• EL DERECHO Y LOS JURISTAS CLASICOS

• SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS

• LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

• INTERPRETACION DEL DERECHO

El Derecho nace como consecuencia de un acto de potestad o de autoridad de quien tiene poder o prestigio para dictarlo. Los jueces aplican el Derecho en virtud de su potestad de jurisdicción. Puede suceder que el precepto jurídico o la ley no incluya en su redacción el caso a decidir por lo que es necesario que el juez lo integre o extienda acudiendo a otras reglas y principios. Según el sistema jurídico abierto o cerrado que se considere, el juez crea y aplica el Derecho e sus sentencias o sólo aplica la legislación preexistente.

EL DERECHO Y LOS JURISTAS PRÁCTICOS

Juristas son los que se dedican al estudio y a la práctica del Derecho y hace de la jurisprudencia su profesión. Hoy se distinguen los juristas prácticos que se dedican a resolver los problemas que plantea la interpretación y la aplicación del Derecho. Y los teóricos o científicos del Derecho que lo hacen objeto de estudio.

Históricamente ambas figuras estaban representadas por los mismos juristas. Así como el modelo ideal de hombre culto en Grecia era el filosofo en Roma era el jurisconsulto. Este normalmente de clase noble que sin propósito de lucro y motivado por el deber de ayudar al amigo y al conciudadano responde a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico y aconsejaban también sobre actos y negocios privados.

Las tradicionales funciones del jurista eran:

• Respondere: dar respuesta o decisiones jurídicas sobre los casos concretos que los ciudadanos les planteaban

• Agere: aconseja sobre las acciones y fórmulas judiciales que debían ejercitarse para la protección de los derechos.

• Cavere: proporcionar los esquemas y modelos de los actos y negocios jurídicos.

Los juristas romanos eran ciertamente prácticos y no creaban teorías ni justificaban sus decisiones con fundamentaciones morales o filosóficas. También eran prácticos los glosadores medievales, que con los textos del Digesto pretendían resolver los problemas de su época.

Los humanistas del Renacimiento, en su tendencia culta de estudiar el Derecho en su ámbito histórico crean ya un Derecho científico.

El jurista práctico actual está representado por el abogado. Su oficio comprende diferentes funciones.

• Asesoramiento ante una consulta de los particulares, sociedades privadas o públicas, aconseja sobre los medios más idóneos.

• Asistencia en la redacción de documentos o en la realización de contratos o negocios. Cuando se trata de estructuras públicas que requieren su inscripción en un registro es necesario es necesario la intervención de un fedatario público o notario.

• Asistencia e intervención ante la administración.

• Defensa y asistencia ante los juzgados en materia civil, penal,...

SISTEMAS ABIERTOS Y SISTEMAS CERRADOS

Los actuales sistemas jurídicos se vienen distinguiendo en abiertos y cerrados. Los primeros consisten en un sistema vivo y jurisprudencial, en continua creación y evolución mediante las decisiones y sentencias que se dan para cada caso en los tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derecho escrito y compilado en un cuerpo o código. Un ejemplo de sistema abierto es el casuístico inglés y americano, llamados case law method. El sistema cerrado es el de los C. C. del Derecho europeo. En una clasificación paralela estos sistemas también se distinguen en problemáticos si se orientan hacia las decisiones concretas y axiomáticos si se trata de sentencias construidas con reglas generales aplicadas a los nuevos casos que se presenten.

Curiosamente el ordenamiento jurídico romano es el centro y fundamento histórico de estos dos sistemas. De una parte la jurisprudencia romana es una actividad creadora del Derecho en continuo progreso y como tal es el prototipo del abierto. De otras las decisiones jurisprudenciales y de las reglas que de ella se deducen han inspirado las normas de los actuales códigos civiles.

La corriente doctrinal basada en la tradición romanística e inspirada por los autores del Derecho de Pandectas desemboca en los C.C. europeos. En Francia triunfa el movimiento codificador con el Código de Napoleón de 1804. Este código tuvo en España una influencia decisiva en el C.C. de 1889. En Alemania no apareció hasta 1900, por la gran resistencia que opusieron los autores de la Escuela Histórica, al considerar que el código cerraría las fuentes vivas del Derecho como producto espontaneo y genuino del pueblo. Aunque este código quedó anticuado en su época se considera como una obra maestra junto con el Código Suizo de 1912.

Como prototipo del sistema abierto o en continua evolución, los jueces deciden sobre los casos concretos aplicando la técnica del precedente. También en el Derecho Anglosajón se contrapone el Derecho Legal (statute law) al Derecho de Juristas (common law). Este último es el históricamente mas importante y en él se actúa en virtud de los principios inspiradores de la equidad, en un continuo proceso de elaboración de decisiones casuísticas y precedentes. En la historia del sistema judicial inglés se considera el precedente como la base e impulso evolutivo y creador del derecho. La sentencia en un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se considera como vinculantes las decisiones de los tribunales superiores sobre los inferiores.

LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL.

El art. 1.1 del C.C. “las fuentes del ordenamiento jurídico español son:

• La Ley

• La Costumbre

• Los principios generales del Derecho.

Esta enumeración de fuentes es la que se ha venido manteniendo tradicionalmente. Sin embargo válido para el derecho privado, no sucede lo mismo para determinados casos del Derecho Público, como el Penal y el Administrativo. Aunque en esta enumeración de fuentes la ley sigue manteniendo su supremacía, no se considera como la fuente única, que en antiguas concepciones, la de los positivistas, sería la única para resolver todos los casos posibles.

