CAPÍTULO I

LOS ORIGENES Y LA HISTORIA DEL DERECHO

I EL DERECHO Y LA HISTORIA

La historia que trata de los hechos humanos, tiene que tratar también sus reglas y principios de convivencia.

El hombre debe someterse a unas reglas de conducta que le impone su condición y la de sus semejantes.

En los albores de la humanidad reinan la guerra, la violencia, la venganza y la destrucción, se aplica la LEY DEL TALIÓN  ( ojo por ojo y diente por diente ). Después se admite la compensación económica. La colectividad de los vecinos impone en aras de la paz un pacto entre las partes. Cuando no se ponen de acuerdo, se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalías y ritos mágicos, o los sacerdotes - jueces interpretan la voluntad divina.

No siempre ni en todas partes se sigue este proceso : al clasismo de Roma, con el triunfo de la justicia y el derecho, siguen las sombras de la Edad Media, con su retorno a las ordalías ( juicio de Díos ).

Dentro del mundo del Derecho, entre los llamados derechos de la antigüedad constituye un acontecimiento único el Derecho de Roma. De tal modo que su vida se prolonga a la Edad Media y Moderna y llega a nuestros días.

II LAS FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

Fuente se aplica en Derecho para designar los órganos o entres que crean el Derecho. Estos entes tienen que estar dotados de poder de emanar o crear preceptos y decisiones jurídicas, en estrecha relación con la dirección o mando político de una comunidad de ciudadanos.

Este poder de dictar normas obligatorias a la comunidad originariamente, tenía concepciones mágico - religiosas, normas dictadas por una divinidad. En una sociedad avanzada como la griega o la romana se separan las leyes de los preceptos rituales. Este poder de crear Derecho se atribuye al rey, dictador o a los magistrados, como los cónsules en Roma, a un consejo de ancianos ( Senado ) y al pueblo reunido en asambleas o comicios. Existen unos principios o normas que regulan el ordenado funcionamiento de estos órganos y determinan sus competencias, se llaman modernamente Constitución. Se han producido periodos de crisis en las Constituciones, como fueron la sublevación de los plebeyos en Roma de forma pacífica o la toma de la Bastilla en Francia de forma violenta.

Fuentes de producción : órganos de creación de Derecho.

Fuentes de conocimiento : libros, documentos y textos jurídicos.

Valor de referencia Corpus Iuris ( Cuerpo de Derecho Civil )

III LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD

En las creencias de la antigüedad las leyes las dictaban los dioses y las aplicaban los brujos y sacerdotes ( los dioses protegían al hombre y el nombre les ofrece culto y sacrificio ).

El mismo carácter de relación jurídico - religiosa lo tienen otros avanzados Derechos de la antigüedad. Los Griegos no lo desvincularon solo crearon un rudimentario ordenamiento de Derecho.

Solo el Derecho Romano tiene los siguientes caracteres de los derechos de la Antigüedad :

A ) No existe Derecho como ámbito independiente de la religión y la moral.

B) El juez, sacerdote de la divinidad, decide libremente sin reglas preexistentes.

C) No hay ordenación de preceptos con criterios lógicos. Por lo que aparecen repetidos y dispersos.

IV DERECHO ROMANO

Se le considera como ordenamiento “ clásico “ o “ modélico “. Las razones:

1.   Más de 13 siglos de duración : desde la fundación de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano.

2.   Este ordenamiento jurídico ha estado vigente en los pueblos de tradición romanística hasta nuestros días.

3.   A dado origen a una ciencia cuya investigación y enseñanza participan todos los países del mundo.

1.- LA CIVITA ROMANA

Tras la fundación Roma adopta la forma de Ciudad-Estado.

-     En lo Militar: era fuerte, recinto amurallado.

-     En lo religiosos : el recinto del templo no podía traspasarse sin la ira de los dioses.

-     En lo político: primero el rex en Monarquía y después dos cónsules en República. Les asesoraban Senado y las decisiones importantes se sometían como leyes a los comicios o asambleas populares, basadas en la organización de las curias, tribus y centurias del ejército.

Al principio las fórmulas procesales y negociables responden a la personalidad individual del ciudadano romano y a los presupuestos económicos. Las reglas por las que se regían los procesos eran custodiadas por el colegio de pontífices, por lo que se mezclaban rituales religiosos y civiles. Juristas laicos sustituyen a los sacerdotes y se publica la LEY DE LAS VII TABLAS  ( código preceptos y costumbres de los mayores ). Los juristas aconsejan al ciudadano para hacer efectivos sus derechos. Prevalecían la iniciativa de los litigantes y el PRETOR ( magistrado romano, inferior al cónsul que ejercía jurisdicción en Roma ) ponía paz entre ellos y encauzaba para someterlo a un juez.

