PRIMERA PARTE.

EL MATRIMONIO.

DERECHO DE FAMILIA.

¿QUÉ ES LA FAMILIA?

La Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil, en su art.1 inciso 1 señala: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. Norma que esta perfectamente relacionada con la Constitución Política de la República, art.1 inciso 2 que señala: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Para Bonnecase: "Es el conjunto de reglas de derecho cuyo objeto, de una manera exclusiva, o principal, o accesoria, o indirecta, es regular la organización, vida y disolución de la familia".

El Código Civil, no da ninguna definición, y en la nueva ley se omitió pero en el art.42, 815, 988 y Ss., se encuentran sus elementos característicos. Así, el art.42 expresa: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines”.

En el art.815 del Código Civil, que trata del derecho de uso y habitación, se designa la familia en un sentido más amplio comprendiendo a las personas que viven a expensas del habitador y a quienes éste debe alimentos.

Jurídicamente considerada la familia es un conjunto de individuos unidos por vínculo matrimonial o de parentesco, según lo señala Rossel. Sus normas interesan al individuo (igual que al derecho patrimonial) y a la sociedad. Por ello se dice que ocupa una zona intermedia entre el derecho privado y el público.

DERECHO DE FAMILIA.

CONCEPTO.

Se llaman derecho de familia las "vinculaciones jurídicas establecidas por la ley respecto de los individuos que:

a.- Han contraído matrimonio;

b.- Se han conocido carnalmente, o

c.- Están unidos por parentesco " (Rossel).

Tiene importantes diferencias la “vinculación matrimonial” de la “vinculación patrimonial”.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

Así, tenemos:

1ª Es generalmente de orden público. Se excluye la autonomía de la voluntad. Es el legislador quien crea e impone los derechos y obligaciones, así como su extensión y sus efectos. Son imperativas, inderogables y limitativas del principio de autonomía de la voluntad.

2ª El derecho de familia es intuito personae. De manera que no puede cederse ni renunciarse. Un hijo no puede renunciar a esa calidad ni tampoco cederla. V. gr. no puede renunciarse el derecho a pedir el divorcio o la separación de bienes.

3ª El cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza pública. Tampoco pueden usarse los otros apremios que la ley franquea para obtener el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales. V. gr. embargo, medidas conservativas, etc.

Claro que puede compelerse el cumplimiento de una obligación de familia por medios indirectos, como el padre que deshereda a su hijo menor porque se casa sin su consentimiento.

4ª Los efectos de cosa juzgada en materias de derechos de familia son más amplios que los que produce en cuestiones patrimoniales. Así, por ejemplo, el fallo que declara que Juan es hijo de Pedro produce efectos erga omnes, de igual forma que el fallo que declare lo contrario, según se concluye del art.315 del Código Civil, que declara: "El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. Excepción al art.3 inciso 2 del Código Civil.

5ª Los derechos de familia no admiten, generalmente, una adquisición derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa de muerte. Estos derechos nacen, viven y mueren en el mismo titular; son intransferibles e intransmisibles.

6ª Respecto a los derechos de familia no juega la prescripción. Hay casos en que, por excepción, la ley establece la caducidad de ciertos derechos de familia, pero se trata de plazos de caducidad y no de prescripción. En otras palabras, como dice Rossel: "Los derechos de familia caducan, no prescriben".

7ª El derecho de familia, en general, es al mismo tiempo un deber y una obligación. En materia patrimonial puede concebirse un "derecho" sin "obligación" correlativa. V. gr. el derecho del marido de administrar la sociedad conyugal le impone obligaciones correlativas; el derecho del padre sobre la persona y bienes del hijo de familia le impone obligaciones y deberes, como criarlo, educarlo, soportar las cargas del matrimonio, al tenor del art.1753 del Código Civil.

8ª En el derecho patrimonial se parte del supuesto que las partes se hallan en condiciones de igualdad. Los derechos de familia, en cambio, generan relaciones de dependencia y subordinación. De ahí la patria potestad y las guardas.

9ª Generalmente, crea derechos recíprocos. V. gr. los cónyuges deben auxiliarse mutuamente, pueden demandarse alimentos, regularmente son herederos el uno del otro, etc.

10ª No se admiten modalidades. El matrimonio no puede sujetarse a un plazo o condición; tampoco la adopción (Art.37 de la Ley 19.620).

11ª Por regla general, los actos de familia no pueden dejarse sin efecto por la voluntad de las partes.

12ª Generalmente los actos de familia son solemnes. Los de carácter patrimonial son consensuales.

13ª Se reconoce a las etnias la posibilidad de solicitar que la manifestación, información y celebración del matrimonio para que sea en su lengua materna.

CONCLUSIÓN.

La familia esta formada por personas unidas por el matrimonio, por el parentesco o la adopción, en un sentido restringido y en un sentido más restringido, aún, es familia el grupo conformado por los cónyuges y los hijos.

La familia no es persona jurídica ni tiene existencia como un organismo; más que una institución jurídica es de carácter ético.

PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL DERECHO DE FAMILIA.

1) Principio de monogamia y heterosexualidad de la familia. El matrimonio monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones de familia de sujeto: estado civil, filiación, etc.

2) Principio de la protección. Los incapaces, sea dementes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho. Es por eso que la ley franquea los medios para obtener el cuidado personal de la persona así como la debida custodia y mantención de su patrimonio, pues, nada es más propio del Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad.

3) Principio del estado civil como fuente esencial. Así, como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la autonomía de la voluntad y por su parte el centro de las relaciones personales pasa a ser patrimonio de las mismas, en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, pues, será este el que determine todo el estatuto jurídico de un sujeto en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de sus relaciones de familia. Recordemos que el estado civil que podía tener un individuo era el de soltero, casado y viudo, ahora existe el estado civil de divorciado. (Art.59 inciso 2 de la L.M.C.)

FUENTES DEL DERECHO DE FAMILIA.

1) El matrimonio.

2) La filiación.

3) La adopción.

EL PARENTESCO.

DEFINICIÓN.

"Parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas". (Somarriva, Rossel).

¿Cómo se establece esta relación?

a) Atendiendo al vínculo de sangre: parentesco por consanguinidad o natural; o

b) Atendiendo a una relación sexual: parentesco por afinidad o legal.

CONCLUSIONES:

1.- Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. Art.28 del Código Civil. (V. gr. hermanos, primo hermanos).

2.- Parentesco de afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. Nace de las relaciones sexuales, matrimoniales o extramatrimoniales. Es el que existe entre una de dos personas que se han conocido carnalmente y los consanguíneos matrimoniales y no matrimoniales de la otra. (V. gr. cuñados).

3.- No hay parentesco de afinidad entre el consanguíneo de la persona que ha conocido carnalmente a otro y los consanguíneos de este último. V. gr. los consuegros no son parientes por afinidad, ídem los concuñados.

CLASIFICACIÓN.

¿Cómo puede ser el parentesco?

Distingamos:

1.- Parentesco consanguíneo.

Relaciones de familia entre personas que descienden unas de otras, o que sin descender unas de otras, descienden de un tronco común, en cualquiera de sus grados.

Efectos: Patria potestad, derecho a suceder, educar los hijos, en fin múltiple.

2.- Parentesco por afinidad.

Relación de familia que existe entre una de dos personas que están o han estado casadas o que se han conocido carnalmente con los parientes consanguíneos de los otros.

Efectos. Muy escasos. Es impedimento para contraer matrimonio que se extiende sólo a la línea recta. No existe entre afines el derecho de alimentos.

Conclusión: No hay parentesco de afinidad entre los consanguíneos de una de las personas que se han conocido sexualmente y los consanguíneos del otro.

SITUACIÓN DE PARENTESCO DE LOS CÓNYUGES.

No son parientes entre sí ante la ley civil, aunque la cuestión es dudosa, al decir de Rossel. Razones:

1.- Desde luego, el art.31 no les comprende en su definición.

2.- No se divisa cuál sería su grado de parentesco.

3.- No obstante, el art.42 los considera entre los parientes que deben ser oídos. Empero, esta no es una regla legal normativa, sino incidental.

4.- Pero, hay disposiciones en que claramente se hace el distingo entre parientes y cónyuges, como ser, el art.15 Nº2 que señala:

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles... Nº2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos", también el art.353 inciso 3, que señala: "Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo".

COMPUTO DEL PARENTESCO.

¿Cómo se computa el parentesco?

En el parentesco por consanguinidad.

a) Por línea: Es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un tronco común.

b) Por el grado. Es el número de generaciones que separan a los parientes.

Veamos:

A) La línea (art.27 del Código Civil). Puede ser en línea recta o en línea oblicua, transversal o colateral.

1) Línea recta. Es la serie de personas que descienden unas de otras. V. gr. padre, hijos, nietos, bisnietos. Se mide por el número de generaciones.

2) Oblicua, transversal o colateral: No descienden unos de otros, pero tienen un ascendiente en común. V. gr. los hermanos.

El parentesco colateral más cercano es el de segundo grado y el más lejano que la ley reconoce, es el de 6º grado, según lo prescribe para los derechos sucesorios el art.992 inciso 1, parte final del Código Civil.

B) El grado. Equivale al número de generaciones que separan a dos parientes, o, como dice Meza Barros: "Es la distancia entre dos personas medida en generaciones". Somarriva, dice que "Es la distancia que existe entre dos parientes".

Reglas para el parentesco colateral.

Ej. Entre dos hermanos, ¿cuál es el grado?:

a) Hay que buscar el ascendiente común, como ser, el padre.

b) Subir hasta y bajar después al otro pariente.

En el parentesco por afinidad se aplican las reglas ya examinadas y, según el art.31, los parientes afines tienen la misma línea y grado que tendrían si hipotéticamente fueran consanguíneos. V. gr. el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. (Art.31 inciso 2 del Código Civil).

IMPORTANCIA DEL PARENTESCO.

1.- Ubica definitivamente al individuo dentro de la sociedad, le "imprime carácter";

2.- En materia sucesoria;

3.- En materia penal, según sea eximente o agravante de responsabilidad penal;

4.- En materia tributaria (Ley de la Renta, concedía rebajas o créditos; en Ley de Herencias es doblemente progresivo);

5.- En materia previsional (Montepíos); y

6.- En el seguro por accidentes personales causados por un vehículo motorizado que necesita permiso de circulación (Ley 18.490).

El parentesco depende de las relaciones de familia. Veamos, pues, qué es la familia.

CONCEPTO.

"Es el conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o de matrimonio".

CLASES DE PARENTESCO.

1.- Natural o de consanguinidad: Es la relación de sangre que hay entre dos personas que descienden la una de la otra o de un progenitor común.

2.- Legal o de afinidad: Es la relación que existe entre una persona que ha conocido carnalmente a otra y los consanguíneos de ésta.

3.- De adopción: La adopción es un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado determinados derechos y obligaciones.

- Constituye estado civil;

- No puede sujetarse a modalidades; sólo establece relaciones jurídicas entre el adoptante y el adoptado, pero no entre uno de éstos con la familia del otro.

- Recordar los principios de interés superior del adoptado y derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia, que se estudiaran en el capítulo de Filiación de este libro.

LOS ESPONSALES.4

CONCEPTO.

"Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil". {Art. 98 del Código Civil}.

CARACTERÍSTICAS.

1) El art.101 del Código Civil, habla del "contrato de esponsales", pero no se trata ciertamente de un contrato. De partida, el art.98 del Código Civil, lo califica de "hecho privado" para luego añadir que "no produce obligación alguna ante la ley civil".

2) El contrato genera derechos y obligaciones; los esponsales no. Naturalmente que los esponsales no constituyen un hecho intrascendente que sólo encontrará sanción en la conciencia; imponen un deber moral de cumplimiento y su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas de interés. Que quede en claro que no es exigible el cumplimiento de la promesa de matrimonio; ésta es una cuestión, según reza el art.98 del Código Civil, "que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo".

3) La ley va aún más lejos: niega la acción de perjuicios (Art.98 inciso final) y la exigibilidad de la multa (cláusula penal) que se hubiere pactado. {Art.99 del Código Civil}.

En otras legislaciones se reconoce la acción de perjuicios, aún para obtener la reparación del daño moral, equiparando el incumplimiento a la comisión de un delito civil; así ocurre en Francia, Alemania, Suiza, Perú. Otros, le reconocen el carácter de hijos matrimoniales a los nacidos durante los esponsales cuando uno de los esposos muere o le sobreviene una incapacidad que impide el matrimonio. Así, Suecia, Noruega, Dinamarca.

EFECTOS SECUNDARIOS.

Los esponsales, sin embargo, producen algunos efectos:

1º Si se paga la multa estipulada no puede pedirse su devolución (art.99 inciso 2 del Código Civil), lo que constituye una excepción al art.1536 del Código Civil, en la estipulación a favor de otro, en que el incumplimiento de la promesa no acarrea la extinción de la pena. Para Rossel se trata de una convención independiente.

Es una obligación que produce los efectos propios de las obligaciones naturales se ha sostenido por Somarriva, que esta obligación no es natural ni civil, porque el art.98 del Código Civil, habla de "no produce obligación alguna". Además, la enumeración del art.1470 del Código Civil, es taxativa: "Tales son..."; además, en las obligaciones naturales se supone que ha habido una obligación civil, aunque nula o degenerada no hay ninguna.

El argumento no es válido porque el art.98 sé esta refiriendo a los efectos de "la promesa o pacto de matrimonio futuro" y el art.99 legisla sobre la "cláusula penal" que, si bien es accesoria, no por ello puede dejar de producir efectos propios y distintos de los que genere la obligación principal.

2º Es agravante del delito de seducción (art.101 del Código Civil). El Código Civil, habla equivocadamente de crimen. 5

3º Puede demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado (art.100 del Código Civil). Es un caso en que la condición ha fallado. Y falta un elemento esencial y no uno accidental, como lo son las modalidades generalmente.

La verdad es que este no es un efecto propio de los esponsales. De ahí que Meza Barros diga que es "inoficiosa" la disposición del art.100 del Código Civil, porque con esponsales o sin ellos, igual podría pedirse la restitución. En efecto, el art.1789 del Código Civil, prescribe que las donaciones por causa de matrimonio pueden dejarse sin efecto cuando el matrimonio no se celebra, porque en ellas se encuentra implícita la condición de celebrarse.

CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL. 6

DEFINICIÓN.

