesos donde se ejercite la acción de rectificación (LO 2/84), que se tramitan a través de la nueva LEC nueva pero sigue vigente la LO 2/84, en las que las acciones de rectificación no requieren la presencia de abogado ni procurador. Los abogados del estado, CCAA, Diputaciones, Aytos, etc... Comparecerán en juicio sin procurador, ya es decir que es el abogado el que asume la representación y defensa. (Art.551 LOPJ). La jura de cuentas del abogado no precisa procurador (Art.35, 2: Es la reclamación presentada por un abogado porque no le han abonado el pago de los honorarios. En la jurisdicción voluntaria, estaba recogida en el Art.3 de la LEC de 1881 y no se modifica con la nueva LEC, y por tanto sigue vigente, que lo es también para los Actos de Conciliación. También en la declaración de Herederos (Habis in testato) sigue vigente la LEC anterior y no se necesita la representación de procurador.

Las anteriores excepciones no impiden que también en estos procesos intervengan procurador y abogado si la parte desea contar con uno de ellos o con ambos.

Sin embargo, como tal intervención podría llegar a provocar una desigualdad de los litigantes según hayan hecho uso o no de los profesionales, la LEC dispone que cuando en los procesos en que la parte pueda postular por ella misma el actor pretenda hacerse asistir de procurador, de abogado o de ambos, lo haga constar así en la demanda (Art.32.1) de modo que el demandado tenga noticia de esta circunstancia y pueda, a su vez, intervenir con abogado y procurador; en estos casos, el demandado que también pretendiera valerse de ellos lo comunicará al tribunal en los tres días siguientes (Art.32.2). Cuando la iniciativa de acudir al proceso con la asistencia de los profesionales parta del demandado, lo deberá comunicar también al tribunal en el mismo plazo, dándose entonces cuenta al actor, quien si entonces quiere hacerse asistir del abogado y procurador presentará al tribunal la comunicación (Art.32.2).

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