7.- EL DERECHO A LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y DE EXPRESIÓN; EL ARTÍCULO 607.2;SENTENCIAS.

En relación al problema de si la punición de las conductas incluidas en el artículo 607.2 supone una vulneración de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad ideológica( véase la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1 de abril de 1995 , en el que el magistrado Vicente Conde Martín de Hijas afirma: “ resulta artificiosa la distinción entre la sanción de la libertad de pensamiento, que se niega, y la sanción de una concreta ideología, que se justifica. Pero lo fundamental, a los efectos del motivo de casación es la proclamación paladina de la justificación de la sanción de una ideología, por su carácter odiosa al pueblo austríaco y a la civilización en general, apreciación que estimamos incompatible con la libertad ideológica proclamada en el artículo 16.1 de nuestra Constitución, y en los artículos 8 y 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, los artículos 18 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de Nueva Cork de 1966, y los artículos 9 y 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950.” Es la primera sentencia dictada en nuestro país en aplicación del artículo 607.2 el juez se negó a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pese a los numerosos argumentos doctrinales esgrimidos por la defensa, y tergiversando en su fundamentación la doctrina del Tribunal Constitucional);

así es de suma importancia la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de Violeta Friedmann contra Leon Degüelle( STC de 11 de noviembre de 1991,Ar 214, Publicada en el BOE de 17 de diciembre de 1991.);

Comienza el TC haciendo una distinción similar a la que hacía el BVG alemán entre la libertad de expresión ( referida a la emisión de juicios de valor y opiniones) y a la libertad de información ( referida a la manifestación de hechos) :. “ El Tribunal ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 20 CE, según se trate de libertad de expresión ( en el sentido de la emisión de juicio y opiniones) y libertad de información ( en cuanto a la manifestación de hechos)). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos dispone de un campo de acción que viene sólo delimitada por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas, campo de acción que se amplía aún más en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad ideológica garantizada por el artículo 16.1 CE, según señalamos en nuestra STC 20/1990 (RTC 1990\20. En este sentido, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud, y ello hace que el que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto,

respecto de los ejercicios de la libertad de expresión, no opera el límite interno de veracidad ( por todas STC 107/1998): Por el contrario cuando se trate de comunicación informativa de hechos, no de opiniones, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz: requisito de veracidad que no puede obviamente exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas. Ello no significa, no obstante, que quede exenta de toda protección la información errónea o no probada, pues el requisito constitucional de veracidad significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias (por todas STC 105/1990).

El TC deja claro que el cuestionamiento o la negación de hechos históricos por sí sola queda amparada en el ámbito de la libertad de expresión.

Sin embargo finalmente falla en contra del Sr. Degüelle por las manifestaciones peyorativas hacia los judíos con que acompañó aquellas opiniones sobre hechos históricos, constitutivas además de expresiones de carácter racista o xenófobo.

Con todo ello nuestro TC entiende , que la mera negación de hechos históricos está amparada por la libertad de expresión, opinión que repite en su sentencia de 11 de diciembre de 1995 en el caso conocido “ Hitler= SS”.

Consciente de que el TC no condena la mera negación del Holocausto ni la difusión de determinadas ideas o doctrinas, sino los juicios peyorativos y humillantes hacia las víctimas que con frecuencia acompañan tales pronunciamentos, Laurenzo Copello quiere ver la esencia de la ilicitud de las

conductas abarcadas en el 607.2 en el mensaje de hostilidad y desprecio hacia el colectivo afectado por el genocidio, conectando esta figura con los delitos de discriminación , en los que en su opinión se protege el derecho de todo individuo a ser tratado como igual y calificando el precepto de delito de peligro abstracto , puesto que se trata, en su opinión, de conductas generadoras de un clima de violencia y hostilidad que de forma inmediata podrían concretarse en actos específicos de de discriminación. También de la exigencia de la peligrosidad de la acción concluye la autora citada que el solo hecho de negar o poner en duda los actos genocidas no será suficiente para castigar la conducta a tenor del artículo 607.2, sino que, será preciso siguiendo la doctrina del TC, que concurran juicios peyorativos y humillantes hacia las víctima.

En la interpretación de Laurenzo Capello estaríamos, por tanto ante conductas todavía previas a las conductas de discriminación recogidos en el artículo 510.Así por ejemplo “ no sería punible el que sencillamente pusiera en duda la limpieza étnica en la ex Yuboslavia, pero sí quien negase decididamente esos sucesos añadiendo juicios de desprecio hacia el pueblo musulmán”.

Hay que tener en cuenta que la STC se realiza en un tiempo en el que todavía no se castigaban en nuestro Cp las conductas de provocación a la discriminación, etc ( Estas figuras fueron introducidas en la Reforma de de 1985, precisamente fundamentada en la sentencia que comentamos); y en el ámbito de una solicitud de amparo de protección del derecho al honor, por

lo que el TC relaciona las expresiones xenófobas y racistas con dicho derecho para fundamentar su ilegitimidad y su exclusión del ámbito de la libertad de expresión. Una vez que nuestro Cp castiga expresamente este tipo de comportamientos, en el caso en que las expresiones pretendan provocar la discriminación deberá acudirse al 510. Si se trata de expresiones de contenido racista o xenófobo que no puedan calificarse de provocación a la discriminación, deberá acudirse a los delitos de injurias. Y solo cuando las expresiones vayan todavía más lejos e inciten directamente a realizar alguna de las conductas previstas en el 607.1 en contra de los miembros del grupo con la intención de destruirlo en todo o en parte habrá que acudir al 615. Ya que es la manifestación racista o xenófoba, y no el cuestionamiento de la historia, lo que resulta excluido del derecho a la libertad de expresión y lo que puede ser por tanto, punible, no se comprende por qué motivo de ir acompañadas de esta última conducta citada, que en sí no puede prohibirse, deba cambiarse la calificación jurídica de aquellas y castigarse por genocidio en lugar de acudir a los tipos de injurias o al delito de provocación a la discriminación.

En mi opinión está clara la intención del legislador de castigar la mera negación del genocidio desconociendo la jurisprudencia constitucional y cualquier interpretación restrictiva del 607.2 que se intente en relación a esta conducta va a hacer el precepto inútil.

La misma incompatibilidad con el derecho a la libertad de expresión y a la libertad ideológica puede predicarse de la parte del precepto que castiga la

difusión de ideas o doctrinas que pretendan la debilitación de regímenes o instituciones, salvo que se interprete, dentro del campo de la apología , salvo que se exija no sólo la defensa de un determinado régimen político de cuyo ideario o de cuya práctica histórica ha formado parte el delito de genocidio, sino que exija la propia alabanza del delito como uno de los méritos del régimen o institución que se desea reinstaurar, y aun en este último caso no es unánime, la opinión doctrinal acerca de su compatibilidad con la libertad de expresión.

Aunque son escasas las sentencias del Tribunal Constitucional que delimitan el ámbito de la apología punible en relación con las libertades de expresión, de información e ideológica, sí contamos con alguna referencia que indirectamente puede ser aplicada a nuestro problema. En este sentido, en su sentencia de 26 de diciembre de 1986 nuestro TC absolvió al director del diario “ Egin” de los cargos de apología del terrorismo argumentando que los límites a los derechos fundamentales han de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos ( fundamento jurídico &) y que la información controvertida consistía en la mera reproducción de los comunicados de ETA no acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido apologético de los mismos ( fundamento jurídico 8). Si el TC exige para limitar el derecho a la información en el ámbito de la apología que el sujeto asuma el contenido apologético de la información transmitida,

también es de esperar que exija tal requisito para limitar la libertad de expresión..

De hecho así lo reconoció nuestro TS en su sentencia de 29 de noviembre de 1997. EL Tribunal Supremo no considera contrario a la Constitución, en cambio, el castigo de la apología en su sentido más amplio. ero existen ciertos límites al concepto de apología punible que no podrán ser nunca traspasado. Y si en el ámbito nuestros Tribunales son tan cuidadosos en el respeto a los derechos fundamentales a la libertad de expresión o información, será ciertamente difícil encontrar una exposición de la ideología nacionalsocialista que no contenga expresiones racistas o xenófobas, pero, en primer lugar, según la doctrina del TC son estas últimas y no aquella las que exceden los límites de la libertad de expresión; en segundo lugar, las expresiones racistas o xenófobos no pueden equipararse sin más con una incitación al delito de genocidio, y por último llegar a criminalizar la propia defensa de la ideología cuando en su exposición no se incurra en una incitación a hechos delictivos ni en expresiones que se puedan calificar por sí mismas como injuriosas o como provocadoras de de la discriminación, constituiría una vulneración de los principios de intervención mínima y última ratio aun cuando se concediera , lo que en mi opinión va en contra de la doctrina del nuestro TC, que la manifestación de la ideología en cuestión no está amparada por nuestra Constitución.

En ese sentido hay que recordar que nuestro TC ha manifestado en repetidas ocasiones el carácter prevalerte de la libertad ideológica proclamada en el

artículo 16.1 CE en el que quedan amparadas incluso las opiniones contrarias a la propia Constitución.

En mi opinión resultaría incompatible con la Constitución una interpretación del precepto que castigara la mera difusión de doctrinas o ideas tendentes a reinstaurar ( o a instaurar) un determinado régimen político, salvo que el mensaje difundido constituya simultáneamente una apología del propio delito de genocidio.

Como consecuencia de todo lo dicho, el castigo de la mera negación del genocidio debe entenderse como incompatible con el respeto a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad ideológica y el castigo de la difusión de ideas o doctrinas que amparen la práctica del genocidio debe interpretarse al menos en el ámbito de la apología en un sentido amplio, tal y como la venimos definiendo, es decir, debe exigirse que más allá de la mera difusión de la ideología a la que se asocia dicho delito, el autor asuma en su mensaje la comisión del mismo como uno de los méritos del régimen o institución que desea reinstaurar, y que además actúe con el exigido elemento subjetivo de incitar indirectamente a la comisión del delito, para poder calificar la conducta de acto preparatorio del genocidio y justificar así su castigo en el artículo 607.

La criminalización de las conductas previstas en el artículo 607.2 pone de manifiesto, en cualquier caso, una incomprensible incoherencia por parte del legislador que decidió la impunidad de conductas mucho más propias de la

realidad española, como por ejemplo la apología en sentido propio del terrorismo.

Por último, considero oportuno apuntar que la derogación del artículo 607.2 en los aspectos que considero incompatibles con nuestra Constitución y con la doctrina del TC no supondría un incumplimiento de España de sus obligaciones dimanantes de la Acción Común contra el racismo y la xenofobia de 15 de julio de 1996, ya que en la misma se insta a los Estados miembros a castigar:

La negación pública de los crímenes definidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional anejo al acuerdo de Londres de 8 de abril de 1945 en la medida en que ello incluya un comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de personas definidos mediante una referencia al color, la raza, la religión o el origen nacional o étnico.

Las limitaciones contenidas en este apartado, lo harían compatible con la doctrina de nuestro TC . La mera negación de hechos históricos no puede considerarse en sí misma como manifestación despectiva y degradante, y cuando dichas manifestaciones concurran los hechos serán punibles sin necesidad de que les acompañe la negación de hechos históricos.

En opinión de la autora Alicia GIL GIL,:” contra la difusión de ideas revisionistas habrá que luchar con argumentos científicos e históricos pero no con el Derecho penal.