El romano que es realista identifica la posesión con la cosa poseída y el derecho de servidumbre con el paso o camino sobre el que se ejercita. Sobre el huerto o terreno familiar, el jefe de la familia ejercita la POTESTAD FÍSICA Y JURÍDICA , así como de las cosas más importantes para la agricultura ( esclavos, animales de tiro y carga, aperos ). Para transferir la propiedad debían celebrarse los actos con el peso y la balanza o de cesión ante el magistrado. Sobre estas cosas el romano ejercita la reclamación de la cosa que le pertenece. Las tierras ocupadas al enemigo se distribuían como posesiones a los soldados veteranos. El pretor crea otras nuevas acciones a imitación de la acción civil reivindicativa.

Las relaciones entre los ciudadanos que se comprometen unos con otros ( deudores - acreedores ) a dar, hacer o prestar alguna cosa, están dominadas por el vínculo primero con la garantía del propio cuerpo y después con el patrimonio. Para obligarse utilizaban las palabras “ sponsio” ( prometes que me darás cien? Prometo ) y “ stipulatio “. La entrega de una cantidad genera la obligación de devolverla, en caso de negarse se ejercita una acción crediticia. Otras acciones nacen de obligaciones que surgen de delitos : hurtos, daños, intención de causar daño, y la culpa, negligencia o falta de diligencia que ocasiona el daño.

La familia está dominada por la potestad del padre sobre la mujer, sobre los esclavos. En el matrimonio el marido adquiere a la mujer. La dote de la mujer pasa al patrimonio familiar se hace propiedad del marido .

La herencia primitiva aparece como una sucesión en la jefatura de la familia. Los sometidos a la potestad del padre se consideran herederos suyos, y la herencia, entidad universal de créditos y deudas se transfiere a ellos a la muerte del causante. Este puede designar sucesor por medio del testamento conforme al ritual de venta simbólico, ante el ejército antes de comenzar la batalla. Esta concepción individualista cambia por la influencia de la sublevación de los plebeyos que consiguen una equiparación de las clases sociales.  Roma pasa a ser la capital de un Imperio y un mercado Universal.

2.- EL IMPERIO ROMANO Y EL DERECHO CLÁSICO

Los últimos siglos de la república son fecundos en derecho y en la búsqueda de nuevos postulados de justicia. Se decidieron gran número de casos y se establecieron reglas y doctrinas seguidas después por los juristas del Principado. Con la instauración de este orden político impuesto por Octavio Augusto se crea un gran periodo de paz.

En este periodo tiene lugar el apogeo de la cultura jurídica, llamada clásica. Ello se debe a la labor de los jurístas clásicos que un sentido real y práctico, siempre apegados a los conflictos reales de los ciudadanos, supieron crear los cimientos de un Derecho universal. Sin rupturas con el pasado, y en el más acendrado respeto a la tradición, los jurisconsultos estaban convencidos de que el Derecho, como decía Cicerón, se forma por el devenir de los siglos y se consolida por el uso y la antigüedad.

Al Pretor se le sugieren nuevas acciones y medios procesales que mantienen al Derecho en continuo dinamismo y en adecuada adaptación a las cambiantes circunstancias sociales.

Se crea un procedimiento más ágil y flexible basado en la fórmula o documento escrito en el que se concretan las peticiones de las partes y la orden del Pretor, después le da al Juez de dictar sentencia. 

También concede los interdictos posesorios para la tutela provisional.

En cuanto a los derechos de obligación, se crean los contratos consensúales: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, que representa un importante progreso jurídico, teniendo más relevancia que los antiguos contratos verbales.

En materia de delitos, la interpretación del Pretor, lleva a los conceptos fundamentales de dolo y la culpa.

En el derecho de la familia y de la herencia, se ofrecen nuevos cauces. Prevalece la familia de sangre. El régimen de matrimonio libre, la mujer ya no esta sometida al marido y dispone de sus bienes. También a los hijos, aunque permanezcan bajo la Patria Potestad, se les reconoce capacidad negocial y procesal.

La herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial. En consecuencia, el testador dispone de la herencia con un acto único : el testamento.

