El Matrimonio Romano Clásico

en relación al Matrimonio Civil Chileno

I.- INTRODUCCION:

Gran parte de las instituciones del Derecho Civil Chileno tienen sus raíces en el Derecho Romano Clásico; como es sabido, esto se debe a que don Andrés Bello usó, entre otras fuentes, el Código Civil Francés, que indudablemente es de corte romanista. Tan estrecha es la relación existente entre nuestro ordenamiento civil y el Derecho Romano que ciertos autores han denominado al Plan que dio origen a nuestro Código, Plan Romano Francés.

Sin embargo, instituciones como el matrimonio no se asemejan a las del Derecho Romano Clásico, sino más bien a las del Derecho Romano Post- Clásico.

Dos son los principales factores que produjeron la variación del matrimonio romano clásico. La decadencia política y moral llevó a una relajación de las costumbres. Augusto intentó impedir su avance, por medio de la dictación de leyes - como la lex Iulia de maritandis ordinibus, la lex Papia Popae y la lex Iulia de adulteris coercendis - que tendieran al fortalecimiento de la institución en estudio. Posteriormente, el Cristianismo influyó notablemente en la legislación justinianea.

Conciente de no ser éste un estudio acabado, que no hace referencia al Derecho Canónico, cuestión sumamente relevante a la hora de analizar una institución como el matrimonio, intentaré en las líneas que siguen demostrar la afirmación antes hecha. Para ello haré un resumen de la institución del matrimonio en el Derecho Romano Clásico y en el Derecho Civil Chileno, luego me referiré a las diferencias que entre ellos existen, para terminar concluyendo que el matrimonio, como hoy lo conocemos se asemeja más a aquel que regulaba el Derecho Romano Posclásico, debido, principalmente a la influencia del Cristianismo.

II.- MATRIMONIO ROMANO

El matrimonio es un hecho o dato de la vida social, consistente en la convivencia estable, incondicionada, indefinida y excluyente entre un hombre y una mujer con apariencia honorable (honor matrimonii) derivada, en especial, de su publicidad.

Se considera por los prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimun matrimonium).

En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba de la más alta consideración social como la digna compañera de su esposo. Desde los tiempos primitivos la mujer (uxor) formaba con el marido (vir, maritus) una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades.

La doctrina romana distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio:

* Subjetivo o intencional (consensus o affectio);

* Objetivo y material, la convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente.

En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica, predomina el elemento subjetivo o consensus, que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias, lo que prueba claramente la existencia de una relación matrimonial. Así, para la iniciación del matrimonio, se fijan especialmente en el acompañamiento de la mujer a la casa del marido (deductio in domun).

La finalidad del matrimonio de procrear hijos resulta también en numerosos textos, que se refieren a las declaraciones que las mujeres deben prestar ante los censores y otros magistrados, para probar que estaban unidas en válido y legítimo matrimonio. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa.

El jurista romano no quiere penetrar en las interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ahí su concepción de la convivencia profundamente humana y social.

Requisitos del Matrimonio:

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustas nuptias) tienen que darse determinados requisitos:

1.- Naturales: Los cónyuges tienen que ser de distinto sexo, haber llegado a la capacidad natural para mantener relaciones sexuales, la pubertad, 14 años el varón y 12 la mujer y, ser aptos para la procreación. La costumbre de conducir a la desposada, a partir de los 7 años, al domicilio del prometido y celebrar determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clásicos exijan que la mujer cumpla los 12 años para que exista matrimonio legítimo.

El primero de los presupuestos no fue desarrollado en las fuentes, por ser evidente.

Con relación al segundo, los impúberes no pueden mantener relaciones sexuales, por ende, no pueden contraer matrimonio; con todo un matrimonio con un impúber comienza a existir al cumplir los 12 o 14 años.

Respecto del tercer requisito, se dice que no era válido el matrimonio con una persona incapaz para la procreación por castración. Sin embargo, sí era válido el matrimonio con un impotente. Esto se debía a la dificultad probatoria que supone esta última causal de incapacidad para procrear.

2.- Civiles: Al menos el marido debe ser ciudadano romano; ambos deben ser titulares del derecho de connubium . Sólo lo tenían algunos ciudadanos y algunos extranjeros a quienes se les concedía. La consecuencia más importante del connubium es atribuir la condición jurídica de padre, respecto de los hijos que nacen de esa unión, también tiene efectos sobre el parentesco cognaticio.

3.- Debido a que el matrimonio es monogámico, no pueden coexistir dos matrimonios simultáneos de una misma persona. Sin embargo, como aquel deja de existir desde que cesa la voluntad de uno de los cónyuges en orden a ser tales, el nuevo matrimonio de cualesquiera de ellos termina con el anterior. Esto supone que en el derecho clásico no era una exigencia no estar casado previamente; consecuencialmente el delito de bigamia no existía.

4.- Prohibiciones:

4.1.- Está prohibido el matrimonio entre parientes en la línea recta, sean consanguíneos o adoptivos, aún después de disuelto el parentesco generado por la adoptio.

4.2.- Está prohibido el matrimonio entre parientes colaterales consanguíneos hasta el segundo grado en línea colateral inclusive, es decir, entre hermanos, aunque no sean hijos del mismo padre y madre, basta con que lo sean de uno de ellos

4.3.- Está prohibido el matrimonio entre parientes colaterales adoptivos, mientras subsista este parentesco, hasta el segundo grado inclusive.

