TEMA 7

Penal I Día 3/12/2001.

LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

Conceptos generales.

Las leyes según establece el Código civil en el artículo 2.2 tienen efecto hasta que son derogadas por otras posteriores. Hay que entender que cuando el Código civil habla de derogación de leyes por otras leyes no se refiera a ley en sentido estricto, sino a normas con rango de Ley. Por ejemplo un Decreto legislativo.

En Derecho penal cuando hablamos de ley, hablamos en sentido estricto. Además existe otra vía por las que una Ley deja de tener vigencia, y esa otra vía es la declaración de inconstitucionalidad (artículo 164 de la CE). La parte de la Ley que no está afectada por la declaración de inconstitucionalidad sigue vigente, salvo que en el fallo se disponga otra cosa (artículo 164 de la CE). De acuerdo con el artículo 161.1.a) de la Constitución las sentencias firmes dictadas tomando como base un precepto que luego se declara inconstitucional no pierden por esa declaración su carácter de cosa juzgada. No obstante, en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece una excepción: “en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que , como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”. Esto quiere decir: que sí se modifican aquellas sentencias que se hayan dictado tomando como base un precepto que se ha declarado inconstitucional cuando como consecuencia de la desaparición de ese precepto resultaría una exención, limitación o una exclusión de responsabilidad penal o administrativa contenciosa.

Principios de irretroactividad de las leyes penales

Las leyes penales se aplican desde su entrada en vigor hasta su derogación. Por tanto rige para todos los hechos realizados desde su entrada en vigor hasta en momento inmediatamente anterior a su derogación. Sin embargo Código civil en su artículo 2.3 dice que las leyes no tendrán efecto retroactivo salvo que dispongan lo contrario. En principio si la ley no especifica nada no rige hacia el pasado.

Situación para las leyes penales.

Hay que tener presente que las leyes penales se rigen por el principio de irretroactividad y esa es la regla general (no rige para hechos producidos en el pasado). Esto está establecido en los artículos 9.3 y 25 del la Constitución española. También está recogido expresamente en el Código penal en el artículo 2 “1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.”

Sólo se permite en Derecho penal que actúen con efecto retroactivo cuando la norma a aplicar beneficie al reo.

Esta declaración de retroactividad de las leyes favorables no está recogida en la Constitución, sin embargo, en Tribunal Constitucional ha dicho en la Sentencia de 30 de marzo de 1981 que se podrían interpretar sensu contrario, y de ahí extraer que si cabe la retroactividad de la sanción favorable al reo. Esto está dicho de manera directa en el Código penal en su artículo 2.2 con claridad meridiana “2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.”

El origen del principio de irretroactividad de las leyes penales es anterior a la Ilustración, sin embargo, en esta época se produce su consagración definitiva. Con la llegada de la Ilustración se recoge en todos los textos legales del Siglo XVIII.

Precisamente por aparecer el principio de legalidad e irretroactividad, desde la Ilustración están conceptualmente unidos a pesar de ser distintos.

El fundamento del principio de irretroactividad se ha querido ver:

El verdadero fundamento está en la idea de seguridad jurídica, es decir, que cualquier persona tiene derecho en un Estado de derecho a saber cuales serían las consecuencias jurídicas de sus actos, y que esa responsabilidad no se vea agravada de los que calcula.

Este principio de irretroactividad fue rechazado por las escuelas correcionalistas y positivistas.

Con carácter general se asume el principio de irretroactividad, que ha estado vigente en todos nuestros códigos penales, con la excepción de la Ley de represión de la masonería y del comunismo en la que no se respetaba.

Penal I Día 4/12/2001.

Analizemos supuestos problemáticos de aplicación del principio de irretroactividad.:

Principio de retroactividad de la ley favorable.

Es la otra cara del principio de irretroactividad. Su fundamento en opinión de numerosos autores estaría en razones de justicia, porque no es justo aplicar una ley vieja que ya no responde a las concepciones sociales dominantes, y lo justo es aplicar la nueva ley porque le favorece (Antón Oneca, Rodriguez Mourullo, Maurach).

En opinión de otros autores como por ejemplo Silvela su fundamento estaría en la falta de utilidad (principio de necesidad), es decir, en la falta de utilidad de la aplicación de la ley antigua. No hay ningún interés por el cual aplicar la ley antigua en lugar de la nueva.

Hay autores que se expresan en sentido similar a este, como Cobo o Vive, que consideran que es una explicación enlazable al principio de proporcionalidad.

Cerezo opina que algunos de estos argumentos en realidad servirían para justificar la aplicación retroactiva de las favorable, pero también las desfavorables porque si decimos que el fundamento está en la falta de interés, también se podría aplicar las nuevas desfavorables. Este tipo de argumentos (los anteriores) no son sólidos, porque permitirían decir lo contrario.

Hay que decir que el fundamento de la irretroactividad reside fundamentalmente en que esta retroactividad no se opone al principio de irretroactividad ni a la seguridad jurídica. Junto a esto podemos añadir que además hay razones de humanidad, justicia...

