TEMA 2

EL IUSNATURALISMO Y

EL POSITIVISMO JURIDICO.

La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.

Una descripción simplista de estas corrientes, y de esta polémica, diría que el iusnaturalismo sostiene que existe una relación directa entre el derecho y la moral. Mientras tanto, el positivismo niega esa conexión entre derecho y moral.

I-.EL IUSNATURALISMO.

La concepción iusnaturalista, se caracteriza por sostener conjuntamente estas dos tesis;

-Una tesis de filosofía ética, que defiende la existencia de principios morales y de justicia, universalmente validos y asequibles a la razón humana.

-Una tesis de definición del derecho, según el cual, no puede calificarse un sistema normativo de jurídico si este contradice aquellos principios morales o de justicia universalmente validos.

Todos los iusnaturalistas discrepan en el origen de estos principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.

El iusnaturalismo teológico (Sto. Tomas de Aquino), sostiene que este derecho natural proviene de Dios, formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la razón humana. Según estos, ningún orden jurídico tiene fuerza obligatoria si no cumple con los principios de derecho natural.

Según V. Cathrein, el derecho natural, encuentra su fundamento en la absoluta necesidad para la sociedad humana. Además se trata de un derecho universal, es decir, aplicable a todos los hombres y a todos los tiempos, y necesario.

Según esta concepción, las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural, o deben tener la función de determinación aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural. Tambien deben hacer efectivas los mandatos del derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista (Kant ) surgen en Europa en los sXVII y XVIII. Según esta concepción, el derecho natural, no deriva de los mandatos de Dios, sino de la estructura de la razón humana.

Esta corriente iusnaturalista, intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, constituían axiomas autoevidentes para la razón humana.

Los presupuestos del racionalismo, influyeron en la configuración de la dogmática jurídica, modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.

El iusnaturalismo historicista (Savigny) pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio de discernir entre lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.

Otra corriente iusnaturalista más moderna, que se funda en la naturaleza de las cosas (Welzel). Esta corriente sostiene que existen ciertos aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

II-.EL POSITIVISMO.

Resulta mucho mas complicado caracterizar al positivismo. Esta dificultad viene marcada entre otras cosas, por la ambigüedad del propio termino positivismo.

Las principales posiciones atribuidas al positivismo son:

• EL ESCEPTICISMO ETICO.

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo.

Esta tesis positivista es principalmente defendida por Kelsen y Ross.

Bajo influencias filosóficas empiristas y los postulados del positivismo lógico, estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es definible racionalmente, son los juicios que tiene contenido empírico. De este modo, los enunciados morales no cumplen esta condición, por lo tanto, no son juicios de los que se puedan analizar su verdad o falsedad. Estos enunciados son para estos autores, relativos y subjetivos, limitados a ser la expresión de los estados emocionales de quienes los formulan.

Para Kelsen, los intentos de justificar racionalmente un principio, suelen incurrir en el vicio lógico de pretender derivar juicios normativos (juicios de deber ser) a juicios descriptivos ( juicios de ser ).

Alejados de estos autores, surgen otros autores, Austin y Bethman, que creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos: el Principio de Utilidad.

Este principio de utilidad, sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor numero de gente.

Como conclusión, no es correcto identificar el escepticismo ético con el positivismo. Por lo tanto no es esencial el rechazo a la primera tesis iusnaturalista, ya que esa tesis es totalmente compatible con el positivismo.

• EL POSITIVISMO IDEOLOGICO

Se le ha atribuido también la tesis de que cualquier norma del derecho positivo tiene validez o fuerza obligatoria, debiendo de ser obedecida y aplicada, dejando atrás los escrúpulos morales.

Pero esta tesis, es muy poco seguida por los importantes filósofos positivistas, quienes no se adhieren a ella plenamente.

Esta posición ha sido la mas imputada al positivismo por parte de los autores iusnaturalistas, y a servido para acusar al positivismo como creencia a la que se adhieren cualquier régimen de fuerza.

