capítulo PRIMERO

teoría de las normas

1. introducción: hombre, naturaleza, sociedad y normas

El hombre es un ser racional, cualidad que lo distingue de los demás animales. Esta particularidad le proporciona libertad para emprender distintos caminos y fijarse metas. De esta manera, los seres humanos no somos prisioneros de nuestros instintos. Los animales, al ser guiados por su instinto, carecen de la facultad de decidir entre varias alternativas de conducta. El hombre, en cambio, normalmente visualiza varias conductas posibles y, con más o menos libertad, elige una de esas alternativas. Esta libertad le permite incluso autolimitarse. La libertad le brinda la capacidad de autodirigirse, a través de su voluntad. La racionalidad proporciona libertad y el ejercicio de ésta a la elección de un comportamiento entre varios posibles. Por esto, la posibilidad de predecir el comportamiento de un ser humano es prácticamente imposible, a diferencia de lo que sucede con los animales.

El ser humano es un ser social y tiende naturalmente a agruparse con sus semejantes. Por ello, interactúa con sus pares para conseguir fines individuales y colectivos. Al convivir en grandes grupos, lo más probable es que el ejercicio de la voluntad individual pugne con la libertad de los demás. Para solucionar los conflictos, la sociedad organiza el poder estatal para ordenar la vida social y mantener ese orden.

Hay mucha discusión acerca de lo que es y en qué consiste la naturaleza humana. El ser humano ha sido considerado por los filósofos como naturalmente bueno o con inclinación al mal. Aristóteles describía cuatro tipos humanos: los extremos son el “virtuoso” (quien hace el bien y se alegra por ello) y el “vicioso” (quien hace el mal y se alegra por ello, sin sentir remordimiento). La generalidad de los humanos no pertenecen a estas categorías sino que se ubican en el medio, son “continentes” (hacen el bien, pero con dolor) o “incontinentes” (hacen en definitiva el mal, pero sienten culpabilidad). Según Hart, los hombres no son ni ángeles ni demonios, están en el medio. Lo anterior se debe a que, por regla general, los humanos pensamos en el corto plazo y nuestra voluntad es frecuentemente débil. Por lo tanto, para que la sociedad y sus miembros puedan progresar, es necesario que se protejan los objetivos a largo plazo con un sistema de normas y sanciones y se salvaguarde a aquellos que no infringen las normas frente a aquellos que las vulneran.

El hombre es un ser valorativo, crítico de sí mismo y de los demás. Los seres humanos apreciamos nuestra propia conducta y la de nuestros semejantes basándonos en patrones valorativos. Los valores son paradigmas que guían las conductas y pensamientos humanos de manera que si nos comportamos conforme a ellos actuamos correctamente y, si lo hacemos en forma contraria, nos estamos comportando mal. Como criaturas valorativas, los seres humanos incorporamos implícitamente a las normas los valores que deseamos proteger. Estos valores son, en general, compartidos por todos los seres humanos.

Si articulamos lo anterior y la consecuente existencia de conflictos entre los humanos, la existencia de las normas en general, y del derecho en particular, nos parece inevitable y necesaria. Si los humanos son seres sociales y libres, es natural que esa libertad, conducida por la voluntad de cada hombre, lo ponga en conflicto con otros seres humanos. Para que la convivencia social se mantenga es necesario cierto orden que permita resolver y prevenir los conflictos.

La conducta de las personas en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto que los hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista ético y, muchas veces, con su actuar provocan daño o ponen en peligro a sus semejantes.

El hombre determina libremente su conducta a pesar de las normas que imponen restricciones; a diferencia de lo que ocurre con las “leyes naturales” que predeterminan sin dejar opción. El ser humano posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos límites; es decir, puede autodeterminarse. El ser humano elige libremente los actos que realizará, los que podrán ser éticamente correctos o incorrectos.

La convivencia social y la ética requieren evitar las conductas dañinas o peligrosas y la promoción de las conductas correctas. Los hombres deben orientarse hacia lo beneficioso y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que sólo cobra sentido en el supuesto de la libertad, puesto que si éstos no fuesen libres no tendría sentido guiar sus conductas, ni el premio ni la sanción.

El derecho en especial y las normas en general surgen entonces para encausar la vida social y garantizar una convivencia más o menos armónica. Para salvaguardar la existencia de la sociedad no basta la mera existencia de reglas sino que es necesario que sean percibidas por los destinatarios como razonables y justas. Por esto, las normas deben incorporar los valores compartidos por la humanidad. De otro modo, el sistema de normas se vería como ilegítimo y sería desbordado ya que dichos valores son su fundamento último.

Para delimitar el concepto del término “norma de conducta”, universo dentro del cual está situado el derecho, debemos primero caracterizar los conceptos de “leyes de la naturaleza” y “reglas técnicas”, los cuales pueden tener cierto parecido con las normas de conducta.

2. Distinción entre “ser” y “deber ser”

Los juristas utilizan las expresiones “ser” (lo que se da en la realidad o en la naturaleza) y “deber ser” (aquello que no necesariamente acontece, pero que “debería” o “debiera” acontecer).

El primero en proponer esta distinción fue el filósofo David Hume (1711-1772). Para él, estos dos ámbitos, el “ser” y el “deber ser”, se encuentran separados. En el siglo XX, Hans Kelsen (1881-1973) recoge la distinción entre “ser” y “deber ser”. El ámbito del “ser” se encuentra regido por el “principio de la causalidad”, que vincula a los fenómenos de forma tal que a una causa le sigue necesariamente un determinado efecto (típico en ciencias físicas). En el ámbito del “deber ser” opera el “principio de imputación”. Según este principio, dos conductas o hechos se vinculan, pero no de manera necesaria sino contingente (la relación entre norma y conducta exigida por aquella). Como veremos, esta distinción tiene una enorme importancia al aproximarnos al concepto de norma jurídica y también a la disputa doctrinaria entre iusnaturalistas y positivistas.

3. leyes de la naturaleza: principio de causalidad

El hombre vive en un universo preexistente a él. Este universo cuenta con “leyes” que describen sus propiedades, pero no son “leyes” a la manera humana. las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades que observamos en ella, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo, dejar caer un objeto) se produce un determinado efecto (el objeto se desploma). Estas leyes suponen un comportamiento constante y uniforme de ciertos fenómenos; por ejemplo, según la ley de la gravedad, si suelto una cosa en el aire ésta caerá invariablemente. Estas regularidades son descubiertas por los científicos y las explican a través de fórmulas en virtud de las cuales vinculan fenómenos de manera que éstos pueden explicarse o predecirse.

Las leyes de la naturaleza no señalan cómo el universo debe comportarse sino como efectivamente se comporta. De este modo, una ley científica describe lo que “es”, no lo que “debe ser” como lo hacen las “leyes humanas” (más bien hablamos genéricamente de normas). Es imposible, por lo tanto, violar las leyes de la física o de la química. cualquier excepción a una ley de la naturaleza la invalida por completo.

Las leyes de la naturaleza funcionan sobre la base del “principio de causalidad”, según el cual podemos afirmar que ante una determinada causa o antecedente (soltar un objeto) le seguirá de manera inevitable un determinado efecto o consecuencia (la caída de ese objeto). La relación entre la causa y el efecto es necesaria, no eventual, por esto no puede existir infracción a las leyes de la naturaleza; en este caso, la ley de gravedad.

Las leyes de la naturaleza no son normas de conducta, ya que no le señalan al hombre cómo debe comportarse. Tampoco le señalan al universo cómo debe comportarse, simplemente explican o describen cómo suceden determinados fenómenos.

A diferencia de la mayoría de las normas de conducta, las leyes de la naturaleza son axiológicamente neutras, no pueden ser calificadas de buenas o malas, simplemente “son”.

4. reglas técnicas

Las reglas técnicas son guías de conductas que indican el comportamiento que debe observarse para la utilización de una determinada cosa, aparato o máquina, y lograr a través de ella un determinado fin. Éstas señalan la forma idónea para lograr un determinado objetivo por medio de aparatos o máquinas; por ejemplo, los manuales para usar un televisor o manejar una computadora.

Estas reglas técnicas son simplemente indicativas, no tiene carácter prescriptivo, por lo que no son normas de conducta. Es decir, no pretenden obligar a las personas a comportarse de una determinada manera. Simplemente indican que comportamiento debe seguirse para utilizar alguna máquina o aparato. Si no se siguen, no se obtendrá el fin propuesto y la máquina o aparato no se estará usando de la manera apropiada.

Las reglas técnicas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado. Ponen el acento en los medios y tienen, por ende, un fin utilitario o práctico.

A diferencia de la mayoría de las normas de conducta, las reglas técnicas no incorporan valores. Es decir, son axiológicamente neutras.

5. concepto norma de conducta. Principio de imputación

Se entiende por norma de conducta toda ordenación de los actos humanos de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento puede traer aparejada una sanción. Las normas de conducta pretenden dirigir los actos humanos bajo la amenaza de una posible sanción.

Las normas de conducta señalan el comportamiento humano que “debe ser” y no el que efectivamente “es”. Las normas operan sobre la base del “principio de imputación”. Según este principio, una determinada consecuencia “debe ser” imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto de aquél. En otras palabras, la norma de conducta prescribe u obliga a un determinado comportamiento, pero las personas pueden o no seguir el mandato normativo. El comportamiento prescrito es contingente, no necesario. De este modo, si una norma impide matar, es perfectamente posible que las personas maten no obstante estar prohibido; por tanto, entre la prohibición de “no matar” y el hecho de que las personas no maten no existe una vinculación causa-efecto puesto que es perfectamente posible que las personas desobedezcan la norma.

Las normas de conducta siempre recaen sobre actos humano, a diferencia de las leyes de la naturaleza y las reglas técnicas que se refieren al universo o al correcto uso de aparatos o máquinas.

A diferencia de las leyes de la naturaleza y las reglas técnicas, entre lo prescrito por la norma de conducta y el comportamiento efectivamente emitido hay una relación eventual, no necesaria. En efecto, puede desvincularse el comportamiento efectivamente materializado y la prescripción normativa. Por eso existen sanciones para castigar la infracción de la norma.

Las normas de conducta contemplan la posibilidad de sanción en caso de infracción. En cambio, las leyes de la naturaleza no pueden ser desobedecidas, son un marco dentro del cual vivimos y que no podemos quebrantar. Las reglas técnicas pueden no acatarse y el resultado será no obtener el fin perseguido.

6. elementos de las normas de conducta

Los elementos de las normas de conducta permiten caracterizar cualquier norma, sea ésta jurídica, moral, religiosa o de trato social. Estos elementos son: el carácter de la norma; su contenido; condiciones de aplicación; autoridad normativa; sujeto normativo o destinatario; ocasión de aplicación; promulgación; sanción y finalidad de la norma. Los veremos pormenorizadamente:

6.1. carácter de la norma: mandato, prohibición, permiso

El carácter de una norma dice relación con lo que ella prescribe. una norma puede prescribir que algo “deba” ser hecho, “no deba” ser hecho o “pueda” ser hecho. De este modo distinguimos normas imperativas, prohibitivas y permisivas (ver Art. 1 del Código Civil).

a) Normas imperativas: éstas ordenan que algo deba ser hecho, es decir estamos en presencia de un mandato, deber u obligación. Por ejemplo: hay normas jurídicas que ordenan pagar impuestos; normas de trato social imponen el deber de saludar; hay normas religiosas establecen como obligación pagar una suma para mantener a tal o cual iglesia.

b) Normas prohibitivas: éstas impiden un determinado comportamiento, es decir ordenan que algo no deba ser hecho. Ejemplo: las normas jurídicas impiden matar (el Art. 391 Nro. 2 del Código Penal sanciona el delito de homicidio); las normas de trato social impiden comer con las manos; las normas morales y religiosas impiden desear la mujer del prójimo.

c) Normas permisivas: éstas autorizan o facultan a hacer algo. Aquí estamos frente a una permisión. Por ejemplo: el derecho a transitar libremente por las calles y moverse a cualquier parte del territorio nacional (el Art. 19 Nro. 7 letra a) de la Constitución consagra el derecho a la libertad ambulatoria); las normas de trato social y las morales permiten (ahora, antes no) usar bikini en la playa, etc.

6.2. contenido de la norma

el contenido de la norma se refiere a qué acto o comportamiento humano es ordenado, prohibido o permitido por la norma. Es el núcleo de la norma ya que el mandato, prohibición o permisión siempre está referido a un acto específico. Hay normas que mayormente disciplinan actos externos como las jurídicas y otras que su ámbito regulatorio es más extenso y abarcan también los pensamientos, las motivaciones y todo lo que ocurre en la interioridad del ser humano. Este es el caso de las normas morales individuales y religiosas.

6.3. condiciones de aplicación de la norma: normas categóricas e hipotéticas

Las condiciones de aplicación de la norma son aquellas circunstancias que deben darse para que la acción regulada por la norma sea considerada un mandato, una prohibición, o una permisión. Hay algunas normas que para que se apliquen basta el solo mandato, sin necesitar una condición adicional. En cambio, otras necesitan de circunstancias adicionales para tener fuerza obligatoria de modo que sin ellas no mandan, prohiben o permiten.

De acuerdo al criterio anterior, las normas pueden clasificarse de la siguiente manera:

a) Normas categóricas: Aquí la condición de aplicación de la norma surge de su propio contenido. Por ejemplo: la prohibición de matar implícita en el art. 391 Nro. 2 del Código penal no señala ninguna circunstancia adicional. La obligación de saludar que imponen las normas de trato social no está subordinada a circunstancia alguna.

b) Normas hipotéticas: en este caso, la condición de aplicación no puede ser derivada de su propio contenido, sino que se requiere de una circunstancia adicional que debe darse en la realidad y agregarse a la formulación de la norma para que ésta constituya un mandato, prohibición o permisión. Por ejemplo: la norma de trato social que impone el luto al vestir tiene aplicación en la medida que exista fallecimiento de un familiar cercano. Según el art. 114 del código Civil los menores de edad deben pedir permiso a sus padres para contraer matrimonio, si son mayores de edad no deben hacerlo.

6.4. autoridad normativa y origen de las normas

la autoridad normativa es el agente que emite o dicta la norma, el ente que manda prohibe o permite. Es posible que el mismo sujeto destinatario de la norma sea a la vez la autoridad normativa. En otras palabras, un sujeto crea una norma que lo obligará a sí mismo en una suerte de auto-limitación del propio comportamiento. Existen otras normas en que la autoridad normativa y el destinatario son sujetos diferentes, ya no se trata de una auto-limitación del comportamiento sino una restricción impuesta “desde afuera”. De acuerdo a lo anterior, las normas pueden clasificarse en:

a) Normas autónomas: en éstas el agente creador de la norma es el mismo que debe cumplirla. Por ejemplo, dentro de las normas jurídicas, el contrato es un caso en que el agente se auto-impone un deber jurídico en forma voluntaria (el art. 1545 del Código Civil consagra el principio de la autonomía de la voluntad); algunas normas morales son creadas por el mismo sujeto que deberá acatarlas en el futuro (es lo que denominaremos “moral individual”); los tratados internacionales contienen normas creadas por los mismos estados que concurrieron a su celebración.

b) Normas heterónomas: en este caso, el agente creador de la norma es distinto del sujeto que resulta obligado, de modo que el creador se encuentra por encima del destinatario de la norma. No se trata de auto limitaciones sino que la restricción viene “desde afuera”. Por ejemplo, las normas religiosas son creadas por un ente distinto (Dios directamente o hablando a través de un profeta o una iglesia); no obstante, son acatadas en forma voluntaria cuando el individuo escoge una determinada creencia religiosa. El derecho está constituido principalmente por normas heterónomas, siendo la heteronomía una de sus principales características como orden normativo.

6.5. sujeto normativo: normas particulares y generales

El sujeto normativo es el destinatario de la norma. según su destinatario, las normas pueden ser particulares, es decir, regular la conducta de una o más personas individualizadas; o bien pueden estar destinadas a regular el comportamiento de una generalidad de sujetos. en relación a lo anterior podemos clasificar las normas de la siguiente manera:

a) Normas generales: estas normas están destinadas a regular una categoría indeterminada de sujetos. Por ejemplo, la norma del código penal que sanciona el homicidio (Art. 391 Nro. 2) está destinada a todos los individuos. Las normas de trato social y morales que permiten a las mujeres usar bikini en las playas también son de este género.

b) Normas particulares: estas normas están destinadas a regular el comportamiento de sujetos específicos y determinados. Por ejemplo, un contrato de compraventa obliga a pagar el precio al comprador y a entregar la cosa al vendedor (Arts. 1793 y siguientes del Código Civil), no obligando a nadie más. Esto en virtud del principio de efecto relativo de los contratos, implícito en el Art. 1545 del Código Civil. Lo mismo puede decirse de las sentencias judiciales, que sólo producen efecto respecto de las partes del juicio, según el Art. 3 inc. 2 del Código Civil.

6.6. ocasión de aplicación de la norma: tiempo y espacio

La ocasión de aplicación de la norma se refiere a las coordenadas temporales y espaciales en las cuales ésta rige y tiene fuerza obligatoria. Es decir, se refiere al tiempo y espacio físico en que debe ser cumplida dicha norma.

En cuanto a las coordenadas temporales, las normas tienen una época de vigencia. En algún momento son creadas y en algún momento pierden validez. Dentro de las normas jurídicas, las leyes tienen un período de vigencia bastante claro. Rigen, por regla general, desde su publicación hasta su derogación (Arts 6 al 9 y 52 a 53 del Código civil). Otras leyes son temporales y llevan en sí mismas un plazo de vigencia (la “ley del mono”, la ley de presupuestos). Otra especie de norma jurídica, la costumbre, no tiene un período de vigencia tan claro y no podemos decir con precisión cuándo comienza a regir y cuándo termina su vigencia. Lo mismo sucede con las normas de trato social y algunas normas morales.

Con respecto al espacio, la aplicación de la norma puede verse afectada por el tipo de estado de que se trate. Por ejemplo, en un estado federal, las leyes de los estados miembros sólo rigen dentro de sus límites y así, ciertos estados de los EE.UU permiten el aborto y otros lo prohiben; lo mismo en materia de pena de muerte. Chile es un estado unitario, pero también contempla ciertas normas de vigencia territorial reducida como las zonas francas (DFL de Hacienda Nro. 341 de 1977). Lo mismo puede decirse de ciertas normativas municipales (la disposición de basura y el horario de las botillerías se regula por medio de Ordenanzas Municipales; por lo tanto, variará de comuna en comuna).

6.7. promulgación normativa

La promulgación es la certificación de la existencia de la norma que debe hacer la autoridad normativa para que los destinatarios o sujetos normados puedan conocerla y cumplirla.

En el caso de la costumbre y las normas morales es difuso, en el caso de las leyes es preciso (Arts. 6 al 9 del Código Civil). En el caso de una norma particular emanada de una sentencia judicial, ésta produce efecto desde su notificación (Art. 38 CPC).

6.8. sanción: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas

La sanción es la amenaza de castigo que la autoridad normativa agrega a la prescripción de conducta, para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella, haciendo más gravosa la situación del sujeto que transgrede la norma que la del sujeto que la cumple.

Se trata sólo de una “amenaza” de castigo ya que es posible que el castigo no se llegue a imponer y el infractor quede impune. La sanción no es una consecuencia necesaria del incumplimiento de la norma.

Tradicionalmente el efecto de la sanción implica un “castigo”, que consiste en causar dolor, sufrimiento o menoscabo en el infractor. La aplicación de la sanción persigue conseguir un efecto represivo en el infractor y uno disuasivo en los posibles futuros transgresores. Actualmente, se cree que para fomentar el cumplimiento del derecho no basta el aspecto represivo, hoy se consideran también “sanciones premiales”. Es bastante común en el campo económico, por ejemplo, devolución de impuestos como beneficio a los exportadores.

El objetivo de la sanción es conseguir mayor eficacia en la aplicación de la norma. Esto en razón de que es perfectamente posible que el destinatario de la norma se aparte de la prescripción normativa y la infrinja. Para ello la sanción cumple un papel disuasivo, estimulando al sujeto a cumplirla por temor a la posible aplicación de la sanción. Sin embargo, la mayoría de las personas cumplen las normas espontáneamente y no por temor a la sanción, la adherencia al valor protegido por la norma es más importante que el temor (Hart).

El efecto de la sanción tiene que ser más gravoso que el cumplimiento de la norma, de no ser así, se “fomenta” la transgresión. Imaginemos, por ejemplo, una empresa que transgrede normas ambientales y se le aplica una multa exigua, obtiene abultadas ganancias y el costo de implementar las medidas ambientales es muy alto.

Existen distintos tipos de normas, y cada una tiene sus respectivas sanciones. Las normas de trato social por ejemplo, tienen como sanción el repudio social y la marginación de una colectividad dada. Las normas morales tienen como sanción el remordimiento o culpa. Las normas jurídicas, tienen sanciones jurídicas que pueden variar en contenido. Para aplicar sanciones jurídicas se puede hacer legítimo uso de la fuerza socialmente organizada. por ejemplo, gendarmería o carabineros. El Art. 90 inc. 3 de la constitución señala que Carabineros e Investigaciones constituyen la “fuerza pública” y tienen por fin “dar eficacia al derecho”. Esta es una característica que distingue al derecho de los demás tipos de normas.

6.9. finalidad de la norma: protección de ciertos valores

Las normas buscan alcanzar dos fines: uno inmediato y uno mediato. El fin inmediato de las normas es regular comportamiento, y el mediato, es la protección de ciertos valores. Estos valores protegidos por las normas son, por ejemplo, la fidelidad en el caso de la norma moral o religiosa que ordena ser fiel con el cónyuge; la justicia, en el caso de las normas jurídicas que garantizan la independencia e imparcialidad del juez (como las implicancias y recusaciones, los sistemas de nombramiento, etc.); el decoro en las relaciones sociales en las normas de trato social que obligan al uso de la corbata en determinadas situaciones formales, etc.

7. criterios para clasificar y caracterizar los distintos tipos de normas de conducta

Dentro del género o categoría “normas de conducta”, encontramos varias especies, una de ellas está constituida por las normas jurídicas. Entonces, norma de conducta y norma jurídica no son sinónimos, sino que existe entre las normas en general y el derecho una relación de género a especie.

Existen cuatro tipos de normas: las normas jurídicas, las morales (subdivididas en moral individual, moral social y moral religiosa o de sistemas filosóficos), las normas religiosas y las normas de trato social.

Estos cuatro tipos de normas pueden clasificarse, caracterizarse y distinguirse unas de otras de acuerdo a los siguientes criterios: exterioridad/interioridad; autonomía/heteronomía; unilateralidad/bilateralidad; coercibilidad/incoercibilidad. Comentaremos brevemente las sanciones y el ámbito de regulación de las diversas normas de conducta. Estos criterios son los siguientes:

7.1. exterioridad - interioridad

Los criterios de interioridad y exterioridad dicen relación con el ámbito de regulación de las normas.

Las normas externas son las que regulan sólo los actos exteriorizados, es decir, aquellos actos que podemos percibir por los sentidos. Las normas externas no alcanzan el fuero interno del sujeto. por lo tanto, no consideran los motivos que el sujeto tuvo para actuar conforme a la norma o contra ella. Estas normas se dan por cumplidas siempre que el comportamiento externo se adecue a lo que la norma prescribe; careciendo de importancia la motivación que haya tenido el sujeto para actuar. De esta definición, podemos inferir que las normas exteriores no son muy exigentes, ya que no importa si el sujeto se adhiere al valor protegido por la norma.

Las normas jurídicas son preferentemente externas; el fuero interno y las motivaciones de los sujetos son irrelevantes para darlas por cumplidas. Lo mismo puede decirse de las normas de trato social.

Se dice que una norma es interior cuando regula no sólo el comportamiento externo del sujeto, sino que también reglamenta su fuero interno. Es decir, regula también sus pensamientos y sus motivaciones. Por lo tanto, son normas mucho más exigentes ya que no basta para cumplirlas la coincidencia entre la prescripción normativa y la conducta efectivamente emitida. Es necesario además que el sujeto adhiera internamente a la norma y actúe motivado por el valor protegido por ella.

Para darse por cumplida una norma interior se requieren dos requisitos: uno externo, que implica concordancia entre la norma y la conducta exteriorizada, y otro interno que dice relación el motivo que lo indujo actuar, la adherencia psicológica con la norma en cuestión y el valor protegido por ella.

El ámbito de regulación de las normas interiores es mucho más amplio, debido a que los meros pensamientos se encuentran regulados por éstas.

Las normas religiosas y la mayoría de las normas morales son internas ya que no basta para que se den por cumplidas la mera concordancia entre la norma y la conducta externa; es necesario además que se adhieran a los valores recogidos por la norma moral o religiosa y que esta adherencia sea el motivo para actuar conforme a ella.

6.2. autonomía - heteronomía

Las categorías de autonomía y heteronomía se relacionan con el origen o procedencia de la norma y la adherencia del destinatario y su obligatoriedad.

Una norma es autónoma cuando tiene su origen en el propio sujeto obligado, es decir, el mismo sujeto obligado es su propia autoridad normativa. Sin embargo, es posible que la autoridad normativa sea distinta del sujeto que quedará sujeto a la norma, pero para éste sea voluntario acogerse a la norma dada por aquella. De este modo, para que la norma sea obligatoria es necesario que el sujeto normado adhiera a ella en forma libre y consiente. De acuerdo a lo anterior podemos clasificar la autonomía en:

a) Autonomía de origen: una norma es autónoma de origen cuando el creador de la norma es su propio destinatario. Por ejemplo, las normas morales individuales, ya que es uno mismo que se forma convicción sobre la maldad o bondad de determinados actos; dentro de las normas jurídicas, los contratos destacan por su autonomía ya que uno es libre de contratar o no, es uno mismo quien se auto-impone la obligación.

b) Autonomía de imperio: hay autonomía de imperio cuando un sujeto libre y conscientemente adopta normas ya creadas por una autoridad normativa que es distinta y se ubica en un plano superior al destinatario. Por ejemplo: las normas religiosas son dictadas por Dios, pero queda entregado a la voluntad humana el adherir y obedecerlas.

Una norma es heterónoma cuando su origen proviene de un sujeto distinto al destinatario y, en este caso, la autoridad normativa está por encima del sujeto normado, siendo indiferente para su obligatoriedad si éste adhiere libre y conscientemente a la norma, o si está en desacuerdo con ella. Según lo anterior podemos clasificar la heteronomía en:

a) Heteronomía de origen: según ésta el sujeto creador de la norma es distinto del sujeto que resulta obligado por ella; por lo tanto, el destinatario de la norma no interviene en la creación de ella. Un claro ejemplo son las leyes; éstas emanan del congreso, que constituye la autoridad normativa y se sitúa por encima de los ciudadanos comunes. Lo mismo las normas religiosas que provienen, directa o indirectamente, de Dios.

b) Heteronomía de imperio: significa que el destinatario de la norma resulta obligado, siendo irrelevante si el sujeto aprueba o rechaza dicha norma. Por ejemplo, respecto a las normas jurídicas que protegen la propiedad es irrelevante si un sujeto está o no de acuerdo con la propiedad privada, si infringe las normas penales lo vamos a sancionar por robo u otro delito. Su posición filosófica respecto a la propiedad privada es irrelevante para efectos de juzgar si la norma que sanciona el robo obliga o no. Lo mismo en materia de aborto, aunque el sujeto crea que el aborto es un derecho de la madre, esta creencia es irrelevante para estimar si las normas penales son o no obligatorias, si el sujeto comete aborto, se lo sancionará con independencia de sus opinión.

La mayoría de las normas jurídicas son heterónomas en ambos sentidos, siendo la heteronomía una de las principales características del derecho como orden normativo.

6.3. unilateralidad - bilateralidad

Estas categorías apuntan a si existe o no un sujeto, distinto al sujeto normado, autorizado para exigir el cumplimiento de la norma.

Una norma es unilateral cuando impone un deber determinado sin conceder, a sujetos diferentes del obligado, la facultad de exigir el cumplimiento de la norma. Por lo anterior, se denominan “meramente imperativas”, ya que sólo imponen deberes y no la facultad de exigir ese deber en forma correlativa. Se puede decir que, en las normas unilaterales, sólo existe el obligado o sujeto pasivo; no existe un sujeto activo que pueda exigir el cumplimiento de la norma. La facultad para exigir el cumplimiento implica el poder exigir su cumplimiento forzado. Las normas de trato social tienen esta característica. Si bien puede representarse al sujeto obligado que no está cumpliendo una norma de trato social, es imposible exigir este cumplimiento por la fuerza.

Una norma es bilateral cuando, junto con imponer un deber, concede a un sujeto distinto del destinatario la facultad de exigir ese deber. también se denominan “imperativo-atributivas” ya que no sólo imponen deberes, sino que también facultan para exigir su cumplimiento. Estas normas imponen deberes a los sujetos en relación con otros sujetos. un caso típico son las normas jurídicas. En las normas bilaterales podemos distinguir a dos sujetos: un sujeto activo, que es aquel que está facultado para exigir el cumplimiento del deber impuesto por la norma a otro sujeto y un sujeto pasivo que es aquel que está obligado a cumplir lo ordenado por la norma.

6.4. coercibilidad - incoercibilidad

Una norma es coercible cuando existe la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento forzado de la misma, o la aplicación de la sanción establecida para el caso de transgresión.

Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan sanciones en caso de transgresión. No obstante, sólo la norma jurídica es coercible en el sentido antes definido y, para muchos, es su característica distintiva.

Las normas son incoercibles cuando, para obtener su cumplimiento o aplicar la sanción correspondiente, no cabe el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada. La incoercibilidad caracteriza a los órdenes normativos distintos al derecho.

6.5. sanción: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas

Todas las normas, por ser tales, contemplan sanciones. Como vimos anteriormente, sanción es la amenaza de castigo que la autoridad normativa agrega a la prescripción de conducta, para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella, y que hace más gravosa la situación del sujeto que transgrede la norma que la del sujeto que la cumple.

La sanción típica de la transgresión de la moral individual es la culpa o remordimiento. en cambio, si se trata de moral social es el repudio del grupo; lo mismo en caso de violación de normas de trato social. si se trata de normas religiosas a la culpa se agrega el infierno, la pérdida del cielo y una eventual excomunión en caso de iglesias institucionalizadas.

La sanción de las normas jurídicas destaca por ser coercible y de efectos más graves, siempre implican la pérdida o restricción de un derecho como la vida, la libertad o el patrimonio; la privación de efectos de ciertos actos jurídicos, etc.

Existe una variedad de normas jurídicas con sus respectivas sanciones:

a) Sanciones penales: son las más fuertes y graves dentro del derecho y se denominan genéricamente como penas. Existe, por ejemplo, la pena de muerte, de reclusión, presidio, etc.

b) Sanciones civiles: En este campo podemos encontrar sanciones como privación de efectos jurídicos, por ejemplo: la nulidad de un acto jurídico, u otras formas de ineficacia. Hay otras como la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios.

c) Sanciones administrativas: la típica es la multa y también la clausura de establecimientos.

6.6. amplitud de conductas reguladas

Todas las normas regulan conductas externas y algunas también la faz interna. Las normas interiores tienen un ámbito de aplicación más amplio que las exteriores.

El derecho sólo regula conductas externas esenciales para la vida en sociedad. Al ser el orden normativo más fuerte, lo obvio es utilizarlo sólo para regular y sancionar las conductas más relevantes, dejando fuera las que se encuentren protegidas suficientemente por otros órdenes normativos más débiles. Al ser el orden normativo más fuerte, el derecho sólo debiera regular aquellas conductas esenciales para la vida social. Por ser el derecho más “intenso” debiera ser menos “extenso” en su ámbito de regulación. En la actualidad existe discusión acerca de si el derecho debe o no regular algunas conductas; por ejemplo, el consumo privado de drogas o la pornografía.

El ámbito de conducta regulado por las normas religiosas es considerablemente amplio. Al ser interiores regula no sólo el comportamiento externo sino también el fuero interno, las motivaciones, etc. toda religión involucra una moral, así que regula también toda conducta o pensamiento que pueda calificarse de bueno o malo desde el punto de vista de tal o cual religión. Además, toda religión contempla normas que regulan la relación entre Dios y los creyentes.

La moral tiene un ámbito un poco más reducido que las normas religiosas; regula toda conducta que puedan calificarse moralmente como buenas o malas desde el punto de vista de un individuo o de la sociedad. por cierto debemos especificar de qué moral se trata. Como veremos, podemos distinguir una moral religiosa, una social y una moral individual.

Las normas de trato social tiene un ámbito de aplicación mucho más limitado ya que sólo regulan conductas externas que digan relación con el decoro.

7. clasificación de las normas de conducta

como dijimos anteriormente, dentro del universo “normas de conducta” encontramos varias clases: las normas de trato social, las normas religiosas, las normas morales (subdividida a su vez en moral individual, moral social y moral religiosa) y normas jurídicas. Todas estas normas tienen peculiaridades o rasgos distintivos que las caracterizan.

7.1. normas de trato social: características

Las normas de trato social son una especie de normas de conducta, originadas en un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía y cuya infracción trae como consecuencia el repudio social. A las normas de trato social se les llama también usos normativos o reglas sociales.

La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones humanas, haciendo más grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la comunicación entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglas podemos citar a los preceptos de decoro y cortesía, etiqueta y en general a todas las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral.

Estas normas se dan dentro de grupos sociales determinados, pudiendo existir varios dentro de un país, de una ciudad, etc. Ejemplo: clubes, profesiones, etc. Estas normas tienen una vigencia limitada.

Las normas de trato social se asocian a determinados hábitos o costumbres sociales. Ante situaciones similares los hombres tienden actuar de la misma manera. Cambian según tiempo y lugar.

La sanción en caso de transgresión es difusa y consiste en el rechazo del grupo social al sujeto infractor. Este rechazo será mayor o menor según la gravedad de la transgresión. Puede consistir incluso en la marginación de ese grupo social determinado.

Los valores o fines que pretenden alcanzar este tipo de normas son el decoro, la cortesía, la urbanidad, etc. En general, todo valor que haga más agradable la vida social.

Su fundamento descansa en la tradición y costumbres de un grupo social dado. Son cambiantes según la sociedad y la época. No están claramente establecidas y su período de vigencia exacto es difícil de delimitar.

Estas normas necesitan de la sociedad. No podemos imaginar normas de trato social sin otros individuos. Esto porque están establecidas en función de sujetos distintos del obligado.

Las normas de trato social son exteriores, regulan sólo la conducta exteriorizada y no regula el fuero interno del sujeto. por esto, son poco exigentes, sólo exigen correspondencia entre la norma y la conducta exteriorizada, los móviles y el fuero interno quedan fuera de su ámbito de regulación.

Las reglas sociales son heterónomas; se originan dentro del grupo social, la cual es la autoridad normativa y se encuentra por encima de los obligados. Además, si el sujeto adhiere o no a dichas normas es irrelevante para su obligatoriedad. Sin embargo, puede haber cierta autonomía de imperio cuando el sujeto voluntariamente ingresa a ciertos grupos y se somete voluntariamente a las normas de trato social que imperan en dicho grupo.

Los usos normativos son incoercibles; es decir, no existe la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o aplicar la sanción que corresponda.

Las normas de trato social son unilaterales, ya que si bien obligan, no facultan a un sujeto distinto a exigir forzadamente su cumplimiento.

7.2. normas religiosas: características

La religión está constituida por un conjunto de creencias y prácticas relacionadas con Dios. La religión se basa en la fe y en las revelaciones. De la religión derivan normas que se traducen en deberes de culto y también preceptos de carácter moral. Toda religión implica una cosmovisión, una forma general de ver y entender toda la realidad.

Las normas religiosas son una especie de norma de conducta que tienen por objeto agradar a dios y lograr la santidad por medio del cumplimientos de mandatos divinos. La amplitud de conductas reguladas por las normas religiosas es enorme ya que regula toda conducta que pueda ser catalogada de buena o mala, incluyendo los pensamientos y las motivaciones. Además se contemplan normas especiales relativas al culto.

El valor perseguido es la santidad y el premio, la recompensa del paraíso. La transgresión a sus normas se denomina “pecado” y la sanción puede consistir en el remordimiento, la pérdida del paraíso, el infierno o la excomunión. A diferencia de las otras categorías normativas, las normas religiosas no necesitan de sociedad.

Las normas religiosas son unilaterales, interiores, heterónomas de origen y autónomas de imperio.

Las normas religiosas son incoercibles, es decir, no cabe el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada para ejecutar forzadamente lo prescrito por la norma o aplicar la sanción. En el pasado, muchas veces se usó la fuerza para imponer creencias religiosas o hacerlas cumplir e incluso para aplicar sanciones. El caso más típico es el del pueblo de Israel según nos lo narra el antiguo testamento. En esa época, religión y derecho estaban fusionados (fenómeno observable aún en algunos países Islámicos) y además se veía como legítimo el utilizar la fuerza socialmente organizada con dichos fines.

7.3. normas morales: distintos ámbitos de la moral

Las normas morales son una especie de norma de conducta, que señalan qué debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal que tenga el propio individuo, una determinada sociedad o cierta religión o sistema filosófico.

De la definición podemos colegir que la moral no es un ámbito normativo unitario. Cotidianamente puede constatarse que existen tres tipos de moral. En efecto, podemos distinguir varias clases de moral: individual, social y religiosa o de sistemas filosóficos.

Estos distintos niveles de moral no siempre coordinan entre sí y es posible que se encuentren en tensión. Todos estos niveles tienen diferentes características, pero coinciden en que regulan toda conducta que pueda ser catalogada de buena o mala, aunque de distintos puntos de vista.

Estos distintos niveles o clases de moral no son compartimentos estancos, hay una permanente y fluida relación entre ellos. Indudablemente, en la formación de la moral individual influye la moral socialmente dominante y la de las religiones predominantes, principalmente a través de la educación y el proceso de socialización.

Es posible que exista una superposición normativa y determinada conducta pueda ser considerada buena o mala desde el punto de vista de dos o las tres clases de moral.

7.3.1. moral individual, personal o autónoma: características

Las normas morales individuales son una especie de norma moral que señalan que debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal que tenga el propio individuo.

La moral individual, es una subespecie dentro de las normas morales, que son a su vez una especie dentro del género “normas de conducta”.

Las personas, con el paso del tiempo, se forman una idea acerca de lo que es correcto y lo que es incorrecto; al margen de lo que establezca la sociedad y digan las religiones o los sistemas filosóficos. A pesar de la independencia de la moral individual de la religión y los sistemas filosóficos, son referentes que se consideran por los individuos al momento de formar sus propias convicciones morales.

Se trata de normas autónomas ya que los conceptos de bien y mal radican en la conciencia del propio individuo. Es éste quien crea sus propias normas morales individuales. él es destinatario y autoridad normativa a la vez. Además, es el propio individuo el juez y ejecutor de la sanción. La sanción es interna y muy íntima: la culpa o remordimiento, cargo de conciencia, etc.

El ámbito de conductas reguladas es bastante amplio: ya que dice relación con toda conducta que pueda ser considerada como incorrecta o correcta por el individuo. Como no sólo regula las conductas exteriorizadas sino también el fuero interno son normas interiores. Por ello, son exigentes ya que debe haber concordancia entre la norma, la conducta exteriorizada y el fuero interno.

Se trata de normas unilaterales, porque el individuo que las crea se encuentra obligado por ellas, pero no facultan a otro sujeto para exigir su cumplimiento.

Finalmente, son normas incoercibles, porque dado su carácter íntimo, no se puede hacer uso legítimo de la fuerza socialmente organizada para exigir su cumplimiento o aplicar sanciones.

7.3.2. moral social o moral media: características

la moral social o media es una especie de norma moral que señala que debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal que tiene una sociedad dada en una época determinada.

Cada sociedad tiene una idea acerca de lo que es bueno y lo que es malo dentro del comportamiento social de sus miembros. Esta convicción se expresa en un conjunto de exigencias que esta sociedad dirige a cada uno de los individuos que forman parte de ella. Es la moral compartida por la mayoría de los miembros que componen la sociedad. Estas ideas varían según tiempo y lugar.

La mayoría de los miembros de una sociedad comparten ciertos valores y determinados criterios acerca de lo que es correcto e incorrecto. Estos criterios de corrección e incorrección, se manifiestan en actuaciones estandarizadas.

Estos criterios acerca de qué es actuar correcto o incorrecto provienen de la propia sociedad. Por lo tanto, ésta es la autoridad normativa y los individuos miembros son los destinatarios. La sociedad se comporta como juez y ejecutor de la sanción. La sanción en caso de transgresión es el repudio y el aislamiento.

Esta moral social existe con independencia de la moral individual y de la religión preponderante. En Chile por ejemplo, mayoritariamente la opinión pública es partidaria de legislar sobre el divorcio vincular; sin embargo, la religión preponderante es una tenaz opositora a cualquier iniciativa en ese sentido.