Este principio de irretroactividad está recogido en el artículo 2.2 del Código penal y tiene un ámbito amplísimo. Se aplica aun cuando hubiera sentencia firme, se esté cumpliendo condena, e incluso se puede aplicar más allá de lo que dice la Ley. Este ámbito tan amplio lo es tanto que carece de precedente en nuestro ordenamiento jurídico, porque se aplican no solo a lo que dice el Código penal, sino también se pueden aplicar a los antecedentes penales con la mera ley más favorable.

Penal I Días 6,7/12/2001. (Apuntes Carmen)

Problemas concretos que se pueden plantear respecto a la aplicación de la ley penal más favorable.

A tenor del artículo 2.2 del Código penal cuando dice “aunque al entrar en vigor” se plantea la cuestión de que el antiguo Código penal se refiera a la publicación de la ley, no a la entrada en vigor.

Surgía respecto al término publicar una discusión doctrinal, porque algunos opinaban que al decir “publicarse” había que entenderlo como entrada en vigor. Otros en cambio opinaban que el término “publicarse” había que tomarlo en sentido estricto.

Quienes decían que se refería a la entrada en vigor, lo argumentaban diciendo que si se interpretaba como publicación, se estaba dejando al ámbito de esa fecha de publicación la aplicación retroactiva de la ley, permitiendo una invasión del poder ejecutivo al legislativo en los casos de vacatio legis.

El nuevo Código penal ha puesto fin a esta polémica en el sentido más correcto al establecerse “la entrada en vigor”.

Se considera que a través de una interpretación mínimamente extensiva, la aplicación con carácter retroactivo puede realizarse incluso más allá de lo que establece literalmente en artículo 2.2 del Código penal cuando dice “aunque el sujeto estuviera cumpliendo condena”

Con una interpretación más extensiva se podría decir que se cambie la sentencia a efecto de cambiar los antecedentes penales del reo.

Esto es muy importante fundamentalmente por la existencia de la agravante de reincidencia y porque esa modificación de la sentencia puede repercutir en un acortamiento del periodo necesario para la cancelación de esos antecedentes penales, ya que pasando cierto tiempo se pueden cancelar los antecedentes. Ese tiempo será más o menos amplio en función del delito cometido: si el delito es más grave el tiempo de cancelación aumenta, si el delito es menos grave el tiempo de cancelación disminuye.

Se plantea la cuestión de si este efecto tan amplio que tiene el principio de retroactividad de la ley penal más favorable en nuestro ordenamiento tiene o no sentido. Si no fuese así, la situación penal de un sujeto dependería de la menor o mayor celeridad con la que se hubiera celebrado el proceso.

Con este carácter tan amplio se equiparan un poco las posibilidades de cada persona respecto a otra.

Problema de las Sentencias ya ejecutadas.

Aquí, la aplicación retroactiva de la ley lo que permite es abreviar los plazos para cancelar los antecedentes penales. Esto se hace a través de una revisión de la sentencia.

La consecuencia que tiene a efectos penales el tener antecedentes penales, tiene que ver con la circunstancia de agravante de reincidencia (artículo 22.8 del Código penal), y para ver si es reincidente o no hay que ver los antecedentes penales de esa persona.

Nuestro Código penal ha optado por la reincidencia específica, es decir, incrementar la pena de aquel que comete un segundo delito similar al anterior (del mismo título y la misma naturaleza)

En el antiguo Código penal encontrábamos dos tipos de reincidencias: la incidencia genérica o la incidencia específica.

El nuevo Código penal hace desaparecer la reincidencia genérica y se queda con la específica.

Se discutía cual de las dos era peor y se llegó a la conclusión de que la más grave era la específica; cosa discutible (opinión de Ana).

Se discute también si la reincidencia se relaciona con el principio de culpabilidad. Esto tiene que ver con un error del legislador en el Código penal de 1995, lo cual se detecta en la Disposición Transitoria 6ª, que dice qué sentencias había que revisar y cuales no. Esta disposición dice “No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a afectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este código. En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto al nuevo código”. Es decir, no vamos a revisar todas las sentencias, sino sólo las ejecutadas para ver la reincidencia.

El error se encuentra en que hablando de reincidencia dice “o pudiera corresponderle una pena menor”. Lo que ha pasado es una descordinación cuando ese disposición se elabora, porque cuando se elabora se estaba discutiendo sobre la reincidencia genérica o específica.

Otra cuestión que se plantea en las condenas ya ejecutadas sería el problema de modificación de las cuantías. En el Código penal, la delimitación entre delitos y faltas en el ámbito patrimonial suele hacerse en atención a límites cuantitativos.

El legislador establece una cuantía determinada por encima de la cual nos encontramos ante un delito, por debajo de la cual estamos ante una falta.

Cuando hay modificaciones del Código penal, las cuantías varían y estas modificaciones tienen que ver sólo, en algunas ocasiones, con la modificación del valor del dinero.