Bobbio denomina esta tesis como positivismo ideológico, y lo caracteriza por:

-el derecho positivo, por el mero hecho de se emanado de la voluntad dominante, es justo, ya que el criterio para juzgar la justicia y la injusticia de las leyes, es el mismo que para juzgar su validez o invalidez.

Ross denomina esta tesis como seudopositivismo.

Esta tesis involucra una posición ideológica y moral. En ella se combina una definición del derecho del derecho en términos puramente facticos con la idea iusnaturlista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.

El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente, una pretensión totalmente ilusoria.

Si se define el derecho en términos puramente factico, lo que el derecho vigente dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lógica del razonamiento practico(razonamiento que conduce a la justificación de una acción o decisión) que las proposiciones acerca de hechos, no expresan razones operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió o ocurrirá en la realidad, por lo que debe recurrirse además, a deseos o intereses o a valoraciones.

Los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes.

Conclusión, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben atenerse en sus decisiones a un único principio moral: el derecho vigente. También advierte de la radical debilidad del positivismo ideológico.

KELSEN Y EL POSITIVIMOS IDEOLOGICO.

Este autor, sostiene que las norma juridicas existen en el modo en que son validas o tiene fuerza obligatoria; las normas se dan no en el mundo de los hechos, sino en el mundo de que debe ser. En esto, kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas juridicas derivan de su con concordancia con principios morales o de justicia. Para kelsen esta validez deriva de una norma no positiva, su famosa norma basica, que dice que que pone un orden coactivo eficaz dispone debe ser. Esta norma basica es un mero presupuesto epistemologico de la ciencia jurdica, que permite a los juristas acceder a la verdadera realidad juridica. Kelsen no dice en ningun momento que los jueces tengan que aceptar en sus decisiones la norma basica, solo habla de la aceptación hipotetica de la norma basica por parte de los juristas teoricos, para describir el derecho.çkelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma juridica.

• EL FORMALISMO JURIDICO.

Se suele atribuir al positivismo una cierta concepción acerca de la estructura de todo orden jurídico.

Según esta concepción el derecho esta compuesto exclusivamente, o no predominantemente por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados, anulando la existencia de otras normas, por ejemplo, normas consuetudinarias.

Sostiene también que el orden jurídico es completo(no presenta lagunas), consistente (no presenta contradicciones) y preciso. En conclusión, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución univoca para cualquier caso concebido.

Bobbio denomina esta concepción como positivismo teórico.

Este tipo de positivismo va ligado al positivismo ideológico.

Esta concepción del derecho ha tenido una notable influencia en la conformación de la dogmática jurídica.

No todos los positivistas se adhieren a esta concepción del derecho.

Kelsen, Ross y Hart sostienen que un orden jurídico puede estar integrado no solo por normas legisladas, si no por normas consuetudinarias y jurisprudenciales. Ahora bien, ninguno de ellos se pone de acuerdo en el orden de prioridad.

Pero Ross y Hart, han contribuido a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar.

Kelsen, en este aspecto, sostiene la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, pero si admite la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, que el derecho presente a los jueces no una unica solucion, sino varias alternativas. Kelsen, no sugiere que esta tesis sea relevante para su posición positivista.

TEMA 3

EXAMEN CRÍTICO DEL REALISMO.

EL PAPEL DE LAS NORMAS JURIDICAS.

El realismo desplaza a las normas jurídicas, y coloca en su lugar las predicciones sobre la actividad judicial.

En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable actitud cautelosa frente a las especulaciones existentes durante siglos en la búsqueda de normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes. Según los realistas, hay que olvidar esa utopía y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables, es decir, mediante hechos.

El realismo, al hablar de derecho, habla de ciencia del derecho, ya que son los juristas y los abogados los que, supuestamente, harían profecías sobre la conducta de los jueces, y no los mismos jueces y los legisladores.

Respecto a la pregunta, ¿Cómo sabemos quienes son los jueces? A esto el realismo no da una respuesta coherente. De este modo, esta corriente tiene que admitir la existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad natural que diferencie a los jueces de los que no lo son, sino que dicha distinción depende de que unos estén autorizados por ciertas normas, y otros no.

Al hablarse de conductas o decisiones de los jueces, nos surge otra pregunta; ¿Que es lo que nos interesa? Lo que le interesa a la ciencia del derecho es, los dictámenes que van a realizar los jueces, y a partir de ellos, que normas jurídicas particulares van a formular para resolver un conflicto.

Pero los jueces no proceden arbitrariamente, si no que siguen ciertas pautas generales. Por lo tanto, no tienen sentido la primera interpretación del realismo. Los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecías sobre la actividad judicial, sino que consiste en decisiones judiciales particulares.

Posición de Alf Ross ante el realismo.

Este autor es un realista moderado. Es realista en cuanto caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales. Esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra parte, analiza que aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de predicción por parte de los juristas; lo que la ciencia del derecho predice es que normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. Por ello, Ross define el derecho vigente, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones. Según este autor, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado país, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.

Las corrientes realistas más razonables, no eliminan las normas del análisis jurídico, sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuando las normas integran un sistema jurídico dado.

TEMA 4.

EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA.

I-.ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS.

Las normas, constituyen técnicas de motivación social, es decir, instrumentos para incidir en el comportamiento de los humanos.

Según Kelsen, existen dos tipos de técnicas de motivación:

-Técnica de Motivación Directa. En ella, las normas indican directamente la conducta deseable a seguir. Estas normas, motivan por la propia autoridad de la norma, evitando incluir dentro de ellas las sanciones.

-Técnica de Motivación Indirecta. En este tipo de técnicas, las normas mediante la inclusión de sanciones y premios, indican la conducta deseable.

Las normas jurídicas son técnicas de motivación indirecta ya que intentan mediante las sanciones (el derecho la utiliza mucho mas que los premios),intervenir en la conducta del hombre.

Para Kelsen, una norma jurídica es aquella que tiene como contenido un acto coercitivo (sanción jurídica), calificado como debido.

Al hablar de sanción jurídica, Kelsen hace referencia a un acto de coercitivo que consisten en la privación de algún bien por una autoridad o por un individuo autorizado, para dicha función, y es fruto de una actividad determinada.

Respecto al carácter de una norma jurídica, Kelsen opina que esta se basa tan solo en el “deber ser” …

II-.ELEMENTOS DE LAS NORMAS JURIDICAS.

Antes de todo, debemos aclarar que las normas jurídicas se consideran preinscripciones, de modo que analizaremos sus elementos a partir de estas.

De este modo, dentro de los distintos elementos de las preinscripciones nos encontramos tres grupos, formados por distintos elementos cada uno.

-NUCLEO NORMATIVO. Se trata de aquellos elementos que dentro de una

estructura lógica encuentran caracteres comunes con otros tipos de normas.

Dentro de estos caracteres nos encontramos con tres: el carácter, el contenido y la condición de aplicación.

• CARÁCTER. Se trata de que la norma se de para que algo deba, no deba o pueda hacerse.

Las normas pueden tener carácter permisivo, si se tiende a que algo pueda ser.

Carácter obligatorio si se tiende a que algo deba ser. Y son de carácter prohibitivo si se tiende a que algo no pueda hacerse.

El carácter obligatorio y prohibitivo son de carácter ínter definible, ya que uno puede definir al otro de modo inverso (lo que se prohíbe indica que la acción opuesta esta permitida, y viceversa). Por otro lado, el carácter permisivo y obligatorio, son independientes.

Los distintos tipos de caracteres normativos se les denomina “operadores deonticos” ,y se rigen por leyes de la lógica especifica, denominada “lógica deontica”

• CONTENIDO. Se trata de lo que una norma declara prohibido, obligatorio, o sea acciones o actividades.

Según Von Wright la acción esta relacionada con el cambio producido en el mundo. La acción, según la concesión de Von Wright en provocar un cambio, solo se puede determinar que acción realizo el individuo por el cambio que efectuó en el mundo.

Las acciones son un acto determinado y puede ser positivo o negativo, según el cambio que produzca. La actividad es un cambio que exige un proceso.

• LA CONDICION DE APLICACIÓN. Se trata de la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad para realizar el contenido de la norma.

Según esta condición se distinguen dos tipos:

-Normas de Aplicación Categóricas. Son aquellas normas que solo suponen las condiciones para que se realice su contenido.

-Normas de Aplicación Hipotéticas. Se trata de normas que prevén condiciones adicionales a su aplicación que no se encuentran en su contenido.

-COMPONENTES DISTINTIVOS. Se trata de aquellos elementos que se encuentran dentro de las normas jurídicas, pero que no tiene por que encontrarse necesariamente en el resto de normas.

Estos caracteres son tres; autoridad, sujeto normativo y ocasión.

• AUTORIDAD. Se trata del agente que emite o dicta una norma.

Los autoridad normativa se puede clasificar en:

-Autoridad Teonomas. La norma emana de un ser supraempirico: Dios.

-Autoridad Positiva. La autoridad es representada por un ser humano.

Dentro de esta autoridad positiva se puede clasificar a su vez en

-Autoridad Positiva Heterónoma. La norma emana de un agente para otro sujeto normativo diferente.

-Autoridad Positiva Autónoma. Se tratan de normas que tanto la autoridad como el sujeto normativo son la misma persona.

• SUJETO NORMATIVO. Se trata de los agentes que reciben la norma.

Estos sujetos pueden ser particulares, cuando la norma se dirige a uno o varios agentes determinados. O pueden ser sujetos generales, cuando la norma se dirige a un grupo de agentes indeterminados por medio de una descripción.

Los sujetos generales pueden ser divididos a su vez en sujetos conjuntivalmente generales, cuando la norma se dirige a todos los miembros de una clase. Y en sujetos disyuntivamente generales, que serian aquellas que se dirigen a uno o varios agentes indeterminados de una cierta clase.

• LA OCASIÓN. Se trata de la localización espacial o temporal en que

debe cumplirse al contenido de la norma.

La ocasión, al igual que el sujeto normativo, puede clasificarse en ocasión particular, cuando se establece una ocasión determinada, y ocasión general.

La ocasiones generales a su vez se clasifican en ocasiones conjuntivalmente generales, cuando menciona una clase de situaciones en la que se debe o puede desarrollarse el contenido de la norma. Y ocasión disyuntiva general, cuando el contenido engloba alguna clase de ocasiones determinadas.

-El ultimo grupo, trata aquellos elementos que sirven para definir una norma pero no se trata de componentes específicos y necesarios para la definición de las normas como tales.

Estos elementos son dos; la promulgación y la sanción .

• LA PROMULGACION. Se trata de la formulación de las normas, la trascripción a un sistema de símbolos que permita darla a conocer a su destinatario. También hace referencia al lugar donde se publicara la trascripción de esa norma( por ejemplo, el BOE).

• LA SANCION. Consiste en un daño que la autoridad puede añadir en la norma para hacer efectivo el cumplimiento de la norma.

III-.LA TEORIA DE KELSEN RESPECTO DE LAS NORMAS JURIDICAS.

TEORIA DE AUSTIN. Jhon Austin, define las normas jurídicas como mandatos generales emanados del soberano hacia los súbditos, para que estos se comporten de determinada manera, causándole daño si se produce una conducta no deseada. Para Austin, en una norma jurídica se debe especificar el sujeto, el acto a realizar y la ocasión de la realización de dicha acción. Respecto a la sanción, opina que esta debe de ir indicada en una segunda parte de la norma o en otra norma creada únicamente para ello. Para este autor, la única diferenciación entre norma jurídica y el resto de normas, es que las normas jurídicas tienen su base en la voluntad de un soberano.

Para Kelsen, las normas jurídicas son clasificadas como una especie de las normas prescriptivas.

Para este autor, las normas jurídicas son proposiciones prescriptivas de deber ser. Son proposiciones, porque son un oración con sentido propio que impone una determinada accion, y son de deber ser, porque no describen la realidad, sino como debe ser esa realidad.

Kelsen formula su concepción de las normas jurídicas de manera distinta a Austin.

• LAS NORMAS JURÍDICAS COMO JUICIO DE “DEBER SER”.

Kelsen distingue dos tipos de juicios; los juicios de ser, que son enunciados descriptivos y susceptibles de verdad o falsedad. Y los juicios de deber ser, que son directivos y no tienen sentido predicar verdad o falsedad.

Los juicios de deber ser sirven para interpretar los actos de voluntad, cuya intención se dirige, a la acción de otra persona. Kelsen se niega a ver detrás de estos juicios de deber ser, a los que el denomina normas, una voluntad real de quienes las dictan.

Kelsen sugiere que la analogía entre las normas y los mandatos es solo parcial, por lo que se podría decir que una norma es un mandato despsicologizado, es decir, que crea la misma función que los mandatos pero tiene una distinta visión para los individuos.

En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característico de los mandatos y solo análogo en las normas, este autor señala otra diferencia de las normas, la validez.

Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria.

Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo, mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quienes las formula.

Las normas validas, son aquellas normas que están vigentes y se encuentran autorizadas por una norma de rango mayor.

Las normas vigentes son aquellas normas que existen y deben de ser obedecidas y aplicadas.

La norma eficaz es aquella norma aplicada por el poder judicial y obedecida por la ciudadanía.

IV. CRITICA A LA CONCEPCION DE KELSEN; NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS

SECUNDARIAS.

Las críticas a la tesis de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas ha sido muchas.

Una de las observaciones que se hecho a la caracterización de las normas que son jurídicas por el hecho de que su contenido sea una sanción, es que este no es un elemento suficiente para distinguir a las normas jurídicas de las que no lo son.

Hart sostiene que el esquema de las ordenes respaldadas por amenazas responden bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas, pero muy pocas, de las civiles.

Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etc. Esas normas no tienen por función imponer obligaciones, sino proporcionar a los participantes facilidades para concretar sus deseos, otorgándoles potestades para crear ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo.

Hart opina, que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de conductas para la apreciación critica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas.

También sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas que imponen deberes. Ambas son igualmente importantes.

En primer lugar, Hart objeta a Kelsen que las normas estan dirigidas sobre todo a la ciudadania, y no solo a los funcionarios. Esto implica desconocer como el derecho motiva a la conducta de los subditos. Supone, ademas, considerar el ordenamiento jurídico solo desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que infringio la ley, en vez de ponerse en el lugar del hombre que quiere cumplir con su deber y toma al derecho como guia.

Pero esta consideración de la nulidad como una sanción es rechazada con razon por Hart. Hart se centra en la observación que considera mas importante.

Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación de la realidad jurídica, y propone considerar el ordenamiento jurídico como la union de diferentes tipos de normas o reglas, las que clasifica en reglas primarias y secundarias.

Las reglas primarias. Son las reglas que prescriben a los individuos la realización de ciertos actos; imponen obligaciones, ya que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la critica o el elogio, por la conformidad o la no conformidad con la regla. Estas reglas se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran deseables. Las reglas secundarias. Son las reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias, a saber: Regla de Reconocimiento. Son aquellas reglas que establecen los criterios de identificación del derecho, es decir, sirven para identificar que normas forman parte de un sistema jurídico, y cuales no. Reglas de Cambio. Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando los procedimientos que son precisos realizar para que las reglas primarias cambien el sistema. Reglas de Adjudicación. Son las reglas que otorgan competencias a ciertos individuos u órganos para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no, una regla primaria.

Hart sostiene que ver el derecho como la union de reglas primarias de obligación y de normas secundarias, que se acaban de indicar, facilita la comprensión de los fenómenos jurídicos, que no se encasillan de forma simplista en un esquema unitario.

Este enfoque de Hart permite que, contrariamente a lo que piensa Kelsen y otros autores, no sea posible distinguir una norma jurídica de otra clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino lo que permite definir a una norma como jurídica es su pertenencia a un sistema jurídico.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS DE VON WRIGHT

Especies Principales

Las Reglas definitorias determinadas. Son reglas que definen o determinan una actividad.(las reglas de un juego,las reglas de la gramatica,. . . ) Las Directivas o Reglas Tecnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar un determinado fin. Estas reglas no estan destinadas a dirigir la voluntad, sino que lo que indican esta condicionado a esa voluntad. La regla tecnica es hipotetica. Estas reglas presuponen una posición anankastica que debe ser verdadera, para que la regla sea eficaz. Un enunciado anakastico es una proposicion descriptiva que dice que algo es condicion necesaria de otro algo. Prescripciones. Son normas que establecen orden, mandato, ya que van dirigidas a condicionar la conducta del individuo. Von Wrught caracteriza a las normas prescriptas mediante; Emanan de una voluntad del emisor de la norma, autoridad normativa. Estan destinadas a algun agente, sujeto normativo. Para que el sujeto conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sancion

Especies Secundarias.

TEMA 5.

LOS RASGOS DISTINTIVOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS.

I. LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS NORMATIVOS.

El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos.

Alchourron y Bulgin, a partir de la definición de Tarski de sistema deductivo de enunciados, caracterizan a los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa (permitir, prohibir o obligar una cierta acción).

Por lo tanto, un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas: es suficiente con que aparezca una norma para calificar de normativo un sistema. Por ello, en muchos sistemas normativos aparecen enunciados que no son normas, como definiciones conceptuales, descripciones facticas o expresiones de deseos.

II. LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS COACTIVOS.

¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? La respuesta de Kelsen, consiste en distinguir las normas jurídicas de todas las demás normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurídico es un sistema constituido por normas jurídicas.

Esta visión del derecho obscurece la gran variedad de reglas que constituyen un sistema jurídico moderno. Parece ilusorio distinguir una norma jurídica por una cierta estructura o contenido característico, y no por su pertenencia a un sistema.

Kelsen erige la coactividad como nota distintiva de los sistemas normativos que son jurídicos, aunque resulta exagerada su afirmación que toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una sanción.

Un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas tienen que estipular actos coactivos.

Es por lo tanto razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos, por el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. El sistema jurídico contiene normas que prohíben, en general, el uso de la coacción, a la vez que establece excepciones a esta prohibición general.

Por otro lado, otro autores, como J. Raz, ponen en duda que la coactividad sea una condición necesaria de un sistema jurídico.

III. LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS INSTITUCIONALIZADOS.

Según Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, no basta acudir a la coactividad si no que hay que tomar en cuenta que derecho no solo cuenta con normas secundarias de reconocimiento, de adjudicación y de cambio.

Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho, apuntan a una propiedad que muchos autores coinciden en considerarla como definitoria del concepto de sistema jurídico; el carácter institucionalizado, es decir, que sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.

Las reglas de cambio de Hart, establecen órganos creadores de normas; las reglas de adjudicación, establecen los órganos de aplicación de las normas y la regla de reconocimiento establece cierta limitación importante a los órganos de aplicación.

Si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. El hecho de que el sistema jurídico no solo regula el empleo de la fuerza como un monopolio de ciertos órganos, lo que permite distinguirlo de otros sistemas normativos.

La inclusión de la coactividad y la institucionalización como parte de la caracterización del termino derecho, implica una nueva regimentacion del uso de la palabra derecho.

IV. LOS ORGANOS PRIMARIOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS.

Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de organos; los organos encargados de crear y derogar normas generales del sistema; organos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas coactivas que tales normas preescriben, y los organos encargados de ejecutar fisicamente las medidas coactivas. Estos tres tipos de organos son distintivos de todo sistema juridico.

Para responder sobre las preguntas acerca de la partencia de una norma a un sistema jurídico, y de la existencia de un sistema como tal, debemos concentrarnos en el organo, que por un lado, aplica normas generales a casos particulares y, por otro lado, esta condicionado para disponer de la ejecución de las medidas coactivas que las normas prescriben. Según Raz, podríamos llamar a este órgano, órganos primarios, en la caracterización del concepto de sistema jurídico.

Sea cierto o no, lo que esta claro que en todos los sistemas de derecho que conocemos, son los organos primarios los encargados de aplicar ciertas normas a casos particulares.

Esto conlleva a preguntarnos de donde surge la obligación de los órganos primarios a aplicar ciertas normas a casos particulares. Esto nos lleva a ver que se trata tambien de una forma de preguntar por el fundamento de validez de las normas.

• LA OBLIGACION DE LOS ORGANOS PRIMARIOS DE APLICAR NORMAS Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART.

La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligación de aplicar ciertas normas, es que ella surge de una practica desarrollada por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son validas, o sea, deben ser aplicadas. La existencia de esta practica social de reconocimieto de ciertas normas, se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas. A este reconocimiento, Hart lo denomina Regla de Reconocimiento.

El conjunto de los jueces no esta obligado por la regla de reconocimiento, pero si lo esta cada uno de los jueces que integran ese conjunto.

Hart distingue lucidamente desde el punto de vista externo y el punto de vista interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo, describe el hecho de que un cierto ambito rige determinada regla de reconocimieto que prescribe que normas deben ser aplicadas.

El punto de vista interno, consiste en adherirse a ella, usarla para determinar que normas deben de ser aplicadas. Este es el punto de vista adoptado por los jueces, y empleado en el lenguaje normativo del derecho, sobre todo, cuando se dice que una regla es valida, se genera un enunciado interno que presupone la aceptación de la regla de reconocimiento.

TEMA 6

LA VALIDEZ Y LA EXISTENCIA DEL DERECHO.

I. DIFERENTES SENTIDOS DE VALIDEZ.

• Decir que una norma o un sistema normativo son validos es lo mismo que decir que existen. Por lo tanto, los criterios de validez y de existencia serán los mismos, aunque pueden variar enormemente según diferentes concepciones.

• Se puede asociar la validez con la fuerza obligatoria moral de una norma. Por lo tanto, decir que una norma es valida, implica decir que ella constituye una razón para justificar una acción o decisión.

• Una norma jurídica es valida cuando hay otra norma jurídica que declara que su explicación u observancia es obligatoria.

• La validez de una norma jurídica, viene predicada por que la norma ha sido sancionada por una autoridad competente.

• Que una norma es valida puede querer decir, que la norma pertenece a un cierto sistema jurídico.

• Cuando se dice que una norma o un sistema jurídico son validos, a veces se puede querer decir que tienen vigencia.

Todo esto, en realidad no son significados autónomos de la palabra validez, entre ellas suelen existir interrelaciones, es decir, las propiedades de unas son condiciones de otras.

Estas propiedades se suelen combinar para dar con la definición del termino validez.

II. LOS CONCEPTOS NORMATIVOS Y DESCRIPTIVOS DE VALIDEZ.

Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, viene dada por la inclusión, o no, de la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto.

Con esto, el concepto se convierte en una noción normativa. Por lo tanto, la expresión validez implica que esa norma o sistema normativo deben de ser observados y aplicados.

Con este sentido de la palabra validez se cae en una definición no positivista del derecho, es decir, no se alude a las normas reconocidas por ciertos órganos, si no tan solo a las reconocidas por ellos.

El resto de conceptos de validez son meramente descriptivos.