"Se entiende por tal aquel contrato en cuya virtud una agencia matrimonial se compromete a realizar las gestiones necesarias para proporcionar a su cliente un marido o mujer, según los casos, mediante el pago de una remuneración determinada".

¿ES LÍCITO O ILÍCITO?

Aubry et Rau y Laurent, opinan que adolece de causa ilícita. La injerencia de un intermediario resta independencia y espontaneidad al consentimiento de los contrayentes; el matrimonio esta fuera del comercio humano y no es posible que sobre la base de su celebración se hagan especulaciones pecuniarias.

Otros están por considerarlo lícito. El consentimiento se necesita en todos los contratos, por manera que con el criterio de Aubry et Rau y de Laurent el corretaje sería ilícito en todos los contratos; el agente matrimonial no se ve por qué influya en la decisión de los contrayentes ya que lo único que hace es contactarlos; por último, permite que aumente el número de matrimonios, idea que corresponde al propósito del legislador.

Otra posición dice que debe distinguirse cada caso en particular y no abanderizarse apriorísticamente con una idea en forma categórica. Así habrá que distinguir si la remuneración estipulada se paga a todo evento o sólo en el caso que el matrimonio se efectúe.

En el primer caso el matrimonio no tendrá nada de censurable; en el segundo sí, porque el intermediario, a fin de obtener la remuneración pactada podría llegar a violentar la voluntad de los contratantes, o a realizar maniobras dolosas.

EL MATRIMONIO. 7

CONCEPTO.

"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". [Art.102 del Código Civil.]

Este concepto no fue modificado ya que el espíritu de la ley es regular situaciones de hecho y no alterar las normas del matrimonio, que implicaría modificar el art.1 de la Constitución Política de la República.

CARACTERÍSTICAS.

1] Es un contrato y de fuerza obligatoria. Hay que entender, eso sí, que es un contrato en que tal expresión debe entenderse en un sentido amplio, esto es, como un acto que nace de la voluntad de dos personas y que la ley reglamenta.

En su origen es un contrato, pero de muy especiales y particulares efectos y consecuencias jurídicas que escapan a la normativa general que se aplica a las convenciones. (Las partes no pueden fijar sus efectos y este contrato no es de vida efímera como lo son los contratos por generalísima regla).

De ahí que haya quienes prefieran decir que es una "INSTITUCIÓN", término genérico que se encuentra más adecuado que el de "contrato".

2] Es un contrato solemne. No basta el sólo consentimiento; se encuentra sujeto a determinadas formalidades.

Substancialmente son dos: Presencia del Oficial del Registro Civil y dos testigos. {Art.17 L.M.C}. En el matrimonio ante entidades religiosas deberá inscribirse ante el Oficial de Registro Civil, en el plazo de 8 días o no producirá los efectos del matrimonio civil. [Art.20 inciso 2, 2ª parte de la L.M.C.]

3] Diferencia de sexo de las partes. Característica diferenciadora de cualquier otro contrato. Es un requisito de existencia. Sanción. Causal de divorcio Art.54 N°4 de la L.M.C.

4] Cada parte sólo puede ser una persona.

Excepción a lo que dice el art.1438 del Código Civil: "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". El art.1438 del Código Civil, dice Rossel, aparece aquí "derogado".

5] Los efectos del contrato son actuales y permanentes mientras dure la vida en común.

Diferencia fundamental con los demás contratos. De ahí que muchos prefieran hablar de "institución".

Actuales: Porque no se puede someter a condición suspensiva; los efectos se empiezan a generar desde que se celebra, no puede sujetarse a una modalidad suspensiva o resolutoria.

Permanentes: Sus efectos duran mientras mantienen una vida en común y no termina por alguna causa del art.42 de la L.M.C.

El art.102 del Código Civil, habla de "indisolublemente" y "por toda la vida". Pareciera una redundancia, pero es una frase intencionada para que los contrayentes mediten.

6] Tiene por objeto una finalidad principalmente moral y secundariamente patrimonial.

Objeto: Procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente. Si alguna de estas finalidades no se cumple, no por ello el matrimonio es nulo.

Ejemplos: Matrimonio entre gente de edad avanzada, en artículo de muerte, personas que padecen de esterilidad, que no viven juntos porque una esta ausente o privado de libertad o que entre sí no se prestan auxilios.

Pueden eso sí producirse otras consecuencias que conducirán al divorcio, pero no a la declaración de su nulidad.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

Esta ley regula las siguientes materias:

1.- Los requisitos para contraer matrimonio;

2.- La forma de celebración;

3.- La separación de los cónyuges;

4.- La declaración de nulidad de matrimonio;

5.- La disolución del vínculo; y

6.- Los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos. (Compensaciones Económicas) Art.1 inciso 2 de la L.M.C.

FACULTAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

El art.2 de la L.M.C, señala: “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. O sea, la ley garantiza la libertad de consentimiento de los contrayentes.

Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil. O sea, no se alteran estas normas básicas que regulan la materia. Art.1 inciso 3 de la L.M.C.

PROTECCIÓN DEL JUEZ.

Dice el art.3 inciso 1 de la L.M.C: “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”. Para proteger el interés superior del niño, principio introducido por la Ley 19.585 y del cónyuge más débil, cuestión de hecho que resolverá el juez. Pero surge la pregunta ¿débil económicamente, físicamente, emocionalmente, intelectualmente o laboralmente?. Por que un cónyuge puede ser exitoso económicamente, pero débil para llevar una relación de pareja.

El juez procurará preservar y recomponer la vida en común del matrimonio, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Art.3 inciso 2 de la L.M.C. El magistrado actuará como CONSEJERO MATRIMONIAL, escapando lejos de su función propia de impartir justicia, conociendo situaciones de la vida privada. ¿Qué hará si los hechos son constitutivos de delito?

Regulará materias ya propias de la judicatura como nulidad, separación o divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y vida familiar. Art.3 inciso final de la L.M.C.

CONTRATO DE MATRIMONIO Y CONTRATOS PATRIMONIALES.

1.- En el matrimonio hay sólo dos partes contratantes. En los patrimoniales las partes pueden ser varias.

2.- En el matrimonio las partes deben tener diferente sexo. En los patrimoniales no existe influencia del sexo.

3.- El matrimonio es siempre un contrato solemne. Los patrimoniales pueden serlo, también reales y consensuales.

4.- El matrimonio es un contrato en que no proceden las modalidades. En los patrimoniales pueden pactarse.

5.- El matrimonio se realiza por regla general, por toda la vida. Los patrimoniales son de efectos temporales.

6.- En el contrato de matrimonio los objetos están fijados por ley. En los contratos patrimoniales generalmente son de libre discusión.

LA HISTORIA DEL MATRIMONIO EN CHILE.

Distingamos tres épocas: la 1ª anterior, la 2ª posterior a la Ley de Matrimonio Civil de 1884; y la 3ª la nueva Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil del año 2004.

VEAMOS:

1ª ÉPOCA: ANTES DE LA LEY DE 1884.

Todo lo relativo al matrimonio (solemnidades, impedimentos, prohibiciones, causales de disolución, etc.) estaba entregado a la jurisdicción de la Iglesia Católica.

La Ley civil sólo reglamentaba sus efectos hasta 1820; regían en esta materia las Leyes de Partidas que disponían que el matrimonio debía celebrarse ante el cura de la respectiva parroquia. Señalaba, también, los impedimentos y prohibiciones para celebrarlo.

El 9 de Septiembre de 1820 se dictó un Senado Consulto que estableció las edades de 24 años para el hombre y de 22 años para la mujer como mínimo para contraer matrimonio. Los menores de esa edad debían tener el asenso de los ascendientes.

El 24 de agosto de 1884 se dictó una ley que establece una forma especial de matrimonio para los no católicos. Hubo en esa época una fuerte inmigración de extranjeros que no profesaban la fe católica. Al no católico le bastaba con casarse ante el cura párroco con dos testigos prescindiéndose de otras solemnidades. Van donde el cura párroco a decirle que los case y no eran necesario las demás formalidades. (El cura es un ministro de fe).

Esta ley provocó dificultades con la Iglesia, que no era muy dada a celebrarlos y, además, porque no solucionaba los serios conflictos que se producían cuando uno de los contrayentes era católico y el otro no.

Cuando se dicta el Código Civil, allí se establecen dos formas de matrimonio: una para los católicos y otra para los que no lo son.

Tratándose de los católicos, el art.117 y 119 (derogados) disponían que su celebración, formalidades y requisitos internos eran de la exclusiva competencia de la Iglesia Católica.

La ley civil establecía en el art.104 (igualmente derogado por la ley de 1884) un impedimento de afinidad y en el art.126 y 128, aún vigentes, consultaba el impedimento de las "segundas nupcias".

En el art.118 (derogado por la ley de 1884) se consultaba el matrimonio para los no católicos, que era la misma fórmula que ya vimos en la ley de 24 de agosto de 1884.

2ª ÉPOCA: DESPUÉS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

(Se seculariza el matrimonio).

Esta ley es la resultante de un serio conflicto entre el gobierno liberal de la época y la Iglesia Católica, que culmina con el rechazo de la Santa Sede, a instancias del clero, de la proposición de don Francisco de Paula Taforó para el cargo de Arzobispo de Santiago, durante la búsqueda del sucesor al Arzobispo Don Rafael Valentín Valdivieso. La Iglesia lo objetó diciendo que era hijo natural.

En el año anterior se había dictado la Ley de Cementerios Laicos (2 de Agosto de 1883) ante la negativa de la Iglesia de dar sepultación a los no católicos. (Firman esa ley Domingo Santa María y el Presidente Balmaceda).

La Ley de 1884 y sus características.-

1) Seculariza el matrimonio. Sólo es jurídicamente válido el matrimonio civil.

2) Entrega todo lo concerniente a la nulidad y divorcio a la jurisdicción de los Tribunales.

3) No contiene suficientes normas sobre la publicidad del matrimonio; la manifestación y la información no son suficientes y ello facilita la bigamia.

4) No legisló sobre la precedencia del matrimonio civil al religioso. Hubo temores de roces con la Iglesia. En todo caso el punto ha perdido el interés porque la Iglesia no realiza el matrimonio religioso si no se ha contraído antes el matrimonio civil. Muchas personas quedaron viviendo en concubinato, ya que la Iglesia proclamó que el único matrimonio válido era el religioso (casados por las dos leyes).

3ª ÉPOCA: LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. (LEY 19.947)

Esta modificación vino en regular materias que estaban atrasadas social y culturalmente y que la sociedad realizaba en forma precaria. Dentro de estos temas se regula hoy en día el divorcio con disolución de vínculo, crea a futuro los tribunales de familia, regula la separación de hecho de los cónyuges y los problemas pecuniarios derivados de ello, no antes de haberse realizado una larga discusión en el Congreso para aprobar esta nueva Ley. Cuyo análisis comprende este libro actualizado y concordado con las modificaciones de los diferentes cuerpos legales vigentes.

LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 19.947.

1.- Mantiene el matrimonio monogámico y heterosexual. La sanción es causal de divorcio Art.54 N°4 de la L.M.C.

2.- Establece un matrimonio religioso. Art.20 de la L.M.C.

3.- Establece el divorcio vincular. Art.54 de la L.M.C.

4.- Se mantiene la nulidad de matrimonio. Art.44 de la L.M.C.

5.- Establece las compensaciones económicas. Art.61 de la L.M.C.

6.- Establece la institución de la mediación.

CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

No hay más causales de nulidad que las enumeradas en la Ley de Matrimonio Civil (Art.44 y 45 de la L.M.C).

I.- REQUISITOS DE EXISTENCIA (Sanción: La Inexistencia).

a) La diferencia de sexos. Este contrato fue el que sirvió a Zacharie para formular su teoría de la "inexistencia jurídica".

La diferencia de sexos se infiere de la definición. Art.102 del Código Civil.

b) Consentimiento de los contrayentes.

Debemos estar a lo expresado en el art.2 y 8 de la L.M.C.

Este consentimiento debe ser expresado de viva voz ante el Oficial de Registro Civil. (Art.18 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

Excepción: El matrimonio en artículo de muerte en que el enfermo fallece antes de terminada la ceremonia. Art.17 inciso 3 de la L.M.C.

c) Presencia del Oficial del Registro Civil.-

El Oficial del Registro Civil, es el único funcionario que puede autorizar el matrimonio. No obstante el art.20 inciso 1 de la L.M.C, señala que: “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil”.

Pero en realidad la validez la da la presencia del Oficial de Registro Civil, ante la Ley Civil y para todos los efectos posteriores, hijos, regímenes de bienes, obligaciones entre los cónyuges. Tanto que el art.20 inciso 2 de la L.M.C, dice: “El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.” (Matrimonio putativo)

Por lo que en realidad el matrimonio RELIGIOSO será sólo SIMBÓLICO, para dejar contento a las personas de su credo, pero nada más, no producirá ningún efecto civil si no se presenta ante el Oficial de Registro Civil, para la inscripción. Obvio, porque Chile, no puede volver atrás y darle valor a un matrimonio religioso, entonces derogaría la ley y carecería de sentido el registro civil principalmente las funciones que cumple por ley (Ley.4.808 sobre Registro Civil e Identificación].

El Oficial verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requerientes de la inscripción los derechos y deberes.

Son inexistentes, por lo tanto, los matrimonios de personas extranjeras que, ateniéndose a sus leyes patrias, se casan ante las autoridades diplomáticas o consulares de su país acreditadas en Chile.

Cuando se han presentado esas situaciones, nuestra jurisprudencia ha declarado su nulidad pero no su inexistencia. En realidad lo han hecho para que puedan operar los beneficios del matrimonio putativo. Además, este matrimonio puede ser válido ante la Ley Francesa.

Inexistencia y nulidad.

Diferencias:

1.- El acto inexistente no llega a generarse, no nace; el nulo sí nace, aunque con un vicio o defecto.

2.- El acto inexistente no puede convalidarse; el nulo puede sanearse.

3.- El acto inexistente no puede producir ningún efecto; el nulo sí, hasta que se declare su nulidad.

4.- Sólo el matrimonio nulo puede ser putativo; el inexistente jamás.

II.- REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. (Sanción: La Nulidad).

1) Que ambos contrayentes sean legalmente capaces.

2) Que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo.

3) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

Si falta alguno de estos requisitos, siempre hay matrimonio, aunque viciado de nulidad. Art.4 de la L.M.C.

VEAMOS:

QUE AMBOS CONTRAYENTES SEAN LEGALMENTE CAPACES.

En esta materia se aplican las normas del art.1446 del Código Civil, que dice: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Por lo que, ambos contrayente deberán ser capaces.

2) QUE HAYAN CONSENTIDO LIBRE Y ESPONTÁNEAMENTE EN CONTRAERLO.

El art.8 de la Ley de Matrimonio Civil, señala:

"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

3° Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Con la modificación se eliminó el rapto como vicio del consentimiento en materia de matrimonio, concordando esta materia con el Código Penal, que la había derogado mediante la Ley 19.617 de 12 de julio de 1999. 8

Se excluyen el dolo por la inmoralidad y escándalo que conllevaría su invocación (en el matrimonio engaña el que puede) y la lesión por no tratarse de un contrato de orden patrimonial.

- EL ERROR.

Es un concepto distinto al que conocimos en materia patrimonial. Dice el art.1455 del Código Civil: "El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.

Pero en este caso la persona con quien erróneamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato". (Es justamente el caso del matrimonio).

Dice el art.8 de la L.M.C: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.

Situación que podría presentarse en el matrimonio realizado por mandato.

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

Cuando el error recae en la calidad, cualidades o atributos. Este error se incluyo ahora con la nueva Ley, que considera estas circunstancias considerándose que el matrimonio es un contrato intuito personae.

Ejemplos: Creer que es soltera y es viuda; creer que es católica y ser atea; creer que es rica; que nunca ha estado en la cárcel; creer que es Argentina; creer que es virgen; etc.

- LA FUERZA.

Dice el N°3 del art.8 de la Ley de Matrimonio Civil: "Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo".

La referencia al art.1456 y 1457 del Código Civil, nos indica que la fuerza debe ser: 1) Actual; 2) Grave; e 3) Injusta.

Es vicio de la voluntad, ya provenga de uno de los contrayentes, de un tercero o circunstancias externas. Lo que amplia la causal de fuerza.

Por aplicación del art.1456 hay que concluir que el temor reverencial no vicia la voluntad; no constituye fuerza.

La fuerza, en esta materia, se rige por las reglas generales de los contratos. Podría ser física, no hay consentimiento, o moral.

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.

CONCEPTO:

Impedimento es la falta de cualquiera de los requisitos o condiciones que establece la Ley para contraer matrimonio. Es capaz para contraer matrimonio toda persona a quien la Ley no declare incapaz. Rige plenamente el art.1446 con la diferencia que para los actos patrimoniales la capacidad se alcanza a los 18 años, en materia matrimonial se logra a los dieciséis años.

El Derecho Canónico, los clasificaba en "dirimentes", que eran todos aquellos que, de contravenirse, destruían el matrimonio; e "impedientes", que eran aquellos que obstaban al matrimonio mientras determinado requisito no se cumplía o era dispensado por la autoridad eclesiástica.

La Ley de Matrimonio Civil, continúa con la división entre "impedimentos" y "prohibiciones".

Los "impedimentos" son los que acarrean la "nulidad" del matrimonio. Corresponden a los impedimentos "dirimentes del Derecho Canónico", que nuestra Ley los denomina simplemente "impedimentos". (Art.5, 6, y 7)

Las "prohibiciones" no acarrean la nulidad del matrimonio, pero sí otras consecuencias sancionadas. Corresponden a los impedimentos "impedientes" del Derecho Canónico, que nuestra Ley la llama simplemente "prohibiciones". Acá el legislador hace aplicación de la parte final del art.10 que sanciona la infracción de una norma prohibitiva de una manera distinta que con la nulidad. (Art.126 y 128 del Código Civil)

El impedimento debe existir al momento de contraerse el matrimonio.

La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de su particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Art.2 de la L.M.C.

LOS IMPEDIMENTOS.

No hay más impedimentos que aquellos que establece la ley; son, pues, "de derecho estricto". Están señalados en el art.5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil.

Clasificación:

a) Absolutos: Son aquellos que obstan al matrimonio del afectado por el impedimento con cualquier persona. Esto es, no puede casarse. Son los enumerados en el art.5 de la Ley de Matrimonio Civil.

b) Relativos: Son los que se oponen al matrimonio del afectado por el impedimento sólo con determinadas personas. Están en el art.6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil.

Naturalmente que tanto los impedimentos absolutos como los relativos causan el mismo efecto, es decir, la nulidad del matrimonio. La diferencia entre unos y otros esta en la mayor amplitud de los primeros con respecto a los segundos.

I. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS.

Veamos los impedimentos absolutos:

1.- LOS QUE SE HALLAREN LIGADOS POR VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.

Este es el caso del que se encuentra casado y no se encontraren en la situación de haberse decretado sentencia de nulidad o divorcio debidamente ejecutoriada. Como se manifiesta en el art.42 N°3 y 4 de la L.M.C.

Y el art.49 de la Ley de Matrimonio Civil expresa: "Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también de nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente".

2.- LOS MENORES DE DIECISÉIS AÑOS.

Con lo que termina con la causal de impubertad, subiendo la edad a 16 años, no distinguiéndose entre varón y mujer, para considerar si se es apto o no para contraer matrimonio.

3.- LOS QUE SE HALLAREN PRIVADOS DEL USO DE RAZÓN; Y LOS QUE POR UN TRASTORNO O ANOMALÍA PSÍQUICA, FEHACIENTEMENTE DIAGNOSTICADA, SEAN INCAPACES DE MODO ABSOLUTO PARA FORMAR LA COMUNIDAD DE VIDA QUE IMPLICA EL MATRIMONIO.

Esta causal reemplaza la antigua demencia, esta causa es de mayor aplicación y amplitud, considerándose cualquier “anomalía psíquica”, que puede ser más leve que la demencia, propiamente dicha.

4.- LOS QUE CARECIEREN DE SUFICIENTE JUICIO Y DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO.

Considera a quienes que no tienen alteraciones psíquicas, sino una inmadurez tanto como persona y económica que deriva del matrimonio, ya que existen los deberes y obligaciones propios de mantener un hogar y criar a los eventuales hijos, en general, sufragar los gastos de la vida en común.

5.- LOS QUE NO PUDIERAN EXPRESAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO, YA SEA EN FORMA ORAL, ESCRITA O POR MEDIO DE LENGUAJE DE SEÑAS.

Todo ello para mantener la debida concordancia con el art.1447 del Código Civil. Que expresa que los absolutamente incapaces son los que no pueden expresarse claramente.

II. IMPEDIMENTOS RELATIVOS.-

1.- EL PARENTESCO (Art. 6 Ley de Matrimonio Civil).

Es un impedimento relativo ya que sólo afecta a las personas enumeradas en el artículo 6º:

"No podrán contraer matrimonio entre sí:

1º Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad;

2º Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".

Así, tenemos que son inhábiles:

a) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.

El parentesco por consanguinidad y en la línea recta, el impedimento juega hasta el infinito. V. gr. Ej. Nulo: suegro con la nuera, viudo con la hijastra.

Se prohíbe, pues, el matrimonio entre ascendientes y descendientes, o sea, entre parientes en la línea recta, sea por consanguinidad o por afinidad. No afecta en la línea colateral. Así, es válido el matrimonio de los hijos de dos viudos; un cuñado con una cuñada.

b) En la línea colateral el matrimonio es prohibido hasta el segundo grado de consanguinidad (Hermanos).

Crítica: Inclusive esta de más, porque el segundo grado es el parentesco más cercano en la línea colateral. De modo que es válido entre tío y sobrina (tercer grado) y entre primos (Cuarto grado). No afecta el parentesco por afinidad, de modo que el matrimonio entre cuñados es lícito.

c) Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, art.37 de la Ley 19.620 sobre adopción. {Art.6 inciso 2 de la L.M.C.}

2.- HOMICIDIO.

Dice el art.7 Ley de Matrimonio Civil: "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito".

Puntos importantes:

Este impedimento afecta tanto al cónyuge sobreviviente mujer como hombre.

No es necesario que el cónyuge sobreviviente haya tenido alguna participación en el delito.

Debe haberse formalizado la investigación por el homicidio de su marido o mujer.

LAS PROHIBICIONES O IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES.9

Lo tratan el art.105 a 116 y 124 a 130 del Código Civil. Tales son:

1.- El impedimento de falta de consentimiento.

2.- El impedimento de guarda.

3.- El impedimento de segundas nupcias.

Sanción: Su infracción acarrea "sanciones particulares", pero no la nulidad.

VEAMOS:

1.- LA FALTA DE CONSENTIMIENTO.

Dice el art.105 del Código Civil: "No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

Y añade el art.106 del Código Civil: "Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna".

Esta prohibición afecta tanto al hombre como a la mujer y se da tanto en la primera como en las segundas nupcias. La Ley no hace distingo, y además el art.113 del Código Civil, en su número dos consulta expresamente el caso de las segundas nupcias. En otras legislaciones (Inglaterra) sólo se necesita asenso para el primer matrimonio.

No confundamos el consentimiento, asenso o licencia de que habla el art.105 del Código Civil, con el consentimiento del que se va a casar. Si falta este último, no hay matrimonio; si falta el asenso, hay matrimonio, pero se producen otras consecuencias de sanción.

¿Cómo debe prestarse el asenso? En forma expresa, según lo exige el art.107 del Código Civil: "Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre, o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo".

El art.9 de la Ley de Matrimonio Civil, dice que puede ser escrito, oral o por medio de lenguaje de señas.

Se puede prestar el asenso:

1.- En el momento mismo del matrimonio, caso en que podrá ser verbal;

2.- O con antelación al evento en que tendrá que ser necesariamente escrito.

Como el art.12 de la Ley de Matrimonio Civil, dice: “Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento, para el matrimonio dado por quien corresponda”. Rossel cree que esa fuerza de irrefragable sólo la puede dar una escritura pública. Somarriva dice que basta la escritura privada.

Tengamos presente que en la inscripción del matrimonio debe dejarse constancia del nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuera necesario y del testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso de necesitársele. (Art. 39 N°8 y 9 de la Ley sobre Registro Civil).

Otros puntos de interés.

1.- Aunque no lo dice la ley, es obvio que el consentimiento no puede darse en términos generales; debe ser nominativo, es decir, con la expresión del nombre de la persona con la cual el menor queda autorizado para casarse.

2.- No es dudoso, igualmente, que el asenso puede ser revocado hasta antes del matrimonio. Asimismo, caduca en caso de fallecimiento de quien lo otorgó.

¿Quiénes deben prestar el asenso?. Distingamos según se trate de:

1.- Hijos matrimoniales.

2.- Hijos no matrimoniales.

3.- Hijos adoptados.

4.- Hijos de filiación indeterminada. 10

Veamos:

1.- Hijos matrimoniales. Art.107 y 111 del Código Civil.

Orden para dar el asenso:

a) Los parientes que indica el art.107 del Código Civil:

"Los que no hubieran cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.

b) A falta de ellos, el curador general. Art.111 del Código Civil.

"A falta de dicho padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general".

c) A falta de curador general, el oficial del Registro Civil, art.111 inciso 2 del Código Civil.

El primero de la lista es el padre. Ello se explica no porque esta facultad derive de la patria potestad (el asenso debe darse aún respecto de los hijos emancipados), sino por el hecho de ser el jefe de familia y serle el hijo deudor de respeto y obediencia, conforme expresa el art.222 del Código Civil: "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

La emancipación pone fin a la patria potestad, art.269 del Código Civil, así: “La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.

La emancipación legal, se señala sus causales en el art.270 del Código Civil.

La emancipación judicial, se señala sus causales en el art.271 del Código Civil.

¿Y qué pasa si el padre ha perdido la patria potestad?.

Distinción: Si la ha perdido por:

1.- Emancipación judicial del hijo (art.271 Código Civil)

2.- Por causal legal en el caso del art.270 del Código Civil, el padre conserva el derecho a autorizar el matrimonio del menor.

Si ha perdido la patria potestad por sentencia judicial en los casos que señala el art.271, según el art. 110 se entiende que "falta" y el derecho pasar a ser ejercido por la madre.

Si falta el padre, pasa el derecho a la madre. ¿Cuándo se entiende que "falta" la madre?. En los mismos casos previstos en el art.109 y 110 del Código Civil.

Cuando también falta la madre, el derecho pasa a ser ejercido por:

1.- El ascendiente; o

2.- Los ascendientes "de grado más próximo", o sea, más cercanos. Por ejemplo, el o los abuelos con preferencia al bisabuelo.

Si se produce empate (entre los cuatro abuelos, por ejemplo) triunfa la opinión favorable al matrimonio (art.107 inciso final del Código Civil).

¿Cuándo se entiende que faltan los "ascendientes?

Dice el art.109 Código Civil: “Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.

También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición”.

Sólo en los casos señalados por el art.109 del Código Civil. A ellos no se les aplica el art.110. Habla de "padre o madre u otro ascendiente".

Si faltan los ascendientes, el asenso debe darlo el curador general (art.111 inciso 1 del Código Civil).

A falta de curador general la licencia la da el oficial del Registro Civil.

¿Hay que justificar el disenso?.

Los parientes no tienen que justificarlo (art.112 inciso 1 del Código Civil), pero el curador general y el oficial del Registro Civil, sí. (Art.112 inciso final del Código Civil).

¿Por qué causales? Por alguna de las enumeradas en el art.113 del Código Civil.

“Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:

1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;

2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso;

3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;

4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse;

5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;

6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio”.

¿Quién califica el disenso?

Corresponderá a los juzgados de familia conocer los disensos para contraer matrimonio. Art.8 N°5 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.11

2.- Hijos no matrimoniales.

Con la dictación de la Ley 19.585, que no distingue entre las diferentes calidades de hijos, se aplica, las normas anteriores en lo que no estén modificadas expresamente, es decir, a través de la analogía.

3.- El adoptado.

Se aplican las reglas anteriores, por analogía a la Ley 19.620, especialmente el art.37, al señalar “... con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley...”

4.- Hijos de filiación indeterminada.

Este consentimiento deberá darlo:

a.- El curador general.

b.- Si carece de curador general el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebración del matrimonio. Art.111 inciso final del Código Civil.

Efectos de la falta de asenso.-

Ya sabemos que no es causal de nulidad de matrimonio. El menor que se casa sin el asenso de quien debe dárselo o sin que el tribunal competente haya declarado irracional el disenso, queda expuesto a las siguientes sanciones:

a) Si debió obtener el consentimiento de un ascendiente y no lo obtuvo o pasó por sobre su negativa, podrá ser desheredado por ese ascendiente y por todos los demás, art.114 del Código Civil.

¿Qué es el desheredamiento? Lo señala el art. 1207 del Código Civil: "Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan".

Es causal de desheredamiento. Dice el art.1208 Nº4 del Código Civil: "Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".

Obviamente que se necesita una expresa declaración en tal sentido en un testamento. Dice el art.114 del Código Civil: "El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquél o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto".

b) Si el ascendiente muere intestado, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en la herencia. (Art.114 parte final del Código Civil).

En este caso es la ley quien castiga al menor en silencio del ascendiente.

c) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (art.115 del Código Civil).

Obsérvese que esta facultad sólo asiste al ascendiente que necesariamente debió consentir, no a los demás, como ocurre con el desheredamiento. (Por ejemplo: no tiene este derecho el bisabuelo si el menor tiene abuelo).

Por cierto que la ley sé esta refiriendo a las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte son esencialmente revocables sin expresión de causa o motivo. (Art.1386 y 1001 del Código Civil).

d) El menor pierde el derecho a alimentos (Rossel). El art.115 inciso final del Código Civil, dice: "El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos".

Y el art.1210 del Código Civil añade: "Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz".

Dice el art.323 del Código Civil: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el art.332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio".

Razones:

1.- La letra del inciso segundo del art.115 del Código Civil, es claro y categórico.

2.- Es cierto que las causales de desheredamiento cuando menos constituyen injuria grave y, de acuerdo con el art.324 del Código Civil, en este caso el ofensor sólo puede demandar alimentos.

Pero esta regla es de carácter general y sobre ella debe primar el art.115 del Código Civil, en virtud de lo que dice el art.322 del Código Civil: "Las reglas generales, a que esta sujeta la prestación de alimentos, son las siguientes; sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto de ciertas personas".

("Disposiciones especiales que contiene este Código de ciertas personas").

3.- El ascendiente puede desheredar al descendiente por haberse casado sin su consentimiento (art.1208 Nº4 del Código Civil); y, en este caso, el descendiente perdería el derecho a los alimentos, en virtud del art.1210 del Código Civil.

En otros términos: La pérdida de los alimentos exige un desheredamiento expreso; pero, si pudiendo hacerlo, el testador no deshereda al descendiente, el legislador presume que no ha deseado privarlo de los alimentos, y ello se encarga de decirlo expresamente en el inciso 2 del art.115 del Código Civil.

Nota: Obsérvese que las sanciones civiles sólo juegan en caso de no pedirse licencia al ascendiente o pasar por su negativa; luego, no operan cuando el matrimonio se celebra sin el consentimiento del curador general o del Oficial del Registro Civil (En estos casos juega, eso sí, la sanción penal).

2.- EL IMPEDIMENTO DE GUARDA.

Dice el art.116 del Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.

El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo".

Un guardador puede intentar, a través del matrimonio, ocultar su administración fraudulenta o dudosa.

El impedimento sólo se refiere a los curadores que administran o han administrado bienes del pupilo; luego no afecta a los "sin administración de bienes", como los "ad - litem", por ejemplo.

Requisitos.

a.- Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 años.

b.- Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del pupilo.

c.- Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada por el juez.

d.- Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso.

Sanciones:

a) Dice el inciso 3 del art.116 del Código Civil: "El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".

Y agrega el art.533 inciso 1 del Código Civil: "El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo".

"Toda remuneración", incluso la percibida.

b) Sanciones penales. No existen hoy día, ya que el art.387 del Código Penal fue derogado.

3.- IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS.

Dice el art.124 del Código Civil: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiera volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial". art.124 a 127 del Código Civil.

Puntos de interés:

El impedimento no afecta al que anuló (vació de la Ley, dicen Meza y Somarriva) su matrimonio ni al que tiene hijos, ya que la ley habla de los habidos de "precedente matrimonio". (Esto es injusto, dicen Meza y Somarriva).

Tampoco afecta cuando los hijos se han emancipado, ya que habla de que se encuentren "bajo patria potestad".

¿Debe hacer el inventario solemne, para obviar el impedimento o basta con el nombramiento de curador especial? Rossel y Somarriva creen que basta con el nombramiento en atención al texto del art.126 del Código Civil, que dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el no tiene hijos de precedente matrimonio, o que están bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría".

Y el art.127 del Código Civil, habla de "en tiempo oportuno" y esto lo será el indispensable para evitar la confusión de patrimonios.

Objeto del Inventario.

Evitar que se confunda el patrimonio de estos hijos con los bienes de la sociedad conyugal que nace con el nuevo matrimonio o con los bienes de los nuevos hijos. Inventario solemne (art.858 y 859 Código de Procedimiento Civil). Previo decreto judicial. Ministro de fe y dos testigos. Declaración jurada del manifestante.

¿Y si estos hijos no tienen bienes? Dice el art.125 del Código Civil: "Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo. (Siempre habrá que nombrarle curador).

Sanciones.

"El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado". ("Tiempo oportuno", esto es, antes que se confundan los bienes). Art.127 del Código Civil.

1.- El padre o la madre pierden el derecho a suceder abintestato al hijo. La sanción no tendrá aplicación si el hijo muere dejando hijos matrimoniales o no matrimoniales, pues ellos excluyen como legitimarios y como herederos abintestato al padre y a la madre, es decir, a sus abuelos (art.988, 1182 y 1183 del Código Civil).

2.- Pierde la legítima que le corresponde en la herencia del hijo. Si el hijo testa después de haber operado la causal, el padre o la madre quedan liberados de la sanción, ya que según el art.973 del Código Civil, las causales de indignidad "no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen". Si el hijo nada les deja en el testamento, el padre o la madre nada pueden hacer, y no pueden, en efecto, intentar la acción de reforma del testamento ya que ello le corresponde a los legitimarios, y el padre y la madre no lo son por el art.127 del Código Civil.

El padre o madre viudos que no respetan el impedimento, caen en la causal de indignidad del numeral 2 del art.968 del Código Civil: "El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada".

3.- Sanciones penales. Art.384 del Código Penal.

También alcanza al adoptante la sanción contemplada en el artículo 384 del Código Penal y al Oficial del Registro Civil la sanción del artículo 388 del mismo cuerpo legal.

Situación de la viuda y de la mujer cuyo matrimonio se declaro nulo.

El art.128 y 129 del Código Civil reglamentan esta materia, el objetivo es impedir la turbatio sanguinis, o sea, la duda sobre la paternidad de los hijos. Debe tenerse presente que el art.128 del Código Civil se aplica a todos los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad.

Objetos del impedimento:

a) Impedir que el hijo que esta bajo su potestad quede sin representación; y

b) Que pueda plantearse incertidumbre acerca de la paternidad del hijo que pueda nacer.

Se le llama "plazo de viudedad".

Ejemplo: Matrimonio se disuelve con Pedro el 1º/1/77 y casa con Juan el 1º/2/77, hijo nace el 1/9/77.

Presunciones:

a) Es hijo de Pedro porque nació antes de los trescientos días a contar de la disolución del matrimonio.

b) Es hijo de Juan porque nació después de los ciento ochenta días de su matrimonio.

Explicación: Podría darse el caso que el hijo que naciera dentro de los trescientos días subsiguientes al nuevo matrimonio se reputará hijo matrimonial de ambos padres. Del primero, porque se reputan hijos matrimoniales los hijos que nacen dentro de los trescientos días contados desde la disolución del matrimonio; y del segundo, porque se reputan matrimoniales los hijos que nacen después de los ciento ochenta días de su celebración. La ley presume que el embarazo tiene un plazo mínimo de ciento ochenta días y uno máximo de trescientos días. Presunción del art.76 del Código Civil.

Nota: ¿Y si el impedimento se viola y se produce la confusión?

Dice el art.130 del Código Civil: "Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.

Sanción: "Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias y su nuevo marido". Art.130 inciso 2 del Código Civil.

Y además sanciones penales para el Oficial de Registro Civil y ministro de culto del art.388 del Código Penal, así: “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados”. 12

3) CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES.

Dos advertencias:

1.- La falta de las solemnidades no provoca el mismo tipo de sanciones. Unas pueden causar la inexistencia (presencia del oficial del Registro Civil); otras la nulidad y otras no provocará ninguna consecuencia, cual es el caso de la omisión, por parte del Oficial la lectura del art.131, 133 y 134 del Código Civil. (Art.18 inciso 2 de la L.M.C.).

Estas son exigencias para solemnizar más la ceremonia y nada más.

2.- Las solemnidades son distintas según el matrimonio se celebre en Chile o en el extranjero.

I.- SOLEMNIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE.

Son tres:

1) La manifestación;

2) La información; y

3) La celebración del matrimonio.

VEAMOS:

1) LA MANIFESTACIÓN O COMUNICACIÓN.

Concepto:

Es la noticia que los interesados dan ante CUALQUIER oficial del Registro Civil de su deseo de contraer matrimonio. Cualquiera de los esposos puede darla por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial de Registro Civil. (Art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil).

Formalidades de la comunicación.

Los contrayentes deberán indicar los siguientes antecedentes:

1.- Nombres y apellidos.

2.- Lugar y la fecha de su nacimiento.

3.- Su estado civil soltero, viudo o divorciado (Ahora el divorcio es estado civil) y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente.

4.- Su profesión u oficio.

5.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos.

6.- Los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario (Asenso o licencia).

7.- Y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio. Art.9 L.M.C.

Obligación del Oficial del Registro Civil.

Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.

Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.

Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.

Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.

La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. Art.10 L.M.C.

Los cursos de preparación para el matrimonio.

Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.

Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar.

El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil. Art.11 L.M.C.

2) LA INFORMACIÓN.

Concepto.

Es la comprobación, por medio de la declaración de dos testigos, por lo menos rendirán los interesados sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. (Art.14 L.M.C.).

Comunicación de información a los contrayentes.

Al momento de comunicar su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil, deberá proporcionar información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales.

Asimismo de que es necesario el consentimiento libre y espontáneo. También comunicará la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren haberlos realizado. Pueden eximirse de hacerlo de común acuerdo. Art.10 de la L.M.C.

Los citados cursos los dictará el Servicio de Registro Civil o entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, institución de educación pública o privada con reconocimiento del Estado, o personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar. Art.11 de la L.M.C.

¿Y si no se hace la información ni la manifestación?

El matrimonio será válido, porque la ley no establece sanciones para la omisión de alguna de dichas solemnidades o de ambas. Nulidades, en el matrimonio, son de estrictísimo derecho.

Situación especial de las etnias indígenas.

Las personas de las etnias reconocidas en el art.2 de la Ley 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la información y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna. Art.13 inciso 1 de la L.M.C. 13

Situación de contrayente que no conoce el idioma castellano, o fuere sordomudo que no pudiere expresarse por escrito.

Se aplican las siguientes reglas:

1.- En caso que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. Art.13 inciso 2 de la L.M.C. esta norma esta en concordancia con el art.1447 del Código Civil.

2.- En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas. Art.13 inciso 3 de la L.M.C.

3) LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Dice el art.15 de la L.M.C: "Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes".

Plazo fatal: Noventa días.

¿Ante quién se celebra?

Dice el art.9 de la L.M.C: "...ante cualquier Oficial del Registro Civil...”. También puede celebrase ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. Art.20 inciso 1 de la L.M.C. Pero en realidad es sólo forma ya que este valdrá una vez inscrito ante el Oficial del Registro Civil. Por lo que creó que esta institución esta demás, inoperante y que traerá problemas, realizándose los llamados “matrimonios simbólicos”, sin posterior inscripción.

¿Quiénes no pueden ser testigos?

Dice el art.16 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:

1º Los menores de 18 años;

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;

4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y

5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieron incapacitados para darse a entender claramente.

Nota: Son más o menos las mismas inhabilidades que el art.1012 del Código Civil, establece para los testigos en el testamento.

Lugar de celebración del matrimonio.

El matrimonio puede celebrase en:

1.- En el local de la oficina del Registro Civil.

2.- En el lugar que señalaren los futuros contrayentes. Art.17 inciso 2 L.M.C.

3.- Excepción. El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

Ritualidad de la celebración del matrimonio.

Consta de varias etapas.

Deben encontrarse presentes los contrayentes, el Oficial de Registro Civil y los testigos parientes o extraños.

Los testigos rendirán información que no hay impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio. Art.14 de la L.M.C.

La ceremonia misma reviste un carácter sacramental con algunas palabras ceremoniales, a los que se refieren el art.18 de la Ley de Matrimonio Civil, delante de los contrayentes y testigos, el Oficial de Registro Civil dará lectura a la manifestación mencionada en el art.14 y reiterará la prevención del art.10 inciso 2 de la L.M.C, esto es sobre el consentimiento libre y espontáneo.

A continuación, leerá el art.131, 133 y 134 del Código Civil. Art.18 inciso 2, 2ª parte L.M.C.

Enseguida preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en el nombre de la Ley. Art.18 inciso 2, 2ª parte de la Ley de Matrimonio Civil.

Luego y de acuerdo al art.37 de la Ley 4.808 “El Oficial de Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.

El Oficial del Registro Civil levantará acta de lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y los contrayentes, si supieran y pudieran hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Art.19 Ley de Matrimonio Civil.

La inscripción de matrimonio debe reunir los requisitos del art.39 y 40 de la Ley 4.808 que son esenciales. La inscripción de matrimonio se individualiza por el número, año y la circunscripción, y debe darse copia de ella en formularios que proporcione el Registro Civil.

¿Y si se omite el acta?. No produce nulidad del matrimonio ya que esta formalidad se exige por vía de prueba. Por aplicación del art. 1701 del Código Civil, su falta no puede suplirse por ningún otro medio de prueba.

Lo mismo cabe decir si se omite la inscripción.

El art.40 de la Ley de Registro Civil dice cuáles menciones de la inscripción tiene el carácter de esenciales, por manera que su omisión acarrea la nulidad de esa actuación, pero no la del matrimonio.

II.- SOLEMNIDAD DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

GENERALIDAD.

Esta materia hoy se trata en el Capítulo VIII de la L.M.C, dándosele un tratamiento íntegro en la Ley, suprimiéndose las normas del Código Civil, todo ello con el epígrafe De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras, art.80 y Ss.

LEY APLICABLE.

Principio básico es el lex locus regit actum, [La ley del lugar rige el acto], señalado en el art.80 inciso 1, 1ª parte de la L.M.C, que dice “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”.

SITUACIONES.

1.- El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Art. 80 inciso 1, 2ª parte de la L.M.C.

En esta situación sólo debe tratarse de uniones entre hombre y mujer, por lo que se excluyen los matrimonios de homosexuales, claro donde los países que así lo reconocen, en caso alguno valdrán en Chile, además que dentro de los requisitos de existencia debe tratarse de hombre y mujer. Recordar art.102 del Código Civil.

Es más el inciso 2 del art.80 de la L.M.C., señala que podrá ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en el extranjero si se haya contraído en contravención al art.5 {Impedimentos}, 6 {Parentesco} y 7 {Homicidio}.

Tampoco lo será si falta el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, art.80 inciso final de la L.M.C, en relación al art.8 de la citada Ley.

2.- Matrimonio celebrado en Chile por contrayentes extranjeros. “Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”. Art.81 de la L.M.C.

Aplicación del art.14 del Código Civil según el cual la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros y por lo cual no acepta que en Chile rija el estatuto personal del extranjero.

MATRIMONIO POR PODER. 14

CONCEPTO:

"El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario". Art.103 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Solemne (excepción, ya que el mandato es consensual).

2.- Especial (otorgado sólo para la celebración del matrimonio).

3.- Nominativo (individualización contrayentes y del mandatario).

FORMALIDADES.

Y añade el art.15 de la Ley de Registro Civil: "Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatarios. Se tendrá por mandatario a la persona que se presente en tal carácter, expresando que ha recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Código Civil".

DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PÚBLICO. 15

GENERALIDADES.

Este párrafo 4, art.20 de la L.M.C, introducido a continuación de la celebración del matrimonio, tiene solo desde mi punto de vista [Eric Andrés Chávez Chávez], un fin populista con el cual el Gobierno pretende reconciliarse con las diferentes iglesias. No obstante esto sólo producirá los efectos propios cuando se inscriba por el Oficial de Registro Civil, lo que acrecienta mi opinión. Ya que recordemos el único matrimonio válido será el celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil.

CONCEPTO.

Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. Art.20 de la L.M.C. 16

REQUISITOS.

1.- Matrimonio celebrado ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público.

2.- Debe cumplir con la ley especialmente con el art.20 de la L.M.C.

3.- Inscripción ante un Oficial del Registro Civil.

FORMALIDADES.

1.- Otorgamiento de acta. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada ante cualquier Oficial de Registro Civil. Art.20 inciso 2, 1ª parte de la L.M.C.

2.- Plazo. “...dentro de OCHO DÍAS, para su inscripción. Art.20 inciso 2, 2ª parte de la L.M.C.

3.- Sanción por la no inscripción. “Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”. Art.20 inciso 2, 3ª parte de la L.M.C.

PROCEDIMIENTO.

1.- El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes. Art.20 inciso 3 de la L.M.C.

2.- Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Art.20 inciso 4 de la L.M.C.

3.- Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia. Art.20 inciso 5 de la L.M.C.

DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Esta tratada en el Capítulo III, art.21 y Ss., y regula dos institutos que se producen en el matrimonio como son en el párrafo 1° De la separación de hecho y en el párrafo 2° De la separación judicial.

Estudiaremos estos institutos en el orden señalado, conjuntamente con sus efectos.

1.- DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.

CONCEPTO.

No se definió, pero diremos que es: “Una simple separación de cuerpos, sin terminación del vínculo matrimonial, producto de desavenencias conyugales cuyo objeto es regular especialmente la materia de alimentos, régimen de bienes y en su caso el cuidado personal y relación directa y regular de los hijos, respecto del cónyuge que los tuviere bajo su cuidado”. Eric Andrés Chávez Chávez. [Art.21 de la L.M.C].

CARACTERÍSTICAS.

1.- Es sólo una simple separación de cuerpos, sin terminación del vínculo matrimonial.

2.- Se produce por desavenencias conyugales.

3.- Tiene por objeto regular la materia de alimentos, régimen de bienes y el cuidado personal y relación directa y regular de los hijos.

4.- Sólo procede cuando existe un matrimonio válidamente celebrado.

5.- Los cónyuges pueden regular directamente estas materias en caso de desacuerdo el juez actúa subsidiariamente.

6.- La acción es irrenunciable.

7.- No se altera la materia de filiación de los hijos.

OBJETO DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.

Los objetos que se persiguen al regular la separación de hecho, están en el art.21 de la L.M.C, LOS HIJOS, por lo que debemos distinguir si en el matrimonio hubo o no prole, así debemos diferenciar si:

1.- NO HUBO DESCENDENCIA COMÚN.

“Si los cónyuges se separaren de hecho podrán:

1.- De común acuerdo regular sus relaciones mutuas;

2.- Especialmente los alimentos que se deban; y

3.- Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Art.21 inciso 1 de la L.M.C.

2.- HUBO DESCENDENCIA COMÚN.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá:

1.- Regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos.

2.- Al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. Art.21 inciso 2 y 3 de la L.M.C.

FORMALIDADES DEL ACUERDO.

El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:

a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

c) Transacción aprobada judicialmente. Art.22 inciso 1 de la L.M.C.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. Art.23 de la L.M.C.

SUBSIDIARIDAD DEL JUEZ.

A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar:

1.- Las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban,

2.- Los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio;

3.- O las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado,

4.- Se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. Art.23 de la L.M.C.

PROCEDIMIENTO.

1.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten. Art.24 inciso 1 de la L.M.C.

2.- En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieren a cada una de las materias sometidas a su conocimiento. Art.24 inciso 2 de la L.M.C.

3.- La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso. Art.24 inciso 3 de la L.M.C.

4.- El procedimiento aplicable será el Procedimiento Ordinario, art.55 y Ss., de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. 17

CAUSALES ESPECIALES DE CESE DE LA CONVIVENCIA.

1.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23. (Art.25 inciso 1 de la L.M.C).

2.- Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales. Art.25 inciso 2 de la L.M.C.

2.- DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL.

CONCEPTO.

Es la acción judicial ejercida por uno de los cónyuges ante los Tribunales por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones recíprocos que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, sin terminó del vínculo de matrimonio. (Eric Andrés Chávez Chávez) 18

CARACTERÍSTICAS.

1.- Es una acción judicial ejercida por uno de los cónyuges ante los tribunales por falta imputable al otro.

2.- Debe haber una violación grave de los derechos y obligaciones recíprocas del matrimonio, o deberes y obligaciones para con los hijos.

3.- Debe ser intolerable la vida en común.

4.- No produce la terminación del vínculo matrimonial.

5.- Las causales están taxativamente enumeradas en el Art.26 de la L.M.C.

6.- Sólo existirá en un matrimonio válidamente celebrado.

CAUSALES.

1.- Por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Art.26 inciso 1 de la L.M.C. EXCEPCIÓN. No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges. Art.26 inciso 2 de la L.M.C.

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal. Art.26 inciso 3 de la L.M.C.

2.- Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia. Art.27 de la L.M.C.

3.- Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21.

4.- Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. Art. 27 de la L.M.C.

DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.

1.- La acción es irrenunciable para los cónyuges. Art.28 de la L.M.C.

2.- Podrá solicitarse en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones de separación de hecho, o por denuncia por violencia intrafamiliar entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos. Art.29 de la L.M.C.

3.- Los casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar medidas provisorias al juez para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de la familia. Todo sin perjuicio del derecho de alimentos o declaración de bienes familiares. Art.30 de la L.M.C.

4.- El juez deberá resolver todas y cada una de las materias que señala el art.21 se liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si se hubiere solicitado y rendido prueba. Art. 31 de la L.M.C.

EFECTOS.

1.- Produce los efectos la separación judicial desde que se dicta sentencia y queda ejecutoriada. “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Art.32 inciso 1 y 2, 1ª parte de la L.M.C.

2.- Adquieren calidad de separados y no pueden casarse. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. Art.32 inciso 2, 2ª parte de la L.M.C. Recordemos que la calidad de separado JAMÁS, será estado civil.

3.- Subsisten todos los derechos y obligaciones personales. La separación deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden. Art.33 de la L.M.C.

4.- Terminan los regímenes matrimoniales. Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil. Art. 34 de la L.M.C.

5.- No se altera los derechos hereditarios. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa en caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción.

Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

6.- No se altera la filiación. No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres. Art.36 de la L.M.C.

7.- No goza presunción pater et est. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Art. 37 de la L.M.C.

REANUDACIÓN DE LA VIDA COMÚN.

Se basa principalmente en la reconciliación de los cónyuges que vuelven a las obligaciones de cohabitación y fidelidad, principalmente (siempre con ánimo de permanencia).

CONCEPTO.

Es la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil de casados. Art. 38 de la L.M.C.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Pone fin a la separación judicial decretada o destinada a decretarse.

2.- Debe haber ánimo de permanencia, es esencial este requisito que el tribunal apreciará.

3.- Se restablece el estado civil de casado.

4.- No existe plazo o límite para solicitarla.

EFECTOS.

1.- Necesita revocación judicial de la sentencia caso del art.26. Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil. (Art.39 inciso 1 de la L.M.C).

2.- Constancia en el acta en caso del art.27. Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación. (Art.39 inciso 2 de la L.M.C.)

3.- No se reviven los regímenes matrimoniales. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. (Art.40 de la L.M.C.)

4.- Nada impide que se vuelva a solicitar. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges. (Art.41 de la L.M.C.)

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

CAUSALES.

Materia tratada en el Capítulo IV, párrafo 1°, art.42 y Ss., bajo el epígrafe “De la terminación del matrimonio” Las únicas causales:

1.- Por la muerte natural de uno de los cónyuges.

2.- Por la muerte presunta.

3.- Por sentencia firme de nulidad.

4.- Por sentencia firme de divorcio. (Art.42 de la L.M.C).

VEAMOS:

1.- POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

Dice el art.42 N°1 de la Ley de Matrimonio Civil: "Por la muerte de uno de los cónyuges". Está en relación con el art.102 del Código Civil, que el matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. No necesita inscripción de ninguna naturaleza. Más que disolución es "terminación del matrimonio".

¿Cuándo se entiende que una persona ha muerto?. La interrogante aparece aclarada por la Ley 19.451, sobre Trasplantes de Órganos, que modificó el Código Sanitario, art.11, diciendo que la muerte es: "La abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas". 19

La muerte da origen al estado civil de viudo para el cónyuge sobreviviente, ocasionando además efectos patrimoniales como una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, si ha existido sociedad conyugal.

2.- POR LA MUERTE PRESUNTA.

Numerada en el art.42 N°2 de la Ley de Matrimonio Civil, y reglamentada en el párrafo 2° del Capítulo IV, art.43, que dice: "El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.

El matrimonio también termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.

Casos:

1.- Transcurrido 10 años, desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. Art.43 inciso 1 de la L.M.C.

2.- Cumplidos 5 años, desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. Art.43 inciso 2, 1ª parte de la L.M.C.

3.- El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil. Cuando se recibió herida grave en la guerra.

4.- En el plazo de 1 año en el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil. Caso de una persona que en calidad de pasajero o tripulante viaje en una nave o aeronave que se repute pérdida y cuando ha ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas.

3.- POR SENTENCIA FIRME DE NULIDAD.

Tratado en el Capítulo V, art.44 y Ss., bajo el epígrafe “De la nulidad del matrimonio”. [Art.44 de la L.M.C]

Causales:

El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5, 6 ó 7 de esta ley.

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos en el artículo 8. [Art.44 de la L.M.C]

c) Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles en el artículo 17. [Art.45 de la L.M.C]

Veamos:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades del art.5, 6, ó 7.

Los llamados doctrinariamente impedimentos dirimentes absolutos, que obstan a la celebración del matrimonio con todas y cada una de las personas allí señaladas.

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos en el artículo 8.

Estas causales se refieren al error acerca de la identidad del contrayente, error acerca de alguna de las cualidades personales y la fuerza.

c) Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles en el artículo 17.

Manifiesta el art.17 inciso 2 que la celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños.

No tiene cabida en la especie el art.1013 del Código Civil, en cuanto acepta la habilidad putativa de un testigo en un testamento. Se trata de una norma excepcional que no admite aplicación analógica.

Características de la nulidad.-

1ª Debe ser declarada judicialmente.

El Nº3 del art.42 de la Ley de Matrimonio Civil, habla: "Por sentencia firme de nulidad”. Igual que la nulidad en materia patrimonial, pero con la importante diferencia que NO PROCEDE el distingo entre absoluta y relativa. Don Luis Claro Solar, hace el distingo, sin embargo, sosteniendo que hay causales que por estar establecidas en homenaje al interés privado sólo pueden ser hechas valer por los cónyuges, como es el caso del error y la fuerza; las demás causales pueden ser invocados por cualquier interesado. 20

Lo dicho es cierto, pero para Rossel, Somarriva y Meza no basta esa diferencia (que realmente exista) para formular el distingo, toda vez que se advierte la presencia de otras que sirven de apoyo a la diferenciación entre nulidad absoluta y relativa. En efecto, en esta nulidad matrimonial NO HAY UN PLAZO DE SANEAMIENTO NI TAMPOCO LA RATIFICACIÓN, amén de que la ley no formula tampoco el distingo. Tampoco el juez la puede declarar de oficio. No hay una norma general como la del art.1681 y 1682 del Código Civil sino que las causales de nulidad del matrimonio se determinan o precisan en cada caso.

2ª Las causales son taxativas.

Jamás la nulidad se establece en reglas generales. Ha sido cuidadoso el legislador para precisar qué infracciones causan nulidad y cuáles producen otros efectos. Ya hemos visto, por ejemplo, como la falta de información, de manifestación o de inscripción del matrimonio no causan su nulidad. O sea, que son de derecho estricto. También se dice lo mismo de la nulidad en el derecho patrimonial, pero en un sentido diverso. Hay, en el derecho patrimonial, causales de nulidad formuladas en reglas generales, como "en los actos prohibidos por la ley" (art.10, 1466 y 1682 del Código Civil) en la omisión de requisitos o formalidades exigidos en consideración al acto (art.1682 del Código Civil).

3ª La ley dice cuál es la persona titular de la acción de nulidad.

Es más restringido que en lo tocante a la titularidad de la acción de nulidad patrimonial.

4ª La acción de nulidad es imprescriptible. [Art.48 L.M.C] A diferencia de la nulidad en materia patrimonial que si es prescriptible.

5ª La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art.42 N°3 Ley de Matrimonio Civil, y art.174 del Código de Procedimiento Civil. 21

Titulares de la acción de nulidad.-

Dice el art.46 de la Ley de Matrimonio Civil:

a) Los presuntos cónyuges: No hace distinciones la ley entre el que conocía o debía conocer el vicio y el que no lo conocía. La jurisprudencia ha declarado que el art.1683 del Código Civil, es inaplicable a las nulidades de matrimonio. Otra diferencia con los contratos patrimoniales. [Art.46 L.M.C]

b) Los ascendientes: Cualquier ascendiente y de cualquier grado; la ley no distingue. Art.46 letra g) de la L.M.C.

c) El cónyuge anterior o herederos. Cuando se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. [Art.46 letra d) de la L.M.C.]

d) Cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley. Por las causales del art.6 y 7. [Art. 46 letra e) de la L.M.C.]

Casos particulares.

1) En caso de error o fuerza, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza. (Art.46 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil).

2) En el matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto (art.46 letra c) de la L.M.C]

3) El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho actuar por intermedio de representante. (Art.46 inciso final de la L.M.C.)

Época de ejercitar la acción.

No prescribe por tiempo, salvo las excepciones legales, art.48 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil; es imprescriptible a diferencia de la acción de nulidad de los actos patrimoniales.

Limitante.

Sólo puede intentarse si viven ambos cónyuges, por manera que la muerte de cualquiera de ellos hace irrevocablemente válido el matrimonio (art.47 Ley de Matrimonio Civil).

Excepciones.

1.- En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte. Se podrá intentar la acción no obstante la muerte de uno de los cónyuges. Art.46 letra c) y 47 de la L.M.C.

2.- Si la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, podrá intentarse no obstante la muerte de uno de los cónyuges. Art.46 letra d) y 47 de la L.M.C.

Excepciones a la imprescriptibilidad de la acción.

Casos en que prescribe por tiempo.

a) En caso de menores de 16 años. La acción prescribirá en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad. Art.48 letra a) de la L.M.C.

b) En el caso de error o fuerza. La acción de nulidad prescribe en 3 años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza. Art.48 letra b) de la L.M.C.

c) En caso de matrimonio en artículo de muerte. Prescribirá la acción en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo. Art.48 letra c) de la L.M.C.

d) En caso de vínculo matrimonial no disuelto. La acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. Art.48 letra d) de la L.M.C.

Apréciese que la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, que aparece en el art.46 como regla general, pasa a perder ese carácter ante la importante cantidad de excepciones que admite.

Recordemos el art.49 de la Ley de Matrimonio: "Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente".

¿Y si se deduce querella por bigamia?

Planteamiento de una cuestión civil previa. En la criminal se sobresee temporalmente. No hay detención y menos auto de procesamiento. ¿Debe estar notificada la demanda de nulidad de matrimonio? Art.173 inciso 2 del C.O.T. y art.171 del Código Procesal Penal. 22

e) Falta de testigos. Prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio. Art.48 letra e) de la L.M.C.

Efectos de la declaración de nulidad.-

1.- “La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial...” (Art.50 de la L.M.C.)

2.- “La sentencia ejecutoriada que declara la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique”. (Art. 50 inciso 2 de la L.M.C.)

3.- Si uno de los cónyuges había contraído un nuevo matrimonio, es válido.

4.- Las capitulaciones matrimoniales caducan.

5.- No ha habido sociedad conyugal ni participación en los gananciales.

6.- No ha habido parentesco por afinidad.

7.- Los hijos son matrimoniales. (Art.51 inciso 4 de la L.M.C.)

8.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo prueba en contrario. (Art.52 de la L.M.C.)

DISOLUCIÓN DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

GENERALIDAD.

Esta materia hoy se trata en el Capítulo VIII de la L.M.C, dándosele un tratamiento íntegro en la Ley, suprimiéndose las normas del Código Civil, todo ello con el epígrafe De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras, art.80 y Ss.

LEY APLICABLE.

Principio básico es el lex locus regit actum, [La ley del lugar rige el acto], señalado en el art.80 inciso 1, 1ª parte de la L.M.C, que dice: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”.

SITUACIONES.

1.- El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país.

Producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Art. 80 inciso 1, 2ª parte de la L.M.C.

En esta situación sólo de tratarse de uniones entre hombre y mujer, por lo que se excluyen los matrimonios de homosexuales, claro donde los países que así lo reconocen, en caso alguno valdrán en Chile, además que dentro de los requisitos de existencia debe tratarse de hombre y mujer. Recordar art.102 del Código Civil.

Es más el inciso 2 del art.80 de la L.M.C., señala que podrá ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en el extranjero si se haya contraído en contravención al art. 5 {Impedimentos}, 6 {Parentesco} y 7 {Homicidio}.

Tampoco lo será si falta el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, art.80 inciso final de la L.M.C, en relación al art.8 de la citada Ley.

2.- Matrimonio celebrado en Chile por contrayentes extranjeros.

“Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”. Art.81 de la L.M.C.

Aplicación del art.14 del Código Civil, según el cual la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros y por lo cual no acepta que en Chile rija el estatuto personal del extranjero.

ALIMENTOS Y DIVORCIO DE LOS EXTRANJEROS.

Esta materia no estaba tratada expresamente por el legislador en la L.M.C, sino en el Código Civil y Cód. Proc. Civil, dejándose lugar a dudas hoy se puede exigir los alimentos, obviamente previo el trámite de exequátur ante la Corte Suprema. [Art.242 y Ss., Cód. Proc. Civil].

ALIMENTOS.

Las situaciones que se plantean son:

1.- El cónyuge domiciliado en Chile podrá demandar según la ley chilena. “El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”. Art.82 inciso 1 de la L.M.C. Puede ser cónyuge chileno o extranjero residente o domiciliado en Chile, no se distingue.

2.- El cónyuge extranjero podrá demandar según la ley extranjera. “Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile. Art.82 inciso 2 de la L.M.C.

DIVORCIO.

Las reglas aplicables se rigen por el principio lex locus regit actum, las cuales son:

1.- “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción” art.83 inciso 1 de la L.M.C. Es decir las causales deberán ser la de la ley chilena.

2.- “Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil”. art.83 inciso 2 L.M.C. Las reglas del Cód. Proc. Civil, serán las del art.17 y 242 y Ss., De las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

3.- No se admite divorcio que no sea declarado por sentencia judicial. “En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno”. art.83 inciso 3 de la L.M.C. Se refiere al art.245 del Cód. Proc. Civil.

4.- Tampoco las sentencias obtenidas con fraude a la ley. “Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur. Relacionado con el art.245 del Cód. Proc. Civil.

5.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos. Art.84 de la L.M.C.

EL MATRIMONIO PUTATIVO. 23

GENERALIDADES.

Esta norma se suprime del Código Civil, y pasa a la L.M.C, putativo viene del latín “putare” que significa creer.

Importantísima excepción a los principios que rigen la nulidad en el matrimonio.

Por la nulidad judicialmente declarada, subsistirán las donaciones o promesas por causa de matrimonio que se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe. Art.51 inciso 3 de la L.M.C.

La idea es favorecer a los cónyuges que de buena fe y justa causa de error ha contraído un matrimonio nulo. (Art.52 de la L.M.C.)

CONCEPTO.

"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o RATIFICADO ante Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. (Art.51 L.M.C.)

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

FUNDAMENTO.

Protección a la buena fe y a los terceros que resultarían agraviados por la nulidad. Por ello la nulidad no opera retroactivamente. (Art.51 inciso 3 y 52 de la L.M.C.)

REQUISITOS:

1.- Que el matrimonio haya sido declarado nulo.

2.- Que se haya celebrado o RATIFICADO ante oficial del Registro Civil.

3.- Que haya habido buena fe en la celebración; y

4.- Que haya habido, por parte de los contrayentes, justa causa en el error en el que incurrieron. (Copulativamente).

VEAMOS:

1.- Que el matrimonio haya sido declarado nulo.

Mientras la nulidad no se declare el matrimonio es válido, produce todos sus efectos, aunque está viciado. Esta declaración de nulidad debe ser declarada por resolución judicial (Sentencia). Rev. Tomo 40, Secc. 1ª, pág.485, Tomo 45, Secc. 1ª, pág.107.

2.- Que se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil.

El matrimonio, aunque nulo, debió celebrarse o ratificarse ante esa autoridad; su ausencia provoca la inexistencia del matrimonio. En tal caso, el matrimonio no existe; no produce absolutamente ningún efecto y no se necesita, por lo tanto, declaración judicial alguna.

No importa que oficial del Registro Civil, pero debe ser celebrado o ratificado ante él; si no lo es el matrimonio será nulo pero putativo. Y sin la concurrencia de testigos "hábiles" la conclusión es la misma: el matrimonio será nulo, pero putativo.

3.- Buena fe en su celebración o ratificación.

Característica fundamental y consiste en la conciencia de haber celebrado o ratificado el matrimonio exento de vicios. Debe existir al tiempo del matrimonio y debe ser continua. Si posteriormente se pierde, el matrimonio deja de ser putativo. Es muy claro el art.51: “... pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. No basta, por consiguiente, la buena fe inicial. Si uno de los cónyuges se mantiene en buena fe y el otro no la tuvo o la pierde posteriormente, el matrimonio será putativo para el primero y sólo para él va a producir los mismos efectos civiles que el válido. Para el de mala fe, se producirán los efectos comunes y normales a toda nulidad.

¿Cuándo se pierde la buena fe?.

Cuándo se demanda su nulidad. El demandado a su vez la pierde cuando contesta la demanda aceptándola. Si se opone su buena fe la mantendrá.

¿Se presume la buena fe y justa causa de error?

SÍ, para ambos cónyuges, salvo:

1.- Se pruebe lo contrario en el juicio.

2.- Y así se declare en la sentencia. Art. 52 de la L.M.C.

4.- Justa causa de error.

Además, de la buena fe es menester que exista motivo justificable, plausible del error en que se incurrió. La verdad es que la "buena fe" presume la "justa causa de error". El límite entre ambas exigencias es muy sutil (Somarriva).

La ley quiere que los contrayentes sean acuciosos para no incurrir en ninguna omisión; y, si pese a su diligencia, cometen una infracción, ella puede ser excusable.

¿Y si el error recae en un punto de derecho, puede, aunque sea justo, dar lugar a un matrimonio putativo? Por ejemplo: se casan dos hermanos, o el adoptante con el adoptado.

Estimamos que no, porque el error en materia de derecho envuelve una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. (Meza). Rossel agrega "quien yerra en derecho yerra a sabiendas". (Art.706 inciso final del Código Civil).

EFECTOS:

¿Es menester que se declare judicialmente el carácter de putativo? ¿Es menester que así lo pidan los litigantes? Así, lo ha declarado la Corte Suprema en algunos fallos por su carácter excepcional (Rev. Tomo 3, Secc. 1ª, pág.426, Tomo 40, Secc. 1ª, pág. 485 y Tomo 45 Secc. 1ª, pág.107). Rossel discrepa, porque ello equivale a incorporar una exigencia no consultada por el art.51. Y, además, como dice Alessandri, porque la buena fe se presume. Claro que también se pide la "justa causa de error" pero este es un concepto que está íntimamente ligado al de la "buena fe".

Si hay controversia acerca de si concurren o no tales requisitos entonces tendrá que haber un pronunciamiento del tribunal en orden a si es o no putativo. ¿Cuáles son los efectos?

Son los mismos que produce el válido, pero con una limitante: son relativos, según luego veremos.

VEAMOS:

1) En cuanto a la filiación matrimonial, esta no se verá afectada.

El inciso 4 del art.51 de la L.M.C, dice: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.

2) Da lugar a la formación de la sociedad conyugal. Dice el art.1764 Nº4 del Código Civil: "Por la declaración de nulidad del matrimonio".

La declaración de nulidad es causal de disolución de la sociedad conyugal.

La existencia de la sociedad conyugal aprovecha aún al cónyuge de mala fe, porque ese efecto del matrimonio es indivisible (No puede haber sociedad para el uno y para el otro no). Acotan Alessandri y Somarriva; el cónyuge de buena fe podrá optar por la liquidación según las reglas de la sociedad conyugal o de la comunidad ordinaria. La Corte Suprema ha dicho: si ambos cónyuges lo contrajeron de mala fe no se forma la sociedad conyugal.

3) Los cónyuges se heredan recíprocamente, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, a menos que la nulidad se haya declarado estando ambos vivos. Si la nulidad se declara cuando un cónyuge falleció, el sobreviviente lo hereda porque era “cónyuge" al abrirse la sucesión. Art.47 de la L.M.C.

4) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge al otro subsisten respecto del que esta de buena fe. [Art.51 inciso 3 de la L.M.C]. El art.1790 inciso 2 del Código Civil añade:

"La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente”

A contrario sensu, las donaciones al cónyuge de mala fe caducan.

5) Se mantiene el derecho de alimentos a favor de la prole común, salvo entre los cónyuges porque ya dejaron de serlo.

6) Se mantiene la patria potestad. (Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, su administración, su representación, etc. Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos se comparten entre los cónyuges porque ya no hay sociedad conyugal).

4.- POR SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO.

EL DIVORCIO.

CONCEPTO.

“El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”. (Art. 53 de la L.M.C.)

HISTORIA.

Se le conoce desde una lejana antigüedad. Aparece en las viejas leyes de Grecia, India y Roma y en las Leyes Mosaicas. La verdad es que revestía más bien la forma de "repudio", o sea, de facultad del marido de abandonar a su mujer y expulsarla de su hogar. El repudio se justificaba, ordinariamente, en diversas causales favorables a los intereses o deseos del marido. En Roma se le acogió en los términos más amplios; procedía de común acuerdo y aun por la sola voluntad de uno de los cónyuges.

La Iglesia, al darle al matrimonio el carácter de indisoluble, estabilizó la situación de la mujer dentro del matrimonio, ya que la libró de los caprichos del marido.

CAUSALES.

Están tratadas en el art.54 y 55 de la L.M.C, el art.54 que contempla una causal [cita seis ejemplos] y el art.55 establece las dos otras causales, sólo cabe hablar de divorcio. 24

VEAMOS:

1°) FALTA IMPUTABLE AL OTRO, SIEMPRE QUE CONSTITUYA UNA VIOLACIÓN GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES QUE LES IMPONE EL MATRIMONIO, O DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES PARA CON LOS HIJOS, QUE TORNE INTOLERABLE LA VIDA EN COMÚN. Art.54 inciso 1 de la L.M.C.

Se incurre en dicha causal, ENTRE OTROS CASOS, [Los señalados aquí son a modo de ejemplo] cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos.

2º Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.

3º Condena ejecutoriada por la comisión de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

4º Conducta homosexual.

5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

2°) SOLICITUD DE LOS CÓNYUGES DE COMÚN ACUERDO.

Los cónyuges de común acuerdo podrán, presentarse al juez y acreditar que han cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. (Art.55 inciso 1 y 2 de la L.M.C.)

Pero deberán acompañar un acuerdo que ajustándose a la ley regule las materias que trata el art.21 de la L.M.C, cuales son alimentos, régimen aplicable al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no lo tuviere bajo su cuidado [visitas] y regulación del régimen matrimonial, para aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

3°) DIVORCIO POR TRANSCURSO DEL TIEMPO.

Según se manifiesta en el art.54 inciso 2 de la L.M.C, dice que habrá divorcio: “...entre otros casos...”, por lo que la enumeración allí señalada no es taxativa, siendo esta situación causal de divorcio.

“Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 según corresponda”. (Art.55 inciso 3 y 4 de la L.M.C.)

RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo. (Art.55 inciso final de la L.M.C.)

TITULARES DE LA ACCIÓN.

Los titulares de la acción de divorcio:

• 1) Pertenece exclusivamente los cónyuges. (Art.56 inciso 1 de la L.M.C.)

• 2) El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. (Art.58 de la L.M.C.)

LA ACCIÓN DE DIVORCIO.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Es personalísima. Se infiere del art.56 de la L.M.C: "La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges".

Muerto el cónyuge, se extingue la acción; no puede cederse ni transmitirse; no compete ni a ascendientes, ni a todo el que tenga interés actual.

2.- Por excepción corresponde al cónyuge que no hubiera dado lugar a ella, según los casos del art.54 de la L.M.C. Nadie puede hacer valer su "propia culpa" en su beneficio. (Art.56 inciso 2 de la L.M.C.)

3.- Es irrenunciable. Dice el art.57 de la L.M.C.: "La acción del divorcio es irrenunciable...”

Es renunciable cuando hay reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia. [Se "presume de derecho" la renuncia de la acción]. Art. 55 inciso final L.M.C.

4.- Es imprescriptible. Según dice el art.57, 2ª parte L.M.C: “... y no se extingue por el mero transcurso del tiempo”.

EFECTOS DEL DIVORCIO.

1) El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. (Art.59 de la L.M.C.)

2) La sentencia ejecutoriada que así lo declare deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. (Art.59 inciso 2, 1ª parte de la L.M.C.)

3) La subinscripción, hará que la sentencia sea oponible a terceros. (Art.59 inciso 2, 1ª parte de la L.M.C.)

4) Se crea el estado civil de divorciados a los cónyuges que podrán volver a contraer matrimonio. (Art.59 inciso 2, 2ª parte final de la L.M.C.)

5) El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial se funda en la existencia del matrimonio, como derechos sucesorios recíprocos y de alimentos. (Art. 60 de la L.M.C.)

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO.

GENERALIDADES.

Esta materia es completamente nueva en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en el matrimonio, por lo que será fuente de conflictos a futuro, está tratada en el Capítulo VII, donde se incluyen varios temas: De la compensación económica, De la conciliación, De la mediación, art.61 y Ss., de la L.M.C.

VEAMOS:

1.- DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

CONCEPTO.

“Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”. (Art.61 de la L.M.C.)

Esta circunstancia será difícil de determinar por el juez que deberá considerar el nivel profesional de los cónyuges. Pensada esta disposición para matrimonios de cierto poder económico, cabe preguntarse ¿qué pasará con los matrimonios de estratos bajos?. Donde las condiciones son tan diferentes. Esta ley fue pensada en este párrafo en realidad para la élite económica y no para solucionar las circunstancias de los demás ciudadanos de este país.

DETERMINACIÓN DEL MENOSCABO.

Para determinar el menoscabo económico y la cuantía de la compensación se considerará, especialmente:

1.- La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Ahora una cosa es la duración desde la fecha de la celebración y la otra de la cohabitación efectiva, creó que deberá ser de esta última circunstancia que deberá considerarse para regular el menoscabo económico. [El tiempo junto].

2.- La situación patrimonial de ambos. Se considerará creó partiendo del régimen matrimonial con que se hubieren casado, de lo contrario el juez crearía una norma supra legal a los regímenes matrimonial, no olvidemos que existen las capitulaciones matrimoniales, convenciones en las que los esposos pueden alterar el régimen patrimonial del matrimonio.

3.- La buena o mala fe. Esta referida a la conducta dentro del matrimonio, si cumplió con el deber de fidelidad principalmente, auxiliar al cónyuge, proveer a la familia, etc.

4.- La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario. Lo que sí es practico, ya que la capacidad de trabajo disminuye con la edad y la posibilidad de colocación laboral se hace más difícil.

5.- Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud. Lo que generalmente sucede es que la cónyuge realiza labores de hogar y no tiene sistema previsional y ocurre que el cónyuge la tiene como carga en su sistema de salud. (Adicional Fonasa ó Isapre)

6.- Su cualificación profesional. La que será a nivel profesional, técnica o sin calificación laboral pero que trabaje en diferentes oficios y que aporte a la casa. Surge la pregunta ¿No será más valioso este aporte, por sobre la profesional? Ya que lo hace con más esfuerzo, prestará servicios en su trabajo y luego en su casa, la profesional por regla general, tendrá servicio doméstico, para estas labores.

7.- Posibilidades de acceso al mercado laboral. Me remito a lo dicho en el punto 4.

8.- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Lo que será difícil de cuantificar cuando ambos trabajan en un mismo negocio, en idénticas circunstancias. V.gr. cónyuges comerciantes.

EXCEPCIÓN. Si se decreta el divorcio en virtud del art.54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. (Art.62 de la L.M.C.) 25

FORMA Y MONTO DE PAGO DE LAS COMPENSACIONES ECONÓMICAS.

Se deberá distinguir si existe acuerdo entre los cónyuges, y fueren mayores de edad en el monto y forma de pago:

1.- Si existe acuerdo entre los cónyuges. Serán convenidos por ellos de común acuerdo, si fueren mayores de edad, el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento aprobado por el tribunal. (Art.3 y 63 de la L.M.C.)

2.- Si no existe acuerdo entre los cónyuges. A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y su monto. (Art.64 de la L.M.C.)

3.- El juez deberá informar a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. (Art.64 inciso 2 de la L.M.C.)

¿CÓMO SE PIDE AL TRIBUNAL?

La forma de solicitarla será según el art.64 inciso 2 y 3 de la L.M.C:

1.- En el escrito de demanda, art.64 inciso 2 de la L.M.C, que dice: “Si no se solicitare en la demanda...”

2.- En escrito complementario de la demanda. Se tramita según el Procedimiento Ordinario de la Ley 19.968, art.55 y Ss., sobre Tribunales de Familia.

3.- En la reconvención. En el escrito de contestación de la demanda en la que conjuntamente reconvendrá, art.58 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

Si da lugar a la compensación y monto deberá declararlo así en la sentencia de divorcio o nulidad.

LA SENTENCIA.

En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. (Art. 65 de la L.M.C.)

INSUFICIENCIA DE BIENES.

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. (Art.66 de la L.M.C.)

2.- DE LA CONCILIACIÓN.

CONCEPTO.

Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o en conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. (Art. 67 inciso 1 de la L.M.C.)

OBJETO.

Será, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. (Art.67 inciso 2 de la L.M.C.)

TRAMITACIÓN.

1.- Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la cual deberán comparecer personalmente. O sea, la providencia será vengan las partes a conciliación y no traslado o citación a comparendo, deberá aplicarse las reglas generales en materia de notificación, personalmente al demandado y estado diario demandante. Art.40 del Cód. Proc. Civil.

Se podrá decretar arrestos al cónyuge que no compareciere personalmente, para lograr su asistencia. (Art.543 del Cód. Proc. Civil. Art. 68 de la L.M.C.)

2.- En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. (Art.69 inciso 1 de la L.M.C.)

3.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo 27, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso.

Si no hubiere acuerdo el juez les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación.

En todo caso, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el juicio.

LIMITANTE.

De haberse pedido la declaración de nulidad del matrimonio por alguna de las causales aludidas en el artículo 48, letras a), b) y e), la conciliación que las partes alcanzaren respecto de dicha acción implicará su renuncia a la interposición de una nueva solicitud de nulidad por los mismos hechos. (Art.69 inciso 2 de la L.M.C.)

3.- DE LA MEDIACIÓN.

CONCEPTO.

Acto por el cual los cónyuges buscan una solución alternativa proporcionada por un tercero para la solución de un conflicto matrimonial grave o cuando no se ha logrado conciliación completa.

CASOS EN QUE PROCEDE.

1.- Cuando ambos cónyuges lo solicitaren. “El juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren”. (Art.71 inciso 1, 1ª parte de la L.M.C.)

2.- Cuando no se haya producido conciliación completa. “También dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad.” (Art. 71 inciso 2 de la L.M.C.)

3.- Excepción. “En todo caso, no procederá mediación en relación a las causales de nulidad”. (Art. 71 inciso 1, 2ª parte de la L.M.C.)

OPORTUNIDAD PARA DECRETARLA.

1.- Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. (Art. 71 inciso 3, 1ª parte de la L.M.C.)

2.- Para tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios. (Art.71 inciso 3, 2ª parte de la L.M.C.). Este artículo se relaciona con los art.77, 78 y 79 que regula el Registro de Mediadores, requisitos y costos de la mediación.

ELECCIÓN DEL MEDIADOR.

1.- Los cónyuges elegirán al mediador de común acuerdo. (Art.72 inciso 1, 1ª parte de la L.M.C.)

2.- Si no alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, considerando los intereses comunes que hubieren manifestado los cónyuges y el número de casos pendientes que tengan los mediadores. (Art.72 inciso 1, 2ª parte de la L.M.C.)

3.- La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. (Art.72 inciso 2, 1ª parte de la L.M.C.)

4.- Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad. (Art.72 inciso 2, 2ª parte de la L.M.C.)

PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN.

1.- El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, y citará a los cónyuges, por carta certificada, para que concurran personalmente. En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca de la naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y el carácter voluntario de los acuerdos que de ella deriven, y las ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos. [Art.73 de la L.M.C]. (Se asemeja al primer comparendo a que cita el juez partidor una vez aceptado el cargo.)

2.- Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá por frustrada la mediación. Art.73 inciso 2 de la L.M.C.

3.- El juez considerará esta circunstancia para regular las costas. Art.73 inciso 2, 2ª parte de la L.M.C.

4.- El mediador se cerciorará de que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.

Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro. (Art.74 inciso 1 y 2 de la L.M.C.)

5.- El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, así como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas formalidades que a los cónyuges. El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal. (Art.74 inciso 3 y 4 de la L.M.C.)

6.- Duración. El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que lo informa su designación. Con todo, los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrán citarse a los participantes por separado. (Art.75 de la L.M.C.)

7.- Resolución. En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes.

El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial.

Se levantará, asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes, en los casos previstos en el inciso final del artículo 73, el inciso primero del artículo 74, o en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que lo solicite y se remitirá al tribunal correspondiente. (Art.76 de la L.M.C.)

LOS MEDIADORES.

1.- ¿Quiénes pueden serlo?. Las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia. (Art.77 de la L.M.C.)

En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad jurídica.

2.- Obligación del Ministerio de Justicia. El Ministerio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias reguladas en la presente ley, la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. (Art.77 inciso 2 de la L.M.C.)

3.- Requisitos para inscribirse en el registro de Mediadores.

Se requiere poseer.

1.1. Un título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado.

1.2. No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal. [Delitos sexuales]

1.3. Ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar. Los cuales están señalados en la Ley 19.325. 26

El reglamento podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eliminación del Registro de Mediadores. Art.78 de la L.M.C.

4.- Servicio gratuito. Los servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita. En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirán la atención en forma gratuita. Art.79 inciso 1 y 3 de la L.M.C.

5.- Servicio remunerado. Si se prestaren remuneradamente, serán de costa de las partes, y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.

DE LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD DE MATRIMONIO

Y DIVORCIO.

El Capítulo IX, art. 85 y Ss., regula estos tres institutos al final de la ley por ser normas de aplicación común a los tres tipos de situaciones.

DISPOSICIONES GENERALES.

1.- La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada. Art.85 de la L.M.C.

2.- Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse su juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes. Art.85 inciso 2 de la L.M.C.

3.- El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales. (Art.85 inciso 3 de la L.M.C.)

4.- El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario. (Art.86 de la L.M.C.)

COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.

1.- Procedimiento de la acción divorcio. Señala el art.88 de la L.M.C, que será conforme al procedimiento ordinario de los Tribunales de Familia, art.8 N°16 y Ss., de la Ley 19.968.

2.- Tribunal competente. Será competente para conocer la acción de divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia del domicilio del demandado. Art.87 de la L.M.C.

3.- Ejercicio de acciones. La que tengan objeto regular alimentos, cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular {Visitas} que mantendrá el padre que no los tenga bajo su cuidado, y todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, no resueltas antes de la presentación de la demanda, se deducirán conjuntamente con la demanda de divorcio o por vía reconvencional y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará cuando se pretenda modificar el régimen de alimentos. (Art.89 de la L.M.C.)

4.- Subsidiaridad del juez. El juez deberá regular las materias del art.89 inciso 2 de la L.M.C, subsidiariamente “... aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en...”. (Art. 90 de la L.M.C.)

5.- Actuación de oficio por el juez. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad. (Art.91 de la L.M.C.)

6.- Consulta de la sentencia. Cuando la sentencia que dé lugar... al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia”. (Art.92 de la L.M.C.)

LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

GENERALIDADES.

Fuente de relaciones jurídicas múltiples que afecta a los cónyuges entre sí y a sus parientes y a los bienes.

VEAMOS:

1.- Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones que se traducen en la observancia de ciertas normas de conducta propias del matrimonio y de sus finalidades: obligaciones de fidelidad, socorro y asistencia; de protección y de convivencia. Apréciese que estas obligaciones no tienen por objeto una prestación de índole pecuniaria.

El hecho de que no sean avaluables en dinero no significa, como "verdaderamente" se ha sostenido, que tales obligaciones sean simples "deberes morales". No. Tienen todos los elementos de una obligación; su objeto es estrictamente jurídico y su quebrantamiento acarrea sanciones.