3.- EL DOMINADO Y LA CRISIS DEL IMPERIO ROMANO ( “A finales del siglo III, el emperador Diocleciano, impone el dominado, segunda etapa del sistema creado por Augusto, en el que el emperador adopta el título de Dominus ( Señor) ).

La crisis se produce por una serie de factores internos y externos que general una larga decadencia que lleva a la conquista por los Bárbaros y la desaparición del Imperio Romano en Occidente.

Ante la crisis económica que provocan las continuas guerras se une una profunda crisis moral y religiosa. Con el Dominado aparece un nuevo sistema político, se instaura un sistema de Monarquía absoluta. Sin embargo, el Derecho Romano continúa en Oriente en el Imperio Bizantino. Especial relevancia tuvo el Emperador Justiniano, que realizó la gran recopilación del CORPUS IURIS .( compuesto por el Digesto, el Código y las Novelas). El Emperador reúne en sus manos los medios de producción e interpretación del Derecho.

El nuevo procedimiento cognitorio oficial se generaliza cuando en el año 342 se suprime oficialmente el procedimiento formulario.

Especial importancia para la evolución del Derecho tienen los libros de Instituciones o exposiciones destinados a la enseñanza del Derecho. Entre ellas destaca la obra conocida como “ Instituciones”, de Gayo, desconocido jurista del siglo OO d.C. Esta obra fue imitada por Justiniano en sus “ Instituciones”, que ha tenido gran influencia en los códigos civiles.

4.- LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL MUNDO ROMANO. PROVINCIAS, COLONIAS Y MUNICIPIOS.

Hay una globalización romana en el mundo conocido. César y su hijo adoptivo Octavio Augusto inician un proceso de romanización de las provincias . Les imponen sistemas de gobierno semejantes a los romanos. Se crean Colonias y Municipios con los mismos órganos de gobierno que Roma : magistrados, senado y comicios.

V DERECHO MEDIEVAL

En Occidente la obra de mayor importancia e influencia fue el BREVARIO DE ALARICO semejante al CORPUS IURIS  de Justiniano.

El Derecho Medieval se forma por el encuentro y fusión de los elementos romanos y germánicos con inspiración cristiana del DERECHO CANÓNICO .

Durante la reconquista de tierras hispánicas a los musulmanes, los monarcas conceden a los territorios conquistados ordenaciones y privilegios, denominados FUEROS O CARTAS PUEBLAS. En aplicación del derecho, las “ fazañas” son sentencias judiciales que crean precedentes. Las costumbres hacen que se retorne a las ORDALÍAS .

El descubrimiento del DIGESTO O PANDECTAS EN BOLONIA supone un regreso a las fuentes romanas.

Los glosarios inician una labor de comentario y anotaciones marginales a los textos romanos, denominados “ glosas “.

El prestigio de los maestros de Bolonia hace que esta Universidad se convierta en el centro jurídico de Europa y en ella el Derecho Romano vuelve a ser estudiado y aplicado en las legislaciones nacionales.

Nuestro famoso “CÓDIGO DE LA SIETE PALABRAS “ DE Alfonso X ( el sabio ), se inspiró en el Corpus Iuris y en los glosarios.

EL ORDENAMIENTO DE ALCALÁ de Alfonso XI, al consagrar como fuente supletoria del Derecho Castellano los fueros municipales y las Partidas, reconoce oficialmente la recepción romano-canónica.

VI DERECHO MODERNO

El Derecho común se concibe como un ordenamiento universal, basado en el Derecho Romano.

El Derecho Común es una obra de los juristas que, al extraerlo de los textos romanos, realizan una creación del Derecho Europeo.

En el siglo XVI, consecuencia del Renacimiento, reconstruye el Derecho romano en sus distintas fases, liberándolo de alteraciones.

En el siglo XVII, la Escuela de Derecho Natural defendía un derecho universal, considera como la suprema razón escrita.

En el siglo XIX, la Escuela Histórica Alemana, considera el Derecho de un pueblo algo espontáneo del mismo ( como el folklore ).

Se cultiva un derecho teórico o de profesores que se distingue del derecho práctico o de juristas.

Los autores del Derecho de Pandectas, ensalzan con la Escuela Alemana, elaboran la dogmática jurídica, que constituye la base de los códigos civiles.

En Castilla en la edad moderna hay tres recopilaciones generales:

-     Libro de las Leyes u Ordenanzas reales de Castilla.

-     La nueva recopilación.

-     La novísima recopilación