4.4.- Está prohibido el matrimonio entre afines hasta el primer grado.

4.5.- Desde un senadoconsulto del siglo II a.C. se prohíbe el matrimonio del tutor o su hijo con la pupila de aquel, hasta que no se rindieran cuentas de la tutela. La jurisprudencia interpretó que esta prohibición también alcanzaba a los nietos y al padre del tutor.

La razón de ser de este impedimento es evitar el encubrimiento de defraudaciones en el patrimonio del pupilo.

4.6.- Está prohibido el matrimonio entre magistrado y oficiales provinciales con oriundas de la misma provincia.

Esto para garantizar la libertad de la mujer de casarse o no.

4.7.- Prohibiciones impuestas por la legislación matrimonial de Augusto.0

La lex Iulia de maritandis ordinibus introdujo varas prohibiciones, entre ellas cabe mencionar las siguientes: (a) de cualquier ingenuo con mujeres alcahuetas, manumitidas por alcahuetes o alcahuetas, y adúlteras, probablemente esta prohibición se extendió a aquellas que ejercen artes ludrices y con las que hacen ganancia del cuerpo; (b) de senadores y de sus descendientes por vía de varón hasta el tercer grado, con libertinos o libertinas y con los hijos o hijas de aquellas que ejercen artes ludrices.

4.8.- Un senadoconsulto posterior al 18 a.C. prohibió el matrimonio entre los senadores y sus descendientes con mujeres publico iudicio damnatae.

Finalmente, cabe mencionar que una viuda no debe contraer nuevas nupcias hasta haberse cumplido diez meses de la muerte del marido ( este plazo en época posclásica se amplió a doce meses), para evitar, según los juristas clásicos, la turbatio sanguinis.

La prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia.

Perfeccionamiento del Matrimonio:

Para que el matrimonio se perfeccione es menester la concurrencia de la voluntad de cada contrayente en orden a convivir monogámica, perpetua e incondicionalmente como marido y mujer, lo que denominamos affectio maritalis. Si la voluntad falta o pende de plazo o condición, la convivencia constituirá concubinato, adulterio o estupro.

La manifestación de voluntad no está sometida a requisitos de forma, tampoco a la presencia de testigos, pudiendo ser probada de cualquier manera.

No obstante, existieron ciertas costumbres sociales, que para el Derecho no son más que hechos. Hechos que fueron invocados por los juristas como manifestaciones típicas del consenso matrimonial, como el juramento ante los censores o la suscripción de un documento con la declaración del marido manifestando querer convivir con tal mujer “por causa de buscar hijos”, la celebración de ceremonias y ritos nupciales.

También existen presunciones de voluntad matrimonial; tal es el caso de la convivencia estable entre un hombre y una mujer no meretriz, a menos que se pruebe que es un concubinato.

El matrimonio de un demente no vale, sin embargo si uno de los cónyuges se ha vuelto loco, el matrimonio continúa si el otro mantiene su voluntad de seguir unidos.

Tampoco vale el matrimonio contraído bajo coacción, ya que es un defecto del consentimiento, pero la coacción ejercida por el pater familias sobre sus hijos no invalida el matrimonio, ya que se considera que ellos accedieron a contraerlo.

Si los casados están en potestad, debe prestar también su consentimiento el padre de familia, pero una vez concedido no puede ya cambiar el matrimonio que depende exclusivamente de los cónyuges. Aunque se exige el consentimiento inicial del padre de familia o padre natural, en derecho imperial, la voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre.

La voluntad matrimonial de los cónyuges debe ser permanente, en cambio la del pater, sólo debe ser inicial

Efectos del Matrimonio:

Un justo matrimonio produce efectos sociales y jurídicos, tanto personales como patrimoniales. (la siguiente enumeración está lejos de ser taxativa y sólo pretende señalar las principales)

1.- Efectos Sociales: Otorga consideración de mujer casada a la mujer (honor matrimonii). La sociedad romana colocaba en una destacada posición a la mater familias y a la mujer que ha contraído nupcias solamente una vez (univira).

2.- Efectos Jurídicos:

2.1.- Los hijos concebidos en matrimonio son legítimos.

2.2.- El domicilio de la mujer pasa a ser el de su marido.

2.3.- No podrán entablarse acciones mutuamente, como la acción de hurto.

3.- Es la base del poder, manus, que tiene el marido, sobre la mujer.

La Disolución del Matrimonio y el Divorcio

El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:

1.- Muerte de uno de los cónyuges.

2.- Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero, por considerarse una situación de hecho semejante a la posesión, el matrimonio no renacía en virtud del derecho de postliminio y se convertía en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a la esclavitud (servitus poenae) también disolvía el matrimonio, lo mismo ocurría si uno pasaba a ser esclavo de otra persona.

3.- El divorcio. En el derecho quiritario, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente. Por ello las causas del divorcio debían ser graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias.

Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter religioso: el adulterio, el ingerir abortivos, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos en que la mujer comete infracción a la fidelidad matrimonial.

Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio sean muy raros en los primeros tiempos de Roma. Al final de la República, las nuevas formas sociales y corrupción de las antiguas costumbres, hacen que los divorcios sean muy frecuentes. En la concepción clásica del matrimonio, la cesación de voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial, los juristas hablan de divortium o de repudium para referirse a la manifestación externa de cualesquiera de los cónyuges, o de ambos en consuno, en orden a poner fin al estado conyugal. La comunicación del repudio se considera suficiente.

El divorcio, al igual que el matrimonio, es un hecho social. Puede manifestarse expresamente la voluntad de no perseverar en el matrimonio, ya sea verbalmente, por escrito o por medio de un nuncio, como tácitamente, por medio de cualquier conducta incompatible con la vida marital común; léase, por ejemplo, abandonar la casa.

Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio. El repudio debía participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos púberes. La lex Iulia et Papia prohíbe a los libertos divorciarse del propio patrono, con castigo de la perdida del connubio. Una constitución de Alejandro Severo declara nulo los pactos de no divorciarse y la cláusula que penalizase al autor del repudio o divorcio.

4.- Las segundas nupcias. Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de connubio tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de 10 meses para volver a casarse. Este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello podría ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se impone determinadas medidas de control para evitar engaños y fraudes.

Legislación Matrimonial de Augusto:

Al decir legislación matrimonial de Augusto, los autores se refieren a la lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C ), a la lex Papia Poppea (9 d.C.) - los juristas las consideraron como un todo unitario, la denominaros lex Iulia et Papia -y a la lex Iulia de adulteris coercendis (18 a.C.).

La primera de las leyes introdujo prohibiciones para contraer matrimonio, a las que ya me he referido anteriormente.

Tanto la lex Iulia como la lex Papia Poppea imponen el deber de contraer matrimonio a los varones solteros al llegar a los 25 años y a las mujeres solteras al llegar a los 20 años. Este deber subsiste hasta los 60 y 50 años respectivamente, incluso es menester contraer nuevas nupcias si el matrimonio se disuelve por muerte o divorcio.

La Iulia creó la figura del ius trium liberorum para los varones ingenuos que procreen y a las mujeres ingenuas que den a luz, no menos de tres hijos legítimos. Respecto de los libertinos la lex Papia creó una figura similar, llamada ius quattuor liberorum.

El cumplimiento de este deber lleva consigo quedar libres de las prescripciones que de otra manera pudieran afectarles; por ejemplo, la viuda con tres o cuatro hijos ya no está obligada a contraer nuevo matrimonio. Además las mujeres que gocen del ius trium liberorum quedan liberadas de la tutela mulieris.

Paralelamente, se sanciona a quien no cumple este deber con incapacidad total o parcial para suceder o adquirir legados. Los solteros no adquieren, salvo que contraigan matrimonio dentro de los próximos 100 días y los casados sin hijos o con uno sólo, adquieren la mitad de las herencias y de los legados deferidos en su favor.

Las leyes, también pretendieron favorecer el matrimonio con la dictación de ciertas disposiciones especiales como: el impedimento al pater para prohibir el matrimonio de sus descendientes in potestate, la invalidez del juramento de no casarse dada por el liberto o liberta al patrono.

La lex Iulia de adulteris coercendis tipificó los crímenes de adulterio y estupro. Se ocupó de que se sancionara a quienes cometían esto ilícitos, imponiendo al marido la carga de repudiar a la adúltera y de acusarla por el delito, dentro de los 60 días siguientes al divorcio.

Claramente la finalidad de la legislación Augustea, era reprimir e relajamiento moral matrimonial, que se había gestado desde la república. Las formas en que se manifestaba este relajamiento fueron, básicamente, la repugnancia a contraer matrimonio y a tener hijos, la liviandad con que se tomaba el divorcio, especialmente en las clases altas romanas.

El Matrimonio en el Derecho Posclásico:

En el derecho posclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio.

Las concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas.

Ante todo se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio, como voluntad inicial. El principio consensus facit nupcias viene a significar que la manifestación de voluntad de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie.

Junto con lo anterior, se da mayor importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión.

Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas, y aparece el nuevo crimen de bigamia. Las legislaciones de los emperadores, frente a las concepciones clásicas, se muestran contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cónyuges pierda su capacidad jurídica.

Constantino limita el repudio o divorcio unilateral, limitando a dos causas:

1.- Para la mujer: adulterio, envenenamiento o alcahuetería;

2.- Para el hombre: homicidio, envenenamiento o violación de sepulcro.

Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue los siguientes formas y causas:

1.- Divorcio con justas causas: el adulterio, las malas costumbres de la mujer, abandono de la casa del marido, provocación por parte de otro cónyuge, falsa acusación de adulterio por el marido, lenocinio y la relación sexual del marido con otra mujer.

2.- Divorcio sin causa: cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas.

3.- Divorcio bona gratia: fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de vida claustral o voto de castidad.

El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen éstos, con la cuarta parte de sus bienes. Además se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones que se extienden también al divorcio por mutuo consentimiento.

En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone también prohibiciones y límites, en consideración especial a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para volver a casarse, divorciada o viuda, se amplía de 10 a 12 meses.

También se prohíbe el matrimonio entre la mujer raptada y el raptor, entre una mujer y un colono, entre judíos y cristianos, entre el padrino de bautismo y su ahijada, y se prohíbe el matrimonio al ordenado sacerdote y al que hizo voto de castidad.

Justiniano considera el concubinato como una unión inferior al matrimonio. La esclava concubina del dueño y sus hijos se hacen libres si el dueño no ha dispuesto lo contrario.

En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:

1.- Por subsiguiente matrimonio: cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio;

2.- Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones;

3.- Por decisión imperial.

III.- MATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL CHILENO.

El artículo 102 lo define como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

El matrimonio durante los primeros tiempos de la independencia estuvo sometido a la Iglesia Católica, rigiendo el Derecho Canónico.

El 9 de noviembre de 1820 se dictó la primera ley relacionada con el tema. Ella impuso a las mujeres menores de veintidós años y a los varones menores de veinticuatro la obligación de contar con el consentimiento de su padre, madre o abuelo para contraer matrimonio.

El 24 de agosto de 1844 se dictó una ley que permitía el matrimonio entre no católicos, el cual, sin embargo, debía ser celebrado por un cura- párroco en calidad de ministro de fe.

La secularización del matrimonio no se produjo de un día para otro, siendo la ley antes citada el inicio de este proceso. Proceso que no significa la ausencia de influencia cristiana en el matrimonio civil.

El matrimonio constituye el soporte fundamental del derecho de familia porque las relaciones de familia emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el momento en que, el parentesco tiene su fuente primera en el matrimonio.

Del la definición de matrimonio del legislador podemos afirmar que es un contrato, en otras palabras, es un acto de la vida civil, sin perjuicio del matrimonio religiosos que contraigan las personas creyentes.

Mucho se ha discutido sobre el carácter contractual e institucional que el matrimonio tiene. Esta materia sobrepasa el contenido de este trabajo, siendo un tema que interesa a la Filosofía del Derecho.

No obstante la definición del art. 102 del CC., se dice que el matrimonio es una institución, ya que está reglado de manera permanente por la ley. La voluntad de los contrayentes sólo juega un rol para dar nacimiento a la relación jurídico matrimonial, pero nacida la relación jurídico matrimonial existe un estatuto establecido de manera imperativa por la ley en normas de orden público. De tal manera que la voluntad de los cónyuges es impotente, es incapaz de introducir la más mínima modificación a este estatuto jurídico que la ley establece de manera imperativa.

El Código señala que el matrimonio es un contrato solemne, muchas son las solemnidades a que esta sujeto el matrimonio, sin duda la más importante es la presencia de un oficial del registro civil.

A pesar de ser un contrato, existen entre estos y el contrato de matrimonio ciertas diferencias importantes, como la imposibilidad de los contrayentes de resciliar el acto y la imposibilidad de que cada parte esté constituida por más de una persona.

En virtud del matrimonio los contrayentes “se unen actual e indisolublemente”, la expresión actual significa que no proceden las modalidades suspensivas, no puede celebrarse un matrimonio bajo condición o plazo suspensivo. La expresión “indisolublemente” indica que no proceden las modalidades de carácter resolutorio y, “por toda la vida”, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio vincular.

Las finalidades del matrimonio, son “ vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. No cabe duda que desde el punto de vista del interés social y fundamental del matrimonio, el objetivo es la procreación y la perpetuación de la especie dentro de la buena organización de la familia, pero este no es ni puede ser el único fin que el matrimonio tiene, junto a éste existen otros, léase vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

En vista a uno de sus fines la ley establece como impedimento para contraer matrimonio la impotencia perpetua e incurable; sin embargo, debido a que ése no es el único, la ley acepta el matrimonio entre personas seniles, para las cuales la procreación ya no es posible y también acepta el matrimonio en un articulo de muerte.

Requisitos del matrimonio:

1º.- Requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el matrimonio no existe y el acto celebrado tiene sólo una apariencia de matrimonio.

2º.- Requisitos de validez, aquellos cuya omisión acarrea la nulidad del matrimonio

3º.- Otros requisitos cuya omisión no acarrea la nulidad del matrimonio, sino otras sanciones que la ley establece

4º Otros requisitos establecidos por la ley que no están sancionados de manera alguna

Requisitos de Existencia del Matrimonio:

1º.- La diversidad de sexos. No se concibe el matrimonio entre personas de un mismo sexo, la diversidad de estos se incorpora a la definición misma de matrimonio.

2º.- El consentimiento

3º.- La presencia de un oficial del registro civil, llamado por la ley a solemnizar el matrimonio

Requisitos de Validez del Matrimonio:

1º.- El consentimiento libre y espontáneo

2º.- La capacidad para contraer matrimonio, que se traduce en la falta de impedimentos

3º.- Las solemnidades que la ley establece para que el matrimonio sea valido

El consentimiento falta cuando:

1.- Ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente

2.- Ha habido fuerza según los términos de los arts. 1456 y 1457 del CC.

3.- Ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad

Constituye un vicio del consentimiento en el matrimonio la fuerza en los

términos de los arts. 1456 y 1457; cabe hacer presente que la fuerza que vicia el consentimiento es la fuerza moral constituida por las amenazas, la fuerza física no vicia el consentimiento, sino que lisa y llanamente lo suprime y el temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento, esto es el temor de desagradar a las personas a quien se debe sumisión y respeto.