El ámbito de las conductas reguladas es mucho menor, porque sólo regula las conductas externas que puedan ser consideradas correctas o incorrectas por la sociedad, y sólo las fundamentales para el mantenimiento de ésta. Al ser normas externas, son menos exigentes, ya que basta que exista concordancia entre lo prescrito por la norma y la conducta exteriorizada, quedando fuera los móviles y el fuero interno.

Son unilaterales, incoercibles, son heterónomas de origen y autónomas de imperio.

7.3.3. moral de sistemas filosóficos o religiosos: características

La moral religiosa o de sistemas filosóficos señala que debemos hacer para comportarnos debidamente según los criterios de bien y mal de determinados sistemas filosóficos o religiosos.

Las religiones y algunos sistemas filosóficos tienen su propio código moral, dado por Dios directamente o a través de profetas o por el fundador de ese sistema filosófico.

En caso de transgresión, denominada “pecado”, la sanción consiste en sentimiento de culpa, el infierno y la pérdida del cielo. Eventualmente, la excomunión en caso de religiones institucionalizadas.

Su ámbito de aplicación es muy amplio, ya que regulan fuero interno y conducta exteriorizada. Por lo tanto, son muy exigentes ya que para darse por cumplidas necesitan la concordancia entre lo prescrito por la norma, la conducta exteriorizada y los móviles.

Son incoercibles, unilaterales, además son heterónomas de origen y autónomas de imperio, ya que la adherencia a los valores implícitos en las normas religiosas son esenciales para su obligatoriedad. Además, el individuo perfectamente puede incorporar el código moral de la religión o sistema filosófico a su moral individual.

7.4. normas jurídicas: concepto preliminar y características

Las normas jurídicas son una especie de normas de conducta, esenciales para la vida en sociedad, que persiguen las realizaciones de ciertos valores generales como la justicia y la seguridad jurídica. Estas normas son coercibles, predominantemente heterónomas, de regulación externa y bilaterales. Sólo en sociedad podemos concebir la existencia de normas jurídicas. El conjunto de las normas jurídicas es lo que denominamos derecho.

Lo anterior es una conceptualización preliminar del fenómeno que llamamos derecho. Existen múltiples definiciones del término derecho, el que incluso tiene varias acepciones según la doctrina filosófica que se tenga.

A continuación veremos las principales características de las normas jurídicas y sus excepciones:

7.4.1. exterioridad de las normas jurídicas y sus excepciones

Por regla general, las normas jurídicas son exteriores, ya que regulan las conductas externas. Por lo tanto, para darse por cumplidas necesitan sólo la concordancia entre la conducta externa y la norma, quedando normalmente fuera las motivaciones, los pensamientos y el fuero interno. El derecho sólo regula lo esencial para la vida social y, por lo tanto, los pensamientos quedan fuera de su ámbito, ya que por quedar en el fuero interno, no interfieren con la sociedad (en este aspecto, es interesante examinar la novela “1984” de George Orwell).

Sin embargo, existen excepciones; hay casos especiales en que, para calificar jurídicamente un acto dado, es necesario determinar cuál fue el motivo que indujo al sujeto actuar de tal manera. Es decir, debemos penetrar en la esfera psicológica del individuo, averiguar sus motivaciones o móviles o penetrar en su fuero interno o estado mental para calificar jurídicamente un acto. Por ejemplo:

a) derecho penal: culpa-dolo; salud y desarrollo mental

El derecho penal es un área de la ciencia jurídica que estudia los delitos y las penas. Los primeros son graves infracciones que atentan contra el orden social y que son descritos como tales por ley. Las penas son una especie de sanción jurídica, las más graves, y están siempre asociadas a los delitos. Las penas implican la privación o restricción importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad, el patrimonio, etc. el derecho penal sólo sanciona “conductas” tipificadas como delito por la ley, los “pensamientos” (las ganas de matar a alguien) y los “estados permanentes” (el ser homosexual) nunca se sancionan. para que estemos en presencia de un delito es necesario que un individuo, con el desarrollo y salud mental suficiente, ejecute libremente una conducta considerada como delito por la ley, contraviniendo el ordenamiento jurídico. La doctrina define delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. Es este último elemento, la culpabilidad, el importante para estos efectos. Para establecer si estamos en presencia de un crimen debemos averiguar el estado mental del sujeto al cometer el hecho que reviste caracteres de delito.

Para que estemos en presencia de un delito la conducta debe ser ejecutada con dolo (intención positiva de ejecutar la conducta delictiva y querer su resultado) o culpa (negligencia al ejecutar una conducta, por ejemplo, un conductor que maneja a alta velocidad). Establecer la intención o la negligencia implica indagar sobre el estado mental del individuo. La pena será distinta si el hecho delictivo se comete con culpa o dolo.

En cuanto al desarrollo mental, algunas veces debemos averiguar si el sujeto es o suficientemente maduro para saber realmente qué estaba haciendo y el mal que causa o puede ocasionar. Si el sujeto es menor de edad o no tiene el desarrollo mental suficiente, no estamos en presencia de un delito.

En cuanto a la salud mental, es posible que un adulto tampoco tenga conciencia de lo que está haciendo si padece de locura (por ejemplo, esquizofrenia) o de privación temporal de razón por causas ajenas a su voluntad (por ejemplo, está drogado o ebrio).

b) derecho civil: exigencia de “ánimos especiales”; interpretación y voluntad real, buena fe

En algunas instituciones de derecho civil, el legislador también exige la existencia de ciertos “ánimos especiales”, claramente revelador de que se está haciendo referencia a algo que está en el fuero interno. Esta exigencia implica el tener en cuenta la disposición anímica de los individuos. Los artículos del código civil transcritos revelan lo anterior:

Art. 59. (inc. 1). El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

Art. 700. (inc. 1). La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

En cuanto a la interpretación de los contratos y del testamento el legislador civil chileno prefiere el fin querido por el autor o partes al tenor literal. El Art.1560 del Código Civil señala que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. En el mismo sentido, el Art. 1069 del Código Civil respecto del testamento.

Por último, la institución de la buena fe implica una persuasión de carácter psicológico de encontrarse en una situación regular, conforme a derecho, aunque en el hecho no sea así. Es una actitud mental que consiste en ignorar que se actúa antijurídicamente o se perjudica el interés ajeno. Lo anterior se manifiesta claramente en el Art. 706 inc. final del Código Civil.

7.4.2. heteronomía de las normas jurídicas y sus excepciones

Las normas jurídicas son heterónomas ya que, en su mayoría, tienen su origen en una autoridad o fuerza social distinta del sujeto que quedará sujeto a la norma (heteronomía de origen). Además, es irrelevante si se adhiere a la norma jurídica para efectos de su obligatoriedad (heteronomía de imperio). De este modo, no es necesario que el sujeto normado adhiera a la norma para que ésta sea obligatoria.

No obstante, esta heteronomía de las normas jurídicas reconoce algunas excepciones: de tipo político, como la democracia; otra de tipo sociológico, si se aceptan las teorías que subordinan la validez de un norma a su eficacia; además, existen también fuentes de producción de normas jurídicas de carácter autónomo. Por último, hay excepciones de carácter moral a la heteronomía del derecho: la objeción de conciencia.

Analizaremos someramente estas excepciones a la heteronomía del derecho:

a) la democracia

Esta es una excepción a la heteronomía del derecho de carácter político. La democracia es una forma de gobernar que puede adoptar un estado. No es una excepción que esté siempre, ya que hay estados con estructuras autoritarias (los gobiernos militares latinoamericanos) o totalitarias (los regímenes fascistas o comunistas). Todo estado necesita tomar decisiones colectivas, en el caso de la democracia, es la mayoría ciudadana la que toma las decisiones. Al existir soberanía popular, las decisiones son tomadas directamente por la ciudadanía (plebiscitos) o por las autoridades electas. De este modo, entre la autoridad normativa y el destinatario no existe una diferencia tan tajante. La autoridad normativa es generada a partir de los destinatarios y las normas jurídicas debieran reflejar al menos los contenidos que las mayorías quieran darles.

Otra característica de la democracia que mitiga la heteronomía del derecho es que tanto gobernantes como gobernados se encuentran limitados en su actuar por el derecho. La autoridad no, por ser tal, se encuentra eximida de cumplir las normas que ella misma genera (ver los Arts. 5 a 7 de la Constitución).

En síntesis, al existir un sistema democrático habría cierta autonomía de origen ya que los destinatarios, a través de sus representantes, generarán las normas que los regularán.

b) validez y eficacia: teorías sobre relación entre ambas

Si hay relación entre la validez y la eficacia de las normas jurídicas, estamos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho de carácter sociológico; si no la hay, no existirá excepción alguna. Si existe o no excepción depende de la teoría que adoptemos al respecto. Primero debemos definir validez y eficacia de una norma.

La validez de una norma implica la existencia de ésta y su consiguiente pretensión de obligatoriedad. Por lo tanto, debe ser obedecida por sus destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata pues de una simple pretensión de obligatoriedad que se concreta en la sola existencia de la norma. Una norma válida debe ser obedecida, pero en el hecho puede que nadie la acate (En Chile existe un delito denominado difusión de pornografía, sancionado en el Art. 374 del Código Penal, sin embargo basta ir a un kiosco para darse cuenta que se trata de una norma ineficaz).

La eficacia, en cambio, implica que la norma es efectivamente obedecida por los destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata de un hecho comprobable empíricamente.

Hay excepción a la heteronomía del derecho si aceptamos que hay relación entre la validez y la eficacia de la norma jurídica. No habrá excepción si se opina que no existe relación alguna entre ambos conceptos. Es decir, si se piensa que una norma es o permanece válida no obstante ser generalmente desobedecida y no aplicada por los tribunales, no hay excepción a la heteronomía del derecho. La razón es simple: al estimar que existe relación entre la validez y la eficacia, se está afirmando que el querer de los obligados es tomado en cuenta al momento de calificar como válida o vigente una norma. Si la generalidad de los sujetos están en desacuerdo con la norma, la desobedecerán en forma masiva y la obligatoriedad de la norma mermará hasta desaparecer. Pensar de aquella manera implica afirmar que los sujetos obligados por la norma, al menos si la contravienen masivamente, tiene algún poder sobre ella y no hay una gran separación entre autoridad normativa y sujeto normado.

Existen a lo menos tres teorías acerca de la relación entre eficacia y validez de una norma, sólo si aceptamos dos de ellas estaremos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho.

La primera teoría dice que entre eficacia y validez no hay relación alguna. Si aceptamos esta afirmación, no hay ninguna excepción a la heteronomía del derecho. La división entre la autoridad normativa y los sujetos obligados es tajante. Ni siquiera la contravención masiva por los obligados y la no-aplicación generalizada de los tribunales influye en la validez de la norma, de modo que ésta sigue siendo obligatoria. Los destinatarios de la norma carecen de poder sobre la obligatoriedad y existencia de ésta.

Para una segunda teoría, si no hay eficacia, se pierde la validez. En otras palabras, la eficacia es el fundamento de validez de la norma. Como vimos anteriormente, de aceptarse esta teoría, estaremos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho. Los destinatarios de la norma con su querer reflejado en la infracción masiva de la norma disminuirán la validez de la norma hasta quitarle su obligatoriedad porque los destinatarios con su propia conducta hacen perder validez a la norma. La desobediencia implica no-aceptación de la norma y el consecuente poder de los destinatarios de la norma para quitarle obligatoriedad. A la inversa, si la norma es altamente eficaz (lo que determina su validez), significa que, en alguna medida, los destinatarios están de acuerdo con la norma. Habría autonomía de imperio.

La tercera teoría es de Hans Kelsen. Esta teoría establece que la relación entre eficacia y validez no es total ni inmediata. Según Kelsen, la norma nace válida y, si en un principio es ineficaz no importa, pero si esta ineficacia se prolonga en el tiempo, la validez desaparece. Si se acepta la teoría kelseniana, también estamos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho.

Un importante problema de la filosofía del derecho es determinar la validez y la legitimidad de una norma resistida por la comunidad y aplicada por la fuerza por los tribunales.

c) objeción de conciencia

La objeción de conciencia es una excepción a la heteronomía del derecho de carácter moral. Según ésta, un sujeto obligado a realizar una determinada conducta en virtud de una norma jurídica, puede excusarse legítimamente de cumplir ese deber jurídico, si ello contraviene su conciencia moral.

Esta objeción de conciencia es aplicable sólo cuando el derecho la reconoce y sólo respecto de determinados deberes. Por ejemplo: en algunos países, quienes profesan determinadas religiones están exentos del servicio militar. En Alemania, más específicamente el estado de Baviera se contemplan ciertos tributos para sustentar a la iglesia católica local, sin embargo cualquiera se exime de pagarlos si declara bajo juramento ser ateo; hay una sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU que permite sacrificar animales sin respetar las normas sanitarias a determinados cultos que contemplan esta “ofrenda” como parte del rito.

d) costumbre, contratos; fuentes principales del derecho internacional público

Las fuentes formales del derecho son métodos de producción de normas, así como medios de exteriorización de éstas y continentes normativos donde es posible hallarlas y tras tales métodos de producción es posible identificar una autoridad, fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran autorizados por el ordenamiento para producir normas jurídicas. La mayoría de las fuentes formales del derecho son heterónomas, partiendo por la ley, hoy la fuente más importante.

La costumbre es una fuente formal del derecho, en la cual las normas jurídicas provienen de la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo, unido a la convicción de que se trate de un comportamiento jurídicamente obligatorio. De la definición colegimos que la costumbre es una fuente autónoma, ya que la comunidad misma crea el derecho con el cual se va a regir.

El contrato es un acuerdo de voluntades destinada a crear derechos y obligaciones. Los contratos son fuentes autónomas, ya que es la voluntad de los sujetos que sean partes en dicho contrato los que crearán las normas por las cuales ellos mismos se regirán. Además, esta norma tendrá vigencia relativa y sólo afectará a las partes de dicho contrato y no a un tercero ajeno a él (Art. 1545 del Código Civil).

En Derecho Internacional Público (rama del derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional público, por ejemplo: los estados y los organismos internacionales), las fuentes principales son la costumbre y los tratados internacionales. Dichas fuentes tienen gran autonomía. Al no existir un “legislador internacional” por sobre los estados, es muy difícil imponerles obligaciones a éstos si no las aceptan voluntariamente.

7.4.3. bilateralidad de las normas jurídicas y sus excepciones

Las normas jurídicas son bilaterales ya que, junto con imponer un deber, concede a un sujeto, distinto del destinatario de la norma, la facultad de exigir ese deber. Es decir, no sólo imponen deberes, sino que también facultan para exigir su cumplimiento. En las normas jurídicas, por ser bilaterales, podemos distinguir a dos sujetos: un sujeto activo, que es aquel que está facultado para exigir el cumplimiento del deber impuesto por la norma jurídica a otro sujeto y; un sujeto pasivo que es aquel que está obligado a cumplir lo ordenado por la norma jurídica a favor del sujeto activo.

No obstante, esta bilateralidad que caracteriza a las normas jurídicas tiene algunas excepciones que veremos a continuación:

a) obligaciones naturales: (Art. 1470 a 1472 del Código Civil) son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas. Estas obligaciones naturales se oponen a las obligaciones “civiles” que cuentan con acción para exigir su cumplimiento y excepción para retener lo dado o pagado en razón de ellas. En el fondo, las obligaciones naturales sólo tienen una excepción para retener lo pagado cuando se demanda su restitución, pero carecen de acción para exigir su cumplimiento. El Código civil contempla varios casos: obligaciones nulas, obligaciones que no se pudieron exigir por falta de prueba, obligaciones respecto de las cuales operó la prescripción extintiva. Se trata de verdaderas obligaciones jurídicas y no sólo deberes morales. No obstante, el componente ético involucrado para que estas deudas se satisfagan es alto.

b) derechos constitucionales desprovistos de garantías procesales: los derechos económico-sociales consagrados en la constitución política no cuentan con medios procesales destinados a salvaguardarlos. Estos derechos económico sociales son el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, etc.

7.4.4. coercibilidad, coacción y sanción. Excepciones a la coercibilidad del derecho

La coercibilidad es una de las peculiaridades más representativas del derecho. La norma jurídica es coercible porque existe la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada, ya sea para obtener el cumplimiento forzado de las normas jurídicas, o para aplicar la sanción establecida para el caso de transgresión de dicha norma.

Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan sanciones en caso de transgresión, pero sólo las normas jurídicas son coercibles en el sentido antes definido y, para muchos, es su característica distintiva. El derecho tiene el monopolio de la fuerza organizada, es él quien la organiza.

Es natural que el derecho utilice la fuerza socialmente organizada para hacer cumplir sus mandatos, como el derecho persigue regular lo esencial para mantener la convivencia social, la fuerza es una garantía para mantener la coexistencia humana. Sólo con el cumplimiento de esas condiciones mínimas la vida social se desenvolverá pacíficamente. La autoridad máxima encargada del mantenimiento del orden público es el Presidente (Art. 24 de la Constitución), sirviéndose principalmente de Carabineros e Investigaciones. Según el Art. 90 inc. 3 de la Constitución, estas instituciones constituyen “fuerza pública” y existen para dar “eficacia al derecho”.

Para comprender correctamente el concepto de coercibilidad debe aclararse previamente el significado de dos términos: sanción y coacción.

La sanción es la amenaza de castigo que se agrega a las prescripciones de conducta para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella y que coloca al infractor en una situación más gravosa que la del sujeto que cumple con la norma. Todo sistema normativo cuenta con sanciones, no sólo el derecho. Al tratarse sólo de una amenaza de castigo, la aplicación sanción es contingente, ya que ante una transgresión es posible que la sanción nunca se aplique.

La coacción es el hecho cumplido de la fuerza, es la coercibilidad actualizada; la expresión física de la fuerza. La coercibilidad es sólo “potencia”, la coacción es “acto” si aplicamos la terminología de Aristóteles. Sin embargo, puede haber coacción, simple uso de la fuerza, sin que exista coercibilidad.

La coercibilidad es la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento forzado de una norma jurídica, o aplicar la sanción en caso de transgresión.

Si descomponemos el concepto dado, podemos decir lo siguiente:

a) La coercibilidad se caracteriza por ser una “posibilidad” del uso de la fuerza. esto significa que el uso de la fuerza está latente, ella puede actualizarse o puede que no lo haga. La coercibilidad es sólo “potencia” que puede o no transformarse en “acto”.

b) Se trata de una posibilidad “legítima”. Desde una perspectiva positivista, esto quiere decir que es el mismo ordenamiento jurídico el que autoriza el uso de la fuerza. Es el derecho quien establece los procedimientos (normas del juicio ejecutivo en el CPC, normas del Código Penal sobre aplicación de la pena de muerte, etc.) y los entes destinados a ejercer la fuerza (FF.AA., Carabineros, gendarmería, etc.). Si la fuerza se ejerce en casos no autorizados por el ordenamiento jurídico, no hay coercibilidad, puesto que no sería una fuerza “legítima”.

Para quienes no son partidarios del positivismo jurídico, la “legitimidad” va más allá de la sola autorización del uso de la fuerza por el derecho. Si sólo bastara la autorización y regulación de la fuerza por el derecho, la coacción ejercida por los nazis o los regímenes comunistas podría ser considerada “legítima”. Para esta perspectiva, la legitimidad no se agota en el solo hecho de que el propio ordenamiento autorice la fuerza. Se requiere además que la norma, respaldada por la coercibilidad, sea justa y racional para ser considerada “legítima”.

Si bien el estado monopoliza el uso de la fuerza, excepcionalmente los particulares pueden ejercerla en forma “legítima” cuando el derecho lo autoriza. Por ejemplo, la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 a 6 del Código penal).

c) Debe tratarse de una fuerza “socialmente organizada”. La fuerza que emana de la coercibilidad debe ser ejercida por entes expresamente autorizados y creados para aplicar dicha fuerza. Por ejemplo: Carabineros, gendarmería, etc.

d) El objetivo de la coercibilidad es el cumplimiento forzado de lo prescrito por la norma. Por ejemplo: en un contrato de compraventa, una de las partes debe pagar el precio. Si no quiere hacerlo, se le demanda y los tribunales le obligan a pagar, incluso embargando sus bienes y rematándolos para conseguir el dinero suficiente.

Si el cumplimiento forzado de la norma no es posible, el objetivo de la coercibilidad es la aplicación de la sanción. En el caso de un delito de robo con homicidio (art. 391 del Código Penal), la muerte causada a la víctima no se puede revertir y hay un grave quebrantamiento al orden social no remediable sólo con una indemnización. Debe imponerse por tanto una pena. Ésta es impuesta por los tribunales y ejecutada por gendarmería.

La coercibilidad es un atributo de las normas jurídicas en su conjunto, no de cada norma jurídica en particular.

El derecho, al regular las conductas más esenciales para el mantenimiento de la vida social, debe reforzar sus sanciones con la coercibilidad, ya que así garantiza mejor su obediencia y el consecuente mantenimiento de las condiciones básicas para la vida social.

No obstante lo anterior, la coercibilidad del derecho tiene excepciones, como las obligaciones naturales, vistas anteriormente. Aquí existe un deber jurídico de cumplirlas, pero su titular no está facultado para exigir su cumplimiento forzado. En derecho de familia se contemplan una serie de deberes jurídicos, denominados “deberes específicos de conducta”. Por ejemplo, el deber de los hijos de respetar a los padres (art. 222 del código civil). Estos deberes específicos de conducta, no son avaluables en dinero y se caracterizan por el elemento moral que va inserto en ellos y, por las razones expresadas, no son susceptibles de ejecución forzada. No podemos obligar a un hijo a que respete a sus padres. En derecho internacional público se imponen obligaciones a los Estados, pero al no existir un poder supranacional que juzgue y aplique sanciones y al mismo tiempo una fuerza socialmente organizada de carácter internacional, es posible que estas sanciones carezcan de coercibilidad.

7.4.5. la sanción jurídica y sus diferencias con las sanciones de otros sistema normativos

Todos las normas, de cualquier clase, contemplan sanciones, pero sólo las sanciones jurídicas son coercibles.

La sanción está asociada a un tema muy relevante que es la responsabilidad, consistente en asumir consecuencias de los actos. La responsabilidad no es sólo un tema del derecho, lo es también de la moral y la política.

La sanción jurídica es la amenaza de castigo contemplada por la norma jurídica para el evento de su infracción, y que implica la privación y restricción importante de un derecho aplicable por la fuerza socialmente organizada y que coloca al infractor en una posición desmejorada frente al que cumple la norma.

Existen variadas clases de sanciones jurídicas, a continuación veremos algunas, según ramas del derecho:

a) derecho penal: penas

La sanción del derecho penal se denomina “pena”, y es el tipo de sanción más grave que contempla el sistema jurídico. Siempre implican la privación o restricción importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad ambulatoria o el patrimonio. Éstas se aplican conforme a la ley por los tribunales de justicia. La infracción al orden social es tan grave que una mera indemnización es un castigo insuficiente.

b) derecho privado en general, derecho civil en particular

En derecho privado hay varios tipos de sanciones. Una de las principales consiste en las distintas formas de ineficacia de los actos jurídicos (inexistencia, nulidad, inoponibilidad). En términos generales, la ineficacia implica la privación de efectos de un acto jurídico como sanción por la omisión de un requisito de existencia o validez o por una causal sobreviniente al perfeccionamiento del acto. Otra sanción propia de derecho privado es por responsabilidad civil, que consiste en indemnizar los prejuicios causados por el incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) o por la ejecución de un hecho que causa daño (responsabilidad extracontractual).

c) derecho procesal: nulidad procesal; costas; preclusión

el derecho procesal regula el procedimiento para resolver los conflictos jurídicos ante un tercero imparcial denominado juez. Dentro del proceso, las partes “luchan” por imponer sus puntos de vista. Esta lucha se da dentro de ciertas reglas, si se infringen, se originan ciertas sanciones especiales. Existen variados tipos de sanciones procesales.

La nulidad procesal consiste en privar de efectos a un acto jurídico procesal que no cumplió con los requisitos legales y causó perjuicios (Arts. 83 y 84 del CPC).

Las costas judiciales, son los gastos inmediatos y directos que ocasionan una gestión judicial y que por regla general las soporta la parte vencida (Arts. 25 al 28 y 138 al 147 del CPC).

La preclusión, es la pérdida de una facultad procesal por no haberse ejercido dentro del plazo correspondiente, por ya haberla ejercido, por haber ejercido una facultad incompatible, o por no observarse el orden señalado por la ley.

d) derecho público: nulidad de derecho público, sanciones administrativas

dentro del área de lo público (derecho constitucional, administrativo, tributario, etc.) destaca como sanción la ineficacia del acto jurídico público. Éste es el emanado de autoridades como el congreso, los tribunales o la administración. La sanción típica es la nulidad de derecho público. Además, los funcionarios públicos pueden ser sancionados disciplinariamente con amonestación o censura, multas, suspensión del empleo o destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo).

e) normas jurídicas sin sanción

Las normas jurídicas sin sanción son excepcionales, su propósito es guiar comportamiento. La garantía de eficacia disminuye, ya que no hay posibilidad de represión posterior a la infracción de la norma. El mandato contenido en la norma no aparece como una prescripción, sino con un simple carácter indicativo. Por Ejemplo: el Art. 1026 inc. 2, en relación con los Arts. 1016, 1023 inc. 5 y 1024 inc. 2 del código civil, señala que determinados requisitos del testamento, si se omiten, no hay sanción alguna.

Además, el derecho no se agota en el contenido prescriptivo: no sólo hay órdenes y prohibiciones, también hay normas jurídicas que definen, derogan, facultan, normas meramente programáticas, etc.

7.4.6. amplitud de conductas reguladas por el derecho

el derecho regula, o sólo debiera regular, aquellas conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social y que no están suficientemente respaldadas por las demás tipos de normas.

La autoridad normativa debe decidir qué conductas deben ser reguladas por el derecho y cuáles no. para ello debe ponderar cuáles conductas son esenciales para la vida social y no se encuentran suficientemente protegidas por otros sistemas normativos. Por ejemplo, el matrimonio es una institución que en opinión de la autoridad normativa debe ser regulada por el derecho. No así el pololeo o noviazgo, como puede apreciarse en los arts. 99 a 101 del código Civil que regulan la promesa de matrimonio, calificándola de un hecho privado entregado al honor.

Es posible que una conducta sea estimada como esencial en un lugar y tiempo dado y, por lo tanto, el derecho la regule (blasfemia, brujería en tiempos pretéritos). Recientemente, en el siglo XX, ha habido una desregulación de conductas por parte del derecho. Por ejemplo, la despenalización de la sodomía y la tolerancia hacia la homosexualidad; la despenalización del aborto, etc. no obstante, también ha habido un proceso inverso en ciertas áreas. Por ejemplo, La preocupación por el medio ambiente; la violencia intrafamiliar, que antes estaba dentro del ámbito de lo privado.

8. relaciones internormativas: semejanzas y diferencias; temas en común; remisión de un orden normativo a otro

Existen puntos de intersección entre los distintos órdenes normativos. Algunos sistemas tienen algunas características en común. No se trata de universos totalmente separados. Las normas tienen como fin mediato proteger valores (el fin mediato es regular la conducta); estos valores pueden ser protegidos por varios sistemas normativos a la vez, en cuyo caso los distintos sistemas normativos estarán superpuestos. Es posible que haya oposición entre dos sistemas normativos; por ejemplo, que el derecho ordene hacer algo y la religión sostenga lo contrario.

Las relaciones inter-normativas, pueden ser analizadas desde tres diferentes puntos:

a) Semejanzas y diferencias: Los sistemas normativos, en general, pueden caracterizarse según diferentes criterios; podemos comparar normas y ver semejanzas o diferencias. Por ejemplo, tanto el derecho como la moral social son heterónomos, sin embargo, difieren en que el derecho es coercible, no así la moral.

b) Temas en común: muchos sistemas normativos regulan una misma área de comportamiento: el aborto, la pena de muerte, fidelidad conyugal, etc., son temas abordados conjuntamente por la moral, la religión y el derecho. Hay una suerte de intersección normativa. El mandato se ve reforzado al ordenar una conducta no uno sino dos o más sistemas normativos.

c) Remisión de un orden normativo a otro: muchas veces el derecho se remite a la moral. La moral o la religión puede referirse al derecho preguntándose si hay deber moral de cumplir una norma jurídica. En varias ocasiones, las normas jurídicas hacen alusión a conceptos éticos como probidad administrativa, buena fe, moral y buenas costumbres, etc.

8. Relaciones entre Derecho y otros órdenes normativos

8.1. Relaciones entre derecho y normas religiosas

tanto el derecho como la religión se caracterizan por ser heterónomos. Se diferencian en que las normas religiosas son incoercibles, de regulación interna y unilaterales, teniendo el derecho las características opuestas. En el pasado, derecho y religión estuvieron unidos, incluso en ciertos paises islámicos aún están fusionados.

En Chile, y en los países occidentales, el derecho no recepciona deberes religiosos transformándolos en deberes jurídicos. Esto en relación a la separación entre iglesia y estado. En Alemania, en el estado de Baviera, se contemplan ciertos impuestos en beneficio de la Iglesia Católica local. Se trata un deber jurídico (pagar tributo), pero uno puede eximirse con una declaración formal de ateísmo.

En contadas ocasiones el derecho civil se refiere al derecho canónico, tal caso se da en el Art. 586 del código civil, que se refiere a las cosas consagradas para el culto divino. Éstas son regidas por el derecho canónico. Antes de la dictación de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se regía por las normas del derecho canónico.

Lo que sí hace el derecho es consagrar la libertad religiosa y de conciencia (Art. 19 Nro. 6 de la Constitución). Muchas veces se han planteado conflictos entre diferentes derechos constitucionales. Por ejemplo, el derecho a la vida y el derecho a profesar una religión: es el caso de los Testigos de Jehová y su negación a efectuar transfusiones de sangre. Ha habido largo debate judicial en USA, primando casi siempre el derecho a la libertad religiosa (el caso de la “iglesia del peyote”, que legitimo el consumo ceremonial de drogas; y la “santería”, que permitió el sacrificio ritual de animales). Hay algunos de casos de recurso de protección en Chile, respecto de transfusiones de sangre y testigos de jehová.

8.2. relaciones entre derecho y moral

derecho y moral son órdenes normativos distintos y difieren en múltiples características. Sin embargo, hay múltiples conexiones entre ambos. Muchas veces, al crear una norma jurídica, la autoridad normativa debe valorar la conducta regulada desde la perspectiva moral, por ejemplo, si se decide despenalizar el aborto. También, a través de la moral podemos valorar el derecho, es decir, enjuiciar tal o cual norma jurídica desde nuestra propia perspectiva moral, por ejemplo, podemos criticar la pena de muerte.

Las relaciones entre derecho y moral ha sido un tema ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si existe o no coincidencia entre Derecho y moral. Incluso dentro de los autores que sostienen que hay coincidencia existen discrepancias acerca de si ésta es total o parcial.

Ciertos autores positivistas contemporáneos, como Hans Kelsen, Herbert hart y Alf Ross, plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y, por lo tanto, desde el punto de vista teórico no hay coincidencia, aunque fácticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho, principalmente en materia de moral social. Hart, en su obra “El concepto del derecho”, señala que hay una coincidencia histórica relativamente importante entre el derecho y la moral, pero no teórica. Se trata según él de órdenes normativos separados, pero muchas veces hay coincidencia entre un mandato jurídico y otro moral.

Hay normas jurídicas que no tienen ningún contenido moral; por ejemplo, los límites de velocidad, algunos plazos, etc. en el mismo sentido, hay normas morales que no tienen relación con el derecho. El Art. 98 del Código Civil sobre los esponsales o promesa de matrimonio mutuamente aceptada señala que es un hecho entregado a la moral de cada individuo y no existe deber jurídico de cumplir dicha promesa.

Hay varias normas jurídicas que se remiten a la moral, en especial como límite a la libertad individual y a la autonomía de la voluntad. En este caso, los deberes morales pasan a ser deberes jurídicos.

Como la moral no es un ámbito unitario, analizaremos sus conexiones con el derecho distinguiendo moral individual, social y de sistemas religiosos o filosóficos.

8.1.1. derecho y moral individual: semejanzas y diferencias; temas en común; remisión

derecho a moral individual

En cuanto a las diferencias entre ambos órdenes normativos, el derecho es preferentemente de regulación externa. La moral individual es muy importante tanto la conducta como el fuero interno de sujeto ya que se trata de normas interiores. El derecho es preferentemente heterónomo, en cambio la moral individual está conformada por prescripciones autónomas. Las normas de la moral individual son unilaterales; por el contrario el derecho es bilateral. Finalmente, la moral individual es incoercible y el derecho es coercible.

En cuanto a los temas en común, va a depender del contenido de la moral individual, ya que éstos pueden variar.

Con respecto a la remisión del derecho a la moral individual, en Chile no lo hay, teóricamente podría aceptarse el proyecto de ley objeción de conciencia al servicio militar. El derecho chileno, reconoce en el art. 19 Nro. 6 de la Constitución el derecho a la libertad de conciencia.

8.1.2. derecho y moral religiosa o de sistemas filosóficos: semejanzas y diferencias; temas

en común; remisión del derecho a la moral religiosa o de sistemas filosóficos

Si analizamos ambos ordenamientos, tanto el derecho como la moral religiosa o de sistemas filosóficos son heterónomos. Sin embargo, las normas de la moral religiosa son heterónomas de origen, no de imperio. En cambio, el derecho está conformado por normas heterónomas de origen e imperio (con las salvedades vistas). En lo que respecta a las diferencias, la moral religiosa está conformada por normas interiores, el derecho es de regulación externa.

El derecho y la moral religiosa comparten temas en común. Estos temas dependerán de la amplitud de las conductas reguladas por el criterio filosófico o religioso; por ejemplo: la reprobación que hace el cristianismo del homicidio concuerda con su consagración como delito por el derecho. Respecto al divorcio, el catolicismo difiere de lo establecido al respecto en la mayoría de los países.

En el derecho chileno no hay remisión a la moral religiosa, teóricamente podría haber una especie de objeción de conciencia colectiva, aplicando el art. 19 Nro. 6 de la Constitución garantiza la libertad de conciencia.

Es posible que por vía contractual la infracción de determinadas obligaciones morales puedan tener efectos jurídicos. Por ejemplo, universidades o colegios religiosos podrían contener estatutos, los cuales se hacen extensivos a los estudiantes o a los académicos al momento de matricularse o celebrar el contrato de trabajo. Al respecto, existe un caso, objeto de recurso de protección, en el cual se pretendió suspender a una estudiante de una universidad por estar embarazada siendo soltera y contravenir los estatutos, que obligaban a respetar la moral católica (Gaceta Jurídica nro. 150, 1992, págs. 38 y ss., Corte Suprema). La Corte estimó ilegal y arbitrario suspender a dicha asilándose en el reglamento interno de la universidad. No obstante, hubo un voto disidente, basado en que la medida de suspensión había sido impuesta conforme a los estatutos y al reglamento de disciplina de la universidad.

8.1.3. derecho y moral social: semejanzas y diferencias; temas en común; remisión derecho a

moral social en el derecho chileno

Tanto el derecho como la moral social son normas heterónomas y externas. La diferencia es que el derecho es coercible y la moral social es incoercible. Indudablemente comparten temas que aparecen regulados por ambos órdenes normativos, por ejemplo, el pago de deudas, prohibición de actos escandalosos, etc.

En cuanto a la remisión del derecho a la moral, mayormente se refiere a la moral social. El derecho recepciona la moral social y convierte las prescripciones de dicha moral en deberes jurídicos. El derecho se remite a las ideas éticas que predominan en una sociedad dada, las cuales califican los actos de buenos o malos según los valores socialmente dominantes.

Algunos casos en que el derecho se remite a la moral social son:

a) art. 160 Nro. 1 del código del trabajo: conducta inmoral grave en el lugar de trabajo como causal de terminación del contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

La jurisprudencia ha estimado que un nochero que trabaja en un edificio incurre en esta causal al ser sorprendido acostado con una mujer (Revista Fallos del Mes Nro. 301, Diciembre 1983. Pág. 797, Corte Suprema). En el mismo sentido, se ha estimado que el jefe de producción de una empresa que mantiene relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador (que se desempeña como cajera en ausencia de éste) constituye una conducta contraria a la ética y un atentado grave a las obligaciones de rectitud, honradez y lealtad que debe el dependiente por la confianza depositada en él (RDJ T 86, Corte Suprema, 29/10/89, pág. 248).

b) arts. 1466 y 1467 del Código civil: establecen los vicios de objeto y causa ilícita.

El Art. 1466 establece de que hay objeto ilícito (vicio de los acto jurídicos) en las deudas contraídas en juegos de azar y en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad competente. El art. 1467 señala que la causa ilícita (vicio de los acto jurídicos) es aquella prohibida por la ley y contraria a las buenas costumbres y al orden público.

La jurisprudencia ha estimado que hay objeto ilícito en un contrato de arrendamiento en que el inmueble se destina a la prostitución, que deshonra a la mujer por el comercio que se hace de su cuerpo. (Gaceta de Tribunales, Primer Semestre, 1918, Corte Apelaciones, Sección Civil, Pág. 492, Corte de Apelaciones de Iquique); estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitución (RDJ T 16 Nro. 9, 1919, Pág. 33, Corte de Apelaciones de Iquique).

c) art. 373 del código penal: ultraje al pudor y las buenas costumbres.

La jurisprudencia ha sostenido que el concepto de ultraje a las buenas costumbres lo constituye el desprecio a lo que es ordinario y usual en una comunidad en una materia determinada y en especial, en lo concerniente al aspecto sexual. En este sentido, el uso en las playas del bikini y los espectáculos revisteriles son hechos ya admitidos que no cabe concebir como un ultraje a las buenas costumbres. Lo mismo los dibujos, figura y grabados que aparecen reproducidos en determinadas revistas, no constituyen una injuria o desprecio a al concepto de moral que actualmente se tiene sobre estas materias, porque en una persona normal esas reproducciones no alteran en el aspecto sexual su actividad psíquica; y apreciadas esas publicaciones con un criterio actual, aunque audaces y humorísticas, no demuestran una finalidad obscena, pornográfica, ni se produce con ellas un escándalo público (RDJ T 61 Nros. 7 y 8, 1964, Secc. Iv, Pág. 313, Corte de Apelaciones de Stgo.).

En relación con el mismo tema, se ha expulsado a artistas extranjeros ya que su espectáculo es considerado contrario a las buenas costumbres y a la moral publica (RDJ T 77 Nro. 2, 1980, Secc. Iv, Pág. 83, Corte Suprema).

d) estatuto administrativo: este cuerpo legal regula la relación laboral de los funcionarios públicos. Según el Art. 55 letra i), los funcionarios deben llevar una vida social acorde con la dignidad del cargo que desempeñan. Es decir su conducta moral es importante, incluso si se da fuera del ejercicio del cargo. Según la jurisprudencia de la contraloría general de la República, debe tratarse de actos que trasciendan a la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio. Se ha estimado que vulnera este deber la funcionaria que agrede a una compañera al salir del trabajo (dictamen 28.173/93).

8.3. relaciones entre el derecho y normas de trato social: semejanzas y diferencias; remisión

del derecho a las normas de trato social: normas de protocolo; código de justicia militar;

incorporación por vía estatutaria.

Ambos órdenes normativos tienen fines muy diferentes. El derecho regula las conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social. Las normas de trato social protegen valores como la cortesía y la urbanidad. Las normas de trato social son incoercibles, las del derecho son coercibles. Tanto las normas de trato social, como las normas de derecho son heterónomas y exteriores.

En cuanto a la remisión del derecho a las normas de trato social, la infracción de una norma de trato social puede ser una infracción jurídica. Determinados estatutos otorgan el carácter de jurídicos a determinadas usos de trato social, por ejemplo, dentro del estamento militar, el no saludar a un superior es sancionado. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teñidos) y recato. Al respecto, en el caso “Vodanovic Schnake con Windsor School” (Valdivia, 1998), la Corte Suprema estimó que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir y restricciones a la presentación personal.

anexo 1: PERSPECTIVAS de análisis para enfrentar el problema de la

relación entre derecho y moral

I. Introducción: RELACIONES internormativas

Es un hecho que existen varios universos normativos; es fácil constatar que junto al derecho coexisten las normas morales; las normas de trato social y las religiosas. Si bien para conceptualizar y entender el término “derecho” lo normal es que se ponga acento en las diferencias y características que separan a este orden normativo de los demás (especialmente se lo contrapone a la moral); debe destacarse también que existen puntos de intersección entre estos distintos sistemas normativos. No se trata entonces de universos totalmente separados o compartimentos estancos. Las normas tienen como fin mediato resguardar valores (el fin inmediato es regular la conducta) y estos valores pueden ser protegidos por varios sistemas normativos a la vez, en cuyo caso los distintos ordenamientos estarán superpuestos. Habrá una suerte de “super-protección” de dichos valores, reforzándose los mandatos impuestos por las distintas categorías normativas. Es posible que también haya oposición entre dos sistemas normativos; por ejemplo, que el derecho ordene hacer algo y la religión sostenga lo contrario, lo que da lugar a la objeción de conciencia (una de las excepciones a la heteronomía del derecho). Podemos encontrar relaciones entre los distintos universos normativos, pero la más polémica y trascendente es la vinculación entre el derecho y la moral.

Según lo expuesto, las relaciones internormativas, pueden ser analizadas desde tres diferentes perspectivas o puntos de vista:

a) Semejanzas y diferencias: los sistemas normativos en general se pueden distinguir según diferentes criterios, podemos comparar las características que tienen esas normas y ver semejanzas o diferencias. Por ejemplo, tanto el derecho como la moral social son heterónomos; sin embargo, difieren en que el derecho es coercible, preferentemente de regulación externa, etc. no así la moral. Este es el tema que normalmente se trata en los ramos de introducción al derecho o filosofía jurídica. Obviamente el fin perseguido es deslindar el concepto de derecho, diferenciándolo de otros órdenes normativos. No obstante, ésta es una mínima parte del problema.

b) Superposición normativa: muchos sistemas normativos regulan una misma área de comportamiento: aborto, pena de muerte, fidelidad conyugal, etc., son temas abordados conjuntamente por la moral, la religión y el derecho. Hay una suerte de “intersección normativa”. El mandato se ve reforzado al ordenar una conducta no uno, sino dos o más sistemas normativos. En estos casos, el mandato jurídico constituye también un mandato moral o religioso y la infracción al comportamiento ordenado constituye una actuación antijurídica e inmoral al mismo tiempo. En varias ocasiones las normas jurídicas en sí mismas contienen conceptos éticos, como el caso de la probidad administrativa, la buena fe, los derechos humanos, etc.

c) Remisión de un orden normativo a otro: muchas veces el derecho se remite a la moral (lo que es bastante frecuente) o a las normas religiosas o a las normas de trato social. La moral o la religión pueden referirse al derecho preguntándose si hay deber moral o religioso de cumplir una norma jurídica.

II. relaciones entre derecho y moral: perspectivas filosófica y científica

una de las disputas más encendidas de la filosofía y la teoría del derecho es la que apunta a las relaciones entre el derecho vigente y los principales fines o valores de nuestra convivencia social. La vinculación entre derecho y moral es un tema que ha sido discutido por siglos y aún no hay una respuesta satisfactoria y definitiva. Es un hecho que parte de la discusión política hoy en día se traduce en el debate de problemas valóricos (píldora del día después, divorcio, aborto, censura, etc.). derecho y moral son órdenes normativos distintos y difieren en múltiples características como la coercibilidad, la bilateralidad y la heteronomía. Indudablemente, el contenido de las normas jurídicas es más preciso que el de las normas morales (que son mucho más difusas). El derecho, por ser la categoría normativa más “fuerte”, sólo debe regular lo esencial para mantener la vida social; la coercibilidad es un arma demasiado poderosa para reglamentar comportamientos poco significativos. Sin embargo, hay múltiples conexiones entre ambos. Al crear una norma jurídica, la autoridad normativa debe valorar la conducta regulada desde la perspectiva moral; por ejemplo, si se decide despenalizar el aborto. También, a través de la moral podemos valorar el derecho, es decir, enjuiciar tal o cual norma jurídica desde nuestra propia perspectiva moral; como criticar la pena de muerte.

Este es un tema complejo y susceptible de analizar desde varias perspectivas. Hay interrogantes que pueden ser contestadas desde un punto de vista puramente jurídico o normativo. Las respuestas a estas preguntas están en el ordenamiento jurídico mismo o en la realidad social. Entonces, estas interrogantes pueden ser respondidas científicamente. Nos referimos a cuestiones como en qué casos el derecho se remite a la moral; o qué preceptos jurídicos tienen un fundamento ético y cuáles son simples reglas prácticas carentes de contenido moral. Estas respuestas pueden ser comprobadas y catalogadas de verdaderas o falsas, correctas o incorrectas. Es posible poner fin a la discusión llegando a respuestas que tengan un alto grado de certeza. De este punto de vista, es fácil y evidente constatar que la vinculación entre derecho y moral es bastante esencial. Lon Fuller distinguía entre “moral de deber” (morality of duty) y “moral de aspiración” (morality of aspiration). La “moral de deber” implica conductas que la mayoría está dispuesta a “tolerar” y dice relación con un límite al actuar, estableciendo standards aceptables de conducta. La “moral de aspiración” es más exigente y persigue la virtud. El derecho, según Fuller, debe ser empleado para poner en vigor la “moral de deber” y no puede ser usado para lograr los objetivos de la “moral de aspiración”. El término “moral” puede emplearse en una acepción doble: cuando se la contrapone al derecho estamos pensando en la moral en un “sentido pleno”, como realización total de una concepción de bien, perfección, felicidad, etc. Pero, en un “sentido restringido” no cabría imaginar un derecho sin moral.

Otro tipo de interrogantes sobre la relación entre derecho y moral no pueden ser abordadas científicamente sino que son objeto de la filosofía. El puro análisis normativo no sirve para responderlas. Se trata de preguntas más “profundas” o “difíciles” y sus respuestas dependerán de la posición filosófica que se sostenga. Nos referimos a cuestiones tales como si el sistema jurídico debe ser usado para imponer un código moral determinado (el de la Iglesia Católica, por ejemplo); o si existe obligación moral de obedecer el derecho; o si puede catalogarse como “derecho” un sistema de normas coactivas abiertamente injustas, etc. En este tipo de asuntos es más difícil calificar las posibles respuestas como “correctas o incorrectas”; la discusión sobre ellas lleva largo tiempo y, posiblemente, nunca termine.

1. relaciones entre derecho y moral: perspectiva científica

de acuerdo a lo anterior veremos qué normas jurídicas carecen de contenido moral, cuáles normas jurídicas incluyen en sí mismas contenidos éticos y, finalmente, cuáles normas del derecho chileno se remiten a la moral. También es posible analizar, a la luz de la jurisprudencia, cuál es la situación de las obligaciones morales que pasan a constituir deberes jurídicos por vía de estatutos o actos corporativos emanados de entes colectivos.

1.1. normas jurídicas carentes de contenido moral y viceversa

Hay normas jurídicas que no tienen ningún contenido de moral; por ejemplo, los límites de velocidad, algunos plazos, normas “técnicas” en general. Se trata de normas con mero carácter regulatorio, simples “programas de conducta”, muy comunes en materia económica. Incluso hay normas jurídicas que parecen ser abiertamente inmorales; tal es el caso de la prescripción, que extingue la responsabilidad civil y penal por el paso del tiempo con el objeto de obtener certeza jurídica. en el mismo sentido, hay normas morales que no tienen relación con el derecho. El Art. 98 del Código Civil, sobre la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, señala que es un hecho entregado a la moral de cada individuo y no existe deber jurídico de cumplir dicha promesa. En palabras simples, dicha promesa está fuera del ámbito de regulación del derecho. Al establecerse los delitos de adulterio y amancebamiento, se discutió en la Comisión Redactora de nuestro Código Penal el por qué de las diferencias de tipificación. en el amancebamiento, “hay sólo un grave pecado, una grave falta, que pesará sobre la conciencia del culpable, pero no un hecho criminal de aquellos que ponen en peligro la existencia de la sociedad, y que ésta debe siempre y en todas circunstancias perseguir… El único caso en que deberá castigarse el adulterio del marido es aquel en que se cometa manteniendo manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo, porque entonces existe un verdadero atentado, que la sociedad no podría tolerar sin castigo”. En otras palabras, el legislador penal “deslindó” cuáles conductas eran simples “pecados” (el engaño del marido fuera del hogar conyugal sin escándalo) y cuáles debían considerarse delitos por afectar a la sociedad (amancebamiento en los casos señalados y adulterio). En estos dos casos el legislador marca el “límite” entre lo jurídico y lo meramente moral.

Finalmente, hay conductas que son sólo inmorales pero, agregándoles ciertas circunstancias, pasan a ser antijurídicas. Tal es el caso de la mentira; ésta constituye un acto inmoral; sin embargo, si la mentira se convierte en fraude, simulación, estafa, falso testimonio o perjurio, etc., pasa no sólo a ser una conducta antijurídica sino que puede constituir un delito, la infracción más grave que reconoce el ordenamiento jurídico.

1.2. Instituciones jurídicas que tienen por base contenidos éticos

Muchas instituciones jurídicas contienen en sí mismas preceptos éticos; por ejemplo, la buena fe; la probidad administrativa; la irretroactividad de las penas; la teoría de los actos propios; la proporcionalidad de las sanciones; las obligaciones naturales; etc., tienen un fuerte contenido moral. Indudablemente, como señala Alvaro D'ors en “Derecho y sentido común”, hay un fuerte contenido ético en el deber del deudor de cumplir con su obligación o en que los padres cuiden y alimenten a sus hijos. Por eso estas reglas son, la mayoría de las veces, cumplidas espontáneamente; su fuente se identifica con la costumbre.

Un claro ejemplo de normas jurídicas que contienen principios éticos lo constituye la responsabilidad civil y penal. Por regla general, para incurrir en responsabilidad civil es necesario la culpa o el dolo. El núcleo del derecho penal clásico tiene un profundo trasfondo moral, recogiendo el sentido común generalizado acerca de la ilicitud de las conductas, además, siempre la imposición de la pena supone un “juicio de reproche” con respecto a quien consciente y libremente ha transgredido el ordenamiento jurídico.

Es innegable que gran parte de las instituciones jurídicas se basan en preceptos morales, lo que refuerza los mandatos jurídicos y legitima el derecho. También fomenta o estimula el cumplimiento de los mandatos jurídicos que el comportamiento ordenado se ajuste a la ética, ya que el infractor sabrá que no sólo recibirá sanciones jurídicas sino también morales, sea el rechazo social o el remordimiento.

1.3. Remisiones del derecho chileno a la moral

Una cosa distinta a lo explicado anteriormente es la remisión de un orden normativo a otro. No es que las reglas jurídicas contengan preceptos que también son mandatos morales, sino que el derecho, para calificar de jurídica o antijurídica una conducta, se remite a la moral imperante en un lugar y tiempo dado. En otras palabras, no es que el derecho recepcione contenidos éticos o las normas jurídicas tengan una fuerte base moral sino que simplemente, para catalogar un comportamiento, se refiere a la moral socialmente dominante o ética pública (en oposición a la moral individual o la patrocinada por ciertas religiones o sistemas filosóficos). De este modo, para calificar una conducta como antijurídica o conforme a derecho deberá determinarse si vulnera o no la moral compartida por la mayoría de los miembros de una sociedad determinada. Hay varias normas jurídicas que se remiten a la moral, en especial como límite a la libertad individual y a la autonomía de la voluntad (por ejemplo, los Arts. 19 Nros. 6, 15, 16 y 21 de la Constitución). En este caso, los deberes morales pasan a constituir deberes jurídicos.

Algunos casos en que el derecho chileno se remite a la moral social son los siguientes:

a) art. 160 Nro. 1 letra d) del código del trabajo: establece que la conducta inmoral grave, que afecte a la empresa donde se desempeña el trabajador, es causal de terminación del contrato de trabajo sin derecho a indemnización. El Código del Trabajo no describe cuál es la conducta inmoral, sino que remite su calificación a la moral socialmente dominante. La jurisprudencia ha estimado que un nochero que trabaja en un edificio incurre en esta causal al ser sorprendido acostado con una mujer. En el mismo sentido, se ha considerado que el jefe de producción de una empresa que mantiene relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador (que se desempeña como cajera en ausencia de éste) constituye una conducta contraria a la ética y un atentado grave a las obligaciones de rectitud, honradez y lealtad que debe el dependiente a su empleador por la confianza depositada en él.

b) art. 1467 del Código civil: esta disposición establece el vicio de causa ilícita, causal de nulidad de los actos jurídicos y un límite a la autonomía de la voluntad. Este artículo señala que la causa ilícita es aquella prohibida por la ley y la contraria a las buenas costumbres y al orden público. Nuevamente el derecho no describe la conducta antijurídica sino que establece patrones indeterminados relacionados con la ética pública. La jurisprudencia ha estimado que hay causa ilícita en un contrato de arrendamiento en que el inmueble se destina a la prostitución, que deshonra a la mujer por el comercio que se hace de su cuerpo. estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitución.

c) art. 373 del código penal: esta disposición establece el delito de ultraje al pudor y las buenas costumbres. Este crimen se entiende configurado cuando cualquier conducta vulnera dicho bien jurídico, cuya connotación es evidentemente moral. La jurisprudencia ha sostenido que el concepto de ultraje a las buenas costumbres lo constituye el desprecio a lo que es ordinario y usual en una comunidad en una materia determinada y en especial, en lo concerniente al aspecto sexual. Según la jurisprudencia, el uso del bikini en las playas y los espectáculos revisteriles son hechos ya admitidos que no cabe concebir como un ultraje a las buenas costumbres. Los tribunales han sostenido que este tipo de actividades no constituyen desprecio al concepto de moral que actualmente se tiene sobre estas materias, porque en una persona normal esas actividades no alteran su actividad psíquica en el aspecto sexual. apreciadas esas actividades con un criterio actual no demuestran una finalidad obscena, pornográfica, ni se produce con ellas un escándalo público. En relación con el mismo tema, se ha expulsado a artistas extranjeros porque su espectáculo es considerado contrario a las buenas costumbres y a la moral pública.

d) estatuto administrativo: este cuerpo legal regula la relación laboral de los funcionarios públicos. Según el Art. 55 letra i), los funcionarios deben llevar una vida social acorde con la dignidad del cargo que desempeñan. Es decir su conducta moral es importante, incluso si se da fuera del ejercicio del cargo, ya que forma parte de sus deberes funcionarios. Según la jurisprudencia de la contraloría general de la República, debe tratarse de actos que trasciendan en la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio. Se ha estimado que vulnera este deber la funcionaria que agrede a una compañera al salir del trabajo.

1.4. incorporación de una determinada moral por vía estatutaria

Muchas personas pertenecen o laboran en organizaciones cuyos estatutos corporativos contemplan normas morales, a las cuales deben ajustarse sus miembros. Estas normas pasan a ser obligatorias al ingresar a dichos entes colectivos. Es posible que por vía contractual o por el acto de afiliación (vías de ingreso al ente colectivo) la infracción de determinadas obligaciones morales pueda tener efectos jurídicos. Dicha contravención provocará la aplicación de una sanción jurídica por parte de un órgano de ese ente colectivo, fenómeno que se denomina “jurisdicción doméstica”. Estas normas tienen legitimidad, hasta cierto punto, por la autonomía que la Constitución reconoce a los grupos intermedios (Arts. 1 inc. 3 y 23). Por ejemplo, universidades o colegios religiosos podrían tener estatutos que impongan obligaciones morales, los cuales se hacen extensivos a los estudiantes o a los académicos al momento de matricularse o celebrar el contrato de trabajo. Al respecto, existe un caso, objeto de recurso de protección, en el cual se pretendió suspender a una estudiante universitaria por estar embarazada siendo soltera y contravenir los estatutos universitarios, que obligaban a respetar la moral católica. El tribunal estimó ilegal y arbitrario suspender a dicha alumna asilándose en el reglamento interno de esa casa de estudios. No obstante, hubo un voto disidente, basado en que la medida de suspensión había sido impuesta conforme a los estatutos y al reglamento de disciplina de la universidad. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teñidos) y recato al vestir y comportarse. Al respecto, en el caso Vodanovic Schnake con Windsor School, la Corte Suprema estimó que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir o restricciones a la presentación personal basado en la autonomía de los cuerpos intermedios y la libre elección entre establecimientos educacionales con distintas filosofías de enseñanza.

2. relaciones derecho y moral: perspectiva filosófica

La perspectiva filosófica corresponde a las “preguntas difíciles” y a las respuestas incalificables de correctas o incorrectas, por lo menos según el método científico. No pretendemos dar una posible respuesta a dichas interrogantes sino sólo exponer dos debates en torno a este tipo de problemas. Estas discusiones consistieron en un enfrentamiento entre partidarios del derecho natural y los seguidores del positivismo. Se intenta responder preguntas tales como ¿debe el derecho amparar una moral determinada?; ¿el derecho debe modificarse si cambia la moral social?; ¿existe obligación moral de obedecer un derecho injusto?; ¿puede un derecho injusto ser catalogado como tal?; etc.

Desde un punto de vista histórico, las normas jurídicas son reflejo de la moral social imperante. En sociedades primitivas, derecho, religión y moral aparecen fusionados. Estos tres ámbitos persiguen más o menos los mismos objetivos sociales: mantener el orden y standards mínimos de comportamiento. El derecho refleja los contenidos morales de una sociedad determinada, los que en esta etapa son incuestionados. Sin embargo, con el tiempo, las sociedades se vuelven más complejas y aumenta la diversidad racial, cultural, religiosa, etc. al ser más cosmopolitas, la unidad de las concepciones éticas se rompe y el derecho y la moral se separan. En este punto se producen tensiones entre ambos órdenes normativos y comienza el debate. El punto es tremendamente importante ya que las normas basadas en la costumbre o la religión sólo pueden aplicarse efectivamente a sociedades más simples. Sólo el derecho tiene la generalidad suficiente para regular a todas las personas.

Aún el día de hoy podemos decir que las instituciones jurídicas fundamentales están basadas en conceptos morales; por ejemplo, los derechos humanos; los principios básicos del debido proceso; la buena fe; etc. El derecho occidental refleja en gran medida la moral judeocristiana, si bien se aparta de ella en determinados puntos dejándolos al juicio individual. Según muchos, siempre habrá valores morales básicos que serán indiscutidos y absolutos, pero otros de menor entidad pueden ser cuestionados. No obstante lo anterior, las sociedades occidentales se han vuelto más sofisticadas y complejas. La diversidad racial, cultural y religiosa fisura la moral monolítica que existía en las comunidades más primitivas y el consenso moral se rompe. Si estas sociedades son democráticas, como la mayoría de las occidentales, el mantener al máximo un determinado código moral pugna con la tolerancia; por ejemplo, en materia de divorcio, prostitución, conductas homosexuales, etc. Con ellos surge uno de los problemas fundamentales entre derecho y moral: ¿puede usarse el derecho para imponer un determinado código moral?

Para tratar este problema se han planteados dos enfoques antagónicos: el positivismo y las doctrinas del derecho natural. Ambas no están exentas de contradicciones. Las escuelas del derecho natural se conectan con una posición conservadora en lo moral, a veces paternalista, donde las mayorías y las decisiones individuales no tienen un campo de acción absoluto. Por otro lado, este tipo de teorías sostiene que el derecho sólo es tal si es justo, lo que es una fuerte salvaguardia contra regímenes tiránicos o totalitarios (por lo que parecen proteger a los seres humanos de sí mismos). En síntesis, los principales postulados de las doctrinas iusnaturalistas señalan que el derecho es una necesidad humana; existe una moral absoluta en la cual el derecho debe basarse para ser catalogado como tal. Esta moral se deriva de la naturaleza humana o de las Revelaciones y es auto-evidente, eterna y universal. Normalmente, los partidarios del derecho natural estiman que la humanidad tiene un propósito último y trascendente. El positivismo es más cercano al relativismo moral: la ética es una cuestión de opinión individual y, no obstante reconocer una ética pública, señalan que ésta cambia según tiempo y lugar. El positivismo es más individualista en el campo valórico y, para ellos, las mayorías y el juicio individual tienen un mayor (o total) campo de acción. No obstante, para los positivistas, el derecho es tal por cuestiones formales como la coercibilidad o es válido por fundamentos puramente normativos (el ajustarse o no a una norma superior). Por lo anterior, como las normas no valen por su contenido intrínseco son “fungibles”, son válidas por una cuestión procedimental. Por lo tanto, el sistema jurídico no pierde su calidad de tal por ser injusto o inmoral, no deja de ser válido aún cuando sea resistido por la mayoría. Lo anterior se traduce en una menor resistencia “doctrinal” a regímenes tiránicos. Si bien muchos positivistas fueron o son demócratas declarados, su crítica hacia regímenes tiránicos será siempre más débil. No harán una crítica jurídica, sino política y moral, que en sus propios términos son simples cuestiones de opinión y, por ende, relativas.

Fundadores de la tradición filosófica y jurídica occidental como Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón o Santo Tomás de Aquino creían en el derecho natural y, por lo tanto, en una esencial vinculación entre el derecho, la moral y la justicia. Sobre todo en Santo Tomás el iusnaturalismo tiene un fuerte componente religioso. Más tarde se desarrollaron variantes secularizadas del derecho natural, como la de Hugo Grocio. Los siglos XVIII y XIX fueron especialmente críticos con las doctrinas iusnaturalistas (principalmente Montesquiev y Hume). El siglo XX ha visto un renacimiento del derecho natural con John Finnis, Lon Fuller, Patrick Devlin y la “conversión” de Gustav Radbruch. Los inicios del positivismo se encuentran en Jeremy Bentham y John Austin; pero tienen su exponente más moderno en Kelsen. Hart se considera a sí mismo positivista, pero es bastante más atenuado; llega a reconocer la existencia de principios morales básicos e incuestionados, pero sostiene que el derecho no deja de ser tal si es injusto. Muchos libros de jurisprudence lo califican como un pensador alternativo al positivismo y iusnaturalismo (lo mismo Ronald Dworkin, quien calificaba a Hart como un “positivista blando”).

Exponer el pensamiento de cada uno de estos pensadores sería una tarea titánica. Abordaremos la polémica entre positivismo y doctrinas de derecho natural a través de dos importantes debates entre exponentes de una y otra doctrina. Ambas discusiones se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Lo interesante de estas controversias es que en los países anglosajones los debates sobre derecho y moral se dan en sede judicial y no parlamentaria; por lo anterior, la polémica se desarrolla más entre juristas que entre políticos y legisladores. Otro aspecto interesante es que estos debates tienen origen en temas prácticos; no es una disputa puramente teórica. Estas discusiones tienen por protagonistas principales a Herbert hart, Patrick Devlin y Lon fuller.

2.1. debate devlin v. hart: moralidad y derecho

2.1.1. Introducción: contexto del debate

La polémica entre Patrick Devlin y Herbert Hart tiene como punto de partida el Wolfenden Report de 1957. En el período de postguerra, casos criminales muy publicitados sobre delitos relacionados con la homosexualidad y la aparición de material pornográfico explícito remecieron a la opinión pública. El viejo debate entre derecho y moral cobró fuerza. La presión de la opinión pública llevó a la autoridad a crear una comisión que investigó el asunto. De lo anterior surgió el Wolfenden report, que sugirió la descriminalización de conductas relacionadas con la moralidad sexual consideradas socialmente ofensivas: la sodomía mutuamente consentida y la prostitución. Este informe se basó en dos principios fundamentales: primero, el derecho penal tiene por fin mantener el orden y la decencia pública y proteger de la corrupción a personas vulnerables (menores de edad); en segundo lugar, la moralidad de cada individuo no es asunto del derecho, en la medida que se trate de conductas privadas; el derecho no tiene por qué sancionar simples “pecados” o delitos “sin víctima”. Se distinguen las actuaciones inmorales que son asunto privado de las que afectan intereses públicos. Según el reporte, los actos inmorales afectaban el interés público cuando causan daños a quienes no han consentido en dichos actos. Entonces como la homosexualidad, a diferencia de la violación o el homicidio, no daña a quienes han consentido en ella, no debe ser regulada por el derecho por ser un asunto privado.

2.1.2. posición de Patrick devlin

Devlin no compartió la filosofía del Wolfenden Report y así lo expresó en su artículo Morals and the Criminal Law y en su libro The Enforcement of Morals (1959). para él existen ciertos principios morales que la sociedad requiere sean observados y si se infringen, son considerados como ofensas contra toda la comunidad. Si bien reconoce que el derecho no puede sancionar cualquier tipo de conducta inmoral, tampoco puede “condonar” todo tipo de inmoralidad. Hay un límite entre lo antijurídico y un simple pecado o comportamiento inmoral. Para delimitar las áreas de regulación del derecho y la moral, Devlin desentraña los objetivos del derecho penal y plantea tres preguntas, intentando contestarlas.

La primera interrogante es ¿puede la sociedad juzgar cuestiones morales o éstas son siempre asunto privado sometido a la conciencia de cada individuo? En el fondo, se cuestiona quién decide en definitiva sobre asuntos morales: la sociedad o el individuo. Devlin contesta esta interrogante en forma afirmativa: la sociedad puede juzgar cuestiones morales; éstas no quedan entregadas sólo a la conciencia del individuo. Este autor constata la existencia de una moral pública, que es el “precio” que cada individuo debe pagar por vivir en dicha sociedad, dicho “costo” debe ser asumido por cada uno de sus miembros. Si la ética pública es muy relajada y tolerante, los componentes de la sociedad tienden a atomizarse. las diferentes comunidades necesitan acuerdos fundamentales en cuanto a qué es lo bueno y lo malo para mantenerse y desarrollarse.

La segunda pregunta de Devlin es ¿puede la sociedad utilizar el derecho para imponer un código moral determinado? Nuevamente la respuesta es afirmativa. La colectividad, según este jurista, puede usar el sistema jurídico para preservar la moral social de la misma manera en que el derecho protege cualquier bien que considere esencial para su existencia. No es posible delimitar en forma exacta el poder que tiene el estado para legislar contra la inmoralidad; pero la comunidad tiene el derecho a mantener la ética pública para mantener la cohesión social y protegerse contra su propia desintegración.

Finalmente, la tercera interrogante de este autor es ¿puede usarse el derecho para imponer un código moral completo o sólo para algunos preceptos de dicho código? En caso de responder lo segundo, ¿qué factores son los que determinan cuáles materias morales deben ser amparadas por la regulación legal? Para Devlin, en la determinación de lo que es correcto o incorrecto, debe utilizarse el modelo del “hombre de buen juicio” (right-thinking man o right-minded man), un “concepto válvula” similar a nuestro “buen padre de familia”. Este autor, reconoce que los principios en materia moral son “elásticos” y debe balancearse el máximo de libertad individual con la necesaria protección de la sociedad en contra de su desintegración. asimismo, debe haber un adecuado equilibrio entre el derecho a la privacidad y la necesidad de reprimir jurídicamente las contravenciones a la moral social. Para que el derecho regule conductas morales es necesario que la infracción pase de los límites de lo “tolerable“, y cruza dicha frontera cuando causa “disgusto” a ese “hombre de buen juicio”. Los límites de lo tolerable cambian con el tiempo y en cada época la moral compartida por los miembros de una colectividad es un presupuesto básico para mantener unida a dicha organización, el derecho no hace más que salvaguardar esa sociedad. El derecho dice relación con un comportamiento mínimo exigible; la moral, en cambio, dice relación con la aspiración a un máximo: el logro de la virtud por el ser humano.

Devlin critica el principio del “daño a terceros” ya que si la comunidad condena un acto de alta maldad intrínseca, éste tiene siempre una dimensión antisocial; y lo que atenta contra la moralidad pública amenaza la cohesión social. El sancionar este tipo de conductas inmorales es una especie de “legítima defensa” de la sociedad. Devlin hace una analogía entre la inmoralidad y el delito de traición-subversión; ambos se castigan por la sociedad como una forma de autoprotección. Lo que la sociedad estima como inmoral es relativo según espacio y tiempo, lo mismo que su regulación por el derecho. Un claro ejemplo es la poligamia. En algunos estados es tolerada y en otros está prohibida. El hecho de que sea correcta o incorrecta moralmente es irrelevante para determinar si debe ser regulada por el derecho; lo importante es si esta conducta atenta contra la cohesión social.

2.1.3. contestación de Herbert hart

para Hart, en su ensayo Inmorality and Treason y en su artículo Liberty and Morality, es muy cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar conductas estimadas como inmorales si dichos comportamientos no dañan a otros sujetos. En otras palabras, no es legítimo que la sociedad hostilice a quienes no se comportan según la moral convencional, sin que exista una víctima concreta. Critica también que el límite entre lo tolerable y lo intolerable lo marque el “disgusto” ocasionado al “hombre de buen juicio”. En esto hay mucho de prejuicio, ignorancia y superstición y puede derivar en franca discriminación en contra de quien es y piensa diferente; que per se no es un peligro. Hart ve en el populismo y en la “dictadura de la mayoría” una amenaza contra la libertad individual. estima este autor que infracciones a la moral social no ponen en peligro a la comunidad, sobre todo en materia de moral sexual. Para él hay ámbitos de regulación distintos y delimitados entre ética pública y moral individual. Para hart, utilizar la fuerza del derecho para castigar conductas inmorales entraña un peligro: puede ser peor el remedio que la enfermedad. Hart remarca que existe una gran diferencia entre el comportamiento en público y los desarrollados en la intimidad; estos últimos no son asunto del derecho. Hart sigue la tradición liberal inglesa, cuyo máximo exponente es John Stuart Mill, que sitúa la barrera de lo correcto y lo incorrecto en el daño que la conducta puede provocar en terceras personas (harm principle). Eso marca la diferencia entre lo público y lo privado y no utilizar este criterio implicaría sancionar ilícitos sin víctima. el argumento parece simple, pero los conceptos de “daño” (¿sólo físico o también el moral o sicológico?), “terceras personas” (¿incluye al no-nacido?), y el límite entre lo “público y privado” (¿puede sancionarse el adulterio?) es, en la práctica, difícil de determinar. Un claro ejemplo es el consumo de drogas; su uso privado probablemente pasaría el “test de Mill”; pero los narcóticos traen como resultado criminalidad y gastos de salud pública. Lo mismo en cuanto al poder del libre consentimiento y la disponibilidad de bienes jurídicos (el auxilio al suicidio o eutanasia).

2.2. debate hart v. Fuller: el problema del derecho injusto

2.2.1. Introducción: contexto de la discusión

esta polémica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se centra en las relaciones del derecho y la justicia: ¿puede un sistema jurídico injusto ser catalogado como ”derecho”?; ¿debe ser obedecido un derecho injusto? La controversia entre hart y devlin decía relación con el ámbito de regulación del derecho; en otras palabras, qué conductas debían quedar comprendidas en la regulación jurídica y cuáles debían quedar regidas por otros órdenes normativos (específicamente la moral social o individual). En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontación se hizo a través de artículos publicados en Harvard Law Review durante 1958.

El tema de la relación entre derecho y justicia cobra especial relevancia cuando el sistema jurídico es puesto al servicio de regímenes totalitarios. El sistema penal nazi, al igual que el fascismo italiano y el comunismo, contemplaban “bienes jurídicos” como “el sano sentimiento del pueblo”. Para ser objeto de castigo, bastaba que, en opinión de la autoridad, cualquier conducta atentara contra dicho bien jurídico. Esto constituía una violación flagrante al principio de tipicidad. Además, la policía secreta alemana no estaba subordinada al derecho ni al control de los tribunales.

Fueron dos los hechos que formaron la “masa crítica” para desencadenar la polémica. Primero, la “conversión” al iusnaturalismo de Gustav Radbruch, jurista alemán inicialmente partidario del relativismo moral y el positivismo. En segundo lugar, la actuación de los tribunales alemanes durante la postguerra, que dejaron de aplicar el derecho nazi (vigente en la época de los hechos motivo del juicio) por ser contrario a los más elementales principios de justicia.

2.2.2. La “conversión” de radbruch. el derecho en la Alemania nazi y su aplicación en la Postguerra

Gustav Radbruch había defendido el relativismo moral y el positivismo, señalando que el fin primordial del derecho era la seguridad jurídica. Sin embargo, los excesos del nazismo provocaron un profundo cambio en su pensamiento: sostuvo que algunos principios de justicia eran más importantes que las normas jurídicas positivadas. El enfrentarse a un derecho al servicio de un régimen más perverso que sus peores pesadillas hizo que abandonara sus concepciones originales. Para él, un sistema jurídico fundado al margen o en contravención a esos principios carecía de validez; ésta no podía fundarse en el solo hecho de haber poseído la fuerza para imponerse. El derecho, para ser tal, debía tender a la justicia y no podía negar la libertad y la igualdad; no podía fundarse su legitimidad con independencia del contenido. Si puede efectuarse una prelación entre los fines del derecho, el primer lugar lo ocupa la justicia, seguido de la seguridad jurídica y la conveniencia.

La nueva posición de Radbruch fue acogida por los tribunales alemanes de la postguerra al juzgar hechos cometidos durante el nazismo. Uno de los casos emblemáticos ocurrió en 1949, cuando se juzgó a una mujer por denunciar a su marido por “deslealtad manifiesta al régimen”, siendo éste privado de su libertad. La defensa alegó que la conducta no sólo era correcta según la ley nazi, vigente al momento del delito, sino que era impuesta como un deber. El tribunal condenó a dicha mujer y declaró que la ley nazi era contraria al más elemental sentido de justicia, porque el derecho totalitario jamás llegó a tener la dignidad de “derecho válido”.

2.2.3. la reacción de herbert hart: un sistema jurídico injusto sigue siendo “derecho”

para hart, la sentencia del tribunal alemán fue un golpe al positivismo y un triunfo de posturas iusnaturalistas. Este autor analiza la sentencia del tribunal alemán, la “conversión” de Radbruch y sus implicancias. Hart simpatizó con los esfuerzos de hacer justicia y repudia el nazismo; sin embargo, estimó que la doctrina sostenida por el fallo incurría en peligrosas confusiones. Para este autor, el derecho no pierde su calidad de tal aunque pugne con los principios más elementales de justicia. Un derecho injusto puede ser legítimamente desobedecido, pero es una cuestión diferente el que pierda su calidad de tal.

2.2.4. contestación de lon fuller: el derecho debe respetar principios de justicia para ser tal

Para el jurista Lon Fuller, el tribunal alemán actuó correctamente ya que el derecho, para ser tal, debe ajustarse a ciertos principios de justicia, poseer una “moral interna”. Sin ella, el sistema de reglas carece de base y es sólo arbitrariedad disfrazada de derecho. El total desprecio de la ley nazi por la dignidad humana impide que sea respetada y considerada como derecho. Un sistema jurídico abiertamente injusto como el nazi, es sólo un “disfraz” de la maldad. Indudablemente no hay deber moral de cumplir un sistema de reglas totalmente injustas.

2.2.5. réplica de herbert hart

Hart, en su libro the concept of law (1961), reafirma y agrega nuevos fundamentos a su posición. Según el autor inglés, el derecho debería conformarse sobre la base de ciertos criterios morales y de justicia (reconoce un núcleo de moral objetiva); pero si no los cumple, el derecho es tal y perfectamente válido. El problema de obedecerlo o no es, para Hart, un asunto importante, pero se trata de una cuestión moral, no jurídica.

2.2.6. dúplica de fuller

Fuller, en su libro the morality of law (1963), refuta la posición de Hart, profundizando sus argumentos y señalando los contenidos morales mínimos que todo sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos. La moral tiene por fin obtener hombres virtuosos, persigue “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. El derecho, en cambio, busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho, según Fuller, debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico respete algunos principios: las normas deben ser claras e inteligibles; no tener contradicciones o establecer los métodos para superarlas; las reglas deben tener carácter abstracto y general que impida la discriminación; irretroactividad en la aplicación de las normas; las reglas deben ser en su mayoría permanentes en el tiempo; las normas deben respetar la dignidad del hombre; etc. Fuller se pregunta cómo se debería reaccionar frente a un sistema de reglas que contraviene dichos principios, impuesto por la fuerza por un régimen que aplasta la dignidad humana bajo la apariencia formal de legalidad. Este autor responde que no se trata de verdadero derecho, no es válido ni obliga y puede legítimamente desobedecerse.

III. conclusión

Las distintas categorías normativas están vinculadas; este hecho es fácil de constatar al determinar las múltiples instituciones jurídicas que tienen, en sí mismas, un fuerte contenido moral (como la buena fe o el principio de probidad administrativa); además, múltiples normas del derecho chileno se remiten a la moral. Es entonces irrefutable, desde un punto de vista científico, que el derecho y la moral no están separados por completo. Es más, es inconcebible imaginar un derecho desprovisto de contenido moral.

El debate filosófico sobre las relaciones entre derecho, moral y justicia no es nuevo. Pese a que se ha discutido por siglos y en la controversia han intervenido grandes pensadores, la polémica está lejos de darse por concluida. Cada vez que la autoridad normativa aborda temas moralmente “sensibles” el debate revive. Devlin y Fuller parecen poner acento en el deber de la sociedad de protegerse de conductas que atenten contra ella; Hart en cambio estima más relevante la decisión individual. En apoyo a la tesis de Hart, algunos han señalado que el mantener forzadamente el status quo moral imperante impide artificialmente el proceso que legitima las instituciones ante la propia sociedad. En toda comunidad habrá discusión y conflicto; sin embargo, esto no puede considerarse patológico. Todo dependerá de los medios que esa sociedad establezca para resolver sus diferencias. El hecho que las decisiones colectivas sean tomadas por la mayoría no es garantía que dichas resoluciones sean las más convenientes ni justas; pero el sistema democrático moderno, que establece como límite al poder los derechos esenciales que emanan de la persona humana, es el que mejor protege a los seres humanos frente a la violación de sus derechos.

9. DIFICULTADES QUE PRESENTA DEFINIR “DERECHO”. DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO: vuelta al concepto de derecho

Cuando intentamos definir “derecho”, nos enfrentamos con diversas dificultades, principalmente por la vaguedad o imprecisión del término. Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje y la etimología del vocablo. La expresión castellana “derecho” equivalente a los términos dirito, en italiano; droit en francés y law en inglés. En todos estos idiomas el equivalente a la locución “derecho” evoca la idea de orden u ordenación. La palabra latina ius (sinónima en Roma de derecho) significa unir, atar, vincular, aunque también mandar u ordenar. La palabra “derecho” también se relaciona con la palabra latina directum, que significa “lo que camina sin torcerse”. En el lenguaje popular la expresión “derecho” aparece unida a las ideas de rectitud y justicia, contraponiéndose a “tuerto” o “torcido”, de la misma manera que lo justo se opone a lo injusto. El vocablo “derecho” también evoca la idea de proporcionalidad y dirección en los comportamientos humanos.

La voz “derecho” es ambigua, es decir no tiene un sólo sentido sino múltiples. Algunos significados del término “derecho” son:

a) Derecho como Derecho Objetivo: el derecho objetivo se puede conceptualizar como un conjunto de normas, con determinadas características (coercibilidad, bilateralidad, heteronomía y exterioridad) que reglamentan la convivencia de los hombres, regulando las conductas esenciales para mantener la vida social.

b) Derecho como Derecho Subjetivo: alude a la facultad que tiene un persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación. Muy relacionada con el carácter bilateral o imperativo-atributiva del derecho. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para transitar libremente por las calles.

c) Derecho como sinónimo lo justo: vemos derecho como sinónimo de justicia, proporcionalidad o equidad.

d) Derecho como sinónimo de ciencia jurídica: es decir lo empleamos queriendo señalar una disciplina que tiene por objeto de estudio las normas jurídicas.

10. Algunas nociones doctrinales sobre el derecho

El concepto que se tenga del término “derecho” dependerá también de la escuela de pensamiento que se siga. Existen a lo menos tres escuelas (cada una con muchas variantes): el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo jurídico.

Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el derecho no se agota en el solo derecho positivo, creado e impuesto por los hombres; sino que por sobre éste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a él. A estos principios debe atenerse el derecho positivo para ser considerado un auténtico derecho. Una ventaja indudable de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc. Un inconveniente es que el planteamiento iusnaturalista, en casos extremos, podría atentar contra la seguridad jurídica, pues en muchos casos dejaría al criterio personal el obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social. El derecho es, para ellos, esencialmente el valor justicia y principios éticos objetivos y básicos. Las escuelas del derecho natural se conectan con una posición conservadora en lo moral, a veces paternalista, donde las mayorías y las decisiones individuales no tienen un campo de acción absoluto. Por otro lado, este tipo de teorías sostiene que el derecho sólo es tal si es justo, lo que es una fuerte salvaguardia contra regímenes tiránicos o totalitarios (por lo que parecen proteger a los seres humanos de sí mismos). En síntesis, los principales postulados de las doctrinas iusnaturalistas señalan que el derecho es una necesidad humana; existe una moral absoluta en la cual el derecho debe basarse para ser catalogado como tal. Esta moral se deriva de la naturaleza humana o de las Revelaciones y es auto-evidente, eterna y universal. Normalmente, los partidarios del derecho natural estiman que la humanidad tiene un propósito último y trascendente.

Las doctrinas positivistas afirman que no hay más derecho que el puesto en vigencia por los hombres. Las normas jurídicas se agotan en el derecho positivo y son, en esencia, prescripciones de conducta. La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontraría en constituir un resguardo, una garantía para la seguridad jurídica, el orden y la estabilidad social. Su gravísimo inconveniente es que obligaría a obedecer leyes injustas y, muchas veces inhumanas, como ha ocurrido en varias ocasiones históricas. El positivismo es más cercano al relativismo moral: la ética es una cuestión de opinión individual y, no obstante reconocer una ética pública, señalan que ésta cambia según tiempo y lugar. El positivismo es más individualista en el campo valórico y, para ellos, las mayorías y el juicio individual tienen un mayor campo de acción. No obstante, para los positivistas, el derecho es tal por cuestiones formales como la coercibilidad o es válido por fundamentos puramente normativos (el ajustarse o no a una norma superior). Por lo anterior, como las normas no valen por su contenido intrínseco, son “fungibles”, son válidas por una cuestión procedimental. Por lo tanto, el sistema jurídico no pierde su calidad de tal por ser injusto o inmoral; no deja de ser válido aún cuando sea resistido por la mayoría. Lo anterior se traduce en una menor resistencia “doctrinal” a regímenes tiránicos o totalitarios. Si bien muchos positivistas fueron o son demócratas declarados, su crítica hacia regímenes tiránicos será siempre más débil. No harán una crítica jurídica, sino política y moral, que en sus propios términos son simples cuestiones de opinión y, por ende, relativas.

Para el “realismo jurídico”, el elemento clave para definir derecho son los actos realizados por ciertas personas, específicamente las que operan con las norma jurídicas como jueces, abogados o determinados funcionarios. Se pretende formular una teoría del derecho que sea rigurosamente científica, y una ciencia sólo puede elaborarse a partir de hechos o datos empíricamente comprobables. El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes señala que “derecho es aquello que hacen los jueces”. El realismo jurídico ha tenido especial aceptación en EE.UU. y los países escandinavos. Para ellos, el derecho es esencialmente la conducta de los jueces.

De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido múltiple variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar estas posiciones. Por ejemplo, el jurista brasileño Miguel Reale intenta compatibilizar iusnaturalismo, positivismo y realismo jurídico. Este autor afirma que los elementos valor (iusnaturalismo), norma (positivismo) y hecho (realismo jurídico) constituyen, a la vez, el derecho. Es lo que se conoce como doctrina tridimensional del derecho.

capítulo segundo

la relación jurídica

1. concepto

Una relación jurídica es una relación social o de hecho que en razón de estar regulada por el derecho produce consecuencias jurídicas que se traducen en poderes que emanan de ella para el o los sujetos activos y deberes para el o los sujetos pasivos.

El término “relación jurídica” evoca la idea de vínculo, conexión o unión. El hombre vive en sociedad y se vincula con los demás hombres a través de múltiples relaciones, por ejemplo, amistad, pololeo, matrimonio, sociedades comerciales, contratos para intercambiar bienes, etc. El estado al ser una persona jurídica, también es un importante actor en las relaciones jurídicas. Su especial posición hará que las relaciones jurídicas en que sea parte tengan ciertas características especiales. algunas de estas relaciones, las más importantes, pasan a ser reguladas por el derecho, por ejemplo. el matrimonio, las sociedades comerciales. El vivir en sociedad vincula a los hombres, si el derecho regula esos vínculos, la relación de hecho pasa a ser jurídica.

2. elementos de la relación jurídica

2.1. elemento material

el elemento material de la relación jurídica consiste en una relación social o de hecho necesitada y digna de protección jurídica. Adquiere esta dignidad cuando es esencial para la convivencia social y se encuentra expuesta a ataques humanos y no aparece ser suficientemente protegida por los demás órdenes normativos. Analizamos esta materia cuando examinamos el ámbito de regulación de la normas jurídicas.

2.2. elemento formal

el elemento formal de la relación jurídica consiste en la determinación del derecho de conceder efectos jurídicos a esa relación social o de hecho.

Depende de la autoridad normativa elegir una relación social dada, que en su opinión merece ser regulada por el derecho. Esta elección cambia según tiempo y lugar, por ejemplo, en el pasado, el concubinato carecía de regulación y actualmente está cada vez más regulado.

3. estructura de la relación jurídica

Con estructura de la relación nos referimos a los sujetos que intervienen en ella (activo y pasivo), su objeto y su contenido.

3.1. sujetos

Toda relación jurídica se establece entre dos o más sujetos. En ella se distinguen dos sujetos, uno activo y uno pasivo:

3.1.1. sujeto activo: es aquel a quien el derecho le atribuye un poder jurídico para exigir del sujeto pasivo un determinado comportamiento.

3.1.2. sujeto pasivo: es aquel que tiene el deber jurídico de cumplir determinado comportamiento a favor del sujeto activo.

En el ámbito de las convenciones o actos jurídicos bilaterales (arts. 1438 y 1439 del código Civil) los sujetos activos y pasivos se denominan partes. Aquellos que no son partes se denominan terceros. Los efectos de las convenciones sólo se producen entre las partes; los terceros, en principio, no son afectados ni perjudicados por la convención. Esto es lo que se denomina “efecto relativo de las convenciones” (art. 1545 del código civil). En el mismo sentido, la relación jurídica formada por una sentencia judicial sólo vincula a las partes del juicio (Art. 3 inc. 2 del Código Civil).

3.2. objeto

El objeto es la entidad sobre la cual recae el interés implicado en la relación jurídica, ésta puede ser una cosa (en cuyo caso estaremos en presencia de un derecho real, art. 577 del código civil) o un acto de otra persona (en cuyo caso estaremos en presencia de un derecho personal, art. 578 del código civil).

3.3. contenido

el contenido de la relación jurídica consiste en el comportamiento que está facultado a llevar a cabo el sujeto activo para alcanzar su interés sobre el objeto y, correlativamente, por el comportamiento que el sujeto pasivo debe realizar para procurar ese interés al sujeto activo.

4. clasificaciones de la relación jurídica

la relación jurídica puede clasificarse de distintos puntos de vista:

4.1. según naturaleza de la norma en que se funda: rr.jj. de derecho público y privado

a) En la relación jurídica de derecho público se relacionan los particulares con el Estado u otro ente de derecho público (municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, etc.), en donde el último actúa ejerciendo potestades públicas que lo colocan en una posición de supremacía frente al particular. En todos estos actos públicos hay una marcada idea de imperatividad: el estado está en una posición de supremacía, supraordenadora y puede imponer su voluntad para lograr el bien común, que siempre prima sobre el interés particular (con las debidas compensaciones si hay enriquecimiento sin causa). dos claros ejemplos son la potestad expropiatoria y potestad tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La actuación de los entes públicos están enmarcadas por el principio de legalidad (sólo puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pública. La relación jurídica de derecho público no es de igualdad sino de supremacía-subordinación. Estas potestades públicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas o no, ya que están destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades públicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de ejercerlos o no.

b) En la relación jurídica de derecho privado los particulares se relacionan entre sí en un plano de igualdad, rigiendo el principio de autonomía de la voluntad, es decir se puede hacer todo lo que la ley expresamente no prohibe.

4.2. según los entes en que se establece la relación: rr.jj. entre personas y entre personas y cosas

es tradicional clasificar las relaciones jurídicas en vínculos entre personas y entre cosas y personas. Esta clasificación ha sido criticada porque se ha sostenido por los autores que una relación jurídica sólo puede darse entre personas o sujetos de derecho. Desde otro punto de vista, no es posible una relación jurídica entre personas y cosas, ya que las cosas son objetos de derecho, ellas no pueden ser sujeto de una relación. No obstante, esta clasificación subsiste, pero modificada en el siguiente sentido:

a) La relación entre personas, consiste en una relación “inmediata” entre una persona y sus semejantes. Éstas se denominan relaciones personales. En las relaciones personales, la vinculación entre personas es directa, estando el o los sujetos pasivos determinados. De estas relaciones nacen los Derechos personales o créditos definidos en el Código Civil, art. 578. Este artículo establece que los derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo (prestamista contra su deudor) o la sola disposición de la ley (el hijo contra el padre por alimentos), han contraído obligaciones correlativas. De estos derechos nacen las acciones personales.

b) La relación entre personas y cosas, es una relación “inmediata con una cosa” y “mediata con sus semejantes”. Éstas se denominan relaciones reales. Por la crítica anterior la relación no es entre persona y cosa, sino entre personas, aunque esta relación es sólo mediata. Los sujetos pasivos están indeterminados ya que se constituyen por todos los demás, distintos del titular del derecho. De estas relaciones nacen los derechos reales, definidos en el Código Civil, Art. 577. Este artículo señala que los derechos reales son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. De este derecho nacen las acciones reales. Este art. indica cuáles son los derechos reales: el dominio, herencia, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, prenda y el de hipoteca. El Art. 579 agrega el censo, cuando se dirige contra la finca acensuada. El código de aguas agrega el derecho de aprovechamiento de aguas y el código de minería el derecho real de concesión minera.

4.3. según la determinación del sujeto pasivo: rr.jj: relativas y absolutas

esta clasificación atiende a si el sujeto pasivo está o no determinado o singularizado al constituiste la relación jurídica.

a) La relación jurídica relativa, es aquella que se establece entre el titular y uno o más personas determinadas, lo que da origen a un derecho relativo. Esto significa que el titular sólo puede hacer valer su derecho contra las personas que son parte de esa relación jurídica (art. 578 del Código Civil). Las relaciones jurídicas personales son relativas. Esto dice relación con el “efecto relativo de las convenciones”.

b) La relación jurídica absoluta es aquella que se establece entre el titular de ésta y todos los demás sujetos. Éstos tienen correlativamente el deber de no perturbar al titular en el goce de su derecho. Las relaciones jurídicas reales son de este tipo (art. 577 del Código Civil).

4.4. según el contenido de la rr.jj.: activas y pasivas

esta clasificación atiende a si la relación confiere un poder o, por el contrario, una desventaja.

4.4.1. rr.jj. activas: son aquellas que conceden una ventaja para el titular, le confieren un poder. Distinguimos varias clases de relaciones jurídicas activas:

a) derecho subjetivo: los derechos subjetivos, son un poder de actuación conferido para satisfacer un interés propio. Es la posibilidad del sujeto activo de la relación jurídica de sacar provecho directamente de una cosa, o de obtener los servicios del sujeto pasivo para satisfacer su propio interés. Estos derechos pueden a ser absolutos o relativos.

Las “facultades” son una manifestación del derecho subjetivo que no tienen carácter autónomo, sino que están comprendidas dentro del derecho subjetivo. Por ejemplo, el dominio, el cual tiene las siguientes facultades: uso, goce y disposición (Art. 582 del Código civil).

b) potestad: Es el poder atribuido a un sujeto en razón de una determinada función que desempeña, para la satisfacción de un interés ajeno. Un claro ejemplo es la patria potestad que tienen los padres. ésta confiere derechos sobre los bienes del hijo, pero dicho poder está en relación con el interés del hijo y no en interés personal del padre.

c) derecho potestativo: es aquel cuyo titular, por su sola declaración de voluntad, puede provocar un cambio en la situación del sujeto pasivo, quien debe someterse a las consecuencias de dicha declaración. Ejemplo: El Art. 1317 del Código Civil que establece la acción de partición; el art. 1489 del Código Civil que establece la acción de resolución emanada de la condición resolutoria tácita.

d) potestad pública: Es un poder-deber ejercido por los órganos públicos tendientes a servir a la comunidad satisfaciendo necesidades públicas.

Estos poderes-deberes son propios del derecho público y pertenecen al Estado u otros entes públicos como las municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes colocan a la autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relación de superioridad-subordinación. Por ejemplo, potestad expropiatoria y potestad tributaria.

4.4.2. rr.jj. pasivas: éstas constituyen una desventaja para su titular, un gravamen.

a) deber jurídico: deber genérico de abstención; deuda; deber específico de conducta

El deber jurídico es la necesidad en que se encuentra el sujeto pasivo de obedecer lo prescrito por la norma jurídica. El incumplimiento de un deber jurídico acarrea la responsabilidad. Normalmente estos deberes jurídicos están establecidos para satisfacer un interés ajeno. Este deber jurídico se subdivide en varias especies: Deber genérico de abstención, obligación en sentido estricto o deuda y deber específico de conducta.

* El deber genérico de abstención es la necesidad en que se encuentra la generalidad de los sujetos de abstenerse de realizar actos que perturben al titular de un derecho absoluto. El deber genérico de abstención es correlativo a un derecho subjetivo absoluto, como los derechos reales. por ejemplo: el dominio es un derecho real que le confiere a sus titular las facultades de uso, goce y disposición de la cosa. Los demás sujetos distintos del titular deben abstenerse de turbar al titular en el goce de su derecho.

* La obligación en sentido estricto o deuda se caracteriza por la determinación del sujeto pasivo y activo. al primero se le impone el deber de cumplir una prestación a favor del sujeto activo. El deudor debe cumplir con una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. La deuda u obligación en sentido estricto es correlativa a los derechos subjetivos relativos. Es un derecho personal, desde el punto de vista del sujeto activo (acreedor) y deuda desde el punto de vista del sujeto pasivo (deudor).

b) Los deberes específicos de conducta son aquellos no avaluables en dinero, se caracterizan por el elemento moral que va inserto en ellos, lo que conlleva a que no sean susceptibles de ejecución forzada. Por ejemplo, el deber de respeto y obediencia entre padres e hijos (Art. 222 del Código Civil). El deber específico de conducta es correlativo a las potestades.

c) carga: La carga es la necesidad en que se encuentra una persona de hacer algo para satisfacer un interés propio. Un claro ejemplo es el art. 1698 inc. 1 del Código Civil sobre la carga de la prueba: incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquélla o ésta. El individuo que no acredita un hecho, perjudica su propio interés. Otro ejemplo es el modo, una especie de carga que impone una determinada conducta al adquirente de algo (art. 1089 del Código Civil, sobre las asignaciones modales). A diferencia de las obligaciones, que es un imperativo en razón de un interés ajeno, el modo implica un comportamiento que, de no realizarse, perjudica un interés propio, ya que el derecho puede estar expuesto a perderse. Por todo lo anterior, la carga no tiene correlativo.

d) sujeción: la sujeción es la necesidad de un sujeto (pasivo), de someterse a las consecuencias de la declaración de voluntad de otro sujeto (activo), produciéndole al primero un cambio en su situación jurídica. La sujeción, es correlativa a derechos potestativos. Por ejemplo, aquél contra quien se ejerce una acción de partición queda en estado de sujeción, a la expectativa de lo que se resuelva en definitiva en el juicio particional (Art. 1317 del Código Civil).

d) subordinación o “carga pública”: es la necesidad en que se encuentran los particulares de obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinación no significa sumisión o sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales, por lo menos dentro de un régimen democrático de gobierno. La potestad pública tiene por función el logro del bien común. La subordinación, es correlativa a las potestades públicas.

capítulo tERCERO

los derechos subjetivos

1. noción

Los términos derecho objetivo y subjetivo son uno de los típicos dualismos en la ciencia jurídica (hay otros como derecho público y privado, derecho positivo y natural, derecho interno y derecho internacional). No hay una estricta separación entre ambos términos, son lo mismo, mirado de distintos puntos de vista (por lo menos desde la perspectiva de Kelsen). No obstante la expresión derecho objetivo es más amplia, ya que no sólo incluye el derecho subjetivo (la ventaja representada por el poder o atribución) sino también el deber jurídico (la norma vista desde el punto de vista del sujeto pasivo, que significa un gravamen o desventaja).

Los derechos subjetivos son poderes atribuidos por las normas a determinados sujetos para satisfacer un interés propio. Se contrapone al derecho objetivo, que es el derecho considerado como conjunto de normas que crean atribuciones o poderes y deberes. Por lo tanto, se trata de dos caras de la misma moneda: uno visto como norma atributiva de derechos y deberes (derecho objetivo) y otro mirado como facultad o atribución conferido por la norma jurídica (derecho subjetivo). Derecho subjetivo es la categoría opuesta a deber jurídico, ya que uno representa una ventaja y el otro un gravamen. En otras palabras, derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de una obligación o deber jurídico (sea un hecho o una abstención) para la satisfacción de un interés propio. Es el derecho entendido como prerrogativa, poder o facultad dada por el ordenamiento jurídico a un individuo para ejercer su libertad o exigir de otro determinado comportamiento. Este poder puede ejercerse directamente sobre una cosa (derechos reales) o como una pretensión destinada a que otro se comporte de determinada manera (derechos personales).

El derecho subjetivo es una especie dentro del género de las relaciones jurídicas activas. El fin de los derechos subjetivos la satisfacción de un interés propio, lo que los diferencia de las simples potestades (propias del derecho de familia) o de las potestades públicas (propias del derecho público), que satisfacen intereses ajenos.

Respecto del origen último de los derechos subjetivos, es un tema discutido. Para los iusnaturalistas, aquéllos surgen del “derecho natural”: principios anteriores y superiores al derecho con un fuerte contenido moral. Por lo tanto, podemos de hablar de derechos subjetivos con anterioridad y desvinculados a un ordenamiento jurídico que los consagre. En cambio, los partidarios del positivismo sostienen que los derechos subjetivos emanan exclusivamente del derecho positivo (puesto en vigencia por el hombre). Los positivistas señalan que los derechos subjetivos no son sino una dimensión del derecho objetivo; son lo mismo, pero visto desde la perspectiva de los sujetos implicados en una relación jurídica, más específicamente, del sujeto activo, que cuenta con un poder para exigir un comportamiento al sujeto pasivo. Para los positivistas sólo podemos hablar de derechos subjetivos en la medida en que el ordenamiento jurídico los establezca. Sin este último no hay derechos subjetivos.

2. Algunas teorías acerca de la naturaleza de los Derechos subjetivos

2.1. Teoría de la Voluntad

Formulada por Windscheid y por Savigny. el último define derecho subjetivo como “un poderío o señorío de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico”. Winscheid señala lo siguiente: “el particular puede valerse de las normas, con plena libertad, para la consecución de sus fines y, al utilizarlas, el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para constreñir u obligar a los demás a la observancia de aquel precepto o norma”. Pero la norma abstracta se concreta en una protección particular al sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho”. En otras palabras, el particular debe utilizar el poder concedido por la norma para que podamos hablar de derecho subjetivo. La voluntad de la persona es el elemento clave.

Críticas:

Según esta teoría, sólo podrían tener derechos subjetivos las personas dotadas de voluntad. No se explicaría el hecho de que existan personas titulares de derechos jurídicos sin contar con su voluntad; por ejemplo, dementes o infantes. Éstos pueden perfectamente ser titulares de derechos ya que poseen capacidad de goce. Sólo el ejercicio de estos derechos está limitado.

Se pueden tener perfectamente derechos subjetivos aunque el titular ignore su existencia, por ejemplo, un heredero que ignore que lo es.

2.2.- Teoría del Interés

Formulada por Rodolfo von ihering, quien sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, tutelado por el derecho. En todo derecho subjetivo existen dos elementos: un interés sustancial o interno, que es el interés o el derecho subjetivo propiamente tal; y un elemento formal o externo que es el protector de ese derecho, la acción. Debemos señalar que Ihering no sólo se refiere a los intereses económicos sino también a los espirituales, morales o de otro tipo.

Críticas:

Si el interés fuese el elemento esencial del derecho subjetivo, éste no existiría cuando falta tal interés. Si un individuo presta dinero a un amigo sin tener interés inicial en demandar el pago, perfectamente tiene la facultad de exigir su restitución. El interés puede permanecer ajeno a la noción de derecho subjetivo. En el ejemplo, existe el derecho subjetivo a solicitar la restitución pese a que por la amistad no existe interés en cobrar la deuda.

Hay derecho subjetivos que no pueden ejercerse coactivamente, es decir, falla el segundo elemento: la acción. Vimos que hay excepciones a la bilateralidad y coercibilidad de las normas jurídicas. Estas normas jurídicas confieren derechos o facultades para exigir un determinado comportamiento pero no establecen un deber correlativo y no es posible obtener el cumplimiento compulsivo de estos derechos. Por ejemplo, las obligaciones naturales o los derechos programáticos establecidos en la constitución (más que nada derechos de naturaleza económico-social). En el caso de las obligaciones naturales (Arts. 1470 a 1472 del Código Civil), existe un derecho a exigir el cumplimiento, pero no se encuentran dotadas de acción. Por lo tanto, exigir su cumplimiento compulsivo es imposible. No se trata de simples deberes morales ya que tienen efectos jurídicos secundarios importantes (cumplida la obligación natural no se tiene derecho a exigir la devolución de lo pagado).

2.3. Teoría de Hans Kelsen

Kelsen utiliza la expresión “derecho” en sentido objetivo y subjetivo. Para Kelsen, todo derecho es derecho objetivo, y el derecho en sentido subjetivo no es más que una dimensión del derecho en sentido objetivo vista desde el punto de vista de los sujetos facultados por la norma de derecho objetivo. Todo el derecho en sentido subjetivo tiene dos polos: el deber u obligación jurídica y la facultad. De éstos el más importante es el deber u obligación jurídica. Kelsen niega que existan los derechos subjetivos en forma autónoma, son siempre una manifestación del derecho objetivo.

2.4. Teoría de León Duguit

Este autor niega la existencia de los derechos subjetivos. Así lo expresa en una de sus obras, cuando dice “pienso que los individuos no tienen derechos y que la colectividad tampoco los tiene, y que tanto los individuos como la colectividad se encuentran sometidos a la regla social”. Si no tienen derechos, tampoco pueden tener derechos subjetivos. Al encontrarse sometidos a la regla social (entiéndase al derecho), el autor concluye que se tienen sólo “deberes” tanto para al colectividad en su conjunto como para personas determinadas. Estos “deberes” que en opinión suya genera “situaciones jurídicas subjetivas”, las que son, en el fondo, los mismos deberes a que estamos sometidos por la regla social y que nos pueden ser exigidos por la colectividad o por personas determinadas. En realidad, este autor cambia la denominación: a los derechos subjetivos los llama “situaciones jurídicas subjetivas”. Estas últimas son una noción secundaria, lo importante es el “deber”. Para Duguit el derecho está constituido esencialmente por mandatos u órdenes.

3. clasificaciones de los derechos subjetivos

los derecho subjetivos admiten múltiples clasificaciones según distintos puntos de vista:

3.1. según naturaleza de la norma en que se funda: públicos y privados

Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo en cuestión.

derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho público, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitución).

El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra interés ajeno o no esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil).

Esta clasificación es importante porque los derechos subjetivos públicos tienen una jerarquía mayor (el derecho privado está subordinado al público; arts. 1 y 1462 del Código Civil); son por regla general indisponibles y se encuentran protegidos por acciones constitucionales especiales (amparo y protección).

3.2. según su eficacia: absolutos y relativos

El factor de esta clasificación es la mayor o menor extensión y determinación del sujeto pasivo al momento de hacer valer un derecho.

El derecho subjetivo absoluto confiere un poder a su titular que puede hacerse valer contra todos los demás sujetos; quienes tienen correlativamente un deber general de abstención. Es el caso de los derechos reales (Art. 577 del Código Civil) que pueden oponerse a todos los sujetos distintos de su titular.

El derecho subjetivo relativo es aquel que concede a su titular un poder que sólo pueden hacer valer respecto de ciertas personas, quienes correlativamente tienen una obligación en sentido estricto o deuda. Es el caso de los derechos personales o créditos (Art. 578 del Código Civil).

3.3. según si su ejercicio está o no sujeto a limitaciones: absolutos y relativos

esta clasificación se relaciona con la teoría del abuso del derecho y la posibilidad de indemnizar si ejerciendo el derecho se causa daño. En el sistema chileno, el ejercicio de los derechos está sometido a limitaciones, pero hay algunos casos excepcionales que pueden ejercerse sin ninguna restricción.

Los derechos subjetivos absolutos son aquellos ejercidos libremente por el titular, sin limitación alguna. En ellos no existe el deber de expresar causa ni se puede aplicar la teoría del abuso del derecho en contra de su ejercicio. Por ejemplo, el art. 1317 del Código Civil que consagra la acción de partición de los bienes. La acción de partición puede ejercerse en cualquier tiempo y sin expresar la causa que la motiva, no importa lo ínfimo del porcentaje que se tenga sobre la comunidad, siempre puede ejercerse. Los derechos absolutos son excepcionales.

Los derechos subjetivos relativos son aquellos que sólo pueden hacerse valer dentro de ciertos límites, para no dañar a los demás. En otras palabras, estos derechos sólo pueden ser ejercidos en la medida en que no se dañe un interés ajeno; si en efecto se perjudica a un tercero, debe indemnizársele. Éstos son la regla general.

3.4. según si admiten o no traspaso: (in) transferibilidad; (in) transmisibilidad

Normalmente los derechos no permanecen estáticos en un patrimonio, sino que van de titular en titular. El derecho privado, en especial el Código Civil, trata de no entorpecer el tráfico jurídico a través de múltiples normas. Por eso se habla en derecho privado del “principio de libre circulación de los bienes”. Este traspaso puede revestir dos formas:

a) Transferencia: es un traspaso por acto entre vivos, no supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona tiene derecho de propiedad sobre un departamento, lo vende y efectúa la tradición con la que el bien pasa a manos de otra persona. De este modo, el derecho de dominio que tenía el vendedor es traspasado al comprador.

b) transmisión: es un traspaso por causa de muerte, es decir, supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona muere y sus bienes son traspasados a sus herederos.

Lo normal es que los derechos sean transmisibles y transferibles. Por ejemplo, el dominio es transferible y transmisible (Art. 582 del Código Civil). Excepcionalmente, hay derechos intransferibles, como el derecho de pedir alimentos (Art. 334 del Código civil). Excepcionalmente, también existen derechos intransmisibles, como el derecho de usufructo (Art. 773 inc. 2 del Código civil). Si un derecho es a la vez intransferible e intransmisible se denomina derecho personalísimo; por ejemplo, el derecho de uso y habitación (Art. 819 del Código Civil).

3.5. según su origen: medió o no traspaso: originarios y derivados

esta clasificación atiende a si el derecho nació en su titular o ya existía en el patrimonio de otro y medió traspaso.

Los derechos subjetivos originarios son aquellos que nacen en su titular, sin que haya mediado traspaso de un patrimonio a otro. En otras palabras, el derecho no existía con anterioridad en otro patrimonio.

Los derechos subjetivos derivados, son los no nacen en el patrimonio de su titular actual, sino que existían en el patrimonio de otro con anterioridad y se ha efectuado traspaso entre un titular anterior y uno actual, ya sea por transferencia o transmisión.

La importancia de esta clasificación radica en que, si ha mediado traspaso, el derecho se adquiere con sus calidades y vicios (ver arts. 682 y 683 del Código Civil).

3.6. según si precisan de otro derecho para existir: principales y accesorios

esta clasificación atiende a si el derecho subjetivo subsiste por sí mismo o precisa de otro derecho para existir.

Los derechos principales son aquellos derechos que no necesitan de otros para subsistir (Art. 1442 del Código civil). Por ejemplo, el pago del precio en una compraventa.

Los derechos accesorios son aquellos que están para asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la que acceden y garantizan (Art. 1442 del Código civil). Por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago del precio por la compra de un bien raíz.

Esta clasificación es importante por aplicación del aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Si lo principal se extingue, lo accesorio terminará también por vía consecuencial.

3.7. según si producen sus efectos normales: puros y simples y derechos sujetos a modalidad

esta clasificación atiende a si el derecho produce sus efectos normales o hay elementos lo exponen a nacer con posterioridad al acto que le dio origen, está expuesto a extinguirse o su ejercicio es restringido o modificado de alguna manera.

Los derechos subjetivos puros y simples son aquellos en que no existe modalidad alguna que afecte sus efectos normales. Por ejemplo, una compraventa pagada al contado.

Los derechos subjetivos sujetos a modalidades son aquellos que están sujetos a condiciones, plazos, modos o a cualquiera otra modalidad que altere sus efectos normales. Por ejemplo, una compraventa a plazo; un testamento con una asignación condicional o modal.

Hay una estrecha relación entre elementos accidentales del acto jurídico (Art. 1444 del código Civil) y modalidades. Normalmente, las modalidades se introducen por medio de cláusulas especiales. No obstante, hay actos jurídicos en que algunas modalidades son elementos de la naturaleza del acto (la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales, art. 1489 del código civil) o son elementos esenciales (el plazo en el contrato de promesa, Art. 1554 Nro. 3 del código civil).

Hay actos jurídicos que no son susceptibles de modalidades, por ejemplo, el Art. 102 del Código Civil sobre el matrimonio, al establecerse que es “actual”, impide cualquier modalidad que altere sus efectos. Es imposible establecer una condición de que el matrimonio se disolverá si la contrayente no es virgen, o establecer que el matrimonio durará dos años y se disolverá. La mayoría de los derechos pueden ser sometidos a modalidades. Normalmente los derechos que emanan del derecho de familia no son susceptibles de modalidades.

3.8. según su contenido: avaluables o no en dinero

esta clasificación atiende a si el derecho puede ser avaluado económicamente o no es posible dicha valuación. La verdad es que casi todos los derechos son susceptibles de avaluarse en dinero, pero en algunos pueden hacerse de forma inmediata y exacta; en otros en cambio, la valuación en dinero es sólo mediata y siempre inexacta. Según este criterio de clasificación, los derechos se dividen en extrapatrimoniales (subclasificados a su vez en derechos de la personalidad y derechos de familia) y patrimoniales (subclasificados en reales y personales).

3.8.1. derechos extra-patrimoniales

los derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una utilidad económica inmediata; por lo tanto, no son avaluables en dinero, al menos en forma inmediata. Estos derechos extrapatrimoniales se clasifican en:

• a) derechos de la personalidad

los derechos de la personalidad son aquellos inherentes a la persona y que le confieren poderes para defender las bases fundamentales de la vida y el desarrollo físico, intelectual y moral de la propia existencia. Por ejemplo, el derecho al nombre, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, etc. algunos son atributos de la personalidad. Muchos ubican aquí al “daño moral”; una de sus manifestaciones es “el precio del dolor”. Bajo esta perspectiva, implica avaluar el sufrimiento, lo que es muy complejo y no susceptible de un cálculo exacto.

b) derechos de familia

los derechos de familia son los que derivan de las relaciones entre el sujeto y su grupo familiar. Se subclasifican en derechos de familia puros y derechos patrimoniales de familia.

Los derecho de familia puros son aquellos que no persiguen ventaja o utilidad económica, por ejemplo, la fidelidad conyugal, el respeto entre padres e hijos, etc.

Los derechos patrimoniales de familia son aquellos que, si bien derivan de una relación de familia, son susceptibles de una apreciación pecuniaria. Por ejemplo, los que emanan de la sociedad conyugal, el derecho de alimentos, etc.

Los derechos patrimoniales de familia, no permiten una avaluación pecuniaria inmediata, pudiendo tener un avaluación económica mediata. Por regla general, los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles; por ejemplo, el Art. 334 del Código Civil (sobre el derecho de pedir alimento). Además, son irrenunciables.

3.8.2. derechos patrimoniales

Los derechos patrimoniales son aquellos que contienen un utilidad económica inmediata y son avaluables en dinero. se clasifican en derechos reales y personales.

a) derechos reales: estructura

Los derechos reales son aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (Art. 577 del código Civil). Aquí el titular puede aprovecharse de una cosa sin intervención de un tercero.

La estructura de los derechos reales, según la teoría tradicional, tendría dos elementos: uno personal, constituido por su titular; y otro material, constituido por la cosa. Modernamente se rechaza la teoría anterior, debido a que se refuta la existencia de relaciones jurídicas entre personas y cosas. Aquí existen tres elementos: el titular del derecho real; los sujetos pasivos, que son todas las personas diferentes al titular, que tienen el deber de no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho; y el objeto, la cosa sobre la cual recae el derecho.

b) derechos personales: estructura

los derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas (Art. 578 del Código Civil). En este caso, el titular no puede aprovecharse directamente de una cosa, sino que necesita de un intermediario para obtener el fin que persigue.

La estructura de los derechos personales es la siguiente: en primer lugar, los sujetos: el sujeto activo o acreedor, que es el titular del derecho personal y que tiene el poder de exigir al deudor que haga o que no haga algo; y el sujeto pasivo, que es aquel que tiene el deber de hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. En segundo término, tenemos el vínculo jurídico: toda relación jurídica produce un nexo o conexión (es lo que se conoce como obligación en sentido amplio). este vínculo es entre personas determinadas; tiende a ser temporal, es decir, está llamado a extinguirse. En tercer lugar, tenemos el objeto, definido como la prestación de hacer o no hacer algo.

c) diferencias entre derechos personales y reales

entre ambas categorías existen múltiples diferencias:

1) En cuanto al objeto; el derecho real recae sobre una cosa (Art. 577 inc. 1 del Código Civil), y el derecho personal recae sobre un hecho, que puede ser positivo o negativo (Art. 578 del Código Civil).

2) En cuanto a las acciones que emanan de cada uno; las acciones que emanan de los derechos reales son las acciones reales. Éstas pueden hacerse valer contra cualquiera (por ejemplo, en el Art. 889 del Código Civil, que consagra la acción reivindicatoria, que protege el dominio). De los derechos personales nacen las acciones personales, que sólo pueden hacerse valer respecto de personas determinadas (por ejemplo, la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, la acción resolutoria, la de nulidad, etc.).

3) Con respecto al nacimiento de uno y otro. Hablar de ello implica tocar el tema de las de las fuentes de los derechos subjetivos. Los derechos personales nacen de las fuentes de las obligaciones (Art. 1437 del Código Civil: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley). Los derechos reales tienen una forma diferente de nacimiento, necesitan de la confluencia de dos elementos: título y modo de adquirir. El título es el antecedente jurídico que nos habilita para adquirir el dominio. El título por sí mismo sólo hace nacer un derecho personal, no nos hace adquirir el dominio. Necesita además un modo de adquirir, el que es definido como el hecho jurídico al cual la ley le atribuye el efecto de traspasar el dominio u otro derecho real. El modo de adquirir es la forma de cumplir lo prometido por el título. Por lo tanto, lo que hace nacer un derecho real es la concurrencia de un título y un modo de adquirir.

4) Otra diferencia entre derechos reales y personales es que los derechos reales tienen un número taxativo (enumerados en el Art. 577 del código civil, al cual se agregan el derecho real de concesión minera y el de aprovechamiento de aguas). Los derechos personales, en cambio, son ilimitados en número (todos los que se puedan imaginar y que pueden ser creados en razón del principio de autonomía de la voluntad).

5) En cuanto a su eficacia, los derechos reales son absolutos, es decir pueden hacerse valer contra cualquiera (todos los sujetos distintos del titular, quienes tengan el deber genérico de abstención). Los derechos personales son relativos, sólo pueden hacerse valer sobre determinadas personas. Esto dice relación con las acciones que emanan de uno u otro.

6) En cuanto a su extinción, los derechos reales tienden a ser permanentes; es decir, normalmente duran mientras dura la cosa sobre la cual recaen. Los derechos personales, en cambio, están llamados a extinguirse; son temporales. La forma normal de extinguirse es el pago (Art. 1567 Nro. 1 del Código Civil).

7) En cuanto a la posesión, los derechos reales son susceptibles de posesión. En cambio, los derechos personales no pueden ser objeto de posesión, según la teoría mayoritaria.

8) Respecto al modo de adquirir prescripción adquisitiva, los derechos reales pueden adquirirse por ésta, no así los derechos personales. Esto es consecuencia del punto anterior, como los derechos personales no pueden poseerse, no pueden adquirirse por prescripción.

d) relaciones entre derechos personales y reales

Existen dos tipos de relaciones entre ambas categorías de derechos:

1) Un derecho personal puede consistir en la obligación de traspasar el dominio u otro derecho real. Este derecho personal está contenido en el título; y el pago, en este caso, consistirá en el modo de adquirir (la tradición).

2) Hay derechos reales muy semejantes a derechos personales; por ejemplo, el derecho de usufructo y arrendamiento. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen derecho al uso y goce de la cosa. Sin embargo, su estructura y consecuencias son muy diferentes. El usufructuario, al gozar de un derecho real, tiene un derecho absoluto oponible a todos; el arrendatario en cambio, tiene un derecho relativo, reclamable sólo a ciertas personas.

4. modificación de los derechos subjetivos y los deberes jurídicos. Concepto y diferencias con la novación

La modificación de las obligaciones son variaciones que pueden experimentar los derechos subjetivos y deberes jurídicos correlativos en sus elementos objetivos y subjetivos, sin que por ello se extinga dicho derecho y el correlativo deber. El término “obligación” (utilizado en sentido amplio) engloba al derecho y al deber jurídico correlativo o deuda (denominada también obligación en sentido estricto).

Entonces, no obstante variar uno de sus elementos objetivos (cosa o la prestación, tratándose de un derecho real o personal) o alterar uno de sus elementos subjetivos (sujeto pasivo y activo), se mantiene el mismo derecho y su deber correlativo, conservándose además las mismas cauciones y preferencias. Es decir, como lo principal se mantiene, lo accesorio también. Dentro de lo accesorio encontramos todas las garantías. Éstas pueden consistir en preferencias (circunstancias que hacen que el crédito se pague antes que otros en el evento de insolvencia del deudor, lo que le da una mayor posibilidad de ser pagado); pero también pueden consistir en cauciones: bienes (hipoteca, prenda) u otro patrimonio (solidaridad, fianza) afectos al cumplimiento de una obligación. Si el derecho principal no se extingue, aunque cambien elementos objetivos y subjetivos, las garantías se mantendrán. Analógicamente un niño crece y cambia; no obstante, es la misma persona: hay una continuidad de su ser pese a los cambios experimentados. En la modificación de derechos y deberes se mantiene la continuidad del derecho no obstante los cambios.

La novación consiste, en cambio, en el reemplazo de una obligación antigua por una nueva, extinguiéndose ésta última (Arts. 1567 Nro. 2, 1628 a 1651 del Código civil). La novación es una forma de extinción de las obligaciones y consisten en que las partes ponen fin a una obligación pendiente y la substituyen por otra obligación. En la novación, los cambios implican una ruptura en la continuidad del derecho y podemos hablar de un derecho antiguo extinguido y uno nuevo. Por lo tanto, como cambian las obligaciones (una se extingue y otra nace), las cauciones y preferencias que accedían a la obligación primitiva se extinguen y no acceden a la nueva obligación.

La novación y la modificación de las obligaciones tienen gran similitud, puesto que en ambas hay variación de elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo, hay una gran diferencia entre novación y modificación de las obligaciones. En la novación tenemos dos obligaciones distintas: la antigua que es extinguida y la nueva que la reemplaza. En la modificación, en cambio, tenemos un mismo derecho en el cual varían sus elementos internos, y no obstante esta variación, la misma obligación se mantiene. La importancia de saber si estamos en presencia de una u otra figura dice relación con las cauciones y preferencias. Si hay novación, éstas se extinguen con la obligación principal a la que accedían; por lo tanto, la nueva obligación que pasa a reemplazarla no tendrá las mismas cauciones y preferencias. En la modificación, en cambio, al existir siempre la misma obligación (aunque con cambios), se conservan las mismas cauciones y preferencias. Analizaremos sólo la modificación de derechos subjetivos y deberes correlativos.

Para distinguir ambas figuras debemos estar a la voluntad de las partes (si éstas dan por entendido que pese a la alteración de algunos elementos se mantiene la misma obligación) y también a lo señalado por la ley (señala cuales cambios constituyen o no novación).

Podemos clasificar la modificación de los derechos subjetivos y de la correlativa obligación según cual es el elemento que cambia:

4.1. modificación objetiva

en la modificación objetiva lo que se altera es la prestación en un derecho personal o la cosa objeto de un derecho real. Hay varios ejemplos de esta figura:

1) subrogación real: consiste en la sustitución de una cosa por otra, que pasa a ocupar su misma posición jurídica. Hay varios ejemplos de subrogación real:

a) seguro: art. 555 del código de comercio: La cosa asegurada destruida es reemplazada por la indemnización pagada por la compañía aseguradora. Las hipotecas que recaían sobre un bien raíz recaerán sobre la indemnización pagada por la aseguradora.

b) incumplimiento contractual y cumplimiento por equivalencia: art. 1672 inc. 1 del Código Civil: En el caso de un incumplimiento contractual, podemos pedir la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios. En este caso se llama cumplimiento por equivalencia. Esta indemnización ocupa el lugar de la prestación original.

c) expropiación: art. 924 CPC

Este caso consiste en el reemplazo de la cosa expropiada por la indemnización.

2) disminución o aumento de la cosa:

El aumento o disminución de la cosa sobre la cual recae el derecho hace variar cuantitativamente el objeto, pero se mantiene el mismo derecho sobre él. Es posible que las facultades correspondientes al derecho se restrinjan o se amplíen, pero el derecho será el mismo. La variación del objeto, aumento o disminución, puede ser material o jurídico:

a) Variación material: casos de accesión (Art. 643 del Código Civil): edificación, frutos, aluvión. En estos casos la cosa sufre modificaciones, pero el derecho que recae sobre ella es el mismo; por ejemplo, el derecho de dominio sobre un terreno es el mismo, aunque el predio sufra algunas variaciones a causa de un aluvión (Art. 649 del Código Civil), edificación (Art. 668 del Código civil) y, en general, todas las formas de accesión (Art. 649 del Código Civil).

b) Variación jurídica: en este caso, se amplían o se restringen las facultades de un derecho. Por ejemplo, nuda propiedad, usufructo y consolidación en propiedad plena (Art. 765 inc. 2 del Código Civil). En este caso no cambia la cosa, sino que aumentan las facultades que se tienen sobre ella. Por ejemplo, el caso de un abuelo que se reserva el derecho de uso y goce sobre una hacienda (usufructo), transfiriéndole a su nieta sólo la facultad de disposición (mera o nuda propiedad). Muerto el abuelo, la propiedad se consolida en el patrimonio de la nieta, pasando de nuda propiedad a plena propiedad (uso, goce y disposición).

3) toda modificación de la prestación que no implique novación objetiva: Arts. 1633 y 1648 del Código Civil

El código Civil se refiere a muchos casos de alteraciones en las obligaciones que no constituyen novación. Es decir, no obstante los cambios, no hay reemplazo de una obligación por otra. O sea, hay una simple modificación objetiva y, no obstante el cambio, la misma obligación se mantiene. El Art. 1633 del Código Civil se refiere a cambios accesorios en las obligaciones consistentes en la inclusión de una condición en un acto jurídico puro y simple; o la exclusión de una condición de un acto jurídico sujeto a modalidades. El art. 1648 se refiere a la alteración del lugar del pago. En estos casos no hay novación, por lo tanto, hay modificación objetiva. No obstante los cambios, la misma obligación se mantiene, conservándose las cauciones y preferencias.

4.2. modificación subjetiva: casos de subrogación personal y diferencia con novación subjetiva

Esto se refiere a cambios del sujeto activo (acreedor) o pasivo (deudor), sin que haya novación subjetiva; o sea, se mantiene el mismo derecho, no obstante la alteración del sujeto activo o pasivo. Son casos de subrogación personal, consistente en la sustitución de una persona por otra, que pasa a ocupar su misma situación jurídica.

4.2.1. modificación subjetiva por cambio de sujeto activo

Lo que cambia es el acreedor. Puede ser por transferencia o transmisión.

a) transferencia: La transferencia es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. La transferencia es siempre a título singular, nunca a título universal. Esto se deduce de varios artículos. El art. 1407 inc. 1 del Código Civil señala que no hay donación universal de todos los bienes de una persona o una cuota de ellos. los bienes se deben singularizar o detallar para que esta donación sea válida. El Art. 1811 del Código civil establece que no es posible vender todos los bienes, sin antes ser especificados. El Art. 2056 del código civil señala que no hay sociedades a título universal. Un socio no puede aportar todos sus bienes o una cuota de ellos sin ser especificados.

Un caso de transferencia es la cesión de créditos (Arts. 699 y 1901 a 1909 del Código civil): aquí hay un cambio de acreedor, manteniéndose el mismo derecho y conservándose las mismas cauciones y preferencias.

La acción oblicua o subrogatoria (Art. 2466 del Código Civil) consiste en la autorización que la ley concede al acreedor para ejercer derechos y acciones que le pertenecen al deudor cuando este negligente o maliciosamente no los ejercita. En otras palabras, se trata de hacer valer un derecho ajeno, invocando un interés propio.

El pago con subrogación (Art. 1608 a 1613 del Código Civil): consiste en la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago que hace al primero.

b)transmisión: es el traspaso de los derechos por causa de muerte. Cuando una persona muere, traspasa todos sus derechos y obligaciones transmisibles a sus herederos. La transmisión puede revestir dos formas: a título universal y a título singular. A título universal (Art. 951 inc. 2 y Art. 1097 del Código Civil) significa que se sucede al difunto en todas sus obligaciones y derechos transmisibles o una cuota de ellos, sin designación de bienes específicos. La transmisión a título universal puede tener por fuente la ley o el testamento. La transmisión a título singular (Art. 951 inc. 3, Arts. 1104 y 1127 del Código Civil) se sucede al difunto en un bien específico. Técnicamente se denomina legado y tiene por fuente sólo el testamento.

4.2.1. modificación subjetiva por cambio de sujeto pasivo

aquí lo que cambia es el deudor, pero el derecho sigue siendo el mismo. Puede revestir dos formas:

a) transferencia: la única forma es la “cesión de deuda” y es discutido si ésta figura tiene aplicación en chile. No da lo mismo quien sea el deudor ya que pueden ser más o menos solventes. Lo único que se regula en Chile es la novación por cambio de deudor. No es lo mismo que una cesión de deudas ya que en ésta se tratará de la mismo obligación; en cambio, en la novación por cambio de deudor la alteración del sujeto pasivo implicará la extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de una nueva, con la consiguiente extinción de todo lo accesorio.

b) transmisión: ésta puede ser a título universal (Art. 1097 del Código Civil) y singular (Art. 1360 del Código Civil). por la transmisión a título universal, los herederos además de ser titulares de los derechos del difunto, asumen sus deudas ya que asumen todo el patrimonio del causante. El testamento puede imponer deudas a determinados asignatarios, pero esto es inoponible para los acreedores.

5. extinción de los derechos subjetivos

no hay una causal general para la extinción de los derechos subjetivos. Hay que verlo caso a caso según el derecho que se trate. Los derechos subjetivos pueden extinguirse por:

1) Por el cumplimiento del objetivo o fin del derecho, por ejemplo, un contrato hace nacer un derecho, el que se extingue con su pago (Art. 1567 Nro. 1 y Arts. 1568 y siguientes del Código Civil), que es el cumplimiento de la prestación debida.

2) Por el vencimiento de un plazo extintivo o el cumplimiento de una condición resolutoria. En estos casos el derecho existe y está vigente, pero está expuesto a extinguirse con el cumplimiento de un plazo o el advenimiento de una condición (Art. 1479 del Código Civil). La diferencia entre el plazo y la condición es que el primero es cierto y la segunda incierta. Tenemos certeza que un derecho sometido a plazo resolutorio se extinguirá, no es así si el derecho está sometido a una condición resolutoria, la que puede verificarse o no.

3) En virtud del aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” (Art. 1442 del Código Civil). De este modo, la extinción de un derecho principal (por ejemplo, el pago del precio de una compraventa) trae aparejada la extinción de un derecho accesorio a él (una hipoteca, por ejemplo).

4) En el caso de los derechos intransmisibles, éstos se extinguen por la muerte de su titular, por ejemplo, el usufructo (Art. 773 inc. 2 del Código Civil).

5) En el caso de los derechos reales, se extinguen por destrucción de la cosa sobre la que recaen.

6) los derechos se extinguen por prescripción extintiva (Art. 2492 del Código Civil).

7) El no ejercicio de un derecho puede provocar su extinción, aunque es excepcional. La servidumbre activa se extingue por su no-ejercicio (Art. 885 Nro. 5 del Código Civil).

8) Por la enajenación de un derecho, éste se extingue para su titular. No obstante, este derecho pervive en el patrimonio del tercero al cual es traspasado. Estaremos en presencia de un derecho derivado.

9) Por la renuncia del derecho (Art. 12 del Código Civil). La veremos detalladamente a continuación.

6. la renuncia de los derechos subjetivos

6.1. concepto

La renuncia de los derechos subjetivos es la declaración unilateral de voluntad del titular del derecho subjetivo en orden de abandonar ese derecho, sin traspasarlo a otro sujeto. El derecho se extingue para su titular una vez efectuada la renuncia. La renuncia es diferente del no-ejercicio de un derecho, ya que este último implica un simple estado de pasividad; en cambio, la renuncia envuelve un desprendimiento del derecho.

La renuncia es una de las formas en que puede ponerse fin a un derecho. Implica un simple acto de abandono. Es más que el no-ejercicio, ya que va envuelta la intención de abandonar el derecho. Este abandono puede implicar que un tercero se aproveche de él, pero la renuncia no implica el traspaso del derecho.

6.2. Algunas características de la renuncia

la renuncia, como acto jurídico, tiene varias características:

1) Es un acto jurídico unilateral, se perfecciona con la sola voluntad de su autor. Como es un acto voluntario y, como todo acto jurídico, es susceptible de vicios (error, fuerza y dolo). En caso de no ser voluntario, la renuncia estaría viciada y adolecería de nulidad.

2) Es un acto abdicativo, es decir, sólo implica desprendimiento, no un traspaso del derecho de su titular a un tercero.

3) Es un acto consensual, es decir, no requiere de solemnidades ni de la entrega del derecho para su perfeccionamiento, basta la sola expresión de voluntad (Art. 1443 del Código Civil), salvo en el caso que se renuncien derechos sobre inmuebles. En ese caso, según la mayoría de los autores, la renuncia debe ser solemne.

4) Es irrevocable, es decir, la renuncia no se puede dejar sin efecto con la sola voluntad de su autor.

6.3. efectos de la renuncia

el efecto de la renuncia de un derecho subjetivo es la pérdida de ese derecho para su titular. Esta renuncia puede o no significar la extinción definitiva del derecho, según si alguien se ha aprovechado de él y lo ha ocupado.

6.4. la renuncia en el derecho chileno: Art. 12 del Código Civil

El Art. 12 del Código Civil consagra la regla general en materia de renuncia de derechos subjetivos. Este art. se aplica no sólo se aplica a los “derechos conferidos por las leyes”, sino también los conferidos por otras fuentes (como el contrato).

La regla general señala que podrán renunciarse todos los derechos, consagrándose dos órdenes de excepciones:

a) Cuando el derecho no mira al interés individual del renunciante como, por ejemplo la patria potestad, consagrada en el Art. 243 del Código Civil. Esto en atención a que la facultades que se reconocen a los padres sobre los bienes de los hijos persiguen proteger el interés del menor más que el interés de quien la ejerce. Más que un “derecho subjetivo” se trata de una “potestad”, una clase de relación jurídica activa que no mira al interés propio.

b) Cuando la renuncia de un determinado derecho subjetivo está prohibida por ley. Por ejemplo, el Art. 5 del código del trabajo consagra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Otro ejemplo es la irrenunciabilidad a la prescripción antes de cumplida (Art. 2494 inc. 1 del Código civil). La acción de nulidad no puede renunciarse anticipadamente (Art. 1469 del código civil). Otro ejemplo es el señalado en el Art. 1465 del Código civil que señala que la condonación del dolo futuro no vale.

6.5. casos de renuncia en nuestro derecho

Nos referimos a casos que regula expresamente el derecho chileno:

a) El código Civil permite la renuncia a la acción de nulidad relativa, pero sólo después de producido el vicio, nunca anticipadamente. Esta renuncia se denomina ratificación, convalidación o confirmación (Art. 1693 y 1695 del Código Civil).

b) Puede renunciarse una asignación por causa de muerte, sea herencia o legado (Art. 956 inc. 1 del Código Civil). Esto porque a nadie puede imponérsele un derecho por la fuerza.

c) La remisión o condonación, consagrada como causal de extinción de las deudas en el Art. 1567 Nro. 4 y regulada en los Arts. 1652 a 1654 del Código Civil.

d) El trabajador puede renunciar a su trabajo.

6.6. formas que puede revestir la renuncia: expresa o tácita

La renuncia de los derechos subjetivos puede revestir dos formas: expresa y tácita. La renuncia expresa es la que se realiza en términos formales y explícitos. Ésta puede ser verbal o escrita. La renuncia tácita es la deducible de los actos del renunciante, que revelan su voluntad o intención de abandonar el derecho en cuestión; por ejemplo, la renuncia de la acción de nulidad relativa (Art. 1695 del Código civil).

7. ejercicio de los derechos subjetivos: teoría del abuso del derecho

Anteriormente clasificamos los derechos, según su ejercicio, en absolutos y relativos. El problema del abuso del derecho consiste en determinar si los titulares de los derechos pueden ejercerlos arbitrariamente, aún causando daño y no generar ningún tipo de responsabilidad o si, por el contrario, los derechos deben ser ejercidos dentro de ciertos límites y, si se daña a alguien ejerciéndolos, debe resarcírsele los perjuicios causados. Básicamente existen dos teorías al respecto: la teoría clásica y una moderna.

7.1. teorías acerca del abuso del derecho

Según la teoría clásica, los derechos pueden ejercitarse libremente y si, con motivo este ejercicio daña a otro no se está obligado a indemnizar. Se resume en el aforismo “Quien su derecho ejerce a nadie ofende”. En el fondo, hablar de “abuso del derecho” es un contradicción.

De acuerdo a la teoría moderna, los derechos deben de ejercerse dentro de la finalidad que el legislador ha previsto o ha tenido en vista para crearlos. Esta teoría nació en Francia por vía jurisprudencial. Según esta teoría los derechos no han sido creados para usarlos arbitrariamente, sino que para alcanzar ciertos fines. La teoría del abuso del derecho es posterior a la revolución francesa y corresponde a un periodo de humanización del derecho. En esta época nacen instituciones como la lesión enorme; el dirigismo contractual; el principio de enriquecimiento sin causa; la irrenunciabilidad de ciertos derechos; etc. Todos ellos tienen como fin mitigar el excesivo individualismo y la autonomía de la voluntad, así como proteger al más débil y lograr mayor justicia.

7.2. tendencias en materia de abuso del derecho: dolo, negligencia, provecho, ejercicio irregular

Aceptada la teoría del abuso del derecho, debe determinarse cuándo hay abuso. Existen múltiples teorías respecto de cuándo hay abuso del derecho:

a) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce con la intención de dañar, es decir dolosamente.

b) Existe abuso del derecho cuando éste se ejerce negligentemente, es decir, ya no con intención, sino que con descuido o culpa.

c) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce fuera de la finalidad que tuvo el legislador al crearlo.

d) existe abuso del derecho cuando se ejerce ocasionando perjuicio y obteniendo un provecho inferior al daño causado.

7.3. los derechos absolutos: casos en el sistema jurídico chileno

La regla general es la relatividad en el ejercicio de los derechos; es decir, éstos están sujetos a límites. No obstante, excepcionalmente se reconoce la existencia de derechos absolutos, definidos como aquellos derechos que pueden ejercerse libremente sin expresar causa y sin que se pueda alegar contra ellos la teoría del abuso del derecho. En otras palabras, pueden ejercerse arbitrariamente causando daño y sin incurrir en responsabilidad. Algunos ejemplos de estos derechos absolutos son:

a) La acción de partición (Art. 1317 del Código Civil): Este derecho consiste en la facultad de pedir la división de una cosa común. por pequeño que sea el porcentaje que se tenga en la comunidad (comparado con el resto de los comuneros), siempre puede pedirse la partición de la cosa en común. Con el ejercicio de esta acción se ocasionarán una serie de gastos a los comuneros y serán ellos quienes deberán afrontarlos sin que puedan solicitar indemnización a quien ejerció la acción de partición.

b) El derecho a discenso (Art. 112 inc. 1 del Código Civil):los padres pueden oponerse al matrimonio del hijo menor de edad sin limitación alguna: no necesitan invocar un motivo justo.

c) El derecho a disponer por testamento de la parte de libre disposición. Lo mínimo es la cuarta parte del patrimonio. En Chile, existe libertad restringida para testar.

7.4. el abuso del derecho en Chile

Para Arturo Alessandri Rodríguez, la teoría del abuso del derecho tiene vigencia en chile aplicando las reglas de responsabilidad extracontractual. Para él hay abuso del derecho cuando se ejerce un derecho causando daño con la intención o negligentemente. Hay instituciones que parecen ser aplicación de esta teoría: la retractación tempestiva de la oferta da derecho a reclamar perjuicios (Art. 99 del Código de comercio); el Art. 2110 del Código Civil: que permite la renuncia a una sociedad, pero si se hace de mala fe, se debe indemnizar por los perjuicios causados; el Art. 56 del código de aguas faculta para pedir el segamiento de un pozo si con él se obtiene un provecho menor que el daño causado a otros pozos. El Art. 19 Nro. 24 de la Constitución consagra como límite del derecho de propiedad su función social.

Capítulo CUARTO

FUENTES DEL DERECHO

Primera parte: introducción

La expresión “fuentes del derecho” tiene varios significados, aunque todos dicen relación con el origen o procedencia del derecho; es decir de dónde emana el derecho. Los distintos significados de esta expresión son:

1.- Fuente del derecho como fundamento último de las normas jurídicas: nos referimos qué es lo que sustenta en definitiva al derecho. Aquí hablamos del derecho en general, no de un ordenamiento jurídico de un estado en particular. Para algunos el fundamento último del derecho estaría en Dios, en el orden natural o en la naturaleza racional del hombre. Para otros, el fundamento del derecho es el poder o soberanía para imponer mandatos jurídicos.

2.- Fuente del derecho como organización humana que requiere del derecho para subsistir: Se usa la expresión en este sentido al referirse a la sociedad, al Estado o la Comunidad Internacional, que son entes que necesitan al derecho para subsistir y lo crean.

3.- Fuente del derecho como órgano, persona o ente autorizado por el mismo derecho para producir normas jurídicas: Según las normas habilitantes dentro de un sistema jurídico determinado, las fuentes del derecho equivalen a la autoridad normativa. Tal es el caso del Congreso, que es “fuente” de la ley; la comunidad es “fuente” de la costumbre; los particulares son “fuente” del acto jurídico; etc.

4.- Fuente del derecho como fundamento de validez de una norma jurídica: En este caso aludimos a una norma jurídica superior, que regula la creación de una norma jurídica inferior y se convierte en su fuente de validez. o sea, es el referente para estimar si una norma es válida o no. Así por ejemplo, la Constitución es “fuente” de la ley, ya que establece el ente y el procedimiento para crear leyes. La “fuente” en el caso de los actos jurídicos es la ley. La ley asimismo será “fuente” de la potestad reglamentaria.

En este sentido, toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma del mismo ordenamiento, pero de jerarquía o rango superior. Analizaremos este tema al estudiar el ordenamiento jurídico.

5.- La fuente del derecho como fuente del conocimiento jurídico: Aquí nos referimos a toda manifestación externa reveladora de las normas jurídicas o de hechos con significación o relevancia jurídica, tanto actuales como pasados. éstas permiten conocer el derecho en una época y lugar determinado o datos importantes de su aplicación. por ejemplo, un ejemplar del Código Civil; del Diario Oficial; el mensaje de una ley; un ejemplar de un contrato en una notaría o un ejemplar del Código de Hammurabi o las Tablas de la Ley.

6.- Fuentes materiales del derecho: se refieren a las causas económicas, sociales o políticas que provocan la creación de las normas jurídicas. Se analizan posteriormente.

7.- Fuentes formales del derecho: se refiere a la forma de expresión que utilizan las normas para manifestarse. Se analizarán posteriormente en forma pormenorizada.

segunda parte: Las FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

Las fuentes materiales del derecho son los factores políticos, económicos, sociales, morales, religiosos etc. que, estando presentes en una sociedad y tiempo dado, influyen de manera importante en la producción, modificación o derogación de las normas jurídicas.

Esta definición contempla varias cuestiones susceptibles de analizar por separado:

a) El término fuente material del derecho implica rastrear un origen más profundo que descubrir sólo a la autoridad normativa. va a las causas que determinaron la creación, modificación, derogación y contenido de las normas jurídicas. implica buscar los factores que motivaron el acto de producción normativa, que siempre son anteriores a dichos actos.

b) El estudio de los factores que han originado normas particulares, corresponde a la Sociología Jurídica, la ciencia política y a la Historia del Derecho. Por lo tanto, su estudio trasciende al campo jurídico.

c) Se trata de factores de diversa índole que actúan en forma interactiva, algunos de éstos son:

-Factores económicos: por ejemplo, la rebaja de impuestos a las personas o la rebaja de tasas de interés para estimular la actividad económica; el “capitalismo popular” como forma de dar solución a la crisis económica de los años 80; las franquicias tributarias de la construcción de viviendas; etc. Todas éstas son medidas que se adoptan frente a una situación económica particular y se concretizan en normas de diversa índole.

-Factores sociales: son aquéllos como el desempleo, que ocasiona un problema social. Esta situación lleva a adoptar, entre otras medidas, planes municipales de emergencia. la delincuencia también es un problema social y para su control; por ejemplo, se pueden agravar las penas. Es un hecho que hay viviendas en situación irregular, lo que ha llevado a dictar leyes para “regularizar” esta situación, como la Ley del Mono. Todos estos problemas sociales tratan de ser abordados y solucionados por el estado y alguna de las medidas pueden ser normativas.

-Factores políticos e ideológicos: la actividad política es un importante factor en la creación normativa. Un problema político reciente, la fallida inscripción de candidatos parlamentarios del Partido Demócrata Cristiano obligó a dictar una ley especial; las Leyes de Amnistía son consecuencia de importantes fenómenos políticos. Desde una perspectiva más elevada, la política dice relación con la ideología y la visión de la sociedad, el estado y el individuo. Quien detente el poder normativo plasmará su ideología en el contenido de las normas que cree. por ejemplo, la ideología liberal del gobierno Militar se concretizó a través de “privatizaciones”; bajo la Unidad Popular, inspirada en el socialismo marxista, tuvo lugar un proceso de estatización de la actividad económica.

Tercera parte: FUENTES FORMALES DEL DERECHO

1. CONCEPTO de fuentes formales del derecho

Las fuentes formales del derecho son los distintos procedimientos de creación de normas, así como modos de exteriorización de éstas. Son “envases” o continentes normativos donde es posible encontrarlas. Este “envase” determina el procedimiento de creación de la norma. También es posible con ellas identificar un órgano, autoridad, fuerza social o sujeto de derecho que se encuentran autorizados para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico, al cual pasan a incorporarse las nuevas normas recién creadas por ellos. Este “envase” tiene y requiere ciertas características formales que nos permiten reconocerlo como tal.

Esta definición cuenta con varios puntos a analizar:

a) Procedimiento de creación de normas jurídicas: El derecho establece distintos procedimientos de creación de normas; por ejemplo, el procedimiento legislativo (arts. 62 al 72 de la Constitución) determinadas normas que regulan ciertas materias deben ser creadas sólo por esta vía (como es el caso de los delitos o los tributos). También existe un procedimiento para crear normas emanadas de la potestad reglamentaria. además, existen procedimientos para dictar sentencias judiciales (discusión, prueba, sentencia, recursos) y hay etapas en la formación de los contratos (oferta, aceptación, etc.).

b) Modo de exteriorización de las normas jurídicas: Conocemos las normas jurídicas porque se exteriorizan de un modo formal, a través de “envases” con ciertas particularidades exteriores. por ejemplo, si queremos averiguar las normas sobre los requisitos del matrimonio, éstas se encuentran en la ley del Matrimonio Civil. si queremos averiguar cuáles ruidos son considerados “molestos” debemos revisar ordenanzas municipales. Las normas las encontramos en “continentes normativos”; es decir, “envases” dentro de los cuales se contienen las normas. Muchas veces el ordenamiento jurídico señala en forma específica cual es el “envase”, la forma de exteriorización que deben revestir determinadas normas (y por lo tanto señala también cual es el procedimiento y el ente autorizado para crearlas). Por ejemplo, la norma que crea un delito y señala la pena que le corresponde sólo debe contenerse en una ley (esto es aplicación del principio de legalidad penal, consagrado en la constitución). Lo mismo puede decirse del principio de legalidad tributaria, que establece que los impuestos sólo pueden establecerse por ley y no por medio de otra fuente formal. Al saber que el continente normativo debe ser la ley, sabemos que la autoridad normativa es el parlamento y el procedimiento es el señalado en los arts. 62 a 72 de la Constitución. Por otro lado, la norma que señala que alguien es un delincuente y le impone el cumplimiento de una pena determinada sólo puede estar contenida en una sentencia judicial emitida por el tribunal de justicia competente conforme a un debido proceso. Estos “continentes normativos” tienen distintos requisitos formales, que deben cumplirse para que la norma contenida en ellos sea estimada como válida (firma de determinadas personas, constancia de determinados hechos, etc.).

c) Identificación del ente autorizado para producir normas jurídicas: Aquí hablamos directamente de la autoridad normativa. a través de las fuentes formales podemos determinar cuál es la autoridad normativa; por ejemplo, el Congreso Nacional en el caso de la ley; el Presidente de la República en el caso de los decretos supremos; los jueces en el caso de una sentencia judicial; los simples particulares en el caso de los contratos.

d) Autogeneración del derecho: podemos darnos cuenta que el derecho, expresado en fuentes de jerarquía superior, regula la creación de otras normas jurídicas. El derecho establece autoridades normativas, atribuyéndoles poder para crear normas; establece los procedimientos para crear dichas normas y establece cuál es el continente normativo (el “envase”) por los cuales estas normas deben exteriorizarse. El derecho regula la creación de más derecho.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES

las fuentes formales del derecho admiten varias clasificaciones según diferentes factores o criterios:

2.1. Autónomas y heterónomas: Aquí el factor de clasificación es el ente que produce las fuentes. Entonces podemos distinguir entre:

a) fuentes Heterónomas: aquí la autoridad normativa es distinta al destinatario de la norma y se encuentra por encima de él, como es el caso de la ley o la sentencia judicial. Las autoridades normativas en estos casos son el parlamento y un tribunal; los destinatarios son los ciudadanos en general y las partes en el juicio respectivamente, que están subordinados a estas autoridades. La mayoría de las fuentes formales del derecho son heterónomas, salvo las excepciones ya vistas.

b) fuentes Autónomas: en éstas la autoridad normativa y el destinatario de la norma son la misma persona; es decir, quien crea la norma es el mismo a quien va dirigida. Tal es el caso de la costumbre, que es creada por la comunidad y pasa a regir a esta propia comunidad. Los contratos son un claro ejemplo de fuente autónoma. Por excepción las fuentes formales del derecho son autónomas.

2.2. Generales y Particulares: según el número de sujetos destinatarios

a) Generales: Son aquellas cuyas normas son abstractas y están destinadas a regir a un número indeterminado de sujetos, como es el caso de la costumbre y, en la mayoría de los casos, la ley.

b) Particulares: Son aquellas que tienen una formulación concreta y están destinadas a regular el comportamiento de un número determinado de personas, como es el caso de los contratos (art. 1545 del Código Civil), las sentencias judiciales (art. 3 inc. 2 del Código Civil); ambas tienen efecto relativo.

2.3. Formalizadas y no-formalizadas

este criterio dice relación con la escrituración de la fuente formal:

a) Formalizadas: son aquellas que se expresan en un texto escrito, como es el caso de la ley, la sentencia judicial o la doctrina.

b) No-formalizada: son aquellas que no se expresan en forma escrita, como es el caso de la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad.

2.4. Mediatas e inmediatas

Este criterio de clasificación diferencia aquellas normas que tienen fuerza obligatoria por sí misma (como es el caso de la ley) de otras que su obligatoriedad no arranca de sí misma, sino de otra fuente a la que está subordinada; por ejemplo, la costumbre (art. 2 del Código Civil y el arts. 4 a 6 del Código Comercio). Según el sistema de derecho continental, el juez debe aplicar derecho preexistente, general y abstracto creado por otro poder del estado: el legislativo. Desde la formación de los estados nacionales, se ha estatalizado el derecho y es el estado quien determina la prelación de fuentes formales.

2.5. Principales y subsidiarias

Este criterio se refiere a su aplicación por el juez. Distinguimos entre:

a) Principales: son aquellas que el juez siempre debe aplicar para resolver un conflicto o controversia, como es el caso de la ley (art. 170 Nro. 5 del CPC).

b) Subsidiarias: son aquellas que sólo se aplica si falta una fuente formal principal; como es el caso de la equidad y los principios generales del derecho (art. 10 del COT y art. 170 Nro. 5 del CPC). La costumbre comercial en el caso de un vacío legal en asuntos mercantiles.

3. SINÓPSIS DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

El cuadro general de las fuentes formales del derecho es el siguiente:

I. Legislación:

Constitución

Ley en sentido estricto: se distinguen varias categorías: LOC, LQC, etc.

Tratados internacionales

Decretos con jerarquía de ley: DL y DFL

Manifestaciones de la potestad reglamentaria: normas administrativas

II. Costumbre

III. Jurisprudencia

IV. Doctrina

V. los actos jurídicos: actos corporativos y actos jurídicos privados

VI. Principios generales del derecho

VII. Equidad

cuarta parte: ANÁLISIS PARTICULAR DE CADA UNA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

I.- LA LEGISLACIÓN

1. Distintos significados del término “legislación”

el vocablo “legislación” puede utilizarse en tres significados distintos:

a) Significado amplísimo: aquí la utilizamos como sinónimo de derecho o de ordenamiento jurídico. Incluye a todas las fuentes formales, incluso las fuentes distintas de la ley considerada en forma amplia. Por lo tanto, integran la “legislación” en este sentido amplísimo, todas las formas de legislación en sentido amplio, la costumbre, doctrina, principios generales del derecho, etc.

b) Sentido amplio: aquí se utiliza para referirse a las normas jurídicas provenientes de autoridades del Estado, que tienen un carácter general y están escrituradas. Esto en oposición a fuentes que no provienen del Estado y no se encuentran escrituradas, como es el caso de la costumbre. Incluimos aquí la Constitución; la ley en sentido estricto; los decretos con fuerza de ley; los decretos-leyes; los tratados internacionales y las manifestaciones de la potestad reglamentaria (reglamentos, decretos, ordenanzas municipales, circulares, etc.). es más restrictivo que a).

c) Significado restringido: se utiliza la expresión en este sentido cuando se habla de normas jurídicas mayormente provenientes del Poder Legislativo, de contenido general y abstracto (no obstante, hay también leyes de efectos particulares) y que abarcan materias que la Constitución establece como materia de ley. O sea no incluimos a la Constitución, los decretos con fuerza de ley; los decretos leyes; los tratados internacionales ni las manifestaciones de la potestad reglamentaria. Sólo abarca la ley en sentido estricto, con las diversas categorías que establece la Constitución: leyes simples; leyes de quorum calificado y leyes orgánicas constitucionales.

2. Distintos conceptos doctrinales y legales del término “ley”

existen varios conceptos del término “ley”. Explicaremos brevemente cada uno:

a) Santo Tomás: la ley es una ordenación racional dirigida al bien común dada y promulgada solemnemente por quien tiene a cargo el cuidado de la comunidad. Para Santo Tomás la ley tiene carácter obligatorio si se cumple con cuatro requisitos:

- Debe ser una ordenación “racional”, es decir, no debe ser producto de la arbitrariedad, debe ser sensata, razonable y lógica.

- Debe estar “dirigida al bien común”; es decir, debe beneficiar a la sociedad en su conjunto, no a pequeños grupos o al gobierno de turno y sus partidarios.

- “Promulgada solemnemente”; es decir, para que cumpla su fin como regulación del comportamiento, la ley debe ser puesta en conocimiento del público, sólo así puede ser obedecida. La promulgación debe ser solemne, señalándose el contenido de la norma y su carácter de tal con certificación formal.

- “Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”, esto significa que la ley debe provenir de la autoridad competente y facultada por el mismo poder para dictar normas. Pone acento en la heteronomía del derecho.

Santo Tomás se refiere a legislación en sentido amplísimo. Define derecho u ordenamiento jurídico más que ley en sentido estricto.

b) Planiol: la ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Esta definición consta de varios elementos:

- la ley es una “regla social”; es decir, está elaborada por y para los hombres que viven en sociedad, también significa que son normas de regulación externa.

- la “obligatoriedad” significa que la voluntad de los individuos está subordinada a lo prescrito por la ley. Pone acento en el carácter de la heteronomía del derecho, principalmente en la heteronomía de imperio.

- “Establecida por la autoridad pública”; es decir, la ley es impuesta “desde arriba”, también pone acento en la heteronomía del derecho; pero por sobretodo destaca la estatalidad de la norma.

- Tiene un carácter “permanente”, es decir, está destinada a regir indefinidamente en el tiempo, (con excepción de las leyes temporales).

- La “generalidad” indica que la ley es abstracta y está determinada a regular un número indeterminado de personas.

- está inmanente en la definición la “certidumbre”: la ley no necesita ser probada y nadie puede alegar su ignorancia (art. 8 del Código Civil). además, los contornos de los deberes impuestos por ella son más precisos que otras fuentes, como la costumbre que es más difusa en su contenido.

c) Art. 1 del Código Civil Chileno: la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada de la forma prescrita por la Constitución, manda prohibe o permite.

Esta definición consta de varias partes:

- la ley es una “declaración de la voluntad soberana”; según la Constitución la soberanía reside en la nación (art. 5 de la constitución) y la ejerce de forma directa o por medio de las autoridades que la representan.

- “Manifestada por la forma prescrita en la Constitución”; aquí el legislador pone énfasis en un aspecto formal, es decir, para que un proyecto se transforme en ley debe seguir el procedimiento señalado en la Constitución.

- “Manda, prohibe o permite”; esto se refiere al “carácter de la norma”; por lo tanto, se distinguen leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Esta clasificación es importante para determinar el efecto o sanción en caso de incumplimiento. La sanción por la transgresión de la norma será distinta según se trate de leyes permisivas, prohibitivas o imperativas.

No obstante la claridad de la definición, ésta ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina nacional:

- El Código Civil olvida aspectos importantes como la “generalidad” y “permanencia”, que la doctrina invariablemente le ha atribuido a las leyes como fuente formal del derecho.

- La definición parece sostener que las leyes mandan, prohiben o permiten por ser manifestada en la forma que prescribe la Constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana. esto le da un rasgo formalista, autoritario y antidemocrático.

- El art. 1 del Código Civil da a entender que sólo existen leyes imperativas, prohibitivas o permisivas; dejando de lado otras categorías de leyes como las interpretativas o supletorias. Éstas son aquellas que rigen en silencio de la voluntad de las partes y se basan en su voluntad presunta (relacionadas con los elementos de la naturaleza de los actos jurídicos). Otra categoría que no menciona este artículo es a las leyes dispositivas, que son aquellas que solucionan los conflictos de intereses entre personas que no han concluido una relación jurídica entre sí; por ejemplo, Arts. 1490 y 1815 del Código Civil.

- El art. 1 del Código Civil no señala que la ley debe ser racional, es decir, perfectamente podría tener un contenido arbitrario.

d) Concepto de ley como fuente formal: la ley es una fuente formal del derecho elaborada según la Constitución por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la República y publicada en el Diario oficial o en alguna otra forma que la ley lo determine.

Esta definición apunta al sentido restringido.

3. CATEGORÍAS DE LEGISLACIÓN en SU sentido “AMPLIO”

Vimos que el término “legislación” tenía varios significados según su amplitud. Desde una perspectiva “amplia” componen la legislación: la Constitución (incluyendo en ella las leyes de reforma constitucional y las interpretativas de la constitución); las distintas categorías de leyes en sentido estricto (que a su vez contiene sub-categorías: leyes simples, orgánicas constitucionales y de quorum calificado); los tratados internacionales; los decretos con jerarquía de ley (decretos-leyes y decretos con fuerza de ley) y las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria (reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.). en otras palabras, la categoría “legislación” es el género dentro del cual encontramos diversas especies. Veremos todas estas categorías y sub-categorías a continuación:

3.1. Constitución Política

3.1.1. Concepto

La Constitución es la ley fundamental, que organiza el Estado y la forma de gobierno, establece los poderes públicos y el régimen de derechos y las garantías individuales.

Incluimos dentro del término “constitución” a las leyes de reforma constitucional y a las interpretativas de la constitución. Al ser la ley suprema, o sea la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, rige el principio de supremacía constitucional, del cual se derivan varias consecuencias.

3.1.2. Principio de supremacía constitucional y su significado

La Constitución Política del Estado es la ley fundamental, por lo tanto todas las demás normas se subordinan a ella. Esta supremacía se manifiesta en cuatro aspectos:

- Establece los órganos y regula los procedimientos para crear normas jurídicas de jerarquía inferior; por ejemplo, la creación de la ley se regula en los arts. 62 al 72 de la Constitución. Por lo anterior, la Constitución es el fundamento de validez de las normas jurídicas inferiores. En otras palabras, la Constitución asigna la competencia de cada autoridad normativa; es el fundamento de la potestad pública normativa que determinado ente estatal detenta.

- El contenido de las normas jurídicas inferiores está subordinado a lo prescrito en la Constitución. Las normas inferiores no pueden contradecir la Constitución y deben guardar concordancia con ella. Si se da el caso que la ley contradiga la Constitución, la ley adolecerá de nulidad de derecho público. Ésta se podrá hacer valer por medio del recurso de inaplicabilidad.

- La supremacía constitucional sería una simple declaración si no se contara con los medios para salvaguardarla. La propia constitución establece varios medios para asegurar esta supremacía; por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la acción de nulidad de derecho público y el recurso de protección.

- La Constitución regula lo fundamental para la organización del Estado. Establece su forma, ya sea Federal o Unitaria; el tipo de gobierno; los tres poderes públicos clásicos; las garantías de los individuos frente al poder. Además, regula la esencia de otras instituciones como es el caso del “debido proceso”; las bases de la organización judicial; la propiedad; la actividad económica; los principios básicos del derecho penal; la nacionalidad y ciudadanía; etc. al establecer los puntos principales de estas instituciones, las normas de menor jerarquía referentes a ellas deberán subordinarse a lo prescrito por la Constitución.

3.1.3. Carácter político y jurídico de la Constitución

Usualmente se llama a la Carta Fundamental Constitución “política”. Indudablemente la constitución tiene un carácter político ya que es fruto de la potestad constituyente, acto de poder político por excelencia. En el pasado se la entendía sólo como un texto político que organizaba el poder público y que contenía una serie de declaraciones carentes de contenido jurídico. el constitucionalismo moderno lo entiende también como una norma jurídica, que limita el poder; la consagración de derechos fundamentales es, en realidad, una salvaguardia del particular en contra del poder estatal. Entonces, la Constitución se entiende tanto como norma jurídica y como una declaración política. Por lo anterior y por aplicación del principio de supremacía constitucional, la Constitución es directamente aplicable.

El carácter político de la Constitución se manifiesta en que ésta refleja la ideología del constituyente: su concepto de la forma de gobierno (democrático, autoritario o totalitario); su valoración de la propiedad privada; su preferencia por alguno de los sistemas económicos; su concepción del individuo y del estado; etc. además, las disposiciones programáticas reflejan ideales a cumplir. El constituyente plasmará su ideología, su concepción del hombre, el estado y la libertad en la Ley Fundamental.

El carácter jurídico de la Constitución se manifiesta en que ésta es concebida como la norma jurídica que organiza, regula y limita al poder público y también la conducta de todas las personas. El poder debe someterse al derecho y tiene como límite los derechos fundamentales según nuestra Carta Fundamental (arts. 5 a 7 de la Constitución). asimismo, las normas jurídicas inferiores, creadas por los poderes públicos, estarán siempre subordinadas a la Constitución. La propia Constitución establece mecanismos para garantizar dicha subordinación.

3.1.4. Contenido básico de una Constitución

Desde el punto de vista de su contenido, las Constituciones se clasifican en extensas, intermedias y breves o sumarias. Esto lleva a distinguir entre Constitución en sentido material y formal. Constitución en sentido material implica las normas que regulan las materias políticamente relevantes; las Constituciones breves contienen sólo normas constitucionales en sentido material, sólo tratan lo que es más básico. Constitución en sentido formal implica que ésta contiene normas que no son tan relevantes y, por lo tanto, no deberían estar en la constitución, pero en el hecho lo están. Las constituciones extensas contienen normas constitucionales materiales y formales.

Normalmente, una Constitución trata las siguientes materias:

a) Forma de Estado: es decir, si el Estado es unitario o federal. En Chile el art. 3 de la Constitución señala que Chile es un Estado unitario y que su territorio se divide en regiones.

b) Estructura de los poderes públicos y sistema de gobierno: establece los tres poderes del Estado que son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Según la relación entre el Legislativo y el Ejecutivo se deducirá la forma de gobierno que el Estado puede adoptar (presidencialista, parlamentarista, semi-presidencialista). Estos poderes clásicos crean normas jurídicas de jerarquía inferior y la Constitución señala el procedimiento a seguir. además de los tres poderes clásicos, algunas Constituciones señalan otros órganos de importancia como, por ejemplo, la Contraloría General de la República; el Banco Central; las Fuerzas Armadas; el Consejo de Seguridad Nacional; las Municipalidades; el Ministerio Público; etc.

c) Régimen de derechos individuales y sus garantías: las Constituciones establecen un listado de derechos de las personas, que son límites al poder y a los derechos de las demás personas. Para proteger estos derechos, la constitución establece medios procesales. Un derecho sin garantías es sólo una declaración programática; es por eso que las Constituciones establecen medios destinados a proteger un derecho violado, perturbado o amenazado. en nuestro país los principales mecanismos son los recursos de protección y de amparo.

3.1.5. Potestad Constituyente: originaria y derivada

La potestad constituyente es aquel poder público que habilita para crear, modificar o interpretar una Constitución. La potestad constituyente es una de las máximas expresiones del poder político ya que implica la organización básica de un estado. La soberanía radica en la nación y, por lo tanto, éste tiene la Potestad Constituyente y la puede ejercer directamente a través de un plebiscito o la delega mediante el parlamento (Art. 5). La potestad constituyente se divide en originaria y derivada.

La potestad constituyente originaria es el poder para crear y establecer una nueva Constitución. Esta contingencia puede ser producto de un acto de independencia, como el caso de Estados Unidos; o de una revolución, como es el caso de Francia; o un pronunciamiento o golpe militar, como el ocurrido en nuestro país en 1973. Todos los anteriores implican una ruptura del régimen constitucional anterior. Esta potestad puede radicar en una asamblea o en una sola persona. después de ejercida, ésta se diluye en los órganos creados en la nueva constitución, donde algunos están dotados de facultad para modificarla o derogarla. Hay casos en que se deroga una constitución por el mecanismo establecido por ella misma; en estos casos no hay ruptura con el sistema anterior y se mantiene la solución de continuidad en la validez formal de las normas (dentro de la teoría del ordenamiento jurídico de Kelsen).

La potestad constituyente derivada es el poder para modificar o interpretar una Constitución ya existente. es llevada acabo por los órganos creados por la propia Constitución, en especial el parlamento, quien puede ejercerla de dos formas:

a) Leyes interpretativas de la Constitución: son aquellas que tienen por objeto determinar el sentido y alcance de las normas constitucionales, que requieren para su aprobación, modificación y derogación el voto conforme de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio y está sujeta a un control de Constitucionalidad previo y necesario por parte del Tribunal Constitucional.

b) Leyes modificatorias de la Constitución: estas reforman la constitución existente. en el caso de nuestro país, la Constitución del 1980 es rígida, porque exige un quórum bastante alto para modificarla. Debe distinguirse qué parte de ella queremos reformar: para modificar los capítulos I, III, X, XI y XIV se requieren de dos tercios de los parlamentarios en ejercicio. Los demás capítulos se modifican con un quórum de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio. Si hay divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso se puede llamar a un plebiscito de carácter nacional. Toda ley de reforma constitucional pasa por un control previo del Tribunal Constitucional.

3.1.6. Control del principio de supremacía constitucional

De nada sirve consagrar derechos o establecer normas que sean superiores jerárquicamente si no se cuenta con medios para corregir dicha contradicción. Nuestra Constitución establece diversos mecanismos para el control de supremacía constitucional, dentro de los más importantes destacan:

a) Tribunal Constitucional: este tribunal ejerce un control preventivo y obligatorio (a priori) de las leyes interpretativas y de reforma de la Constitución y las leyes orgánicas constitucionales. además, el Presidente o los Parlamentarios pueden solicitar su pronunciamiento durante la tramitación del proyecto de ley o de un tratado internacional, también controla decretos supremos y DFL en los casos en que estos contravienen a la Constitución y han sido representados por esta causa por la Contraloría General de la república.

b) Contraloría General de la República: este ente está encargado de controlar los actos de la administración (poder ejecutivo) a través del mecanismo de la “toma de razón”. En caso que el acto administrativo sea ilegal o inconstitucional, la Contraloría lo “representa”.

c) Tribunales de Justicia: estos tribunales también poseen potestades para salvaguardar la supremacía Constitucional: la Corte Suprema conoce del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y las Corte de Apelaciones conocen de los recursos de amparo y protección. los Tribunales inferiores no conocen de este tipo de acciones, pero pueden aplicar directamente la Constitución e interpretar que ésta es la norma aplicable en virtud del principio de supremacía de la Carta Fundamental.

3.2. Leyes en sentido estricto

3.2.1. Concepto

La ley en sentido estricto es una fuente formal del derecho, por el cual la poder legislativo, en conjunto con el ejecutivo, producen normas jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente indefinida, siguiendo el procedimiento señalado por la Constitución en materias reservadas por la Carta Fundamental para ser normadas por esta fuente formal (Ver Art. 60).

Como fuente formal, la ley tiene las siguientes características:

a) El procedimiento a seguir se encuentra señalado en los arts. 62 a 72 de la Constitución y en este trámite participa el parlamento y el presidente, que actúa como co-legislador. El art. 60 de la Constitución señala los contenidos de la ley y establece un sistema de dominio legal máximo.

b) Al ser una norma inferior, la ley está subordinada a la Constitución; por lo tanto, no puede contradecirla y, si de hecho lo hace, es susceptible al recurso de inaplicabilidad. Esto sin perjuicio de las atribuciones del tribunal constitucional.

c) Hoy en día es la fuente formal del derecho más importante, regulando incluso a las demás fuentes formales, por ello en la actualidad el derecho es predominantemente estatal. Es la fuente inmediata por excelencia.

d) La ley es una manifestación de una potestad pública denominada Potestad Legislativa, que radica en el parlamento.

e) Algunas materias sólo pueden regularse por medio de la ley; por ejemplo, los tributos y los delitos sólo pueden ser establecidos por ley. En otras palabras, sólo el legislador tiene competencia para normar estas materias.

3.2.2. Clases de leyes

El constituyente de 1980 estableció varias categorías de leyes, que se diferencian por los quórums de aprobación; las materias que trata y la existencia de un trámite adicional que es el control de constitucionalidad previo y obligatorio por parte del Tribunal constitucional. Es decir, siguen un procedimiento más complejo que el normal.

Los distintos tipos de leyes que establece la Constitución del 1980 son los siguientes:

a) Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC): Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución expresamente señala y cuya aprobación, modificación o derogación requieren de las cuatro séptimas partes de los parlamentarios en ejercicio y están sujetas a un control previo y obligatorio por parte del Tribunal constitucional (art. 63 inc. 2 de la Constitución). Las LOC regulan en detalle la estructura y las funciones de los entes estatales más fundamentales, por ejemplo, el poder Judicial (COT); las FF.AA; el Banco Central; la Contraloría ; el Ministerio Público; el Congreso; etc.

b) Leyes de Quórum Calificado (LQC): Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución expresamente señala que deben ser reguladas por este tipo de normas y cuya aprobación, modificación o derogación requiere mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio. no están sujetas a examen de constitucionalidad previo por parte del Tribunal Constitucional (art. 63 inc. 3 de la Constitución). Estas leyes se refieren generalmente a la regulación de derechos constitucionales como es el caso de la pena de muerte; el derecho de propiedad; la actividad empresarial del Estado; regulación de actividades de radio y televisión; etc.

c) Leyes interpretativas de la Constitución (vistas anteriormente).

d) Leyes de Reforma Constitucional (vistas anteriormente).

e) Leyes simples, Ordinarias o Comunes: son aquellas que regulan materias que la Constitución señala como materia de ley sin que se trate de una LOC o de una LQC y que para su aprobación, modificación o derogación requiere de la mayoría de los parlamentarios de cada cámara (art. 63 inc. final de la Constitución). Son la regla general y regulan aspectos como los delitos y sus penas; el impuesto a la renta; el IVA; la estructura de organismos estatales menos importantes como el SII, Aduanas, CONAMA, etc.

Las letras c) y d) no son manifestación de la potestad legislativa sino de la constituyente.

3.2.3. Ley en sentido material y formal

Esta clasificación se refiere al contenido normativo de la ley y contrapone elementos sustanciales y accidentales-formales según los cuales el contenido normativo de la ley se expande y se contrae en uno u otro sentido. Distinguimos ley en sentido material y formal:

a) Ley en sentido material: Se trata de una norma con carácter permanente y general, sin importar de la autoridad de la cual provenga o el procedimiento de elaboración; por ejemplo, serán consideradas dentro del término “leyes en sentido material” un reglamento o un auto-acordado de la Corte Suprema. Si bien no provienen del parlamento y no se sigue el procedimiento de los Arts. 62 a 72 de la Constitución, tienen carácter general y permanente.

b) Ley en sentido formal: Se trata de una norma que proviene del Poder Legislativo y se elabora según el procedimiento legislativo establecido en la Constitución; pero pueden contener normas de carácter particular y/o temporal. por ejemplo, el art. 65 Nro. 5 de la Constitución, que señala que son materias de ley los honores públicos a grandes servidores; otro caso son las leyes temporales como la ley de presupuesto.

3.2.4. Dominio legal máximo y mínimo

los términos “dominio legal máximo y mínimo” dicen relación con la amplitud de materias que pueden ser normadas a través de la fuente formal “ley”. Implican la amplitud de la potestad normativa que la Constitución atribuye al poder legislativo. Existen dos sistemas:

a) Dominio legal máximo: en este sistema, el número de materias que puede abarcar la ley es limitado. Es el sistema establecido por la Constitución de 1980. El sistema del dominio legal máximo se estructura en base a dos principios:

- Principio de exclusividad: éste indica que sólo la ley puede reglar las materias señaladas en el art. 60 de la constitución. Es decir, las materias señaladas en el Art. 60 de la Constitución sólo pueden ser normadas a través de la fuente formal “ley”. Esas materias son una “reserva” del parlamento y ninguna otra fuente formal distinta de la ley puede normar dichas materias.

- Principio de exclusión: éste indica que sólo las materias señaladas en el Art. 60 pueden ser reguladas por la fuente formal “ley”. Este es la característica que diferencia el dominio legal máximo con el mínimo. Este principio establece un límite al legislador en cuanto a las materias que puede normar por la vía de la “ley”. Materias que estén fuera de la enumeración del Art. 60 no pueden ser abordadas por el legislador y son reserva de otras fuentes formales (el reglamento autónomo).

b) Dominio legal mínimo: Este sistema estaba establecido por la Constitución de 1925 y según el la ley podía normar un número ilimitado de materias. Se basaba sólo en el principio de exclusividad (art. 44 de la CPR 1925). Establecía una reserva para el legislador: materias que sólo podían ser normadas por él, evitando la intromisión de otras fuentes formales. Pero fuera de la enumeración, el legislador podía regular por ley cualquier materia. La potestad normativa asignada a la ley era considerablemente amplia.

3.2.5. Síntesis del procedimiento de formación de la ley : arts. 62 a 72 de la Constitución

Es un procedimiento general que se sigue en la elaboración de las leyes comunes; sin embargo, hay leyes especiales que tienen trámites adicionales y plazos distintos como es el caso de las LOC o de la ley de Presupuesto. En estos casos el procedimiento es más complejo. En este procedimiento no sólo participa el Congreso sino también el Presidente de la República en calidad de co-legislador.

El procedimiento legislativo normal consta de varias etapas: iniciativa, discusión, aprobación, sanción o veto, promulgación y publicación.

a) Iniciativa: Esta es la primera etapa del procedimiento de la formación de la ley y es el acto por el cual un proyecto de ley se somete a la consideración del poder legislativo.

Cuando la iniciativa proviene del Presidente se denomina Mensaje. hay algunas leyes que sólo pueden iniciarse por medio del Presidente. así, acontece por ejemplo, en materias relacionadas con seguridad social; creación de servicios y empleos públicos y en general las materias que tienen relación con la situación financiera del Estado. En cambio, cuando la iniciativa proviene del parlamento se denomina Moción, teniendo origen en cualquier cámara. Hay leyes que sólo pueden tener origen en la cámara de diputados, como las de presupuesto y reclutamiento. Otras que sólo pueden nacer en el senado, como las leyes de amnistía.

En cuanto a la cámara en donde el proyecto de ley inicia su tramitación se denomina Cámara de Origen y la otra se denomina Cámara Revisora.

b) Discusión: Es el conjunto de actos por los cuales las cámaras deliberan acerca de las iniciativas legales y cuya finalidad es el análisis del proyecto de ley.

c) Aprobación: es el acto por el cual cada cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley, debiendo reunir para ello el quórum exigido por la Constitución para las distintas clases de leyes.

d) Sanción o Veto: la sanción es el acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley, anteriormente aprobado por ambas cámaras (la aprobación puede ser expresa o tácita). El veto es el acto por el cual el Presidente puede desaprobar el proyecto y devolverlo a la cámara de origen con las respectivas observaciones. las cámaras pueden aprobar dichas observaciones o pueden insistir en el proyecto, para lo cual requieren de los dos tercios de los parlamentarios para imponer su criterio. Si rechazan las observaciones del presidente por mayoría pero no alcanzan a reunir los dos tercios, el proyecto se detiene.

e) Promulgación: es el acto por el cual el Presidente de la República certifica la existencia de la ley, dotándola a ésta de fuerza obligatoria y ordenando que sea cumplida como tal.

f) Publicación: esta es la última etapa del procedimiento de formación de la ley y consiste en el acto por el cual se informa a la ciudadanía del contenido de la norma, lo que generalmente se hace por inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial (arts. 6 y 7 del Código Civil).

3.2.6. Síntesis de los efectos de la ley en el tiempo, en el espacio, la sanción y en cuanto a las personas

Los efectos de la ley pueden ser analizados en base a varios factores: el factor temporal, donde se examina la vigencia de la ley en el tiempo (desde y hasta cuándo rige); el factor territorio, donde se analiza el problema de los conflictos de las leyes en el espacio (es más propio del derecho internacional privado), y los efectos de la ley en cuanto a la sanción, donde se tratan los efectos de la infracción de la ley.

a) Efectos de la ley en cuanto al tiempo: El principio general es que la ley rija indefinidamente desde su publicación en el Diario Oficial hasta que una ley la derogue. sin embargo, hay algunas excepciones como las mencionadas a continuación:

- Retroactividad: significa que la ley rige para situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia; o sea antes de su publicación. La prohibición del Art. 9 del Código Civil rige sólo para el juez; el legislador perfectamente puede crear leyes con efecto retroactivo, salvo en las materias en que la Constitución lo prohibe (leyes menos benignas en materia penal).

- Ultractividad: significa que la ley rige aún después de derogada, como en materia de contratos, donde las leyes vigentes a la época de su celebración se entienden incorporadas a su texto (art. 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las Leyes). Lo mismo en cuanto a las leyes más benignas en materia penal.

- Vacancia legal: significa que la ley entra en vigencia después de su publicación. Es decir, hay un período en que la ley está publicada pero no rige aún. Es típico de las leyes tributarias.

- Leyes temporales: éstas son aquellas que rigen por un periodo de tiempo determinado que lleva en sí misma. No necesitan para cesar sus efectos de una ley derogatoria. Por ejemplo, la “ley del mono”; algunas leyes que establecen beneficios tributarios; la ley de presupuesto es anual; etc.

b) Efectos de la ley en cuanto al espacio (territorio): la regla general es que la ley chilena se aplique en Chile, según lo consagrado en los arts. 14 y 16 del Código Civil; los arts. 5 y 6 del Código Penal; el art. 6 del COT; etc. sin embargo, la vigencia de la ley en cuanto al espacio también posee sus excepciones, tales como:

-casos en que la ley extrajera se aplica en Chile: por ejemplo, el Art. 17 del Código Civil, según el cual la ley extranjera se aplica en Chile en lo que respecta a la forma de los instrumentos públicos.

-casos en que la ley chilena se aplica en el extranjero: El Art. 15 Código Civil establece que la ley chilena se aplica en el extranjero en aspectos relacionados con el derecho de familia. lo mismo el Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Manifestación de lo mismo son los arts. 120 y 121 del Código Civil, respecto al matrimonio.

c) Efectos de la ley en cuanto a las personas: en Chile todas las personas son iguales ante la ley y ante la autoridad, que no pueden hacer discriminaciones arbitrarias (art. 19 nro. 2 de la Constitución). esta igualdad se da incluso entre chilenos y extranjeros (art. 57 del Código Civil). Sólo por excepción hay personas que no se les puede aplicar el mismo estatuto jurídico, como los jefes de estado, diplomáticos y parlamentarios.

d) Efectos de la ley en cuanto a la sanción: nos referimos a la sanción en caso de ser contravenida. La sanción será distinta según se trate de normas de derecho público; normas penales; etc. en caso de ser normas civiles, dependerá de su carácter; será distinto si esta norma es prohibitiva, permisiva o imperativa.

3.2. Tratados Internacionales

Los tratados internacionales se consideran dentro de la fuente formal “legislación” debido a que siguen más o menos el mismo trámite que el de una ley. La jurisprudencia judicial les ha dado el valor jerárquico de una ley. El siglo XX presenció una progresiva importancia de los tratados, no sólo en aspectos internacionales sino también domésticos.

3.2.1. Progresiva injerencia del derecho internacional en el derecho interno

En el pasado, la relación entre derecho internacional y derecho nacional era muy escasa. en cambio, hoy en día existe una tremenda influencia del derecho internacional en asuntos locales debido a algunos fenómenos recientes como:

a) Integración económica: Los Estados reducen al máximo sus fronteras a través de los tratados de libre comercio, mercados comunes o uniones aduaneras. De esta manera facilitan el intercambio de bienes, servicios, personas, etc. Incluso se llega a formar un derecho supranacional, que tiene un valor superior al nacional, creado por entes supranacionales, como es el caso de la institucionalidad de la Unión Europea o el Mercosur.

b) Internacionalización de los derechos humanos: a través de los tratados internacionales se ha prohibido el uso de ciertas armas como los gases neuro-tóxicos o las minas antipersonales. también existen tratados para proteger a los prisioneros de guerra; pactos para prohibir y sancionar delitos como el genocidio y la tortura; etc.

c) Problemas de carácter global: nos referimos a cuestiones que afectan a todo el planeta como la contaminación ambiental; el tráfico de drogas; etc. Para una solución adecuada a dichos problemas, éstos deben enfrentarse globalmente. La Comunidad Internacional así lo ha entendido y en la represión del tráfico de drogas los estados actúan en forma coordinada. Lo mismo en materia ambiental.

3.2.2. Concepto de Tratado Internacional y sus características

Los tratados internacionales son acuerdos, regidos por el derecho internacional público, suscritos por dos o más sujetos de derecho internacional público, que tiene por objeto crear derechos y obligaciones entre ellos, u organizar organismos internacionales y establecer la competencia de esos organismos u entidades.

La definición dada consta de varios elementos:

a) Estos acuerdos suscritos por dos o más sujetos de derecho internacional público, pueden denominarse pactos, acuerdos, estatutos, protocolos, etc. Normalmente son escritos.

b) Es suscrito por sujetos de derecho internacional público, mayormente los Estados. sin embargo, existen otros entes de derecho internacional público como la ONU, la OTAN, la UE, la Santa Sede o los grupos beligerantes, etc.

c) Pueden ser bilaterales o multilaterales, como en el caso de los tratados limítrofes y el tratado que creó la ONU respectivamente.

d) Los tratados internacionales son una de las principales fuentes del derecho internacional público, junto con la costumbre internacional, la jurisprudencia y la doctrina. Si bien la jurisprudencia nacional los equipara a las leyes, en el plano internacional se parecen más a los contratos, ya que tienen efecto relativo (sólo entre los estados que los suscriben); esto porque no existe un poder supranacional que “legisle” con carácter mundial.

e) Estos tratados se rigen por el derecho internacional público, aplicándose todos sus principios. Por ejemplo, no son tratados los acuerdos entre Chile y USA para comprar un terreno para su embajada.

3.2.3. Jerarquía y clasificación de los tratados internacionales

Según la jurisprudencia de la Corte Suprema los Tratados Internacionales tienen la misma jerarquía que la ley, ya que se someten al mismo trámite en el parlamento. sin embargo, la reforma constitucional de 1989 al art. 5 de la Constitución parece darle una característica distinta y superior a los tratados de derechos humanos. Según parte de la doctrina, éstos tienen la misma jerarquía que la Constitución.

Los tratados de integración económica también merecen tratamiento a parte, ya que implican una limitación importante de la soberanía nacional en aspectos económicos y tributarios.

Hay otros tratados “simples” sobre límites, cooperación económica, protección de inversiones, etc.

Si bien Corte Suprema le otorga a los tratados internacionales la misma jerarquía que la ley, existe una gran diferencia entre ambos. Los tratados internacionales no pueden ser dejados sin efecto unilateralmente por un Estado; en cambio, la ley puede perfectamente ser derogada. Esto se debe a que el tratado internacional equivale a un contrato y es intangible, no puede ser dejado sin efecto unilateralmente.

3.2.4. Síntesis del procedimiento de formación de los tratados

el encargado de conducir las relaciones internacionales es el Presidente de la República (art. 32 Nro. 17 de la Constitución). Las fases externas le corresponden a él por medio del ministerio de rr.ee. La fase interna le corresponde al parlamento siguiendo el procedimiento para elaborar una ley. Veremos las distintas fases y etapas:

a) Primera Fase externa: podemos distinguir dos sub-fases: negociación, adopción del texto o autentificación. La Fase internacional, en nuestro país las Relaciones Exteriores son conducidas por el Presidente de la República. En esta fase distinguimos dos etapas:

- Negociación: es el conjunto de operaciones técnico-diplomáticas, donde se discuten las posibilidades de un acuerdo para lograr el texto de un tratado futuro.

- Adopción del texto definitivo y autentificación: en esta etapa se logra el texto definitivo del tratado a través del consentimiento de los Estados participantes y se autentifica el texto del tratado que se entiende como definitivo.

b) Fase interna: una vez establecido el texto se procede al trámite de aprobación legislativa. Este es un trámite similar al de la ley, con la única diferencia que el Congreso sólo puede aprobar o rechazar el tratado presentado por el Presidente, pero no puede introducir o realizar modificaciones a dicho pacto (art. 50 de la Constitución).

c) Segunda fase externa: consta de varias sub-etapas: ratificación, canje/depósito, registro y publicación. En esta segunda fase externa, aprobado el tratado por el Congreso, el Presidente debe manifestar la intención del Estado de obligarse por dicho tratado, existiendo varias formas de realizarlo:

- Ratificación: Es el acto por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su voluntad de obligarse por dicho tratado. Desde la ratificación el Estado se encuentra obligado por el pacto internacional y hay responsabilidad por su incumplimiento. El Presidente, al ratificar el tratado, manifiesta el consentimiento del Estado de obligarse a cumplir dicha convención internacional.

- Canje /depósito: Ambos son actos formales que tiene por motivo dar publicidad a la ratificación del tratado y ser prueba de ello. El Depósito es el acto por el cual se designa un tercer Estado u organismo internacional para que guarde los originales de dicho pacto. el Canje es el mutuo intercambio de los instrumentos de ratificación.

- Registro y publicaciones: Después de la entrada en vigor del tratado, el Secretario General de la ONU archiva e inscribe el pacto y lo publica. de este modo, terceros Estados pueden conocer el texto del acuerdo internacional.

En Chile, el texto del tratado normalmente se publica en el Diario Oficial, pero si es demasiado extenso, sólo se publica el hecho de haber sido firmado y ratificado, señalando que el texto íntegro se encuentra en la Cancillería. Esta es la forma o procedimiento normal de celebrar un tratado internacional; sin embargo, la Constitución contempla la posibilidad de tratados de tramitación simplificada.

3.3. Decretos con Jerarquía de Ley

Los decretos con jerarquía de ley son manifestaciones normativas del Poder Ejecutivo que tratan materias de ley. Pese a ser formalmente “decretos”, tratan materias de ley; por esto tienen la misma jerarquía que una ley; se modifican a través de leyes (no a través de decretos). Si un decreto con jerarquía de ley es inconstitucional, es posible impugnarlo a través de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. los decretos de jerarquía de ley son de dos clases: decretos-leyes y decretos con fuerza de ley. Entre ellos median notables diferencias según veremos a continuación.

3.2.1. decretos con fuerza de ley (DFL)

a) Concepto: son actos normativos del Presidente de la República, que regulan materias propias de ley, previa autorización de Congreso mediante una ley delegatoria.

b) Fundamento: los DFL encuentran su fundamento en el art. 61 de la constitución, que permite al Congreso delegar facultades legislativas. por eso los DFL son perfectamente legítimos ya que los permite la propia Constitución en períodos de absoluta normalidad. Estos están destinados a regular materias muy técnicas, donde la discusión de los detalles es muy difícil. Por eso el Congreso simplemente aprueba el marco general mediante la ley delegatoria y autoriza a dictar normas con jerarquía de ley mediante un decreto supremo.

c) Límites: la Constitución limita la delegación de facultades legislativas en el aspecto temporal; señala materias excluidas por la Carta fundamental de la delegación de facultades y, por último, la propia ley delegatoria puede establecer limitaciones.

- Límite temporal: el presidente tiene un año para dictar el DFL, contando desde la fecha de la ley delegatoria. transcurrido este periodo, la delegación caduca y el presidente no podrá ejercer la delegación transcurrido el año.

- Materias excluidas por la Constitución: Hay ciertas materias que no pueden ser objeto de delegación. se encuentran expresamente señaladas por la Constitución; por ejemplo, no se pueden delegar facultades legislativas respecto de garantías constitucionales; atribuciones de los poderes del Estado; nacionalidad y ciudadanía y materias que son objeto de leyes orgánicas constitucionales.

- Ley delegatoria: esta es una ley que autoriza al Presidente para dictar el DFL, esta ley le provee un marco dentro del cual el Presidente puede dictar el DFL.

d) Control: la delegación de facultades legislativas es controlada por la Contraloría y el Tribunal Constitucional. Es posible que el DFL exceda el marco de la ley delegatoria; se extienda a materias excluidas de la delegación por la Constitución, o el Presidente puede dictar el DFL después de caducada la ley delegatoria. Para prevenir estas anomalías, existe un control ejercido por la Contraloría General de la República, a través del trámite de “toma de razón”. Si la Contraloría lo representa, el Presidente puede insistir, salvo que sea representado por inconstitucionalidad, en cuyo caso conoce el Tribunal Constitucional para resolver el conflicto entre el Contralor y el Presidente.

3.2.2. Decretos-Leyes (Dl)

a) Concepto: Son actos normativos del poder ejecutivo, que regulan materias propias de ley sin previa autorización del poder legislativo.

b) Fundamento: Los decretos-leyes tienen su origen en los gobiernos de facto que se instalan en el poder. Como se produce la ruptura del orden constitucional por un golpe de estado o una revolución, el nuevo gobierno, ante la ausencia de un parlamento y para mantener la marcha del Estado dicta disposiciones con jerarquía de ley. En Chile se han dictado decretos-leyes durante el Gobierno militar; también hay algunos de período 1927-1931.

c) Validez: los decretos-leyes son inconstitucionales, sin embargo tienen eficacia. Se han suscitado problemas cuando se recupera el régimen constitucional. Por cuestiones de seguridad jurídica se le otorga validez pese a reconocer que son ilegítimos.

3.3. Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria

3.3.1. Concepto

La potestad reglamentaria es el poder público que la Constitución y las leyes le otorgan al Presidente de la República y a otras autoridades para producir normas jurídicas de carácter general o particular, destinadas a regular materias que no son las legales o que tienen por objeto complementar la ley y lograr el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurídico les encomienda.

3.3.2. Terminología

Se denominan generalmente decretos; si los dicta el Presidente se llaman decretos supremos; si provienen de otra autoridad (como el SII, Aduanas, servicios de salud, Conama, etc.) se denominan genéricamente resoluciones. si emanan de los tribunales se denominan auto-acordados. Las municipalidades contemplan una amplia gama de manifestaciones de la potestad reglamentaria como las ordenanzas municipales y los reglamentos municipales. Lo mismo los gobiernos regionales. Más genéricamente se puede hablar de actos administrativos.

3.3.3. Emisor

La potestad reglamentaria radica en varios órganos; es más importante en los entes que forman parte del poder ejecutivo ya que éstos están en mayor contacto con los ciudadanos. El poder legislativo y judicial también poseen potestad reglamentaria, pero generalmente sólo producen efecto al interior de estos órganos.

-Presidente de la República: tiene potestad reglamentaria autónoma y de ejecución (art. 32 Nro. 8 de la Constitución). El reglamento de ejecución tiene por objeto complementar y detallar las disposiciones de una ley. El reglamento autónomo da regulación orgánica a materias que se encuentran fuera del Art. 60 de la Constitución. Es una consecuencia del sistema de dominio legal máximo consagrado por la Constitución de 1980.

-Otras autoridades: Existen otras autoridades que poseen potestad reglamentaria, como es el caso del Banco Central, del SII, las Municipalidades, Superintendencias de Bcos., Isapres, AFP, etc. y Tribunales.

3.3.4. Jerarquía: subordinación a la ley

La potestad reglamentaria está subordinada a la ley. Los reglamentos de ejecución no pueden contradecir a la ley, que es una fuente de jerarquía superior. Este aspecto es controlado a través de la “toma de razón”, trámite realizado por la Contraloría General de la República.

3.3.5. Clasificación de la potestad reglamentaria según su relación con la ley

La Constitución de 1980 consagra un sistema de “dominio legal máximo”; por lo tanto, establece un ámbito residual en el cual la ley no puede inmiscuirse y que es materia sólo de reglamentos; éstos son los denominados “reglamentos autónomos”. Frente a éstos existen los “reglamentos de ejecución”, que detallan preceptos legales.

a) Potestad Reglamentaria Autónoma: En virtud de esta potestad se regulan materias que no son de dominio legal. esto en razón que el art. 60 de la Constitución establece un sistema de dominio legal máximo y, por lo tanto, las materias fuera del art. 60 no pueden ser reguladas por ley. Estas materias son reguladas por la Potestad Reglamentaria Autónoma del Presidente de la República.

b) Potestad Reglamentaria de Ejecución: a través de esta potestad se complementa una ley; como es abstracta y general, necesita de un conjunto de detalles para su aplicación.

3.2.6. Clasificación de la Potestad Reglamentaria según su ámbito de aplicación

a) actos administrativos de contenido general: se trata de actos administrativos que contienen normas generales y abstractas. Son “legislación en sentido formal”. Dentro de éstos destacan:

- Reglamentos: éstos emanan del poder ejecutivo y contienen normas generales y abstractas, tanto los que emanan de la Potestad reglamentaria de Ejecución como los que regulan materias fuera de la reserva legal.

- Auto acordados: éstos son acuerdos que emanan de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones que contienen normas obligatorias, tanto para los particulares como para funcionarios judiciales. Éstos complementan textos legales en materias de organización judicial y procedimientos. además tienen por finalidad lograr una mayor eficacia en la administración de justicia.

- Ordenanzas Municipales: los municipios tienen la potestad de crear normas generales vinculantes para sus ciudadanos. Las ordenanzas municipales regulan materias como los ruidos molestos, disposición de basura, horario de las botillerías, etc.

b) Decretos de contenido particular: Simples decretos, Instrucciones

- Simples Decretos: Estos decretos son dictados por el Poder Ejecutivo y tienen efectos particulares. Por ejemplo, nombramiento de una autoridad; concesión de un beneficio a un particular; etc.

- Otras categorías: Aquí podemos encontrar Instrucciones, Circulares, etc.

3.3.7. jurisprudencia administrativa

Es posible hablar de Jurisprudencia Administrativa, ya que algunos entes de la administración pueden interpretar la ley de modo obligatorio y/u otros resuelven peticiones o conceden derechos. Para preservar el derecho de igualdad y no discriminar, esa interpretación debiera ser siempre la misma, salvo que motivos importantes obliguen a cambiar el criterio interpretativo. En otras palabras, estos entes normalmente debieran resolver materias siempre en la misma forma.

II.- COSTUMBRE

1. Concepto

La costumbre es una fuente formal del derecho en la cual las normas jurídicas emanan de la repetición constante y uniforme de ciertas conductas, junto a la convicción colectiva de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio.

2. Elementos de la costumbre

de la definición podemos colegir que la costumbre tiene dos elementos:

a) Elemento Objetivo: este elemento se refiere a las conductas que se repiten de manera constante y uniforme, en un lugar determinado y por un periodo de tiempo prolongado. Este comportamiento debe ser observado por la gran mayoría de los miembros de la comunidad. Es un elemento objetivo porque es fácilmente verificable por los sentidos.

b) Elemento Subjetivo: este elemento consiste en el convencimiento de la comunidad y de cada uno de sus miembros que, al comportarse de una determinada manera, cumplen un deber jurídico, y si no lo hacen serán objeto de una sanción jurídica. Esto implica que existe una convicción colectiva que el comportamiento repetido obedece al cumplimiento de un deber jurídico y, por eso, cada individuo que realiza la misma conducta bajo la creencia de que, si no se comporta de esa manera, transgrede un mandato jurídico, a lo que podrán seguir sanciones jurídicas. Este elemento también se denomina opinnio iuris. Es este rasgo lo que diferencia la costumbre jurídica de las normas de trato social y de las conductas simplemente convergentes. En las dos últimas podemos observar el mismo comportamiento repetido; pero sólo en la costumbre existe el convencimiento de que existe un deber jurídico que sustenta esa conducta repetida.

Algunos autores agregan un tercer elemento denominado Elemento Formal, que consiste en que la costumbre haya sido reconocida por el poder público, es decir, que la ley la reconozca para que tenga valor. En realidad no es un elemento ya que la costumbre opera con independencia del reconocimiento que pueda hacer el poder público.

3. Paralelo entre la Costumbre y la Legislación

Ambas son fuentes formales del derecho, sin embargo entre ellas hay notables diferencias:

a) En cuanto al procedimiento de formación, la ley tiene un procedimiento preestablecido en la Constitución, mientras que la costumbre se genera de un modo espontáneo y sin una voluntad consciente de crear una norma jurídica. el proceso de creación de la costumbre es lento, irreflexivo y sin etapas diferenciadas.

b) En cuanto al tiempo de vigencia, ley tiene período más determinado, ya que sabemos cuando entra en vigencia y cuándo es derogada. La costumbre tiene un período de vigencia incierto, ya que no podemos determinar cuándo entró en vigencia y cuando la perdió.

c) En cuanto a la autoridad normativa, en la ley es el Congreso; mientras que en la costumbre la autoridad normativa es la comunidad, al margen de las autoridades estatales. por esta característica es una fuente autónoma.

d) En cuanto al modo de expresión, la ley se expresa en forma escrita ya que es una fuente formalizada; mientras que la costumbre, al ser una fuente no-formalizada, no se expresa por escrito.

e) En cuanto a la prueba, la ley, por ser escrita y publicada, no necesita ser probada (tenemos certeza de ella); mientras que la costumbre sí necesita ser acreditada, a menos que conste al juez; además, la costumbre es básicamente actos repetidos, es decir “hechos” y no derecho (es un caso excepcional de prueba del derecho).

f) En cuanto a su antigüedad, la ley es una fuente moderna y tiene su apogeo después de la Revolución Francesa, mientras que la costumbre es una fuente muy antigua.

g) En cuanto a los actos normativos y las normas mismas, en el caso de la ley el acto normativo y la norma creada son cosas distintas; mientras que en la costumbre el acto normativo, la norma y su cumplimiento se confunde. Por lo anterior, los comportamientos regulados por la ley son posteriores a la vigencia de ésta; en cambio, en la costumbre son fenómenos simultáneos. En el acto legislativo siempre hay una voluntad consciente de crear una norma jurídica; en cambio, en la costumbre la creación de la norma se hará de forma inconsciente.

h) En cuanto a la infracción de la ley y la costumbre, cuando se infringe tanto la ley como la costumbre se transgrede un deber jurídico y posibilita la aplicación de sanciones jurídicas; pero al quebrantar la costumbre, aparte de infringir un deber jurídico, se le quita en parte su eficacia; la que se pierde del todo si la contravención es masiva y prolongada.

4. Clasificaciones de la Costumbre

existen varias clasificaciones de la costumbre fundadas en diversos factores:

4.1. Según el lugar donde rige

según el espacio físico donde se aplica y rige la costumbre podemos distinguir:

a) Costumbre Internacional: esta costumbre es aquella que rige en el mundo entero o en una parte de él. La costumbre es una importante fuente de derecho internacional público.

b) Costumbre Nacional: es aquella que rige dentro del territorio de un estado. Su valor dependerá de la rama del derecho en cuestión. En Chile tiene un valor bastante disminuido.

c) Costumbre Local: es aquella que rige en una parte determinada de un estado. Puede tener aplicación en materia de ley indígena.

4.2. Según su relación con la ley

La ley es la fuente preponderante y regula a las demás fuentes formales del derecho. Por eso se relaciona la ley con la costumbre de la siguiente manera:

a) Costumbre según la ley: ésta es aquella que tiene valor sólo cuando la ley se remite a ella. En otras palabras, es la ley la que otorga valor a la costumbre en casos concretos. Fuera de ellos, la costumbre carece de valor. Es el método empleado en el código civil. ejemplo: arts. 2, 1546, 1944 inc. 2, 1823 inc. 2, todos del Código Civil.

También entra dentro de este concepto la costumbre interpretativa, que consiste en que la ley permite ser interpretada por la costumbre; por ejemplo, el art. 21 del Código Civil y el art. 6 del Código de Comercio.

b) Costumbre fuera de la ley: es aquella que es utilizada para llenar vacíos o lagunas legales; es decir la ley permite ser integrada por la costumbre. La costumbre fuera de la ley nunca se opone a ésta, ya que regula materias no reguladas por la ley. Por ejemplo, el art. 4 del Código de Comercio que se encuentra relacionado con el art. 825 del mismo Código, sobre materias marítimas.

c) Costumbre contra la ley: es aquella que se opone a lo prescrito por ley; es decir, le quita eficacia a las normas legales y la hace caer en desuso. en Chile, este tipo de costumbre no tiene cabida, por lo tanto, no le quita validez a la ley. No le concede valor derogatorio a la costumbre. La costumbre en contra de la ley implica una infracción masiva y prolongada a la norma legal. Este tema se relaciona con la validez y eficacia de las normas jurídicas.

5. Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno

El valor de la costumbre es distinto según la rama del derecho de que se trate; pero como regla general se puede decir que a mayor derecho legislado, menor es la importancia de la costumbre. además, en Derecho Público, por imperar el principio de legalidad, la relevancia de la costumbre es mínima. no así en Derecho Privado donde no opera el principio de legalidad; además, se da un mayor valor a la costumbre en aquellas ramas del derecho que cambian y se desarrollan rápidamente como el derecho comercial.

5.1. Valor de la costumbre en el Derecho Civil

Según el art. 2 del Código Civil sólo se acepta la costumbre según ley; por lo tanto, sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella. por ejemplo, el art. 1823 inc. 2 en la compraventa al gusto y el art. 1944 en cuanto a la época de pago de la renta en el arrendamiento. Al no existir norma específica en cuanto a la prueba, la costumbre civil se acredita de cualquier forma.

5.2. Valor de la costumbre en el Derecho Comercial

En derecho comercial se acepta la costumbre según la ley y fuera de la ley (Arts. 4 al 6 del Código de Comercio). O sea, la costumbre en materia comercial no sólo tiene valor cuando el Código de Comercio se remite a ella, sino también para suplir cualquier vacío de este código o la legislación comercial. El código de comercio establece requisitos para la costumbre como la generalidad, uniformidad y publicidad. En caso que el juez no conozca la costumbre comercial (si la conoce, la aplicará sin que se lo soliciten), el Código de Comercio establece un sistema más rígido de prueba (sólo por medio de escrituras públicas o sentencias, cada una con requisitos especiales). En materia marítima se acepta también el peritaje para probar la costumbre (Art. 823 del Código de Comercio).

5.3. Valor de la costumbre en el Derecho Público

Dentro de lo que es el Derecho Público, al regir el principio de legalidad, la ley es casi la única fuente. la costumbre sólo tiene un valor marginal. Hay ciertas prácticas que se aplican en materia parlamentaria. Hasta ahora había sido costumbre designar Contralor General de la República al subcontralor, tradición rota recientemente. Los DFL, bajo gran parte de la vigencia de la Constitución de 1925, no tuvieron fundamento constitucional.

5.4. Valor de la costumbre en Derecho Penal

en derecho penal, la costumbre tiene sólo valor marginal, ya que rige el principio de legalidad penal: la pena, el delito y sus características deben estar descritos y señalados por la ley. Ésta es la única fuente formal del derecho que puede crear delitos y penas. debido a esto, la costumbre carece de valor. sin embargo, en determinados delitos puede adquirir importancia; por ejemplo, el caso de la injuria y el ultraje al pudor y las buenas costumbres.

5.5. Valor de la costumbre en el Derecho Internacional Público

Como no hay un poder supranacional que legisle a nivel mundial, la costumbre internacional tiene un gran valor en el Derecho Internacional público y es una de sus fuentes principales.

6. Prueba de la costumbre

El derecho no se prueba, se invoca; sin embargo, hay dos excepciones: la ley extranjera y la costumbre. Los medios para acreditar la costumbre difieren según la rama del derecho en cuestión:

a) Prueba de la costumbre en el Derecho Civil: Al no existir una norma expresa, la costumbre puede probarse de cualquier forma. En consecuencia, para acreditar la costumbre puede utilizarse cualquier medio de prueba.

b) Prueba de la Costumbre en el Derecho Comercial: si la costumbre es conocida por el juez, no es necesario probarla y la aplicará sin que se lo soliciten. Si al juez no le consta, el sistema para acreditar es mucho más restringido que en materia civil. Esta materia se encuentra regulada en el art. 5 del Código de Comercio. Que señala dos formas:

- Por el testimonio de dos sentencias, donde conste fehacientemente la existencia de la costumbre y se haya fallado conforme a ella.

- Por tres escrituras públicas donde conste la costumbre. Éstas deben ser anteriores a los hechos que motivaron el juicio donde se invoca.

- en materia marítima, el libro tercero del código de comercio agrega una tercera forma de probar la costumbre marítima: el informe de peritos (art. 825).

8. Costumbre y Ley Indígena

Esta ley tiene gran importancia ya que regula a sujetos de etnias determinadas, como por ejemplo, mapuches, aymarás o pascuenses. En la ley indígena, cuando se trata de aplicar la costumbre a asuntos entre indígenas, ésta tiene un valor superior a la ley y su único límite es la Constitución.

III.- JURISPRUDENCIA

1. Distintos significados del término “jurisprudencia”

La expresión “jurisprudencia” tiene varios significados; existen a lo menos dos maneras de entender el término “jurisprudencia”:

a) Jurisprudencia Científica, Ciencia del Derecho o Doctrina: con estos términos nos referimos a la actividad realizada por los juristas tendientes a describir y a explicar el derecho para facilitar su aplicación y estudio (analizaremos este significado cuando veamos la fuente formal denominada “Doctrina”).

b) Jurisprudencia de los Tribunales: a su vez este significado puede analizarse desde dos puntos de vista:

- Como criterios generales de interpretación emanados de los fallos uniformes y reiterados de los tribunales: en este caso veremos la fuerza vinculante del precedente judicial. Muchas veces, la ley es susceptible de varias interpretaciones. según el Art. 3 inc. 2 del Código Civil chileno, la interpretación de la ley en una sentencia sólo vincula a las partes del juicio. En otras palabras, el precedente no es obligatorio para los tribunales. Sin embargo, normalmente los tribunales tienden a interpretar el derecho de manera similar en los casos singulares que resuelven. La jurisprudencia de los tribunales superiores establece una forma de interpretar la ley y ésta se mantiene en el tiempo; además, los tribunales inferiores siguen los criterios fijados por los tribunales superiores. Al analizar este punto nos referimos a la fuerza vinculante de los fallos en el derecho chileno (art. 3 inc. 2 del Código Civil) y en el derecho anglosajón.

- Como norma jurídica particular: esto se encuentra regulado en el Art. 3 inc. 2 del Código Civil chileno. La sentencia es la fuente del derecho más singular; concretiza normas más generales. Es la sentencia la verdadera norma coercible y ejecutable por la fuerza. Esta norma singular sólo rige para las partes en juicio. Nos referimos aquí a la norma precisa que emana del fallo (“téngase por padre de X a Y”; “condénese a X a 5 años y un día de reclusión por cuasidelito de homicidio”; “condénese a X a pagar una indemnización de $ 1.000.000 a Y”; etc.). A diferencia del punto anterior, aquí no hay un criterio de interpretación general y repetido. sólo se aplica y tiene valor dicha interpretación al caso sobre el cual conoce el tribunal.

2. La Función Jurisdiccional: Conceptos y características

La jurisdicción es un poder-deber reglado, de carácter público, ejercido por órganos imparciales denominados Jueces, que resuelven conflictos de relevancia jurídica mediante la aplicación del derecho preexistente con autoridad de Cosa Juzgada.

Este concepto tiene varios elementos que caracterizan a la jurisdicción:

a) Es una potestad pública que pertenece exclusivamente al Estado. Es la faz activa de una específica relación jurídica de derecho público. Si bien implica un poder, no es un derecho subjetivo porque conlleva un deber de servir a la ciudadanía. Correlativamente al poder, en su faz pasiva, las partes en juicio están subordinados a lo establecido por la sentencia, que es obligatoria.

b) Al tratarse de una función pública se encuentra regulado por el Derecho Público y es indelegable, indisponible e irrenunciable.

c) Es inherente a todo Tribunal, ya que todo tribunal ejerce jurisdicción. No necesariamente deben pertenecer al poder judicial. Hay tribunales que se encuentran fuera de él, como el tribunal Constitucional; los tribunales militares en tiempo de guerra; los tribunales electorales; etc.

d) Es una actividad de ejercicio reglado y se sujeta a los principios del debido proceso. Éste es una garantía constitucional que implica cumplir en todo procedimiento con varias exigencias como: el derecho a ser oído antes de ser condenado; imparcialidad del tribunal; derecho a presentar pruebas; derecho a una asesoría letrada; etc.

e) El fin de la Jurisdicción es la resolución de conflictos jurídicos. con esto se garantiza la Paz Social, uno de los fines del derecho. La resolución del conflicto se hace por medio de la aplicación del derecho. en nuestro país, la regla general es aplicar la legislación o el derecho preexistente y sólo excepcionalmente se aplica la equidad.

f) Al ejercer la jurisdicción se aplica el derecho preexistente, pero también se crea una norma particular y singularizada. Es ésta la que se cumple por la fuerza. El derecho, antes de su concreción en la sentencia, es más bien difuso. según algunos autores, el verdadero derecho es el contenido de una sentencia, porque sólo respecto de ella puede predicarse la característica de la coercibilidad.

g) La función jurisdiccional la ejercen órganos denominados jueces, que por esencia son imparciales. esto implica una posición neutral frente a ambas partes, sin tener preferencias o prejuicios frente a ninguna de las partes. Esta característica tiene relación con la independencia, o sea, que ejerza la función sin ningún tipo de presión de otros poderes.

h) Las decisiones de los tribunales, reuniendo ciertos requisitos, tienen efecto de cosa juzgada. esto implica que sus decisiones se tornan irrevocables y cuando tienen dicho carácter se pueden cumplir por la fuerza.

3. Jurisprudencia como conjunto de principios generales: Fuerza vinculante del precedente

3.1. Concepto

La jurisprudencia, en este sentido, es un conjunto de criterios de interpretación del derecho emanado de los fallos reiterados de los tribunales de justicia. En este punto, nos preguntamos por la fuerza vinculante del precedente; es decir, si un tribunal ha fallado de una manera se encuentra obligado a aplicar la misma interpretación a un caso similar posterior.

3.2. La Jurisprudencia en el Derecho Continental

el sistema continental es distinto al sistema anglosajón. los jueces, para resolver un conflicto, deben aplicar normas abstractas y generales dictadas previamente por el legislador.

A primera vista el proceso es simple: el juez debe encuadrar los hechos en la norma general adecuada y aplicar la consecuencia jurídica. sin embargo, la aplicación del derecho es un asunto mucho más complejo. en muchas ocasiones es difícil encuadrar un caso concreto dentro de una norma general preexistente; en otros casos una situación concreta parece encuadrar en varios supuestos jurídicos; a veces simplemente un caso no se encuadra en ninguna norma o la consecuencia jurídica no es clara. Al interpretar el derecho pueden surgir varias soluciones posibles. Es posible que la consecuencia jurídica sea injusta al aplicarse a un caso concreto. Existe una tremenda frondosidad legislativa y las actuaciones humanas tienen posibilidades infinitas. En síntesis, aplicar el derecho no es una tarea fácil.

Hay varias interpretaciones jurídicas posibles, pero los tribunales tienden a interpretar y a aplicar el derecho de un modo uniforme. los criterios de interpretación y de aplicación de los tribunales superiores son seguidos por los tribunales inferiores y tienden a fallar de la misma manera.

En el sistema continental las sentencias de los tribunales sólo tienen valor para el caso concreto; y el precedente no tiene fuerza vinculante. es decir, si posteriormente se plantea un caso similar el tribunal pude apartarse del criterio contenido en el fallo anterior. El fundamento histórico de este sistema proviene de la Francia Revolucionaria, donde existía una concepción estricta de la separación de poderes. Para los franceses, reconocer la fuerza vinculante al precedente implicaba usurpar las funciones del Poder Legislativo, a quien le tocaba generar las normas generales y abstractas. En esa época se concebía la labor de los jueces como algo mecánico, sin espacio para la creatividad. El espíritu racionalista de la época perseguía concretizar un derecho perfecto en los códigos. Al ser perfecto, este derecho debería ser inmutable. Existía una supervaloración de la certeza y seguridad jurídica por sobre la justicia y la flexibilidad y la consecuente discrecionalidad. para evitar conflictos debidos a las diversas interpretaciones de las normas. El derecho tenía un rol preventivo, más que solucionar conflictos pretendía evitarlos. Con el tiempo esta concepción se tornó impracticable, como el precedente no era obligatorio proliferaron diversos fallos con varias interpretaciones, lo que trajo como consecuencia que el derecho se tornara más incierto.

3.3. La Jurisprudencia en el Derecho Anglosajón: el common law

El Derecho Anglosajón tiene una génesis distinta al Derecho Continental, es un sistema original que no ha sido influido por el derecho romano ni por la codificación. En el sistema anglosajón no existe una división rígida de los poderes y la certeza jurídica no es prioritaria.

La base del derecho anglosajón es el case law (derecho del caso) y la doctrina del stare desicis (estarse a lo debido). En base a lo anterior, los precedentes vinculan al mismo tribunal y a los tribunales inferiores, logrando una mayor igualdad ante el derecho y al mismo tiempo una mayor flexibilidad. Debido a la flexibilidad del sistema, los jueces anglosajones crean derecho; no sólo aplican precedentes en forma mecánica.

3.4. Fuerza vinculante del precedente en Chile

según el Art. 3 inc. 2 del Código Civil las decisiones judiciales sólo son obligatorias para las partes del juicio. El tribunal que la dictó y los demás tribunales son libres para apartarse del precedente. Esto es manifestación del principio de independencia judicial, que no sólo impide que los demás poderes intervengan, sino que también da a cada juez libertad para interpretar el derecho sin que otros jueces puedan interferir. En consecuencia, cualquier tribunal puede apartarse de sus criterios uniformes debido al principio de independencia judicial. Si bien existe una jerarquía dentro de los tribunales chilenos ésta se refiere sólo a facultades disciplinarias relacionadas con la conducta funcionaria y no con los contenidos de los fallos. El art. 3 inc. 2 del Código Civil señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren”; es decir, no existe una fuerza vinculante de los precedentes reconociéndole un valor singular (ningún tribunal está obligado a fallar de acuerdo a fallos anteriores) pero en los hechos los tribunales tienen criterios de interpretación determinados que tienen un gran valor persuasivo. Si bien el texto legal es claro, es un hecho que los jueces siguen los criterios de interpretación establecidos por los tribunales superiores. Además los jueces han creado vía jurisprudencial, instituciones jurídicas de primer nivel, como la reajustabilidad; el daño moral; la nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil acreditada por testigos; etc.

Dentro del sistema chileno cabe preguntarse si la jurisprudencia es fuente formal del derecho. como el precedente no tiene fuerza vinculante, la jurisprudencia no es fuente formal, entendida como procedimiento para crear normas generales. pero como norma singular y concreta es una fuente formal. Sin embargo, en el hecho los criterios reiterados de interpretación por los tribunales superiores tienen un tremendo valor persuasivo y los tribunales inferiores tienden a seguir esa pauta. Los tribunales deben aplicar derecho preexistente y no crearlo (salvo en los casos excepcionales en que pueden fallar en equidad), pero la jurisprudencia ha tenido una importante labor creativa, desarrollando instituciones que han implicado verdaderas revoluciones jurídicas, al margen de los textos legales. Dentro de las creaciones jurídicas más relevantes destacamos:

a) Reajustabilidad: Implica actualizar el valor de una cantidad de dinero, de modo que no represente una cifra, sino un valor adquisitivo. Nuestro país vivió períodos de inflación extrema y la Corte Suprema en 1972 dio lugar a la reajustabilidad, si bien ésta no tenía asidero en los textos legales (aplica la equidad como fuente subsidiaria frente al vacío legal). La primera disposición legal sobre reajustabilidad es de 1974.

b) Daño moral: Esta institución comenzó a aplicarse en el año 1922 en materia de responsabilidad extracontractual y 1955 en responsabilidad contractual. desde estas épocas la tendencia jurisprudencial fue aceptarla. Sólo después el legislador incluyó la categoría del daño moral en diversas leyes.

c) Nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial de registro civil: desde 1925 se comenzó a aceptar la prueba de testigos para desvirtuar lo señalado en instrumentos públicos (partidas de matrimonio). O sea, los testigos desvirtuaban la declaración de los contrayentes respecto a su domicilio. Es esta declaración lo que hace competente o incompetente al oficial de registro civil. En los hechos, comenzó a aceptarse un verdadero “divorcio” por un simple cambio de interpretación de nuestros tribunales.

3.5. la Jurisprudencia como Norma Jurídica Particular

La jurisprudencia puede entenderse como una norma singular y concreta que producen los jueces por medio de sentencias, con las cuales ponen término a conflictos jurídicos. Según el art. 3 inc. 2 del Código Civil, la sentencia en este sentido es fuente formal como norma singular. Según algunos autores ésta es la verdadera norma coercible y antes de la aplicación del derecho por parte del juez éste es más bien difuso. Nos referimos a sentencias que señalan “téngase por padre de X a Y”, antes de esta declaración era imposible imputar paternidad a alguien, los deberes eran hipotéticos y con la sentencia se da certeza y se aplica una norma general a un caso particular. Si la sentencia establece “condénese a X a 5 años y un día de reclusión por cuasidelito de homicidio”, significa que aplicamos el tipo abstracto cuasidelito de homicidio a un caso concreto y, al darse por probado, se hace efectiva la responsabilidad penal. En la resolución “condénese a X a pagar una indemnización de $ 1.000.000 a Y, por incumplir el contrato de prestación de servicios” concretizamos en un caso las normas sobre responsabilidad contractual.

3.6. Jurisprudencia Administrativa

Existen muchos entes administrativos como el SII; Aduanas; Contraloría; el Banco Central; la Dirección del Trabajo; las Superintendencias de seguros, Seguridad Social, AFP, Bancos, Isapres, etc. que están autorizados por la ley para interpretar las normas cuyo cumplimiento fiscalizan. esto se denomina Interpretación por vía de autoridad. Para muchos autores, los criterios interpretativos de estos entes son vinculantes, de modo que el precedente es obligatorio y no se puede alterar el criterio de interpretación en forma injustificada. de ser así habrá una discriminación arbitraria que atenta contra el principio de igualdad.

3.7. Jurisprudencia en el Derecho Internacional Público

Al no existir un legislador internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales es una fuente muy importante. Tal es el caso de los tribunales internacionales de derechos humanos y de algunos organismos como la OMC. Estos tribunales tienden a fallar de la misma manera y en los fundamentos de sus fallos citan los casos anteriores.

3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Muchas sentencias del Tribunal Constitucional interpretan el precepto que están juzgando y lo declaran conforme a la Constitución, pero sólo si esta disposición se entiende de determinada manera (“en el entendido que…”), esta interpretación sería obligatoria para los tribunales Ordinarios.

IV.- DOCTRINA

A esta fuente del derecho también se la conoce con los nombres de Jurisprudencia Científica, Dogmática-Jurídica, Doctrina Jurídica, Ciencia del Derecho o simplemente Doctrina.

1. Concepto

Es aquella actividad realizada por los juristas tendientes a describir y a explicar el derecho vigente, para facilitar su aplicación y entendimiento.

Los estudiosos del derecho interpretan el derecho vigente con una finalidad científica y pedagógica. Esta interpretación carece de obligatoriedad ya que no detentan una potestad pública. Sin embargo, estos estudiosos tienen una sabiduría y experiencia socialmente reconocida. Por esta razón muchas sentencias se fundan en los criterios interpretativos dados por los estudiosos del derecho de reconocida sabiduría. Es normal que nuestros tribunales citen en sus fallos a luis Claro Solar; Edo. Soto kloss; Manuel Somarriva; Edo. Novoa; Alfredo Etcheberry; Pablo rodriguez; Jorge López Santa María; etc. Cuando dicho saber es socialmente reconocido (autoritas en el derecho romano) los escritos de tales juristas trascienden el ámbito de lo pedagógico-científico y ejercen influencia en la interpretación de entes que gozan de poder público (potestas en el derecho romano).

2. Derecho y Ciencia del Derecho

La relación entre ambos términos es estrecha, pero no son sinónimos.

a) derecho y ciencia son cosas distintas; el Derecho es norma jurídica y la ciencia jurídica es la ciencia que estudia esas normas jurídicas. O sea uno es objeto de la ciencia y lo otro es la ciencia que lo estudia.

b) El Derecho tiene por fin regular la conducta; en cambio la ciencia jurídica tiene una función cognoscitiva: pretende conocer el derecho y explicarlo. El fin de los científicos del derecho no es regular la conducta ni crear normas jurídicas, sino sólo explicar y describir el derecho vigente. La actividad de los juristas no tiene por fin regular la conducta; sin embargo el valor persuasivo que tienen las opiniones de los juristas importantes hace que muchos fallos se fundamenten en la opinión de aquellos que detentan un saber socialmente reconocido.

3. Jurisprudencia de Tribunales y Jurisprudencia Científica

Tanto los tribunales como los juristas interpretan el Derecho, pero con fines distintos. La Jurisprudencia Científica pretende describir y explicar el derecho vigente, en cambio los tribunales interpretan el derecho para aplicarlo y resolver conflictos jurídicos. Los juristas reconocido sólo tienen autoritas, en cambio los tribunales detentan una poder público denominado potestad jurisdiccional.

4. Ciencia Jurídica, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho

Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho tienen un mismo objeto de estudio: el derecho; sin embargo son disciplinas distintas. La Ciencia Jurídica describe y explica el derecho vigente con un fin pedagógico y científico. la Historia del Derecho es una ciencia no-jurídica que analiza la evolución del derecho a lo largo del tiempo. Ésta estudia sistemas jurídicos que ya no están vigentes, pero que son antecedentes del derecho actual. La historia del derecho examina problemas políticos, económicos y como éstos determinan la forma y contenidos del derecho histórico (estudia las fuentes materiales del derecho). La filosofía del derecho, que también es una disciplina no-jurídica, hace una especulación filosófica acerca de las normas jurídicas y trata temas como el concepto del derecho; la fuente última del derecho; las relaciones entre derecho y moral; etc.

5. Carácter de “Ciencia” de la Dogmática Jurídica

Muchos discuten si la dogmática es realmente una “ciencia”. Su objeto de estudio es cambiante, se modifica con el tiempo. Para otros sí se trata de una ciencia, puesto que aplica un método científico, donde hay deducciones e inducciones a partir de las premisas previamente dadas que son las normas jurídicas.

6. Funciones de la Ciencia Jurídica

Al analizar las normas jurídicas vigentes la doctrina realiza varias funciones:

a) Análisis: Esto implica identificar un ordenamiento particular (el derecho chileno, por ejemplo), determinar qué normas son válidas o vigentes (lo que puede ser muy difícil por la posibilidad de derogaciones tácitas) y, posteriormente, interpretar el derecho vigente concordando las distintas normas.

b) Síntesis: Los juristas reconstruyen conceptualmente el derecho, estableciendo un sistema más ordenado que el proporcionado por las leyes; incluyendo las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales más relevantes.

c) Crítica al Derecho vigente: En esta etapa, los juristas califican de correcta o incorrecta, buena o mala la regulación que hace el derecho de la conducta en base a su conveniencia o justicia. Esta puede servir de base para un cambio en la interpretación de los tribunales o en una modificación del derecho vigente por vía legislativa.

7. La Doctrina como fuente formal del derecho en la Historia

Hoy, la doctrina como fuente formal tiene poca importancia; sin embargo, en el pasado fue una fuente muy importante.

En el Derecho Romano el Emperador Tiberio le otorgó a algunos juristas con autoritas el Ius Publice Respondendi. cuando se planteaba algún conflicto ante un Magistrado (quien tenía potestas) y éste no podía precisar el derecho vigente, se solicitaba la opinión de algún jurista autorizado. El aplicar esta opinión era obligatorio. Con Justiniano se dictó la Ley de Citas, donde se señalaban juristas y opiniones que valían como derecho, también establecían en caso de contradicción la opinión del jurista que primaba (Papiniano).

En la Edad Media tienen mucha importancia los glosadores y los post-glosadores. Eran tan relevantes en la aplicación del derecho por los tribunales que muchos reyes dictaron normas para prohibir que los tribunales fallaran en doctrina. De esta forma, se reafirmaba el incipiente poder estatal para monopolizar la producción de las normas jurídicas. tenemos el caso del ordenamiento de Alcalá que ordenaba a los jueces acudir al Rey en caso de vacíos legales.

Con la Codificación la doctrina disminuye en importancia, ya que la fuente primordial del derecho en los siglos XIX y XX es la ley. sin embargo, el contenido del Código Civil Francés y los que se basaron en él reflejan la doctrina romanista y iusnaturalista racionalista elaborada en el siglo XVIII.

En la Actualidad la doctrina tiene escasa importancia como fuente formal directa. Los fallos no se basan en la mera doctrina. La fuente principal (no exclusiva) es la ley. sin embargo la doctrina opera como fuente material del derecho ya que las opiniones de los juristas más connotados respecto del derecho vigente muchas veces provocan cambios legislativos. En puntos donde el derecho preexistente es poco claro o escaso, la doctrina tiene más relevancia al momento de fundar fallos.

8. La Doctrina en el Derecho Internacional Público

A falta de derecho legislado en materia internacional, la doctrina destaca como una de las fuentes formales importantes. El Art. 38 de la Corte Internacional de Justicia habla de “las enseñanzas los publicistas más calificados”.

9. La Doctrina en el Derecho Chileno

El Derecho chileno sólo contempla una mención a la doctrina en el art. 500 Nro. 5 del Código de Procedimiento Penal, respecto a los requisitos de la sentencia definitiva. Este código está destinado a desaparecer por la reforma al sistema procesal penal. El nuevo código lo establece en términos idénticos en el Art. 342 letra c) (sólo está vigente en algunas regiones del país). Estos artículos señalan los requisitos de las sentencias definitivas en materia criminal y, dentro de éstos, están las normas legales y opiniones doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias.

En Derecho Penal la ley es fuente exclusiva para crear delitos y penas; pero los delitos son tipificados a través de “verbos rectores”y es la jurisprudencia y la doctrina la que los explica.

Lo usual es que tanto en alegatos como en escritos judiciales se citen opiniones de juristas importantes para fundamentar y dar fuerza a las peticiones. en el mismo sentido, los fallos judiciales muchas veces se fundamentan en las opiniones de juristas importantes. En algunos casos las partes presentan en juicio “informes en derecho” para dar más fuerza a la interpretación del derecho que esgrimen.

V.- LOS ACTOS CORPORATIVOS Y LOS ACTOS JURÍDICOS privados

Tanto los actos jurídicos como los actos corporativos representan fuentes formales más singularizadas, rigen a un número limitado de personas. No obstante, entre ambos hay varias diferencias. Los analizaremos por separado.

acto jurídico en general (incluyendo el público y el privado) es toda manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones. Bajo esta definición caben los actos con efectos jurídicos provenientes de entes públicos (Tribunales, Congreso y toda la administración); los actos con efectos jurídicos emanados de simples particulares y los actos corporativos.

Los actos corporativos son una especie de acto jurídico y son aquellos que emanan de entes colectivos y que tiene por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, pero sólo circunscritas a los miembros de dicho ente.

A.- LOS ACTOS CORPORATIVOS

1. Concepto

Los actos corporativos son aquellos que emanan de entes colectivos y que tiene por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, pero sólo circunscritas a los miembros de dicho ente.

De la definición podemos extraer varios elementos:

a) Emanan de entes colectivos: nos referimos a lo que se denominan “cuerpos intermedios de la sociedad”, algunos tiene personalidad jurídica como las Corporaciones, Fundaciones, Partidos Políticos, sociedades, cooperativas, sindicatos, etc. otros carecen de personalidad jurídica y son simples agrupaciones como algunos clubes deportivos. Estos entes generan normas a través de actos corporativos.

b) Producen Normas Jurídicas: Sanciones Estatutarias

Estos entes tienen una estructura interna con Directorios, Asambleas, Tribunales Disciplinarios, etc. A través de estas estructuras se crean normas para sus miembros. dichas normas crean derechos y deberes jurídicos. Si no se cumplen pueden ser ejecutados y sancionados por la fuerza.

Los estatutos de estos entes pueden establecer sanciones como multas o expulsión según los arts. 553 al 555 del Código Civil.

c) Estas Normas son de aplicación restringida: Estas normas jurídicas tienen un ámbito de aplicación restringida, ya que sólo rigen para los miembros de dicho ente, incluso para los que se incorporan con posterioridad al ente colectivo.

2. El Derecho Corporativo o Estatutario

Al conjunto de estas normas creadas por medio de actos corporativos se le denomina Derecho Corporativo o Estatutario. Éste se contiene en los estatutos o escrituras sociales de los entes colectivos y regulan los derechos y deberes de sus miembros. además, establece la organización del ente colectivo: quien la representa; cómo se forma la voluntad colectiva; el financiamiento a través de las cuotas; las sanciones por incumplimiento de deberes; etc.

3. Fundamento: derecho de Asociación y Autonomía de los cuerpos intermedios

La constitución consagra el derecho de asociación (Art. 19 Nro. 15). Dicha garantía reconoce el carácter social del hombre. Además la constitución garantiza la autonomía de los grupos intermedios; es decir, éstos pueden auto-regularse, organizarse, establecer y perseguir sus objetivos; regular la relación entre el ente y sus miembros, etc. Esta es una excepción a la heteronomía del derecho, ya que las normas son creadas por sus propios destinatarios. Sin embargo, ésta es una excepción parcial ya que las normas rigen para todos sus miembros, aunque no hayan concurrido a la formación del acto corporativo. No obstante, esta heteronomía se ve matizada porque los individuos son libres de afiliarse o no, permanecer al margen o desafiliarse.

4. Subordinación y limitación por el ordenamiento jurídico

El Derecho Estatutario siempre está subordinado y limitado por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, no se puede justificar por medio del derecho de asociación y la autonomía de la voluntad organizaciones de tipo racista o terrorista. Las normas y las decisiones de los grupos intermedios siempre pueden ser revisadas por los tribunales.

B.- ACTOS JURÍDICOS privados

1. Concepto de acto jurídico en general (público y privado)

acto jurídico en general (incluyendo el público y el privado) es toda manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones. Bajo esta definición caben los actos con efectos jurídicos provenientes de entes públicos; los actos con efectos jurídicos emanados de simples particulares y los actos corporativos.

En realidad todo acto que produce consecuencias jurídicas es un acto jurídico. De quien emana esta declaración es muy trascendente al momento de establecer sus requisitos y sus efectos. Si la declaración de voluntad emana de un ente público será un acto jurídico público. Si la declaración de voluntad emana de un particular, será un acto jurídico privado. Hay notables diferencias entre actos jurídicos públicos y privados. En esta unidad veremos los actos jurídicos privados. No obstante, haremos una referencia a los actos jurídicos públicos.

2. actos jurídicos públicos y privados

Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos jurídicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades públicas, se tratará de actos jurídicos públicos. En todos estos actos públicos hay una marcada idea de imperatividad: el estado está en una posición de supremacía, supraordenadora y puede imponer su voluntad para lograr el bien común, que siempre prima sobre el interés particular (con las debidas compensaciones si hay enriquecimiento sin causa). El acto jurídico privado ha sido estudiado por la doctrina civil. El acto jurídico público, por ser objeto de varias disciplinas, no ha sido estudiado en forma orgánica. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y éstas se radican en diversos órganos. La teoría política distingue dentro de las funciones estatales tres poderes clásicos, a los que se agrega el poder constituyente. Distinguimos cuatro tipos de actos según la función que éstos cumplen dentro del sistema jurídico:

a) acto constituyente: es el acto político y público por excelencia e implica un comienzo de un orden jurídico nuevo o una ruptura con el anterior. En este caso, no hay una norma preexistente que otorgue el carácter de poder público a su autor; es una potestad auto-atribuida. El contenido que en el hecho se dé es totalmente libre y dependerá de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. La constitución tiene carácter político y jurídico; por lo último la creación, modificación o interpretación de una Constitución constituye un acto jurídico. Pero indudablemente también se trata de un acto político. Ya no en el campo fáctico sino en el de la legitimidad, son los filósofos del derecho los que discrepan. Para muchos no existen límites puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estará dado por el respeto a principios morales básicos y mínimos. Vimos anteriormente que la potestad constituyente se divide en originaria y derivada. Esta última se ejerce a través de leyes de reforma e interpretativas de la constitución, que son actos jurídicos públicos en cumplimiento de la potestad constituyente derivada.

b) Acto legislativo: es emanación de la potestad pública legislativa y quien la detenta es el congreso. La ley es la fuente formal principal en la actualidad y lo normal es que de ella emanen normas jurídicas generales y abstractas. Dado que el congreso es el máximo exponente de la soberanía popular y el carácter esencialmente político de su composición, el contenido de la ley creada no tiene más límite que el señalado por la Constitución. No se trata sólo de un límite formal ya que nuestra Constitución marca también un límite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a ciertos órganos.

c) Resoluciones judiciales: las resoluciones judiciales pertenecen a un género mayor denominado “actos procesales”. Cuando éstos provienen de los Tribunales y resuelven conflictos jurídicos se denominan resoluciones judiciales. También son una especie de acto jurídico público ya que los tribunales detentan la potestad jurisdiccional. Las resoluciones judiciales contienen normas concretas y singulares. Para algunos ésta es la verdadera norma coercible.

d) Actos administrativos: la potestad administrativa radica mayormente en el poder ejecutivo. El ejecutivo ejerce dos funciones básicas: la gubernativa y la administrativa. La actividad gubernativa dice relación con las grandes líneas que tendrá el gobierno; tiene que ver con la ideología y ésta se refleja en las decisiones específicas. La función administrativa es más concreta y tiene que ver con la satisfacción de necesidades públicas. Mantener el orden público a través de la policía; proveer de algunos servicios como registro civil, educación, salud, etc., es ejecución de la potestad administrativa. Esta tarea se cumple por medio de actos materiales y actos jurídicos. Los actos administrativos tienen por objeto satisfacer esas necesidades públicas; por ejemplo, el nombramiento de autoridades, el otorgamiento de beneficios, etc. Toda la administración pública realiza actos administrativos y dentro de este género se catalogan los actos del SII, la Contraloría, Aduanas, la policía, etc. Los actos administrativos son manifestación de la potestad reglamentaria.

El acto jurídico privado emana de simples particulares, a los cuales el ordenamiento les atribuye consecuencias jurídicas. El contraer matrimonio es un acto al cual el derecho le atribuye importantes consecuencias jurídicas: hay derechos y deberes entre cónyuges; los bienes de los cónyuges cambian sus estatuto jurídico; los hijos están vinculados a sus padres a través de la filiación. La compraventa es un contrato que produce efectos jurídicos para las partes: el vendedor debe hacer tradición de la cosa y el comprador pagar el precio. El tráfico jurídico es una sucesión de actos jurídicos vinculados: a la oferta le sigue la aceptación y, formado el consentimiento, nace un contrato. Este se cumple por medio del pago. La oferta, la aceptación, el contrato y el pago son todos actos jurídicos concatenados.

Entre los actos jurídicos privados y públicos antes descritos existen notables diferencias:

- formalidades: los actos jurídicos privados son por regla general consensuales (Art. 1443 del Código Civil). Esto por aplicación del principio del consensualismo, que es consecuencia directa del principio de la autonomía de la voluntad. Los actos jurídicos públicos son, por regla general, formales y la formalidad más típica será la escrituración. Las leyes, sentencias judiciales y actos administrativos siempre deben consignarse o traducirse en un documento formal. Éste debe contener ciertos requisitos y emanar de un procedimiento, sin lo cual adolece de nulidad de derecho público. En éste queda constancia de lo decidido, de esta manera se garantiza la seguridad jurídica y es la única manera de controlar su juridicidad. El documento donde se contiene el acto jurídico público siempre será un instrumento público ya que en él intervienen funcionarios o autoridades públicas (Art. 1701 del código civil).

b) control: los actos jurídicos públicos están sometidos a control permanente de juridicidad. este control es normalmente de oficio y lo efectúan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional en el caso de las leyes o la Contraloría en el caso de los actos administrativos. las sentencias judiciales son controladas por los Tribunales superiores a través de los recursos. no es así en los actos jurídicos privados cuyo control es normalmente a petición de parte y por los tribunales en caso de conflicto.

c) procedimiento: el acto administrativo, la ley y las sentencias judiciales están sometidos a un procedimiento de elaboración. Este procedimiento consta de varias pasos que necesariamente deben cumplirse para que el acto jurídico público sea considerado válido. En derecho privado no hay un procedimiento para crear actos jurídicos privados, más bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse. Tal es el caso de las etapas de formación del consentimiento: hechos sociales; oferta; aceptación; contrato; cumplimiento del contrato.

g) nulidad: la nulidad de los actos jurídicos privados y públicos se someten a reglas distintas y tienen efectos diferentes. La nulidad de los actos jurídicos privados debe ser declarada judicialmente y los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la nulidad de los actos jurídicos públicos, según parte importante de la doctrina, se parece más a la inexistencia.

h) efectos: los actos jurídicos públicos pueden tener efectos generales (leyes, reglamentos) o particulares (actos administrativos de efectos particulares, sentencias judiciales). Los actos jurídico privados siempre tiene efectos particulares en virtud del “principio de efecto relativo”(Art. 1545 del Código Civil).

3. Concepto de acto jurídico privado

Es toda manifestación de la voluntad emanada de particulares destinada a producir efectos jurídicos, ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones.

Esta definición consta de varios elementos:

a) Manifestación de voluntad

Se define acto jurídico como una “manifestación de voluntad”. Los sujetos de derecho tienen la capacidad de crear libremente relaciones jurídicas con el contenido y la forma que los sujetos deseen, ello en virtud del principio de la Autonomía de la Voluntad. Por esta razón, el acto jurídico privado es una fuente autónoma que hace excepción a la heteronomía del derecho.

Se ha definido a la voluntad como la potencia del alma que habilita al hombre para hacer lo que desea. Para que esta voluntad pueda producir efectos jurídicos se necesitan varios requisitos:

- Emitida por una persona capaz: para que la voluntad sea apta para producir efectos jurídicos es necesario que sea emitida por un sujeto de derecho mentalmente sano y con un desarrollo mental suficiente. En general, la voluntad de los mentalmente insanos; los menores de edad; los ebrios; etc. no producen efectos jurídicos. Nuestro ordenamiento jurídico establece distintas edades para ser capaz de ejecutar determinados actos: para contraer matrimonio basta ser mayor de 12 ó 14 para mujeres y hombres respectivamente; pero si no tienen 18 años necesitarán autorización de los padres (Art. 106 del Código Civil). En cuanto a la capacidad para cometer delitos, se es responsable al cumplir los 18 años; pero existe un período entre 16 y 18 donde el juez de menores decide si tuvo o no discernimiento. Para celebrar contratos la regla general son 18 años (Arts. 26, 1446 y 1447 del Código Civil). Para incurrir en responsabilidad extracontractual se necesitan 16 años (Art. 2319 del Código civil).

- Libre: no debe existir presiones o error de parte de quien emite la voluntad. El error, la fuerza y el dolo son vicios de consentimiento (Arts. 1451 y siguientes del Código Civil).

- seria: es decir, la voluntad debe emitirse con la intención de producir efectos jurídicos.

- sincera: es decir debe haber correspondencia entre el querer externo y el manifestado. Si la voluntad es simulada puede que no produzca consecuencias jurídicas.

- manifestada: la voluntad debe expresarse en forma externa para que se dé a conocer. El silencio no constituye, por regla general, manifestación de voluntad.

b) Emanada de un particular

para que se trate de un acto jurídico privado la declaración de voluntad debe provenir de un particular. Si la declaración de voluntad proviene de un ente público ejerciendo potestades públicas (municipalidad, gobierno regional, etc.) el acto pasa a ser regulado por el derecho público.

c) Destinada a producir efectos Jurídicos: Voluntad finalista; Actos doblemente volitivos

Lo que persigue la voluntad en los actos jurídicos es precisamente crear efectos jurídicos que se traducen en deberes y derechos. La voluntad no sólo es en relación al acto (el querer actuar) sino también respecto de su resultado (el producir efectos jurídicos). Muchos actos se ejecutan para producir un resultado (causar daño) pero no se desean las consecuencias jurídicas (pagar una indemnización).

d) Creación, Modificación o Extinción de derechos y obligaciones

Los efectos producidos por los actos jurídicos pueden consistir en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. En el caso de la creación, podemos nombrar a los contrato; en la modificación de derechos y obligaciones, los cambios en las obligaciones que no constituyen novación (Arts. 1632 y 1633 del Código Civil); y en la extinción de derechos y obligaciones, el pago.

4. Requisitos de los actos Jurídicos: de existencia, de validez

para que un acto jurídico nazca al mundo jurídico y sea válido deben concurrir dos tipos de requisitos (Art. 1445 del Código Civil):

a) Requisitos de existencia: sin ellos el acto jurídico no nace en la vida del derecho y su sanción sería teóricamente la inexistencia. Nos referimos a la voluntad; objeto; causa y solemnidades en su caso. Para algunos las solemnidades son formas en que debe expresarse la voluntad.

b) Requisitos de validez: sin ellos el acto jurídico nace a la vida del derecho, pero es susceptible de ser anulado y su sanción será la nulidad absoluta o relativa según la entidad del vicio. Los requisitos de existencia son: Voluntad exenta de vicios; objeto lícito; causa lícita; capacidad.

6. Formas de ineficacia del acto jurídico

El género es la ineficacia y especies de ésta son: la inexistencia, nulidad (absoluta y relativa), resolución, la caducidad y la inoponibilidad (de fondo y de forma). Todas las anteriores significan que el acto jurídico no produce sus efectos propios.

7. Efectos del acto jurídico privado

Los efectos del acto jurídico son las obligaciones y derechos que emanan de éste. pero bajo la expresión “efectos del acto jurídico” se trata también el tema de los sujetos a los que afecta dicho acto. Los actos jurídicos sólo producen derechos y obligaciones para las “partes”. Quienes no concurrieron a la celebración del acto jurídico se denominan “terceros” y el acto jurídico no les afecta por regla general. Esto se denomina “principio de efecto relativo de los actos jurídicos”.

8. Semejanzas entre Actos Jurídicos privados y Actos Corporativos

ambos actos son “jurídicos” en el sentido que producen derecho y obligaciones. Ambos son privados en el sentido que provienen de particulares carentes de potestades públicas. Para ser exacto, el paralelo es entre actos jurídicos emanados de particulares y actos emanados de entes colectivos privados. Las principales semejanzas son:

a) Ambos actos implican una producción no-estatal del derecho, por lo tanto son una excepción a la heteronomía del derecho.

b) Ambos implican un ámbito de aplicación restringido de normas jurídicas. Los actos jurídicos sólo tienen efectos respecto de las partes. Los actos corporativos sólo respecto a los individuos que pertenecen al ente colectivo que produjo los actos corporativos.

c) Tantos los actos jurídicos como los corporativos están subordinados al ordenamiento jurídico, si bien los principios de autonomía de la voluntad, libertad de asociación y autonomía de los contratos permiten a los particulares crear derechos y obligaciones con un importante margen de libertad; siempre su contenido está limitado por la ley, el orden público y las buenas costumbres.

9. Diferencias entre los Actos Jurídicos y Actos Corporativos

entre actos corporativos y actos jurídicos particulares hay varias diferencias:

a) El ámbito de vigencia de los actos jurídicos es más restringido, ya que sólo afecta a las partes. en cambio, los actos corporativos tienen un ámbito de vigencia más amplio ya que afecta a todos los individuos pertenecientes al ente colectivo.

b) Los actos jurídicos constituyen una excepción a la heteronomía del derecho y el acto corporativo también es una excepción pero más relativa, puesto que afecta a todos los individuos del ente colectivo, hayan o no intervenido en la formación de este acto corporativo.

c) El fundamento de ambos actos es distinto: los actos jurídicos tienen su base en el principio de autonomía de la voluntad que es propia del Derecho Privado. en cambio, los actos corporativos tienen su fundamento en el derecho de asociación contemplado en el art. 19 Nro. 15 y 23 de la Constitución, propios del Derecho Público.