2.- Genera una sociedad universal que comprende los patrimonios de los cónyuges, esto es, no sólo de los bienes presentes sino además de los que adquieran en el futuro.

3.- Da origen a la filiación matrimonial.

4.- Crea entre los cónyuges obligación de prestarse pensiones alimenticias.

5.- Transforma a los cónyuges en herederos recíprocos.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Son deberes positivos, que corresponden a cada cónyuge y que se debe manifestar en un hacer activo.

2.- Sólo afecta a los cónyuges. Excluye a terceros ajenos al matrimonio.

3.- Tienen un contenido ético. Su cumplimiento queda entregado a la conciencia de cada uno de los cónyuges.

4.- Son derechos y deberes recíprocos, para cada uno de los cónyuges.

OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES. 27

Vamos a examinar en primer término las obligaciones que dicen relación con la vida en común de marido y mujer. Luego veremos las obligaciones de contenido pecuniario. Estas obligaciones están tratadas en el Título VI del Libro I del Código Civil. Vinculación jurídica genera iguales efectos para ambas partes; deberes recíprocos (Art.131 a 134 del Código Civil), a saber:

1] Deber de fidelidad.

2] Deber de socorro.

3] Deber de ayuda mutua o asistencia.

4] Deber de protección.

5] Deber de vivir juntos o cohabitación.

VEAMOS:

1.- DEBER DE FIDELIDAD.

Dice el art.131 del Código Civil: "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos".

Los cónyuges están obligados a cohabitar entre sí y no con terceros, la infracción da lugar al adulterio.

“El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”. (Art.132 del Código Civil.)

La Corte Suprema, ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de carácter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución compulsiva de este deber, sino que sólo vías indirectas para sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge. (Tomo XLVI Secc. 1ª, pág.260)

En síntesis, es el hecho de que los cónyuges no deben tener relaciones sexuales con terceros.

Sanciones civiles.

1.- Adulterio de la mujer o del marido, es causal de divorcio (Art.54 N°2 de la L.M.C.).

2.- Influye en la decisión atinente a la habilidad de los padres para ejercer el cuidado personal de los hijos (Art. 224 y 225 inciso 1 Código Civil).

3.- El cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable de adulterio o por separación judicial (Art.172 del Código Civil).

Incapacidad permanente.

"El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, servicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad". (Art.172 del Código Civil.)

2.- DEBER DE SOCORRO.

Deber que es recíproco. Dice el art.131: "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos". Auxilios económicos.

Lo que se traduce en el Derecho de Alimentos, que según el art.321 del Código Civil, señala: "Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4º A los hermanos; y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada”.

Expresa el art.136 del Código Civil: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”. Esta norma a su vez debemos relacionarla con el art.134 del Código Civil, que dice “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que exista entre ellos. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”.

Distinción.

1) En régimen normal de matrimonio es el marido quien subviene a los gastos de mantenimiento de su mujer y de la familia común, lo que se explica porque él administra la sociedad conyugal y usufructúa de los bienes. Art.1740 Nº5 del Código Civil "Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes, o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido". (La sociedad conyugal es obligada al mantenimiento de los cónyuges).

2) Separación de bienes. Cada uno efectúa sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio del auxilio económico del que tiene en favor de quien carece de bienes. Dice el art.160 del Código Civil: "En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución”.

3) Régimen de divorcio. Pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como derechos sucesorios recíprocos y alimentos. Art.60 L.M.C.

4) Nulidad de matrimonio. Cesa el deber de socorro aunque el matrimonio fuese putativo. Lógico: es nulo.

5) Separación de hecho. Ahora regulada en la Ley 19.947 señala que las partes de común acuerdo podrán regular alimentos y materias relacionadas a los bienes. Situación que sólo será buenas intenciones, ya que como regla general, los matrimonios no tienen el criterio o altura de mira suficiente para conversar y en menor manera realizaran estas materias de común acuerdo. Lo que creó si se podría lograr en los matrimonios de un nivel cultural y académico más alto, ya que esta ley esta hecha para las personas de cierto poder económico y no para la generalidad de los chilenos. Lamentable. Art.21 de la Ley 19.947.

En lo demás, véase el acápite de la Separación de hecho en este libro y en los art.21 y Ss., de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

No hay disolución de la sociedad conyugal.

El marido debe alimentos. La negativa de la mujer a vivir con él, no constituye "injuria atroz", único caso en que cesa la obligación de dar alimentos.

Tanto es así que la mujer adúltera tiene derecho a alimentos. Los deberes de cohabitación y de alimentos no son correlativos, en términos que el incumplimiento de uno excusa al incumplimiento del otro.

¿Será una excepción de contrato no cumplido? No.

¿Y si el cónyuge no da alimentos?

La Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y modificada por Ley 19.741, establece:

- En su art.11, “Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo…".

- En su art.14 expresa, “Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida para obtener el íntegro pago de la obligación”.

- En su art.14 inciso 3 el tribunal que dictare el apremio ordenará a la fuerza pública que conduzca al alimentante directamente ante Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento.

- En su art.18, dice: “Serán solidariamente responsables al pago de la obligación alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho a ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación”.

- El art.19 dice “Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:

1° Decretar la separación de bienes de los cónyuges.

2° Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso.

La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver sobre:

a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad.

b) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil.

c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil”. 28

El mismo derecho asiste al marido cuando la mujer condenada a pagarle alimentos es apremiada hasta por dos veces. Los cónyuges tienen este derecho también cuando son apremiados por dos veces al pago de alimentos a los hijos (Ley 19.335). Es un caso en que el abandono del padre o madre produce la emancipación judicial. De darse los requisitos del art.110, no se requiere el asenso para el matrimonio.

3.- DEBER DE AYUDA MUTUA.

Dice el art.131 del Código Civil, parte final: "…a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida". Se refiere al cuidado, atención personal y constante que los cónyuges se deben. Es un deber más bien moral que jurídico. Aparece manifestado este deber en el art.102 del Código Civil.

Entre otras manifestaciones de la consideración que se deben recíprocamente los cónyuges, podemos citar:

1ª La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge. (Art.228 del Código Civil).

2ª Suspensión de la prescripción entre cónyuges (art.2509 del Código Civil)

3ª Normas eximentes, atenuantes o agravantes en delitos (art.10 Nº5, eximente: el que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge; 11 Nº4, atenuante: actuar en vindicación próxima de una ofensa grave causada al cónyuge; art.13, 390, 489 del Código Penal).

4ª Prohibición de entablar un cónyuge contra el otro la acción penal.

Excepciones.

1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. (Art.54 N°1 de la L.M.C)

2.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simple delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. (Art.54 N°3 de la L.M.C.)

4.- DEBER DE PROTECCIÓN.

Tiene una sanción indirecta su incumplimiento: causal de divorcio del Nº2 del art.54 de la L.M.C., transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave a los deberes del matrimonio. En relación con el art.136 del Código Civil.

Consecuencias de estos deberes.

1.- Los cónyuges están privados, entre sí, de la acción para solicitar la quiebra del otro (Art. 40 de la Ley de Quiebras).

2.- No hay delito de hurto, defraudación y daño entre los cónyuges (Art.489 del Código Penal).

3.- Homicidio entre cónyuges (uxoricidio) se pena con más rigor (art.390 del Código Penal).

5.- DEBER DE VIVIR JUNTOS O COHABITACIÓN.

“Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. Art.133 del Código Civil. ¿Y si la mujer no quiere vivir con el marido?

Opiniones:

a.- El marido podría privar a la mujer de auxilio económico. La jurisprudencia rechaza esta solución. Además es ilusoria si la mujer dispone de medios económicos.

b.- Derecho a cobrar indemnización de perjuicios; absurdo, porque no se ve qué perjuicios sufre el marido.

c.- Solicitar auxilio de la fuerza pública (caso contemplado por el Código Civil argentino). Así opina entre nosotros Don Paulino Alfonso, solución desdorosa y además inútil. Hay un fallo de la Corte Suprema, por negarse a seguir al marido.

d.- Meza opina igual ya que la ley establece en el art.133 una obligación, no una mera recomendación. El quebrantamiento de lo resuelto por el tribunal importará el delito de desacato. Es un quebrantamiento de lo ordenado cumplir por resolución judicial. (Art. 240 C.P.C., art. 262 Nº1 C.P.).

e.- Rossel: Causal de divorcio. Absurdo, porque conduciría a un resultado que no se desea. Lo que el marido quiere, es vivir con su mujer y no separarse de ella.

¿Son válidos los contratos entre los cónyuges?

No da la ley una respuesta de carácter general. Los autores y la jurisprudencia se inclinan por dar una respuesta afirmativa: son válidos.

No hay, de partida, precepto alguno que prohíba la contratación entre cónyuges de modo general. El art.155 (fianza hipotecaria), art.162 (mandato), art.171 (fianza hipoteca) y art.1751 (mandato), (contratos celebrados por marido y mujer de consuno), dicen que sí.

Otros preceptos prohíben expresamente determinados contratos, lo que revela que el principio general es que son válidos. Además, la capacidad es la regla general y en Derecho Privado, puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe. Veamos en que casos están prohibidos:

1.- El art.1796 del Código Civil, dice: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad". Para evitar burlas a los terceros.

2.- La permuta, ya que en el art.1899 del Código Civil, se dice que: "No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta".

Y también la promesa de estos contratos (art.1554 Nº2 del Código Civil).

3.- Donaciones irrevocables, para no perjudicar a terceros (art.1137 y 1138: "Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las donaciones entres las personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables").

4.- No pueden alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de separación de bienes o el de participación en los gananciales o también podrán sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. (Art.1716 inciso final y art.1723: "Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total de bienes.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura sé subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto de separación total de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total de bienes podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lícitos o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso precedente.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la 1ª Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso 2 del art.1715, no son susceptible de condición, plazo o modo alguno").

MODIFICACIÓN DE LOS DEBERES RECÍPROCOS DE LOS CÓNYUGES.

No obstante estos deberes, el legislador atendido los avances culturales y económicos, permite en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, como es obvio más restringido, alteraciones a estos derechos y deberes recíprocos, los que se encuentran sus causales del art.140 del Código Civil:

“Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes:

1ª La existencia de bienes familiares.

2ª El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.

3ª La separación de bienes.

4ª La separación judicial de los cónyuges.

5ª El régimen de participación en los gananciales.

De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el Título XXII - A, el Libro Cuarto.

Esta materia ha sido actualizada por el Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Mayor, Eric Andrés Chávez Chávez, según la Ley 19.947 publicada en el Diario Oficial el día 17 de mayo de 2004, conjuntamente con sus leyes complementarias, cualquier referencia se entenderá hecha a esta ley. [Ericandreschavez@latinmail.com]

Lo correcto es hablar de Ley de Matrimonio Civil y no de Divorcio como popularmente se ha conocido, ya que este instituto, esta incluido en la citada Ley.

Se incluyen las modificaciones de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia y sus Leyes Complementarias al Código Orgánico de Tribunales, Ley 14.908 sobre Abandono de la Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, Ley 16.618 sobre Menores y Ley 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar.

4 Esta institución no se derogó, aunque hoy en día no tiene aplicación, se incluye para dar el contexto lógico a la nueva institucionalidad del matrimonio.

5 Véase el art.363 del Código Penal, Manual de Derecho Penal Parte Especial de Héctor Toro Carrasco, en el Capítulo de los Delitos Sexuales, Universidad Mayor, sede Temuco y Tratado de los Delitos Sexuales, Melva Ivonne Flores Frías y María Lorena Aracena Morales, 1ª Edición , Julio 2005, Editorial Jurídica La Ley.

6 Materia tratada doctrinariamente por el Profesor Rubén Celis Rodríguez por lo que no se alteró las explicaciones.

7 Toda referencia a la L.M.C, se entenderá hecha a la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil, salvo que se indique lo contrario

8 Ver Código Penal en el articulado pertinente.

9 Materia en que se mantienen en forma íntegra las explicaciones del profesor Rubén Celis Rodríguez.

10 Ver clasificación del Capítulo III de “La Filiación” de este Libro.

11 Ver la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

12 Los Art. 385 a 387 del Código Penal fueron derogados por la L.M.C. Ver Libro “Derecho Penal Parte General” del profesor Héctor Toro Carrasco en lo referente a estas materias y su desarrollo doctrinario.

13 Norma impracticable, pues, no existen funcionarios en el Registro Civil, que dominen algún idioma y en especial el mapudungun, que en caso alguno es considerado como idioma.

14 No se modificó esta materia, por lo que se mantiene en forma íntegra las explicaciones del profesor Rubén Celis Rodríguez.

15 Introducido por la nueva Ley de Matrimonio Civil.

16 Véase la Ley 19.638 sobre Constitución de Iglesias, publicada en el Diario Oficial el 14/10/1999.

17 Según, las reglas de competencia del art.8 Nº16 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, que dice: “Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil.”

18 Esta definición se realizó a partir del art.26 de la L.M.C., ya que el legislador no la definió expresamente.

19 Véase el citado art.11 de la Ley 19.451 sobre Trasplante y Donación de Órganos, en el Apéndice del Código Sanitario.

20 No obstante, los Jueces manifiestan en sus sentencias se “declara la nulidad absoluta del matrimonio”, lo que si procede como se digo en materia patrimonial. Recordemos además, que las nulidades en materia de Derecho de Familia son de derecho estricto.

21 Dice el art.174 del Código de Procedimiento Civil: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites”.

22 El citado art.171 del Código Procesal Penal, dice: “Cuestiones prejudiciales civiles. Siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por sentencia firme.

Esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a la víctima o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del imputado y que pudieren desaparecer.

Cuando se tratare de un delito de acción penal pública, el ministerio público deberá promover la iniciación de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su pronta conclusión.”

23 Esta institución antes se reglamentaba en el Código Civil, se suprimió y paso a la L.M.C., con pequeñas, pero no importantes modificaciones.

24 Recordar que antes se distinguía entre Divorcio Perpetuo y Temporal y era sólo una simple separación de cuerpos.

25 Tema desarrollado por el abogado Eric Andrés Chávez Chávez.

26 Véase la Ley 20.066 que modificó la ley 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar.

27 Este tema se modificó en artículos determinados que fueron actualizados en lo demás, se mantiene en forma íntegra las explicaciones del profesor Rubén Celis Rodríguez.

28 Disposición modificada por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

El Matrimonio.

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