La primacía de la Ley resulta claramente del art. 1.3 “la costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral y orden público, y que resulte probada” No se admite la costumbre que vaya en contra ley (contra legen). Art. 2.2. “las leyes sólo se derogaran por otras posteriores. La costumbre sólo se considera como fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del Derecho como fuente de segundo grado”

Resumiendo, el juez o tribunal, debe pronunciar su sentencia teniendo en cuenta la Ley y sólo a falta de esta podrá recurrir a la costumbre y en defecto de ésta podrá basar su fallo en los Principios Generales del Derecho.

La Ley

La palabra ley se emplea con múltiples sentidos. En un sentido restringido y técnico, la Ley es una norma estatal y escrita que proviene de las Cortes.

Ahora la Ley como Derecho escrito, se contrapone a la Costumbre, Derecho no escrito. Ley y costumbre se diferencian también por su origen, que en la Ley es concreto y cierto mientras que en la Costumbre es incierto. También se diferencian por la extensión y eficacia, ya que la Ley es genérica y universal, mientras que la Costumbre se aplica en un ámbito territorial reducido.

La Costumbre

En sentido amplio la costumbre es cualquier uso o hábito de la vida social. En sentido jurídico es el uso social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas. Los jurisconsultos consideraban la Costumbre como consentimiento tácito del pueblo. En el más antiguo Derecho Romano, se regía por las normas maoirum o costumbres de los antepasados.

En el Derecho Postclásico, la separación entre el Derecho oficial y la práctica judicial hace que se dé una mayor importancia a la Costumbre.

Las Partidas definen la Costumbre como “derecho o fuero que non he escrito”

Las Costumbres se clasifican por su relación con la Ley siguiendo la tradición del Derecho Romano en: según ley (secundum legen), fuera de ley (praete legen) y contra ley (contra legen).

En el Derecho Germánico se distingue también entre la Costumbre como Derecho Popular y la Costumbre elaborada por los juristas y jueces.

En el Derecho Español sólo se admite la costumbre en ausencia de ley aplicable (praeter legen), según el art. 1.3 del C.C.

• Sólo rige en defecto de Ley aplicable

• Siempre que no sea contraria a la moral y al orden público

• Debe resultar probada. El T.S. ha venido sosteniendo la teoría de considerar la costumbre como un hecho que debe ser probado por quien la alegue.

Los Principios Generales del Derecho.

El art. 1.4 del C.C. dispone “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o Costumbre sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento Jurídico “

El precepto señala el carácter subsidiario del principio general en relación con la Ley y la Costumbre. Estos principios se han venido incluyendo en los códigos con distinto significado y alcance.

La redacción actual del C.C. acepta la tesis de “De castro” - estos principios constituyen la base de las normas jurídicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que implantarla y son, en fin, el recurso siempre utilizable de defecto de normas formuladas - para este autor hay tres clases de principios.

Los Principios del Derecho Natural

Los Principios tradicionales o Nacionales

Los Principios políticos, es decir, los que integran la constitución real del Estado.

La jurisprudencia del T.S., ha pasado del rigor de exigir que los principios estén reconocidos en la Ley al más flexible de aceptar los que se relacionan con los admitidos por la jurisprudencia. Esto permitirá a los abogados mayor libertad para alegar principios nuevos, que siendo informadores del ordenamiento jurídico no han sido admitidos por la jurisprudencia.

La mayoría de los principios aceptados por la jurisprudencia anterior y posterior al C.C. son de origen romano:

• Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factorum propio)

• Nadie puede ser condenado sin ser oído.

• Nadie puede invocar el cumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido.

La jurisprudencia.

En sentido general es el conocimiento del derecho. En el actual sentido jurídico, jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales o incluso las mismas sentencias dictadas por estos. La jurisprudencia tiene un valor distinto según sea sistema abierto o cerrado. En el sistema abierto del Common Law los jueces deciden los casos creando reglas y principios jurídicos que en virtud del precedente vinculan a los jueces posteriores, mediante la decisión de los casos el Juez crea Derecho. En cambio en el Derecho codificado del continente europeo el Juez es un mero interprete de la Ley.

Art. 1.6-7 del C.C. “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el T.S. al interpretar y aplicar la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho”. “ Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.

El C.C. se refiere expresamente a la doctrina que de manera reiterada establezca el T.S., Las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelación ante el T.S., se denomina recurso de casación, porque se casa o anula la sentencia de un tribunal inferior. En materia civil y penal se plantea recurso de casación contra sentencias dictadas por las Audiencias. En materias laborales contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, normalmente la apelación se hace ante el T. Central de Trabajo. Ante el T.C. se tramitan los recursos de amparo cuando se trata de derechos fundamentales recogidos en la C.E..

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

El jurisconsulto romano Celso decía que conocer de leyes no consiste sólo en entender sus palabras, sino en comprender su fin y sus efectos.

En sentido genérico, interpretación se utiliza para designar la ejecución de una obra literaria o artística. En aspecto jurídico, interpretar es indagar o esclarecer el sentido del Derecho aplicable a un determinado caso. Debe distinguirse entre interpretación del Derecho o indagación del Derecho aplicable a una situación y la interpretación del la Ley o esclarecimiento del alcance y contenido de la norma jurídica.

Con la publicación del C.C. de Napoleón y el movimiento codificador que lo inspiró, la ley, que se aplica igual a todos los ciudadanos adquiere tal preeminencia que llega a considerarse como una fuente del Derecho. Los jueces estaban obligados a aplicarlas e interpretarlas en un sentido literal. Se identifica el Derecho Positivo con la Ley. Sobre esta interpretación surgen dos teorías.

En la doctrina científica se distinguen otras clasificaciones de la interpretación en su aplicación práctica

Atendiendo a sus resultados tenemos la siguiente clasificación.

La jurisprudencia del T.S. ha venido aplicando tradicionalmente los siguientes criterios de interpretación: