NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA

Uno de los elementos imprescindibles del estado es su población, sobre la que ejerce sus competencias dentro del ámbito espacial de su territorio. Pero la población está constituida por nacionales y extranjeros, lo que plantea los siguientes problemas:

1.- definir quienes son nacionales de un estado y como se atribuye jurídicamente la nacionalidad.

2.- respecto de nacionales y extranjeros que se encuentran en su territorio; el problema es de si el estado ejerce sus competencias sin límites. No es el caso en principio, porque las competencias del estado están sujetas a dos clases de limitaciones:

* limitaciones impuestas por el D.I. al estado en su trato a los individuos, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición de seres humanos y en aquellas situaciones en que peligre su vida o libertad (asilo diplomático) o bien en su dignidad de seres humanos (represión de la esclavitud).

* limitaciones impuestas por el propio derecho interno del estado en cuestión, porque las limitaciones impuestas por el D.I. constituyen sólo un nivel mínimo de protección, superado por concesiones adicionales del estado.

3.- respecto de los nacionales que se encuentren en el territorio de otro estado; el problema que se plantea es el de si el estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos (sus nacionales en el extranjero)

4.- respecto a sus nacionales que se encuentren en el territorio de otro estado; se plantea el problema de si el primer estado (del que son nacionales) tiene facultades para hacer que el segundo estado (en cuyo territorio se encuentran) respete los derechos que el D.I. confiere a los referidos nacionales del primero.

La población es un elemento indispensable para considerar al estado como sujeto de D.I. y precisamente la condición de nacional del estado es lo que legitima a éste para ejercer la protección diplomática.

NACIONALIDAD

Para algunos se trata de un status civil otorgado a un individuo o persona jurídica por el ordenamiento jurídico de un Estado, mientras que para otros se considera como un vínculo entre un individuo y una organización política estatal que determina su pertenencia jurídica a la población de un Estado. Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, es evidente que las organizaciones internacionales no tienen nacionales, el hecho de ejercer protección sobre determinadas personas (apátridas, refugiados) no supone la concesión de una nacionalidad.

El caso de la ciudadanía europea, nacida en el ámbito de la Unión Europea, define un modelo de relación entre el ciudadano europeo y la Unión, que le otorga un estatuto especial en el ámbito de la Comunidad Europea. Este estatuto no sustituye al vínculo de nacionalidad que une al ciudadano y al Estado, sino que se superpone, ya que tan sólo se reconoce la ciudadanía de la Unión a aquellas personas que previamente sean nacionales de uno de los Estados miembros.

Las normas internacionales sobre nacionalidad son muy escasas en contraste con las normas de derecho interno, que son numerosas.

En la actualidad, corresponde a cada Estado miembro determinar por su derecho interno quienes son sus nacionales, afirmación que ha sido confirmada por la jurisprudencia internacional de manera reiterada y además que el D.I. convencional demuestra que la reglamentación sobre la nacionalidad se deja a cada Estado. Cabe resaltar la Convención de la Haya de 12 de abril de 1930, relativa a los conflictos de nacionalidad, en cuyo Art. 1 se dice: “Corresponde a cada Estado determinar por medio de su legislación quienes son sus nacionales”.

En conclusión, el D.I. deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad.

Sobre la base del D.I. general, sólo una limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quienes son nacionales de terceros Estados, pues ello sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia.

También está en discusión la existencia de otras limitaciones:

-si un Estado puede otorgar su nacionalidad en contra de la voluntad de la persona interesada.

-si para otorgar la nacionalidad es necesario que haya un ligamen real y estrecho entre el estado y la persona.

Existen, finalmente, otras limitaciones, contenidas en tratados internacionales de mayor o menor amplitud, y que los Estados aceptan al participar en tratados multilaterales o bilaterales en materia de nacionalidad. Los tratados bilaterales son más numerosos.

COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE SUS NACIONALES EN EL EXTRANJERO

El poder del Estado sobre sus nacionales se ejerce de forma plena dentro del territorio del mismo. Cuando dichos nacionales se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre ellos sus competencias sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Esto no quiere decir que el Estado se desentienda de sus nacionales en el extranjero. Los Estados procuran un trato especial para sus nacionales a través de acuerdos. A falta de tratados, el Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionalidades un tratamiento que no esté por debajo del standard minimum.

Para asegurar dichos tratamientos especiales se suelen acordar determinadas garantías en los tratados. Y en el supuesto de que esas garantías no estén previstas, el Estado puede llevar a cabo el ejercicio de la protección diplomática.

COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LOS EXTRANJEROS QUE SE ENCUENTRAN EN SU TERRITORIO

Para determinar quienes son extranjeros para un Estado en concreto existen dos criterios:

*Criterio de exclusión: en principio se considera extranjero a todos los no nacionales. Criterio válido, aunque se incluya en estos a los apátridas, que tampoco son nacionales.

*Criterio general: se considera extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes o en cuyo territorio operan; pero son considerados como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple.

El Estado ejerce sus competencias sobre un determinado territorio y sobre las personas que en él se encuentren (nacionales, extranjeros). Respecto de los extranjeros, el Estado se ve limitado por el D.I. de manera general (respetar el Standard minimun internacional) o de manera convencional (los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio se encuentren nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de estos).

Los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o temporalmente, y muy especialmente a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y a todas aquellas cubiertas por el concepto de orden público interno o internacional. También les obligan las normas internas sobre el régimen de los extranjeros (obligación de estar provisto de pasaporte, proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.).

En cuanto a los derechos individuales de los extranjeros se considera que los derechos que les amparan tienen su base en la condición humana y deben ser iguales que los de los nacionales.

En España el régimen de extranjería se encuentra regulado básicamente en la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Aunque la definición del estatuto de los extranjeros es esencialmente una competencia estatal, en los Estados miembros de la Unión Europea dicha competencia se encontrará progresivamente condicionada por la aparición de un incipiente derecho de extranjería de la Unión.

En la situación actual, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado, que la regula generalmente por disposiciones administrativas.

Está muy generalizado el régimen de pasaportes o documentos de entrada o el repaso de fronteras a todos los que hayan entrado en el país, desprovistos de tales documentos.

Es necesario el visado de entrada, que se facilita en los consulados del país receptor en el extranjero (en los últimos años la tendencia va hacia la supresión de visados por vía de reciprocidad).

Otros requisitos son la demostración de medios de subsistencia para pagarse la estancia en el país receptor. La autorización de residencia temporal tiene un tiempo determinado, el cual una vez finalizado dará lugar al abandono del país.

Respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él, necesitarán autorizaciones previas para trabajar. En esta situación las leyes de inmigración llegan a ser especialmente rígidas.

En el momento actual, cabe afirmar la formación de una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro, porque sería contraria a las relaciones de amistad entre los Estados y también contraria al D.I. moderno, donde las discriminaciones son consideradas contrarias al mismo. Todo esto siempre y cuando no medien circunstancias especiales como la no existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la seguridad de dichas personas. La entrada sin cumplir los requisitos establecidos y por lugares no establecidos se denomina entrada irregular y constituye la expulsión. Esta sin embargo no procede por motivos de tipo humanitario.

Mediante tratados bilaterales o a través de instrumentos multilaterales, se pueden establecer regímenes preferentes que se aplican a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como su estatuto en el ordenamiento interno del Estado receptor. Entre ellos, merece una especial mención el régimen aplicable en la Comunidad Europea, donde se reconoce a los nacionales de los Estados Miembros el derecho de libre circulación y libre elección de residencia en el territorio de los restantes Estados Miembros. Nace un régimen calificado de extranjero comunitario que se aproxima al estatuto de los ciudadanos del país en cuyo territorio se encuentran.

Además gozan del derecho a ser electores y elegidos en las elecciones al Parlamento Europeo en su lugar de residencia. Así mismo en las elecciones municipales del municipio donde residan.

También derecho de petición al Parlamento Europeo y poder presentar quejas al defensor del pueblo o dirigirse a las instituciones de la Unión en cualquier lengua oficial, así como el derecho a recibir respuesta en el mismo idioma. (son 11 las lenguas oficiales de la Unión)

No existe en D.I. norma que prohíba la expulsión de extranjeros, salvo que la misma produzca un daño injustificado al extranjero, que sólo tendría una explicación satisfactoria si se basara en un fin lícito.

Existe en la mayoría de los ordenamientos internos, normas que regulan la expulsión y el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en las decisiones de las autoridades internas.

Todo extranjero que no tenga cuentas pendientes con el ordenamiento jurídico del país en que se encuentre tiene derecho a salir del territorio. Por lo general la salida es voluntaria.

Hay países donde a los nacionales se les imponen dificultades para salir, es el caso de Cuba.

Tanto los nacionales como los extranjeros, generalmente, voluntariamente salen del territorio. Toda persona tiene derecho a abandonar cualquier país según la declaración Universal de Derechos Humanos de ONU. Ahora bien, el derecho a establecerse en cualquier país no está establecido.

En cuanto a las salidas forzadas que no son voluntarias, el campo de actuación del Estado es grande. El poder de expulsar a extranjeros está limitado por las leyes internas y normas de D.I., convenios…

El extranjero puede ser expulsado si presenta algún tipo de irregularidad. Por motivos humanitarios, no será expulsado si corre peligro en otro lugar a donde se le destine. Juega el principio de humanidad, libertad física, integridad, etc. Juega el principio de no devolución a un país de persecución grave.

Los Estados expulsan con base a la ley; en principio la expulsión debe ser motivada y debe poder recurrirse contra ella. Pudiendo el órgano de apelación paralizar la expulsión durante el tiempo que dure el proceso.

La expulsión no deberá ir acompañada de malos tratos. Se garantiza el respeto al extranjero y su abandono del territorio en un tiempo razonable.

El Comité de Derechos Humanos de ONU ha declarado que una persona que reside durante un largo tiempo se puede considerar que ese es su país. Quedan casi asimilados a los nacionales a efectos de expulsión y más aún si hay vínculo familiar.

Las expulsiones colectivas quedan prohibidas igualmente por constituir una práctica discriminatoria. Esta debe ser individualizada, examinado caso por caso de manera individual.

Se refiere a extranjeros que están regularmente establecidos. Todo extranjero regular goza de todos los derechos humanos básicos.

• Un standard minimum: encontramos un régimen general basado en el D.I. que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado a los extranjeros. Encontramos los siguientes derechos

1.- El de ser protegida su vida e intereses contra las acciones de violencia colectiva organizada en contra de los extranjeros.

2.-Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído.

3.-Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos.

4.-Tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminado ante ellos por razón de nacionalidad. Dicho derecho va íntimamente ligado a la responsabilidad internacional del Estado por denegación de justicia.

5.-Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos (relaciones paterno-filiales).

• Inexistencia de una total asimilación de nacionales y extranjeros: hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros.

1.- Los extranjeros no disfrutan generalmente de los derechos políticos (derecho de sufragio y derecho de ocupar cargos públicos). Tampoco disfrutan del derecho de desempeñar determinadas profesiones.

2.-Están excluidos del goce de determinados derechos sociales (desempleo y asistencia médica gratuita) salvo que a estos tengan derecho por su condición de trabajador o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores nacionales.

3.-Otro tipo de servicios sociales (enseñanza gratuita) no son exigibles al Estado receptor, salvo reciprocidad.

Los tratados bilaterales y algunos multilaterales de establecimiento aseguran los derechos de los extranjeros con garantías de efectividad. También tratados de comercio o algunos tratados sobre seguridad social. La filosofía que inspira a muchos de los tratados mencionados es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros; es lo que se conoce por la cláusula o sistema del trato nacional.

Otras veces por el juego de la cláusula de nación más favorecida, puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un régimen más favorable.

Cada día se extiende más en los tratados la cláusula de reciprocidad, el hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros.

• Derechos económicos de los extranjeros: Quedan limitados; Se ha discutido si un Estado tiene el poder de nacionalizar los bienes de los extranjeros. Este debate data desde finales del S. XIX.

Nacionalizarlos, expropiarlos se admitió en interés público. Pero aún así los extranjeros debían ser indemnizados de modo efectivo y pronto.

Pasada la II GM se discute esta regla, donde la Asamblea General de NU en su resolución 1803 reafirma la soberanía del Estado sobre las riquezas y recursos económicos. Se cambia ahora la regla de la indemnización pronta y efectiva por otra regla en la que una vez producida la expropiación debe haber una indemnización, ya no pronta y efectiva sino adecuada. Se mantiene que la expropiación se realizará en interés público. Sin embargo en la actualidad el régimen de expropiación se lleva a cabo de manera pactada sin acogerse a las normas del D.I.