La idea de existencia, que va ligada directamente al término validez, depende también si será normativo o descriptivo, según con el concepto que se identifique.

Si se identifica con el término normativo de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe. Si se identifica con el termino descriptivo, se dirá que una norma jurídica existe cuando esta vigente, cuando pertenece a un sistema jurídico,...

EL CONCEPTO DE VALIDEZ DE KELSEN

Se ha generado una confusión alrededor del concepto de validez que kelsen en su teoría. Respecto a ella, existen dos teorías, a saber; Este autor emplea un concepto puramente descriptivo de validez. Para kelsen, la validez de una norma es idéntica a su existencia, y esta depende de su pertenencia a un sistema jurídico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de las normas este autorizado por otra norma del sistema. Otra interpretación, es que Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurídica. En la teoría de Kelsen, una norma solo es valida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, ya que para kelsen, la única normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos, sino al mundo de lo que debe ser, por lo tanto, hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Esta interpretación no es incompatible con la del concepto normativo. El solo hecho de pertenecer una norma a un sistema vigente no garantiza la validez de esta; el sistema mismo debe ser un sistema jurídico valido, y para predicar la validez del sistema hay que presuponer la norma fundamental. El principal problema con el que cuentan los defensores de esta interpretación, es explicar como Kelsen pudo haber creído que tal concepto era incompatible con su firme postura positivista.

III. LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS COMO CONCEPTO DESCRIPTIVO.

Es muy difícil modificar los hábitos lingüísticos que determinan cierta sinonimia entre las expresiones validez y existencia. Validez, seria conveniente reservar la palabra para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria, y otorga a la palabra existencia un significado descriptivo.

¿Cuál es el concepto descriptivo de existencia de las normas jurídicas?

Es el concepto que esta relacionado con el hecho de que las normas jurídicas en cuestión tienen que tomarse en cuenta para decidir como actuar en su ámbito de aplicabilidad. Ese es el concepto de existencia asociado con vigencia o eficacia de las normas.

¿Cuando una norma es eficaz o vigente?

Los autores coinciden, en general, en señalar dos condiciones para la vigencia de una norma jurídica:

-Que sus destinatarios la observen generalmente.

-Que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.

¿Cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o esta vigente?

Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas por sus decisiones por los órganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.

TEMA 10

ALGUNAS TEORIAS SOBRE LA JUSTICIA Y LA MORALIDAD.

• KELSEN

Kelsen es positivista y relativista. Para el, la justicia es un valor mas, y por lo tanto se trata de algo objetivo, ya que no existe un derecho natural que nos permita identificar al derecho justo. Por lo tanto la justicia es un ideal, y estos son diversos y diferentes. Opina que existen tantas propuestas de justicia como individuos.

Al ser la justicia un valor y los valores son subjetivos, no se pueden llevar a un juicio científico ni objetivo el termino de “lo justo”. Para ello habrá que recurrir a la política. Para Kelsen, la solución hay que buscarla en un debate político, que mediante las urnas, al definir las leyes, se establezca una serie de valores que se aproximen al modelo la mayoría de la sociedad, dando lugar a un consenso entre todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto se cumple y se respeta la justicia, si se cumplen y se respetan las normas establecidas, ya que estas han sido establecida por los representantes de la comunidad que han sido elegidos por la propia comunidad.

El ideal para la justicia es tener a los mejores representantes de la comunidad para que creen normas excelentes que garanticen la felicidad de la sociedad. Para Kelsen esto es imposible, porque opina que es imposible que mediante normas jurídicas se alcance la felicidad individual, ya que todo esta en constante devenir, y esos principios de justicia y felicidad individuales cambian. Por lo tanto lo única solución es que se intente alcanzar mediante el derecho la mayor “felicidad” posible, para la mayoría de individuos posibles.

Aquí se da muestra del criterio utilitarista de Kelsen, y la utilización del principio de utilidad propia del escepticismo ético, el cual valora como moralmente correcto lo que hace feliz al mayor numero de personas.

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