La fuerza vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los contrayentes en contra del otro o la emplee un tercero.

El tercer vicio en el matrimonio es el rapto, si al tiempo de celebrarse el matrimonio la mujer no ha recuperado su libertad. El rapto consiste en arrancar por la fuerza a una mujer de la casa donde vive a fin de casarse con ella, el rapto es una especie de fuerza pero con caracteres propios.

Tener capacidad para contraer matrimonio se traduce en la falta de impedimentos. Estas son las circunstancias que se considera impiden la celebración del matrimonio, en vista de las razones que la propia ley ha tenido en cuenta.

Impedimentos:

1.- Vínculo matrimonial no disuelto. Nuestra legislación, como la generalidad de las legislaciones siguiendo el criterio o patrón cultural judeo-cristiano, establece el matrimonio monogámico.

2.- Impubertad. Puede contraer matrimonio la mujer de 12 años y el varón de 14.

3.- Impotencia perpetua e incurable. La impotencia puede ser de dos clases: Impotencia e Impotencia generandi

La impotencia es la imposibilidad de realizar el acto sexual, en cambio la impotencia generandi está constituida por la esterilidad del hombre o de la mujer, o sea es la imposibilidad de fecundar en el hombre y de concebir en la mujer.

La generalidad de la doctrina establece que ambas constituyen un impedimento, y para así sostenerlo se basan en la definición que de impotencia da el diccionario de la R.A.E., éste señala que la impotencia esta constituida por la incapacidad de fecundar y de concebir sea porque no se puede realizar el acto sexual sea por otra causa.

4.- Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad de palabra o por escrito. Aquí se encuentra el sordo mudo que no puede darse a entender por escrito, y los mudos que tampoco pueden darse a entender por escrito. También quedaría comprendido en este número el ebrio, porque éste no esta en condiciones de manifestar su voluntad claramente o por escrito.

5.- Demencia. Los dementes carecen de voluntad, y el matrimonio es el acto jurídico más importante que puede celebrar el sujeto. También la razón de ser de este impedimento esta en motivos no jurídicos sino políticos que dicen relación con la buena constitución de la familia. El demente no esta en condiciones de comportarse adecuadamente ni en el matrimonio ni en la familia. Y por otro lado existe el peligro que los descendientes adolezcan de una enfermedad mental.

6.- Impedimento de parentesco.

¿Quiénes no pueden contraer matrimonio entre sí?

Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad, o sea el padre no puede casarse con la hija, el abuelo con la nieta, el suegro con la nuera, la suegra con el yerno.

Tampoco pueden contraer matrimonio el adoptante con el adoptado ni el adoptado con la viuda o viudo del adoptante.

Están impedidos también, los colaterales por consanguinidad hasta el 2° grado inclusive, aquí hay una inconsecuencia de la ley al decir 2° grado "inclusive", porque no hay parientes consanguíneos en la línea colateral en 1° grado solo en 2° grado; así no pueden casarse entre hermanos pero sí el tío con la sobrina y también los primos hermanos.

7.- Impedimento de homicidio. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer.

8.- Impedimentos de adulterio. "No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción durante el plazo de 5 años, contados desde la sentencia que así lo establezca."

Prohibiciones.

Dicen relación con:

1.- No puede contraer matrimonio el menor de 18 años, salvo que cuente con la autorización de su tutor.

2.- No puede contraer matrimonio el tutor o curador con su pupilo(a) menor de 18 años. El tutor o curador no puede casarse con el pupilo(a) menor de 18 años mientras la cuenta de su administración no haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, o el matrimonio haya sido autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario.

El impedimento no solo reza con el tutor o curador sino también con sus descendientes.

3.- No puede casarse el viudo(a) que tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, antes de efectuar inventario solemne de los bienes del hijo que éste administra. La razón de ser de este impedimento es evitar la confusión de patrimonios entre el patrimonio del hijo que esta sujeto a la patria potestad o a la tutela o curatela del viudo(a) y los hijos que nazcan del nuevo matrimonio.

Pero el impedimento de las 2° nupcias en relación a la mujer pretende otro objetivo cual es evitar la confusión de paternidades, art.128 CC. Cuando un matrimonio se disuelve o se declara nulo, la mujer que se encuentra embarazada no puede volver a casarse sino después del parto y si no hay señales de embarazo la ley establece lo que se denomina un plazo de viudedad, el cual es de 270 días subsiguientes a la disolución del matrimonio o declaración de nulidad. Este plazo tiene por objeto evitar la confusión de paternidades, porque si la mujer vulnera el impedimento el hijo se presumiría hijo de ambos maridos, del 2° marido porque, de acuerdo al nuevo ART.184 CC se presumen hijos del marido los nacidos después del matrimonio; y del 1° marido porque se presumen hijos del marido los hijos nacidos dentro de los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio o al divorcio de los cónyuges o a su declaración de nulidad.

Perfeccionamiento del Matrimonio:

El matrimonio debe celebrarse ante oficial del Registro Civil competente y ante dos testigos hábiles.

El matrimonio se celebra de la siguiente manera: el Oficial del Registro Civil estando presente los contrayentes y los testigos que son los mismos que intervinieron en la manifestación y en la información, dará lectura a la manifestación y a la información, y a los arts. 131, 133 y 134 del CC que establecen los derechos y deberes personales entre los cónyuges.

De tal manera que el oficial del Registro Civil debe proceder presentes los contrayentes y los testigos, a leer la manifestación y la información, luego da lectura los artículos mencionados.

Hecho esto, debe preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, si la respuesta fuere afirmativa los declara casados en nombre de la ley, inmediatamente después dice el art. 36 de la Ley sobre Reg. Civil extenderá la inscripción del matrimonio en el registro correspondiente.

Actualmente y según el art. 37 nuevo de la ley sobre Reg. Civil modificado por la Ley 19585 el Oficial del Reg. Civil manifestara privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo que señala el art. 33 de la Ley sobre Reg. Civil. Y de acuerdo con el nuevo art. 38 de la Ley sobre Reg. Civil en el acto del matrimonio podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos que señala el inciso 2 del art. 185 del CC (substituido por la Ley 19585)

O sea, esos hijos comunes que los contrayentes reconocen en el acto de matrimonio pasan a tener la calidad de hijos matrimoniales.

Acto seguido el Oficial del Reg. Civil debe proceder a la inscripción del matrimonio que debe contener todas las menciones que señala el art. 39 de la Ley sobre Reg. Civil.

El matrimonio puede celebrarse por medio de mandatario siempre y cuando reúna determinadas características

Efectos del Matrimonio

Produce efectos de carácter personal, que se traducen en los derechos - deberes de carácter personal que existen entre los cónyuges. También produce efectos de carácter patrimonial porque da origen a un régimen de bienes. También produce efectos en materia sucesoria porque los cónyuges pasan a ser recíprocamente herederos abintestato el uno del otro.

Actualmente matrimonio da origen a la filiación matrimonial, porque el matrimonio en realidad concede certeza filiativa, cuestión que no tiene la relevancia que tuvo hasta antes de entrar en vigencia la nueva Ley de Filiación. Ahora, la ley considera iguales a todos los hijos. Pero los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio pasan a tener el carácter de hijos matrimoniales.

Además el matrimonio produce derechos y obligaciones recíprocos entre los cónyuges. Tienen el carácter de recíprocos, a partir de la dictación de la ley 18.802 de 9/junio/1989; antes el marido debía protección a su mujer y la mujer obediencia al marido y la mujer debía seguir al marido donde quiera que trasladara su residencia, esta es la consecuencia de la potestad marital, concebida como el conjunto de derechos que la ley otorgaba al marido sobre la persona y bienes de la mujer.

Son:

1º El deber de vivir juntos

2º El deber de fidelidad

3º El deber de ayuda mutua

4º El deber de socorro

5º El deber de respeto y protección reciproca

La infracción al debe de fidelidad se traduce en el adulterio, el cual habilita al cónyuge inocente a pedir que se decrete el divorcio perpetuo con todas las consecuencias que el divorcio perpetuo acarrea.

El deber de socorro se traduce en el deber reciproco que tienen los cónyuges de prestarse alimentos.

Disolución y Nulidad del Matrimonio.

- El matrimonio se disuelve por:

1.- Muerte natural de uno de los cónyuges.

2.- Muerte presunta, concurriendo los requisitos que la ley establece.

3.- Declaración de nulidad del matrimonio, pronunciada por la autoridad competente, es competente la justicia ordinaria.

- Causales de anulabilidad:

En primer termino, es nulo el matrimonio que se celebra con la concurrencia de un impedimento.

Es también nulo el matrimonio que se celebra ante oficial del Registro Civil incompetente o aquel matrimonio en que falta el numero de testigos que exige la ley o los distintos testigos son inhábiles.

Es nulo el matrimonio en que falta el consentimiento libre y espontáneo, esto es aquel matrimonio que se ha celebrado con error, fuerza o rapto, en que el consentimiento esta viciado por el error, la fuerza o el rapto.

El Divorcio.

El divorcio en nuestro derecho no es el divorcio propiamente tal, porque como la palabra lo da a entender y la etimología de la palabra lo da a entender, el divorcio disuelve el vínculo matrimonial. En cambio, en nuestro sistema jurídico se llama divorcio a lo que se denomina separación de cuerpos, porque los cónyuges siguen siendo marido y mujer, a lo que se pone término o se suspende, según sea perpetuo o temporal, es a la vida en común de los cónyuges.

IV.- COMPARACIÓN

Después de todo proceso comparativo resultan semejanzas y diferencias entre aquello que ha sido objeto de la comparación. El presente estudio no es la excepción. Así, es posible señalar semejanzas y diferencias entre la legislación reguladora del matrimonio en el ordenamiento jurídico chileno y en el Derecho Romano. Sin embargo, para el mejor entendimiento de la materia no trataré estas primero y aquellas después, sino que analizaré ambas respecto de cada uno de los puntos tratados en las páginas precedentes.

Antes que todo conviene señalar que hasta antes de la secularización del matrimonio, la calidad de las personas constituyó un supuesto básico para que la legislación matrimonial les fuese aplicable. La de la legislación chilena, exigía ser católico, es decir existía un criterio religioso que condicionaba la aplicación de la ley. En tanto, del Derecho Romano, suponía la recíproca titularidad del ius connubuim y la ciudadanía romana de, al menos, el varón.