El problema se produce por la tendencia a transformar, de modo retroactivo, los delitos en faltas revisando sentencias ya ejecutadas. Esta tendencia ha sido seguida por el Tribunal Supremo, y ha cancelado así los antecedentes penales. Esto es incorrecto en cuanto que se aplique automáticamente porque la conversión de delito en falta nunca puede ser automática, sino que hay que atender a las causas:

• Si la modificación se ha realizado pro una necesidad de actualización del valor adquisitivo del dinero, no se deben cambiar los antecedentes.

• Si la modificación se debe a un cambio en la valoración social del comportamiento realizado, sí hay que proceder a la modificación.

Penal I Día 10/12/2001.

Además en algunas leyes se ha intentado aclarar este punto diciendo que esta transformación no podía ser automática por aplicación retroactiva. Esta mención ha sido interpretada por algunos autores como una prohibición de la ley penal más favorable. Esta interpretación no es correcta, porque lo que intentaba expresar estas menciones no era impedir la aplicación retroactiva, sino impedir una aplicación automática.

Otro problema que se plantea es la aplicación de la ley penal más favorable es como se determina esa ley penal más favorable.

Esta determinación a veces no plantea problemas porque la penas son de carácter homogéneo y basta compararlas. Por ejemplo una pena de 10 y una pena de 5 años; es claro que la de 5 es más favorable. Que el carácter de las normas sea homogénea pasa a veces, pero no siempre.

Tampoco hay problema cuando un Código penal posterior despenaliza determinadas formas de conducta con respecto comportamiento.

El problema grave se plantea cuando la naturaleza de las penas no es homogénea, por lo que surge una serie de cuestiones para ver cual es la más favorable.

Comparar las penas en abstracto supone remitirse al marco penal que establece el legislador en ese delito en concreto. En cambio la pena en concreto supone tener presente cómo se ha cometido el hecho delictivo con las circunstancias que lo acompañan. Por ejemplo teniendo presente si hay agravantes o atenuantes, si es autor o cómplice...

Para comparar las penas hay que atenerse a las penas en concreto, es decir, un determinado hecho delictivo tal y cómo sucedió. Hay que comprobar como se castiga con respecto a la ley penal anterior, y ese resultado compararlo con arreglo a la ley penal posterior. Por ejemplo en antiguo Código penal en su artículo 100 preveía la reducción de penas por el trabajo, que suponía que por cada dos días de trabajo se redimían tres días de condena. Esto suponía automáticamente la disminución de la condena en un tercio. Esto no existe en el Código penal actual, y tiene gran trascendencia en lo que nos atañe, porque cuando se hizo el Código penal de 1995 la gente creía que eso iba a suponer la liberación de muchos reclusos, pero no tenían en cuenta que el nuevo Código penal no preveía esta reducción de pena por trabajo.

Otra idea del nuevo Código penal es que el reo debe ser oído a la hora de determinar cual es la ley más favorable. Cuando hay un caso de duda es cuando las penas no son homogéneas, y lo que está prohibido es la creación de una ley a medida del reo, es decir, tomando lo más favorable de las dos leyes. Esta prohibición está recogida en la disposición transitoria 2º párrafo 1º, y antes que lo recogiera el Código, el Tribunal Supremo en sentencia 113/1986 lo había prohibido.

Las leyes intermedias y leyes temporales.

Las leyes intermedias representan un problema de cara a la ley penal más favorable. Esta situación se plantea cuando al cometerse el delito está en vigor una ley penal que es derogada posteriormente por otra más favorable, y en el momento del juicio esta segunda ley más favorable ha sido a su vez derogada por otra ley más severa.

1º 2º Juicio

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Ley cuando se Ley más Ley más

comete el delito favorable severa

Hay que decir que la mayoría de la doctrina, y entre ello juristas tan destacados como Oneca, Assua, Cobo o Vives, tomando como base la amplitud de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable considera que se puede aplicar con carácter retroactivo la ley penal intermedia.

Cerezo Mir considera que no cabe aplicar con carácter retroactivo la ley penal intermedia porque el principio de retroactividad de la ley penal más favorable obliga a comparar la ley vigente en el momento de comisión del hecho delictivo, con aquella que rige en el momento del juicio. En este caso más que retroactividad podemos hablar de ultraactividad de la ley.

Penal I Día 11/12/2001.

Leyes temporales y leyes excepcionales.

Son leyes temporales aquellas que tienen un periodo de vigencia preestablecido en la propia ley.

Son leyes excepcionales aquellas cuya vigencia está ligada a periodos en los que se producen situaciones no ordinarias, es decir, de carácter excepcional, como periodos de guerra, epidemia, catástrofes naturales...

Hay autores que con el término temporal abarca dos categorías.

El problema que plantean estas leyes es que son leyes que establecen figuras delictivas que no existen en periodos ordinarios, o bien agravan las penas de figuras delictivas que sí existen normalmente (régimen más severo) y precisamente por eso entra en cuestión inmediatamente la aplicación de la ley penal más favorable.

Veamos que ocurre cuando durante esos periodos no se ha jugado a alguien en el tiempo de la vigencia de esa ley. Si se aplicaran los hechos delictivos en cuestión, la irretroactividad para las situaciones más favorables para el reo, la ley temporal, no sería efectiva, puesto que nunca se aplicaría. Soluciones:

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