TEMA 6 LS NORMAS SUPLETORIAS.

Partiendo del artículo 1.1. del código civil, que establece cuales son las fuentes formales del Derecho español, es decir, la Ley, la Costumbre y los principios generales del Derecho. Cuando hablamos de ley, nos referimos a toda norma escrita.

Así mismo, cuando se plantea un litigio frente a los tribunales, éstos han de resolverlo aplicando la Ley, la norma escrita que resulte a aplicar al caso que se trate. Sólo cuando una ley no haya regulado el caso, cabrá acudir a la costumbre para resolverlo. Y si tampoco ésta ha contemplado tal supuesto, será necesario que los tribunales acudan a los principios generales del derecho. Por todo esto, la costumbre y los principios generales del derecho son normas supletorias, puesto que se aplican en defecto de otra norma. Si la costumbre se aplica en defecto de ley, los principios generales del derecho se aplican en defecto de ley y de costumbre.

LA COSTUMBRE

Es una norma jurídica no escrita, genérica y sectorial, creada e impuesta por el uso social y observada con convicción de su obligatoriedad.

Así mismo, toda costumbre consta de dos elementos:

El elemento externo u objetivo, que es la repetición de comportamientos en un mismo sentido.

Y un segundo elemento, éste interno y subjetivo, que consiste en la convicción de que tales prácticas so obligatorias.

A esto se le denomina OPINIO IUIRIS.

Cuando se dan esos dos elementos, nos encontramos ante una norma denominada "costumbre" o "norma consuetudinaria", que como cualquier otra norma del ordenamiento jurídico, tiene garantizado su cumplimiento.

Ahora bien, si uno de esos dos elementos falla, ya no podemos hablar de costumbre. Así ocurre con el "uso social". Se refiere a la reiteración de comportamientos en los que falta el elemento interno. Falta la convicción de la obligatoriedad de tales comportamientos.

La costumbre, como fuente supletoria se recoge, como se menciona anteriormente, en el artículo 1.1 del código civil. Así mismo el artículo 1.3 establece los tres siguientes requisitos necesarios para aplicar la costumbre:

- no exista una norma escrita para el caso que se trate.

• Es necesario que tal costumbre no sea contraria a la moral ni al orden público.

• La costumbre ha de ser probada ante los tribunales, pues no rige respecto a ella el principio de IURA NOVIT CURIA.

LA COSTUMBRE LABORAL

Está regulada en el artículo 3.4 y 3.1.D del E.T. Así mismo, en el ámbito laboral es sinónimo de costumbre el término "uso". De hecho, el artículo que se menciona así lo establece.

Los usos y costumbres se han de distinguir del "uso de empresa", que no son sino meras prácticas que se observan regularmente por parte de los empresarios y trabajadores de una empresa, pero no son consideradas como fuente de derecho.

Al no ser normas, su naturaleza es contractual, es decir, parten del contrato de trabajo celebrado entre trabajador y empresario o empleador. Así mismo, la costumbre laboral tiene carácter subsidiario, siendo éste más acentuado que la costumbre civil, tal como se desprende del artículo 3.4 del E.T. También puede ser desplazada la costumbre laboral por leyes y reglamentos, convenios colectivos y contratos de trabajo.

En el ámbito laboral, a diferencia de la costumbre civil, la costumbre tiene carácter local y profesional, según se desprende del artículo 3.1 del E.T.

Efectivamente, la costumbre de una determinada localidad no puede ser validamente alegada en otra localidad, ni la costumbre observada en una profesión, puede ser invocada fuera del ámbito de ésa profesión.

Existen dos tipos de costumbre laboral: la costumbre autónoma y la costumbre por remisión. (Articulo 3.4 del E.T).

La costumbre autónoma es fuente subsidiaria, (en defecto de) y su valor es muy limitado.

La costumbre por remisión, sin embargo, es de aplicación directa, no es subsidiaria, pues adquiere el rango de la norma que a ella se remite. (Artículo 20.2 del E.T)

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Están recogidos en el artículo 1.1 del Código Civil y en el artículo 1.4 del mismo:

Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador general del ordenamiento jurídico.

Así mismo, son fuente supletoria de segundo grado, puesto que se aplican en defecto de ley y de costumbre.

LA TEORIA NATURALISTA

Según ésta teoría, son principios inspirados por el derecho natural, es decir, normas no escritas, situadas por encima del ordenamiento jurídico y en los que el mismo se inspira.

TEORIA POSITIVISTA

Según esta teoría, son axiomas, criterios positivizados y que existen en cuanto tales en la medida en que están incorporados a las normas o a la jurisprudencia de los tribunales.

El Tribunal Supremo acepta ésta teoría, así mismo sólo admite la invocación de los principios generales del derecho en recurso de casación por infracción de los mismos, cuando éstos se inducen o extraen de la ley o de la jurisprudencia. Por otra parte, éstos carecen de existencia normativa autónoma. Son por tanto, criterios positivizados quem, necesariamente se han de contener en la ley o en la doctrina de los tribunales (jurisprudencia). En el caso del recurso, la norma de que se trate transmite su rango al principio general del derecho invocado.

El artículo 1.1 de la Constitución establece cuáles son las bases del estado español, que se constituye en "un estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político".