En cuanto a las finalidades del matrimonio, la similitud es obvia. Tiene en vista un interés social, la perpetuación de la especie, en el marco de un adecuado orden, que está dado por la familia. A esto, el concepto del Código Civil agrega expresamente un segundo objetivo, que es vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

Respecto los requisitos para contraer matrimonio, ambos suponen: la diferencia de sexo de los contrayentes, la pubertad y la capacidad para procrear. Sin embargo, en relación a este punto, encontramos una diferencia, ya que el matrimonio con un impotente, para el Ius Civilis era válido. Esto se debía, como lo dijimos en su oportunidad, a la dificultad probatoria que ello supone.

Debido a que el matrimonio es, en ambos sistemas, monogámico, su celebración implica no estar casado.

En relación a la capacidad que deben tener las personas para contraerlo las similitudes saltan a al vista.

En nuestro derecho, decimos que para que la manifestación de voluntad sea válida es menester ser plenamente capaz, lo que supone ser mayor de 18 años, no ser demente y no ser sordo mudo que no puede darse a entender por escrito. Como sabemos, en Roma la mayoría de edad no implica tener capacidad de ejercicio, ya que esta sólo la tienen los sui iuris. De tal modo que la capacidad de ejercicio no depende de la edad, sino que de la condición de estar sujeto o no a la potestad otro.

Para contraer matrimonio, en Chile, se requiere ser mayor de 18 años; el incapaz relativo, requiere contar con la autorización de su tutor o curador. En Roma, para contraer matrimonio se requería ser sui iuris, de lo contrario, era imprescindible contar con la auctoritas del pater familias, el consentimiento de éste, bastaba con que fuera inicial.

Los dementes, tampoco, pueden contraer matrimonio. La demencia sobreviniente no disuelve el matrimonio; aunque en Roma esto dependía de la voluntad del que no padece la locura.

Respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, como en el Derecho Romano el matrimonio no es un contrato, sino que un hecho social, esta limitación no impide el matrimonio.

Otra semejanza, la encontramos con ocasión de los impedimentos en razón de parentesco. Aquí los criterios son los mismos, tanto en el Derecho Civil Chileno como en el Derecho Romano.

Por otro lado, ambos prohíben el matrimonio entre el tutor o curador con su pupilo(a) hasta que no haya sido aprobada la cuenta de la administración de los bienes del pupilo(a). Esta prohibición, según las leyes chilenas, se extiende a los descendientes del tutor o curador. Para la jurisprudencia romana, alcanzaba hasta los nietos del tutor y su padre.

Respecto de la oportunidad en que una viuda puede contraer nuevas nupcias, el Código de Bello señala que no podrá ser antes de nueve meses, desde que el matrimonio se ha disuelto o se ha declarado nulo. Este plazo es en un mes inferior al establecido por el Derecho Romano. En ambos sistemas el propósito es el mismo: evitar la turbatio sanguinis.

Las leyes chilenas agregan que el viudo no podrá contraer nuevas nupcias mientras no se haya efectuado inventario solemne de los bienes del hijo que se encuentra bajo su patria potestad. La razón por la cual el Derecho Romano no imponía esta obligación al pater , radica en que los hijos sujetos a patria potestas no son titulares de bien alguno, ellos no tienen patrimonio.

Respecto de las prohibiciones que introdujo la lex Iulia de maritandis ordinibus, ninguna está vigente en nuestro ordenamiento. Tampoco rigen las prohibiciones impuestas a algunas autoridades.

En relación a los efectos que produce el matrimonio, las similitudes son evidentes. Genera efectos sociales, aunque, lamentablemente, en las sociedades “modernas” el número de matrimonio celebrados en un año ha disminuido considerablemente.

Otro efecto importante que produce es otorgar a los hijos, nacidos de la unión, una determinada calidad. Hasta la reforma, en materia de filiación del año `97, dicha calidad era la de hijos legítimos. Actualmente los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio son hijos matrimoniales.

Como todo contrato, el de matrimonio genera derechos y obligaciones para las partes. Siendo estas últimas: el deber de vivir juntos, el deber de fidelidad, el deber de ayuda mutua, el deber de socorro y el deber de respeto y protección recíproca. Para el Derecho Romano, el matrimonio era una convivencia incondicionada, afirmación de la que se infiere que los cónyuges tenía deberes similares a los consagrados por el Código Civil.

Acerca de las causales de disolución - y nulidad, en el caso de la legislación chilena- solamente hay una que se repite: la muerte de uno de los cónyuges.

La incapacidad sobrevenida, el divorcio y las nuevas nupcias no son, en nuestro ordenamiento, causales de disolución del vínculo matrimonial, ya que este es indisoluble.

La indisolubilidad del matrimonio, que es un elemento de la esencia del contrato de matrimonio, determina que basta el consentimiento inicial. Consecuencialmente, no es relevante la incapacidad sobrevenida de uno de los cónyuges, ni tampoco que desaparezca la affectio maritalis.

La infracción al deber de fidelidad se traduce en adulterio, situación que se sanciona desde la lex Iulia de adukteris coercendis, y, por supuesto, en la legislación matrimonial chilena.

He dejado para el final la diferencia que considero más importante. Aquella que se refiere a la naturaleza de la institución del matrimonio.

En tanto, para el Derecho Romano es un hecho social, compuesto por un elemento objetivo (convivencia) y un elemento subjetivo (afectio) para nosotros es un contrato solemne e indisoluble.

La indisolubilidad lleva a que el consentimiento entre los contrayentes sólo se exija en el momento en que se perfecciona el contrato de matrimonio. En cambio, para que el matrimonio persista, según el Derecho Romano, éste debe perdurar, ya que la relación matrimonial se interrumpe cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer.

De la indisolubilidad del matrimonio deriva que no exista el divorcio, ni que se extinga por un nuevo matrimonio, ni por la incapacidad sobrevenida.

Por otra parte y, muy relacionado con la importancia que tiene para una sociedad cristiana esta institución - lo cual se ve reflejado en que se extingue sólo por la muerte de uno de los cónyuges- el contrato de matrimonio es solemne, mientras que en Roma, por tratarse de un hecho social, no estaba sometido a requisitos de forma ni tampoco a la presencia de testigos, menos aún a la de un ministro de fe, como lo es el Oficial del Registro Civil. Demás está decir que no sólo ésta, sino que todas las solemnidades requeridas para que se perfeccione el matrimonio, no estaban contempladas por el Derecho Romano.

En lo que sí hay semejanza de criterios es en la ausencia de vicios en la voluntad de los cónyuges, al momento de contraer matrimonio. Nos referimos a la fuerza y al rapto.

Relación con la legislación matrimonial de Augusto:

Salvo algunas de las prohibiciones para contraer matrimonio y la tipificación del adulterio y el estupro, las normas contenidas en estas leyes no fueron recogidas por nuestro legislador.

V.- CONCLUSIÓN

La diferencia que existe entre la concepción del matrimonio en la Roma Clásica y la que tenemos nosotros actualmente, se debe a la profunda influencia que ejerció el Cristianismo en esta institución y, consecuentemente en su regulación legal.

De ahí que, aunque algunas normas referentes al matrimonio del Derecho Clásico, sirvieron de fuente a Bello, la legislación matrimonial del Derecho Posclásica, se asemeja más a las normas consagradas en el título IV, Libro I del Código Civil Chileno.

El elemento de mayor relevancia que se incorpora en el Derecho Posclásico, que determina que la esencia de la institución varíe es el valor definitivo que se atribuye al consentimiento inicial, es decir, el acuerdo de voluntades de las partes al momento de celebrarse el matrimonio y, la indisolubilidad.

Otra cuestión importante en la que vemos la influencia del Cristianismo es en la consideración del concubinato como una unión inferior al matrimonio , lo cual es incorporado por Justiniano en su legislación.

También. es posible citar como ejemplo de similitud la importancia que se da desde Justiniano a los actos y ceremonias nupciales y la preocupación por los hijos nacidos de uniones matrimoniales, aspecto que se ha exagerado con la nueva ley de filiación.

En definitiva, al margen de todas las semejanzas existentes entre el matrimonio civil y el matrimonio-hecho social, creo que la naturaleza misma de la institución, modificada producto de la influencia del Mensaje Cristiano, marca una profunda diferencia entre lo que fue el matrimonio en el Derecho Clásico y lo que es actualmente. Esta diferencia, sin embargo, no es tal si lo comparamos con el matrimonio en el Derecho Posclásico. La razón de esto, mi juicio es sencilla; la concepción cristiana del matrimonio presente, tanto en el Derecho Justinianeo, como en el Derecho Civil Chileno.

V.- BIBLIOGRAFÍA:

1.- Derecho Privado Romano, Tomo I; Guzmán Brito, Alejandro; Editorial Jurídica de Chile 1997.

2.- Apuntes de Clases de Derecho Romano.

3.- Derecho de Familia; Somarriva, Manuel, Editorial Jurídica de Chile 1963.

4.- Código Civil Chileno; Editorial Jurídica de Chile.

INDICE

I.- Introducción pág. 1

II.- Matrimonio Romano pág. 2

- Requisitos pág. 3

- Perfeccionamiento pág. 5

- Efectos pág. 6

- La Disolución del matrimonio y el divorcio pág. 7

- Legislación matrimonial de Augusto pág. 8

- El matrimonio en el Derecho Posclásico pág. 9

III.- Matrimonio en el Código Civil Chileno pág. 12

- Requisitos pág. 13

- Perfeccionamiento pág. 17

- Efectos pág. 18

- Disolución y nulidad pág. 19

- Divorcio pág. 19

IV.- Comparación pág. 21

V.- Conclusión pág.25

Originalmente la palabra matrimonium se refería la situación del marido que recibe a la mater para su casa

Los ciudadanos romanos tienen la facultad de ejercer todos los derechos que tal categoría les confiere. Entre ellos el connubium, Este derecho también fue concedido a los latini.

Era tachado de infame quien contraía un nuevo matrimonio sin previo divorcio o queriendo aparentar la existencia del primero.

La palabra divortium deriva de divertere = “ir por caminos distintos” y repudium, de pudere = “sentir repulsión en el sentido de vergüenza. Comúnmente, con la primera se designaba el divorcio bilateral y con la segunda el unilateral.

Las fuentes nada nos dicen del error en la persona.