VI.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EQUIDAD

Los principios generales del derecho y la equidad son fuentes formales distintas; sin embargo, tienen características comunes:

a) Ambas son fuentes formales subsidiarias, se aplican a falta de ley. Esto dice relación con el principio de inexcusabilidad judicial.

b) Tanto los principios generales como la equidad son métodos subsidiarios de la interpretación del derecho.

c) Ante la tremenda frondosidad normativa, los principios generales del derecho y la equidad sirven para mantener la unidad del orden jurídico.

d) Generalmente, ambas fuentes tiene por objeto que el derecho tienda a la justicia y con ello se legitima socialmente el derecho.

A.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1. Terminología

A los principios generales del derecho también se los denomina "principios generales de la legislación" (Art. 24 del Código Civil), principios jurídicos, aforismos o máximas. En términos generales, es “principio” lo que es fuente, origen, cimiento o base sobre la cual se asienta una estructura conceptual, especulativo o práctico.

2. Significado de la expresión “principios generales del derecho”

Esta expresión puede utilizarse para expresar distintas ideas:

a) Como rasgos importantes de un ordenamiento jurídico: podemos decir que un rasgo importante de nuestro ordenamiento procesal es la inexcusabilidad de los jueces. la división de los poderes y la participación ciudadana son rasgos importantes de nuestro régimen político constitucional.

b) Como norma de contenido muy general: es decir, como un principio normativo que es aplicable a muchos casos, como por ejemplo, el principio de la autonomía de la voluntad o la ley de contrato.

c) Como valores superiores que inspiran un ordenamiento jurídico: aquí tenemos el claro ejemplo del principio de igualdad ante la ley y la autoridad y la no-discriminación arbitraria. . Se trata de ideas que casi adquieren el carácter de dogma o premisas indiscutibles de las cuales se derivan consecuencias que conducen a la justicia.

d) Como generalizaciones ilustrativas obtenida a partir de normas particulares de un ordenamiento determinado: el Derecho Civil prohibe las transferencias a título universal, lo que se extrae de los siguientes arts.: 1407, 1811 y 2056 del Código Civil. otro claro ejemplo es el sistema de responsabilidad en el sistema chileno, que es subjetivo; es decir, no basta ser autor del hecho que causa daño, es necesario además que se haya actuado con Culpa o Dolo.

e) Como pautas a las que se atribuye un contenido manifiestamente justo: como el principio de no-discriminación por motivos raciales.

f) Como aforismo jurídico que resume de manera breve e ilustrativa un asunto jurídico relevante; por ejemplo, “cuando la ley no distingue, no debe distinguir el interprete”.

3. Definición del término “principios generales del derecho”

No hay un concepto único de “principios generales del derecho” ya que depende de la posición filosófica que se tenga. existe debate en relación a si estos son principios propiamente jurídicos o son principios morales. también se discute si proviene del ordenamiento o están por encima de él. El determinar qué entendemos por principios generales del derecho es muy importante para saber cuáles son estos principios. Al respecto existen distintas teorías:

a) Doctrina del derecho natural: Para aquellos que siguen esta doctrina los principios generales del derecho están por encima del ordenamiento, tienen una base moral y son auto-evidentes. O sea, son las nociones fundamentales, universales e inmutables que están presentes en la naturaleza humana. Estos principios constituyen el derecho natural, que es un derecho anterior y superior a cualquier derecho positivo y encarna principios morales básicos que tienden a la justicia. El derecho positivo debe basarse en estos principios anteriores y superiores y si en el hecho no lo hace no pude denominarse derecho y puede legítimamente ser desobedecido.

b) Teoría positivista: Para los seguidores de esta teoría los principios generales del derecho se extraen del derecho positivo a través de la inducción de normas particulares. son los postulados constantes que surgen de la legislación vigente en cada país. Estos principios son extraídos del ordenamiento mismo y no se encuentran por encima ni tienen mayor valor que él. no tienen por qué ser justos ni concordar con la moral (los principios generales del derecho en este sentido son una síntesis del ordenamiento). Por ejemplo, dentro del derecho nazi podemos decir que subyace el principio de la discriminación racial.

c) Teoría Histórico-Romanista: para esta doctrina los principios generales del derecho son las ideas primarias que emergen de la tradición jurídica del respectivo ordenamiento, en nuestro caso, en la evolución que parte en Roma. el derecho romano alcanzó la perfección, por la justicia y el pragmatismo en sus soluciones. si bien no es derecho vigente, el derecho romano es un antecedente muy importante en el derecho civil patrimonial chileno. El contenido del derecho romano se refleja en aforismos o máximas que aún tienen vigencia, como por ejemplo: nemo iudex in causa sua; nemo auditor altera pars.

4. Funciones de los principios generales del derecho

los principios generales del derecho desempeñan varias funciones de nuestro ordenamiento jurídico: una función interpretativa; una integradora y una explicativa.

4.1. Función interpretativa: Art. 24 del Código Civil

El art. 24 del Código Civil lo contempla, pero como un mecanismo excepcional. es triplemente restrictivo:

a) Supone que una ley oscura o contradictoria, no la ausencia de ella. es decir, trabaja sobre material preexistente pero defectuoso. Por esta razón, es posible que existan varias interpretaciones posibles. dentro de éstas debe preferirse la que esté más acorde con los principios generales de la legislación chilena.

b) Sólo puede ocuparse este mecanismo si los métodos principales no dan resultados. es decir, sólo después de fallar los métodos de los Arts. 19 al 23 del Código Civil pueden utilizarse los principios generales del derecho. En síntesis, es un método subsidiario.

c) El art. 24 del Código Civil se refiere a “principios generales de la legislación”, lo que le da un tinte positivista y legalista. o sea los principios se extraen de la legislación y no de todo el derecho.

4.2. Función integradora de la ley: Art. 10 inc. 2 del COT

La función integradora no la establece el derecho civil, sino que aparece en normas procesales, como en el art. 10 inc. 2 del COT y el art. 170 Nro. 5 del CPC. el art. 10 inc. 2 del COT consagra el principio de inexcusabilidad judicial: el juez tiene el deber de fallar aun a falta de ley que resuelva el conflicto. para ello, colma los vacíos legales utilizando los principios generales del derecho o la equidad. en este caso, los principios generales del derecho son una fuente formal del derecho; pero de carácter subsidiario, ya que no pueden aplicarse obviando una norma legal expresa.

4.3. función explicativa del derecho

Se le reconoce a los principios generales una función explicativa del derecho. o sea, nos da una síntesis de las características más importantes de un sistema jurídico o una rama del derecho. Por ejemplo, la independencia de los jueces en el sistema procesal; el principio de legalidad en materia penal y tributaria; la división de poderes y la participación ciudadana en nuestro derecho constitucional; etc. Además, orienta la creación de normas futuras, es decir, la autoridad normativa los tiene en cuenta al momento de crear normas.

5. Algunos principios generales del derecho

una vez definidos debemos preguntarnos cuáles son los principios generales del derecho. Hay algunos principios que impregnan todo el ordenamiento jurídico, se trate de derecho público o privado; nacional o internacional. Al parecer, son tan esenciales, que todo ordenamiento jurídico civilizado del Estado los comparte. Hay otros principios que son propios del derecho público y otros sólo del derecho privado.

5.1. principios generales comunes a todo el derecho

Estos principios son comunes al derecho público y privado; nacional e internacional. No concebimos un ordenamiento o rama que no los comparta. Es tanta la carga axiológica que el no contemplar dicho principio implica una injusticia evidente:

a) Principio de responsabilidad

La responsabilidad es uno de los temas fundamentales del derecho, sin embargo, no sólo abarca lo jurídico, sino también la moral y la actividad política. La responsabilidad jurídica se caracteriza por sus consecuencias y éstas pueden hacerse efectivas utilizando la fuerza socialmente organizada. Todos los sujetos de derecho están sometidos al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, todos responden jurídicamente (salvo los incapaces).

Responsabilidad, en términos amplios, implica asumir las consecuencias de los actos. El deudor de una renta de arrendamiento debe asumir su calidad de tal y pagar; el padre debe asumir su paternidad y cumplir las obligaciones con respecto a su hijo; los cónyuges deben asumir su calidad de tal y cumplir sus deberes recíprocos, el estado debe satisfacer necesidades públicas; etc.

En cuanto a derecho privado se trata que la responsabilidad puede asumir varias formas. En el campo contractual, los acuerdos de voluntad que uno suscribe deben ser cumplidos a través del pago. El comprador debe pagar el precio, el arrendatario la renta; etc. en caso de no hacerlo, tienen la obligación de indemnizar perjuicios, producto de la violación del contrato. La vida en sociedad nos impone un deber de cuidado respecto del prójimo. Si en una actuación cualquiera un sujeto daña a otro, incurre en responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual y extracontractual es subjetiva, requiriendo de Culpa o Dolo. Sólo por excepción se establecen regímenes de responsabilidad objetiva.

En Derecho Penal, la responsabilidad se traduce en asumir y sufrir un castigo por haber quebrantado gravemente el orden social, siempre y cuando esta conducta esté tipificada como delito por la ley. La sanción en derecho penal se denomina “pena” y es la forma más severa de sanción jurídica que existe.

En Derecho Público (Constitucional o Administrativo), por ser nuestro sistema democrático, los entes públicos son responsables por su actuación. Los entes públicos ejercen potestades públicas para servir a la comunidad. La actuación de los entes públicos se encuentra restringida por el principio de legalidad: sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les señala. Si la autoridad desborda el marco de sus funciones o ejecuta dichas funciones con un fin distinto de servir a la comunidad incurre en responsabilidad. Ésta se traducirá en la nulidad de derecho público o en reparar el perjuicio patrimonial que causen. Los funcionarios públicos están afectos a un sistema disciplinario; por la infracción de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestación; multas, suspensión del empleo y destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo).

En Derecho Internacional, la responsabilidad deriva del incumplimiento de tratados o de principios consuetudinarios fundamentales y puede asumir varias formas: sanciones económicas; ruptura de relaciones diplomáticas; declaraciones de condena o acciones militares; etc.

b) Doctrina de los actos propios

Esto significa que nadie puede ejecutar una conducta o emitir una declaración en contradicción a una conducta o declaración previa a esto se le denomina Stopell. esta institución está muy desarrollada en el derecho anglosajón o derecho internacional. Su base es la buena fe y la protección de las apariencias. es una especie de “decencia jurídica”.

En Chile, algunas instituciones se basan en este principio como, por ejemplo, “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. Esto que implica que no puede alegar la nulidad quien ha concurrido concientemente a su producción.

c) principio de Enriquecimiento sin causa

Este principio implica la existencia de dos patrimonios, uno de los cuales disminuye y el otro aumenta en forma correlativa, sin que exista una razón legítima que lo justifique. Muchas instituciones se basan en este principio: el pago de lo no debido; algunas formas de accesión; la lesión enorme; etc. Al margen de estas instituciones, en cualquier caso que se produzca un desequilibrio patrimonial sin motivo que lo justifique, existe una acción para compensar este desequilibrio.

Las instituciones vistas anteriormente pertenecen al Derecho Civil; sin embargo, hay instituciones de Derecho Público que también se fundan en este principio, como en el caso de una expropiación, donde se reconoce el derecho a indemnizar. en derecho administrativo existe el “funcionario de hecho”, que son funcionarios nombrados en procedimientos viciados; éstos deben cesar en sus cargos; sin embargo se les reconoce derecho a la remuneración por el periodo en que efectuaron labores. Lo contrario significaría enriquecer sin motivo válido al ente estatal en el cual servía.

d) Principio de Buena fe

Este concepto está vinculado a ideas como lealtad o corrección, rectitud u honradez. Este concepto también tiene un fuerte contenido ético y conduce naturalmente a la confianza.

En Derecho Civil se distinguen dos tipos de buena fe: una objetiva y otra subjetiva. La buena fe subjetiva es la convicción personal de carácter psicológico de encontrarse en una situación jurídica regular, aunque en el hecho no sea así. Como se ignora que se está actuando contra la ley o que se perjudica intereses ajenos, la buena fe exculpa del error. Este concepto que se utiliza en la posesión (Arts. 706 del Código Civil); el derecho premia la buena fe del poseedor concediéndole la acción publiciana, otorgándole el derecho a prescribir en menor tiempo; etc. El error común también se funda en la buena fe subjetiva y es aquel compartido por un gran número de personas que tienen justo motivo para padecerlo. Este error, en vez de anular los actos, tiene el efecto contrario, es decir, dichos actos son válidos.

La buena fe objetiva se aplica al ámbito contractual y consiste en el deber que tiene los contratantes de actuar en forma correcta y leal en sus relaciones mutuas, tanto en los tratos preliminares como en las distintas etapas de ejecución del contrato. se trata de un estándar socialmente exigible y no referido en relación a una persona en particular. por ejemplo, los contratantes deben ser veraces en cuanto a su solvencia. La buena fe permite equilibrar el tenor literal del contrato con los requerimientos de justicia, y atenúa los excesos de la autonomía de la voluntad.

En materia procesal existe un principio que se denomina probidad procesal que implica que las partes y sus abogados deben actuar leal y honorablemente en el uso de los medios procesales.

En derecho público este principio también se aplica; un ejemplo es el funcionario de hecho, que es el que no está regularmente investido. Si el funcionario ignora que su nombramiento es nulo, por estar de buena fe se le reconoce derecho a remuneración.

e) Principio de igualdad y no-discriminación

Esta es una constante en el derecho chileno, se da mayormente en el derecho público. Por ejemplo en al art. 19 Nro. 2 de la Constitución, respecto a la igualdad ante la ley y la autoridad pública. El 19 Nro. 20 de la constitución se refiere a la igualdad en la repartición de las cargas públicas; el Art. 19 Nro. 21, el Art. 98; etc.

Este principio se aplica también en derecho privado, pero con una menor rigurosidad. Por ejemplo, el art. 55 del Código Civil que establece igualdad entre chilenos y extranjeros (si bien se reconocen diferencias); en materia laboral una reciente reforma amplió el principio contra la discriminación.

f) Principio de proporcionalidad de las sanciones

La sanción jurídica, consecuencia que se aplica en caso de transgresión de la norma, debe ser proporcional a la gravedad de la infracción. Por ejemplo, en derecho penal el legislador establece penas distintas a diferentes ilícitos según la importancia del bien jurídico protegido (la vida es más importante que la propiedad) y según la gravedad del atentado contra ese bien jurídico (el homicidio se penaliza con más gravedad que las lesiones). Los niveles de participación criminal se sanciona distinto (no es lo mismo ser autor de un delito que ser encubridor).

Lo mismo se observa en la graduación de las indemnizaciones civiles. A mayor daño causado, mayor será la indemnización. En materia contractual hay responsabilidad mayor en el incumplimiento doloso que en el culposo. Los vicios más graves que afectan a los actos jurídicos producen nulidad absoluta, los menos graves nulidad relativa.

Los funcionarios públicos están afectos a un sistema disciplinario; por la infracción de deberes administrativos (probidad; conducta social apropiada, etc.) pueden ser sancionados con amonestación; multas, suspensión del empleo y destitución (Arts. 116 al 119 del Estatuto Administrativo). Las sanciones deberán ser aplicadas según la magnitud del deber infringido; no se puede por ejemplo aplicar la destitución por un simple atraso; o aplicar amonestación verbal a un caso grave de corrupción.

g) “Nadie puede ser obligado a lo imposible”

Éste es un principio bastante obvio. Manifestaciones de este principio son la “inexigibilidad de otra conducta” como eximente de responsabilidad en materia penal. Imaginemos un cajero de banco que es amenazado con la muerte de su hijo si no roba $ 10.000.000. Indudablemente, la elección entre cumplir la ley y salvar al hijo no es tal. Para un hombre razonable no hay opción posible. La vida del hijo es más importante. Al ser una situación que provoca una presión psicológica y un miedo insuperable en un individuo normal (Art. 10 Nros. 9 y 12 del Código Penal), lo natural es que lo eximamos de responsabilidad. El derecho no nos obliga a ser héroes.

En materia civil este principio tiene aplicación en el modo de extinguir las obligaciones “imposibilidad de ejecución” o “pérdida de la cosa que se debe” (Arts. 1.670 a 1.680 del Código Civil). Es natural que al deudor sólo le exijamos cumplir hasta donde le es humanamente posible. Entre los vicios de la voluntad, la “fuerza” (Arts. 972 inc. 2, 1.456 y 1457 del Código Civil; Art. 33 Nro. 2 de la Ley de Matrimonio Civil) es manifestación de lo mismo. Debe ser a tal punto determinante que el acto jurídico no se hubiese celebrado o serían otros los términos. La fuerza vicia la voluntad porque no sería razonable exigirle a la parte que celebró el acto sin haber tenido opción.

Quizá esta bebiera ser una limitante en la responsabilidad extracontractual del estado, que según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva.

5.2. Principios generales de derecho privado

Estos principios sólo se aplican a ramas del derecho privado como el derecho civil o comercial. Los más importantes principios de derecho privado son los siguientes:

a) Autonomía de la voluntad

En virtud de este principio las personas pueden crear las relaciones jurídicas que estimen conveniente; dándoles el contenido y forma que quieran, sin más límites que lo prohibido por la ley, las buenas costumbres, el orden público y los legítimos intereses de terceros. El acto jurídico se concibe como una manifestación de voluntad.

Este principio tiene múltiples manifestaciones como la renunciabilidad de los derechos (Art. 12 del Código Civil); los contratos atípicos; los elementos accidentales (Art. 1444 del Código Civil); por aplicación de este principio, la regla general es que los actos consensuales (Art. 1443 del Código Civil); etc. Este principio ha sido morigerado con el surgimiento de las siguientes instituciones: la irrenunciabilidad de derechos (Art. 5 del Código del Trabajo) los contratos forzosos, los contratos dirigidos; la lesión enorme; etc. Estas instituciones tienen por objeto equilibra la libertad con la justicia.

b) Fuerza obligatoria del contrato: intangibilidad contractual

Este principio es conocido por la expresión latina pacta sum servanda (lo pactado obliga). También se lo conoce como “ley del contrato” o “intangibilidad del contrato”. según el principio de la autonomía de la voluntad uno es libre de obligarse o no y, si lo hace, restringe su libertad en los términos del contrato libremente pactado. Cuando las partes celebran un contrato, éste genera una norma jurídica que es tan obligatoria como una ley (art. 1545 Código Civil). La convención celebrada no puede romperse en forma unilateral, sino por la voluntad de ambas partes (Art. 1567 del Código Civil). Los derechos que surgen del contrato son intangibles: ni el legislador ni el juez pueden alterar ni dejar de aplicar lo pactado.

c) Libre circulación de los bienes

El Código Civil trató de facilitar el intercambio comercial y para ello estableció normas para evitar entrabar el traspaso de los bienes; por eso se prohiben los fideicomisos sucesivos y la cláusula de no-enajenar no se le reconoce tiene efecto indefinido.

d) Efecto relativo de los actos jurídicos

Los actos jurídicos, en general, sólo producen efectos respecto a las partes que los celebran. en un principio, los terceros no se ven ni perjudicados ni beneficiados con los contratos. las partes sólo pueden demandar el cumplimiento del contrato a su contraparte.

El principio de efecto relativo también se produce respecto de las sentencias judiciales que sólo afectan a quienes fueron partes en el juicio (art. 3 inc. 2 del Código Civil). Éste no es solo un tema de derecho privado.

5.3. Principios generales de derecho público

Estos principios sólo se aplican a ramas de derecho público como el derecho administrativo o el constitucional. Los principios más importantes en derecho público son los siguientes:

a) Principio de legalidad

Los entes públicos sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les faculta y cualquier actividad que realicen fuera del campo de sus atribuciones es nula, por desbordar su competencia. La ley es la que fija la competencia de los entes públicos y éstos sólo pueden hacer lo que expresamente se les permite (se opone a la autonomía de la voluntad). Este principio es manifestación del principio de subsidiariedad, según el cual el estado sólo realiza las actividades que los particulares no pueden o no quieren hacer, o es inconveniente que realicen.

Hay manifestaciones singulares de este principio, como el de legalidad tributaria y legalidad penal. esto significa que es exclusiva competencia del legislador crear tributos, delitos y penas. El sistema de “dominio legal máximo” establece un conjunto de materias que constituyen un límite y una reserva para el Congreso en cuanto a su potestad legislativa.

b) Principio de supremacía constitucional y aplicación directa de la Constitución

La Constitución es la ley fundamental y base del ordenamiento jurídico. todas las fuentes de jerarquía inferior deben subordinarse a ella. La ley debe guardar concordancia con la Constitución, tanto en el contenido como en su procedimiento de elaboración. Las manifestaciones de la potestad reglamentaria deben estar subordinadas a la constitución y a la ley. El sistema jurídico está estructurado como una pirámide normativa, donde la Constitución está en la cúspide y es fuente de validez de las normas inferiores. Si alguna fuente de inferior jerarquía contradice a una de grado superior, la primera adolece de nulidad de derecho público.

La aplicación directa de la constitución dice relación con su calidad de norma jurídica (no sólo es un texto político), es obligatoria y vincula a todos, especialmente al poder público. Si la Constitución consagra un derecho y la ley no lo reglamenta, ese derecho tiene plena vigencia. No puede desconocerse un derecho por falta de reglamentación. La Constitución, como norma, basta por sí sola.

c) Principio de democracia y participación ciudadana

Esto implica que las autoridades son elegidas por la mayoría en forma regular, en elecciones libres secretas e informadas. Además, el poder político está regulado por el derecho y tiene como límite los derechos fundamentales de las personas. La democracia moderna involucra, además de la separación de funciones, el control recíproco entre poderes y la responsabilidad del Estado. Los entes estatales tienen delimitadas sus competencias por ley; no pueden autoatribuirse más poderes que los que la ley taxativamente les asigna.

La democracia no se agota en las meras elecciones, sino que exige que la ciudadanía sea consultada periódicamente respecto de determinadas decisiones. En el sistema chileno, la participación directa de la ciudadanía se manifiesta en plebiscitos nacionales; plebiscitos comunales y consultas no-vinculantes; el derecho de petición (Art. 19 Nro. 14 de la Constitución); etc.

d) Principio del bien común

El Estado es una organización instrumental y no es en sí mismo un fin; su objetivo es el bien común. Para ello el derecho dota a los entes estatales con potestades públicas, éstos son poderes-deberes puesto que están finalizados. Si se ejercen fuera de ese fin son actos viciados. por ejemplo, el Director Regional del SII tiene la potestad de fiscalizar a los contribuyentes, pero no puede utilizar dicho poder para perseguir a sus enemigos personales.

e) Principio del debido proceso

Este principio implica que las decisiones de los poderes estatales son tomadas siguiendo un debido proceso. Esto tiene por fin que las decisiones sean adecuadas, justas, meditadas, publicitadas y adoptadas con pleno respeto a los derechos de las personas.

Este principio se aplica predominantemente a la actividad judicial. Para resolver conflictos jurídicos, los tribunales deben seguir un proceso que cumple con ciertas garantías mínimas: derecho a ser oído; el derecho a la prueba; imparcialidad del juez; etc. Este principio se aplica también a la actividad administrativa, como es el caso de los sumarios administrativos para sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos. también el debido proceso está contemplado en la elaboración de normas emanadas de la potestad reglamentaria. Otro ejemplo del debido proceso en sede administrativa es el procedimiento de selección de personal para la administración pública (está abierta a todos y debe seleccionarse al mejor) y para la adjudicación de propuestas de obras públicas (idem).

El poder legislativo, al elaborar la ley, también bebe seguir un determinado procedimiento señalado en la Constitución (Arts. 62 a 72 de la Constitución).

B.- Equidad

1. Tipos de Equidad según su función

La equidad es la fuente formal del derecho que está más relacionada con el valor justicia. Con todo, la equidad cumple varias funciones y para definirla apropiadamente debemos distinguir qué labor cumple:

a) Equidad interpretativa: es un método de interpretación supletorio que se aplica cuando no se ha podido establecer el sentido o alcance de una ley contradictoria u oscura mediante los métodos principales establecidos en los arts. 19 al 23 del Código Civil.

En realidad la equidad está presente siempre, en cualquier interpretación, ya que la misión primordial del juez es resolver conflictos jurídicos según la ley, pero con la máxima justicia posible. sin embargo, esto no implica que el juez deba apartarse de la ley si estima que ésta es injusta y aplicar la equidad dejando de lado el derecho preexistente. Se estima que esto traería como consecuencia una falta de certeza jurídica. Dentro del sistema continental, dentro del cual el chileno es tributario, la labor del juez consiste en aplicar derecho preexistente elaborado por el poder legislativo.

b) Equidad integradora: ésta es una fuente formal del derecho de carácter subsidiario, en virtud de la cual el juez crea una norma particular para resolver un caso concreto cuando hay un vacío legal. Muchas veces la ley no regula determinados asuntos, por avances de la tecnología (Andrés Bello nunca pensó en ADN, fertilización asistida; madres sustitutas o donación de gametos cuando diseño nuestro sistema de filiación) o por poca imaginación del legislador (inflación y reajustabilidad).

Esta es la equidad que nos importa, ya que es fuente formal del derecho, tema que estamos tratando. Está vinculada al principio de inexcusabilidad judicial establecido en el art. 73 de la Constitución; en el art. 10 inc. 2 del COT y complementado por el art. 170 Nro. 5 del CPC. esta equidad integradora es una fuente subsidiaria puesto que el juez la aplica a falta de una fuente principal: la ley. Sólo en algunos casos excepcionales pasa a ser una fuente principal: los árbitros arbitradores deben fallar en equidad; en algunos casos la ley obliga a los jueces ordinarios a fallar en conciencia, y deben aplicar directamente la equidad. Sin embargo, la regla general es que el juez deba fallar según el derecho preestablecido por el legislador. la equidad sirve para llenar cualquier vacío legal y dar plena garantía jurisdiccional a las partes en conflicto. La equidad asegura una fuente inagotable con la cual siempre un conflicto podrá resolverse.

c) Equidad morigeradora: este tipo de equidad es un correctivo de la generalidad de la ley, aplicable a un caso concreto con ciertas particularidades no previstas por el legislador, la cual permite apartarse del excesivo rigor legal para lograr una solución más justa.

Aristóteles, en su libro Ética a Nicómaco, distingue lo justo legal de lo justo natural. la ley es una fuente general que se coloca en los casos de más ordinaria ocurrencia. no obstante, las posibilidades de actuación humana son infinitas y existen casos con particularidades o circunstancias que hacen que, de aplicarse la ley en forma rígida, la consecuencia jurídica sería injusta, perjudicial o inconveniente. El juez puede corregir esa injusticia adaptando la generalidad de la ley a los casos particulares con circunstancias excepcionales. En el fallo de este caso peculiar el juez se apartará de la ley y corregirá la consecuencia jurídica para obtener una solución más justa. Santo Tomás señala que el legislador no puede anticipar todos lo casos posibles y sólo puede dictar normas generales, aplicables a los casos más comunes. para aquellos casos extraordinarios, el juez debe morigerar la ley y adoptar una solución más razonable utilizando su prudencia y sentido de justicia.

2. Fuentes del fallo equitativo

Nos preguntamos de donde el juez logra obtener la norma particular aplicable a ese caso excepcional, al respecto existen varias teorías:

a) Valoración propia del juzgador: o sea, el fallo en equidad será resultado de lo que el juez estima personalmente como lo más justo. este pensamiento puede o no coincidir con lo que opinen los demás jueces o la comunidad.

b) Valoración socialmente dominante: aquí el juez no debe aplicar lo que estime personalmente como más justo, sino que debe interpretar el sentir de la mayoría de la comunidad.

c) Aplicar los principios generales del derecho: Esto implica aplicar las ideas básicas del ordenamiento jurídico.

d) Aplicar las máximas del derecho romano: Según Alejandro Guzmán el derecho romano refleja máximas de justicia basadas en el sentido común y la razón práctica. Se debe recurrir a éste en caso de un vacío legal.

e) Razón natural: implica aplicar criterios de justicia extrapositivos, más allá del derecho vigente, que los hombres pueden descubrir a través de la razón, la intuición y la prudencia. Según esta postura, en la conciencia de todo ser humano se encuentran principios universales mínimos de justicia y moral. Son éstos los que el juez debe descubrir y aplicar en el fallo en equidad.

3. Equidad natural y principios generales del derecho: diferencias

Para algunos “equidad natural” y “principios generales del derecho” son sinónimos, ya que estiman que la equidad se extrae de los principios básicos del ordenamiento. para otros son fuentes distintas, debido a lo siguiente:

a) Los principios generales del derecho se extraen del ordenamiento mismo; en cambio, la equidad proviene de la conciencia del juez, el querer de la mayoría y el derecho natural, todas externas al sistema jurídico.

En el lenguaje de Aristóteles los principios generales del derecho son lo justo legal, en cambio la equidad corresponde a lo justo natural.

b) Los principios generales del derecho tienen un carácter general y abstracto; en cambio, la equidad tiene la característica particular que es lo justo al caso concreto considerando todas sus singularidades.

c) en cuanto al método: para extraer los principios generales del derecho se usa un método inductivo que va de normas particulares a normas generales, en cambio la equidad usa el método deductivo.

4. La Equidad en Chile

En nuestro país existe la equidad interpretativa (art. 24 del Código Civil) y la integradora (art. 73 de la Constitución, Art. 10 inc. 2 del COT; Art. 170 Nro. 5 del CPC).

La equidad morigeradora sólo existe parcialmente en el derecho penal donde la ley le otorga al juez criminal discrecionalidad para moverse dentro de una determinada pena asignada por ley.

5. Conflicto entre la ley y la equidad

Esto implica un problema propio de la filosofía del derecho: la oposición entre el derecho preexistente y la justicia. Lo normal es que coincidan; sólo en casos excepcionales no hay correspondencia. Para solucionar el conflicto hay dos posiciones. Para algunos prima la ley, básicamente por lo que se refiere a la seguridad jurídica. para otros prima la equidad, puesto que la labor fundamental de los jueces es hacer justicia y si la ley es injusta pierde el respeto de la comunidad.

CONCLUSIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Sintetizando todo lo visto anteriormente acerca de las fuentes del derecho, podemos concluir lo siguiente:

a) La fuente principal en la actualidad es la ley. sin embargo, ésta ya no se entiende como en los siglos XVIII y XIX. se reconoce que la ley tiene lagunas o vacíos y que otras fuentes también son importantes y complementarias como lo es la equidad y los principios generales del derecho. Siempre está subordinada a la Constitución.

b) Dentro de la legislación se destaca la Constitución como norma jurídica fundamental y cúspide del ordenamiento jurídico, a la cual se subordinan todas las demás normas. La Constitución es el límite del poder público y se aplica directamente, sin necesidad que una norma la singularice.

c) Los principios generales del derecho y la equidad más que fuentes aisladas y subsidiarias impregnan todo el ordenamiento jurídico, adecuándolo a las exigencias de justicia y guiando al juez y al legislador en la interpretación, aplicación y creación del derecho.

d) La costumbre tiene una función desmejorada en materia civil; sólo en derecho comercial, marítimo, internacional y la ley indígena le dan a la costumbre un valor mayor. Su importancia es casi inexistente en materia penal y en derecho público.

e) Rige en toda su plenitud el efecto relativo de las sentencias (Art. 3 del Código Civil); sin embargo, la jurisprudencia toma gran importancia por el alto valor persuasivo de los precedentes. Los fallos de los tribunales superiores son normalmente seguidos por los inferiores e incluso la jurisprudencia ha creado instituciones al margen de los textos legales.

Cuarta parte: INTEGRACIÓN DE LA LEY

Hablamos de integración de la ley y no del derecho, por que éste es mucho más amplio que la ley. La ley es sólo una fuente formal, una de las formas de expresión que puede tomar el derecho. El derecho es el género y la ley la especie.

La ley es la fuente principal y constituye derecho preestablecido, el cual debe utilizar el juez para resolver los casos que se le presentan. La ley es una fuente abstracta, general y debe estar destinada a resolver conflictos de ordinaria frecuencia; por lo tanto, la ley puede adolecer de vacíos o lagunas legales cuando se trata de casos extraordinarios, no imaginados por el legislador, rodeados de circunstancias especiales o de poca ocurrencia.

A pesar que la ley tenga vacíos, los jueces se encuentran obligados a fallar en virtud del principio de inexcusabilidad. El conflicto, para garantizar la paz social, debe ser resuelto y la falta de ley no debe ser un obstáculo. Con este fin recurren a otras fuentes del ordenamiento, llenando estos vacíos. Esto es lo que se denomina integración de la ley. Para ello se recurre a otras fuentes formales como la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad.

El derecho pre-establecido es una construcción humana y por lo tanto imperfecta. Siempre existe la posibilidad de vacíos, injusticias, descordinaciones, etc.

1. Interpretación e integración

La interpretación supone la existencia de una norma jurídica; en cambio, la integración necesita la falta de ley que resuelva el asunto sometido a la decisión del juez, o una ley con vacíos o lagunas. La interpretación supone una situación regulada por el derecho preexistente; en cambio, la integración supone que el juez se enfrenta al conflicto en ausencia de una norma preexistente que lo regule.

2. Integración y principio de inexcusabilidad judicial

La integración es el método para resolver las lagunas o vacíos de la ley. De esta manera el juez puede resolver cualquier conflicto que se le presente, exista o no derecho preexistente. El principio de inexcusabilidad impone al juez el deber de fallar aún a falta de ley que resuelva la contienda. Este deber se fundamenta en la necesidad de salvaguardar la paz social, si los conflictos no se resuelven habría inseguridad y el consecuente aumento de la autotutela. Para cumplir con el principio de inexcusabilidad el juez cuenta con fuentes muy amplias como la equidad y los principios generales del derecho.

3. Métodos de integración de la ley

para complementar vacíos legales, el juez cuenta con varios métodos y fuentes subsidiarias como la equidad, los principios generales y la analogía jurídica. Veremos algunos aspectos de estas instituciones:

a) Equidad: El juez siempre puede acudir a la equidad en caso de un vacío legal. Así lo señala el art. 170 Nro. 5 del CPC, al señalar los requisitos de las sentencias. La equidad es la fuente más amplia, el juez siempre puede encontrar solución a cualquier caso basándose en la equidad.

No deben confundirse los casos en que la equidad es fuente subsidiaria con aquellos en que la equidad pasa a ser una fuente principal. En estos casos la equidad es aplicable directamente, con prescindencia de la ley. tal es el caso de los árbitros arbitradores o cuando la ley obliga al juez que falle en conciencia, como jurado, etc.

b) Principios generales del derecho: En este caso, el juez recurre, en caso de un vacío legal, a los principios básicos del ordenamiento jurídico. A falta de una solución particular el juez aplicará las ideas más generales del ordenamiento. Por ejemplo, el enriquecimiento sin causa.

c) Analogía jurídica: la analogía implica aplicar la solución legal contemplada en casos determinados a otro caso similar, pero no regulado. En otras palabras, consiste en aplicar la ley que contempla la regulación de un caso determinado, a otra situación no prevista, pero semejante a la anterior.

Para explicar la analogía necesitamos dos casos similares: uno de ellos previsto por la ley y el otro no. como existe una misma razón de justicia para aplicar la solución del caso regulado al no-regulado, se integran los vacíos legales por esta vía.

4. INTEGRACIÓN Y DERECHO PENAL

el derecho penal no puede ser integrado ya que rige los principios de legalidad y tipicidad penal: no hay más delitos que los descritos expresamente por la ley. En consecuencia, las conductas que involucren atentados graves contra el orden social y que sean moralmente aberrantes no pueden ser castigadas criminalmente por ser “parecidas” a otras conductas tipificadas como delito. Todas estas conductas son atípicas y no se sancionan penalmente.

Como la pena es la sanción jurídica más grave, la idea es que se aplique en la forma más restrictiva posible. Ésta es una salvaguardia de los individuos contra el poder del estado. Los regímenes totalitarios contemplan figuras delictivas muy abiertas y generales y permiten la analogía.

Normalmente la analogía tampoco se permite en derecho público.

capítulo quinto

El ordenamiento jurídico

1. Noción y características del ordenamiento jurídico

el ordenamiento jurídico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de las normas jurídicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las normas jurídicas, expresadas a través de las fuentes formales, pueden ser estudiadas separadamente; pero no son independientes entre sí y hay múltiples relaciones entre ellas. El ordenamiento jurídico constituye un todo orgánico no obstante la diversidad y jerarquía de fuentes.

El derecho no está constituido por normas jurídicas aisladas, inconexas entre sí. estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado denominado “Ordenamiento Jurídico”. Con plenitud queremos decir que el ordenamiento jurídico (no la ley) carece de vacíos; la coherencia dice relación con la ausencia de contradicciones dentro del ordenamiento jurídico o, por lo menos, que éste provee los medios para superar dichas contradicciones. Por último, la jerarquía del ordenamiento jurídico apunta a su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes superiores y subordinadas.

El concepto y caracterización del ordenamiento jurídico se debe en gran parte a Hans Kelsen, jurista austríaco considerado como uno de los principales exponentes del positivismo jurídico del siglo XX. En su obra cumbre, “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen pretende explicar el fenómeno jurídico exclusivamente desde el punto de vista normativo, excluyendo elementos valóricos, sociológicos, políticos o fácticos. Kelsen clasifica los distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y derecho) en dinámicos y estáticos. Los primeros son aquellos en los cuales sus normas son válidas por fundarse en una norma superior independientemente de su contenido intrínseco. Para Kelsen el derecho es un sistema normativo dinámico ya que, por ejemplo, una ley vale no por su contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la constitución. Por el contrario, los sistemas estáticos son aquellos en que sus normas tienen validez por su contenido intrínseco. La moral es según Kelsen un sistema estático, ya que sus normas valen sólo si son percibidas por la comunidad como acorde a su perspectiva ética. para Kelsen una norma jurídica es válida por una cuestión puramente formal.

El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las contradicciones, injusticias y vacíos no son extraños a la hora de determinar cuál es el derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y coherencia son relativas, pero el mismo derecho contempla la forma de solucionar estos inconvenientes.

2. validez, fundamento de validez y eficacia de las normas jurídicas

La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias. es decir “deben ser” obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por los tribunales. La eficacia, en cambio, se relaciona no con el “deber ser” sino con el “ser”. Eficacia implica que la norma jurídica es efectiva y habitualmente obedecida por sus destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia.

El fundamento de validez de las normas jurídicas es aquel que le confiriere pretensión de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de validez consiste en determinar por qué una norma obliga. Al respecto hay varias teorías:

a) Teorías Iusnaturalistas: según esta teoría, el fundamento de validez del derecho se encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural. Entonces, para que una norma tenga validez, su contenido debe concordar con el derecho natural. Es decir, concibe al derecho como sistema estático.

Uno de los problemas de esta teoría consiste en determinar qué es el derecho natural, cómo acceder a él y averiguar su contenido. El derecho natural se compone de ciertos principios éticos y de justicia mínimos. Así, un ordenamiento jurídico no sería válido si atenta contra la vida o discrimina a los seres humanos sin un fundamento racional. Lo importante para que una norma jurídica positiva sea válida es que su contenido refleje principios éticos y de justicia mínimos. Estos principios pueden ser descubiertos a través de la intuición y prudencia de cualquier hombre racional.

b) Teorías sociológicas: Estas teorías fundan la validez de una norma jurídica positiva en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma jurídica será válida en la medida que sea efectivamente obedecida por la generalidad de los sujetos normativos y/o efectivamente aplicada por entes jurisdiccionales. La eficacia señala la correspondencia habitual entre lo que la norma jurídica exige (lo que debe ser) y lo que hacen efectivamente los sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es).

c) Teoría Positivista: para éstas doctrinas una norma jurídica es válida cuando ha sido producida por un ente autorizado, según el procedimiento establecido y bajo ciertos límites de contenido determinados por una norma superior. Para los positivistas la validez es una cuestión puramente formal, simplemente basta la concordancia de una norma inferior con una superior, siendo irrelevante si ésta está o no de acuerdo con principios mínimos de justicia o de moral. Según Kelsen, el derecho es un sistema normativo dinámico. No importan las cuestiones fácticas, por lo menos en un primer momento en la Teoría Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina “teoría pura”, ya que excluye del análisis las cuestiones extrajurídicas.

3. estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico: pirámide normativa

Kelsen concibe al ordenamiento jurídico como una estructura escalonada de normas jurídicas, de modo que estas forman gráficamente una pirámide. En esta pirámide las normas superiores están más cerca de la cúspide y las normas inferiores, más cerca de la base. De esta concepción, se derivan varias consecuencias:

a) la norma jurídica de jerarquía superior determina al ente autorizado para crear una norma jurídica inferior (autoridad normativa y su competencia); fija el procedimiento o método para crear esa norma jurídica; y establece límites de contenido a los cuales debe ajustarse la norma inferior.

b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie sucesiva de relaciones que se da entre normas jurídicas superiores e inferiores. Es decir el fundamento de validez de una norma, será otra norma que se encuentra por encima de ella.

c) La norma jurídica superior será más general que la norma inferior, la que tendrá un contenido más singularizado y concreto. La norma más singularizada es la sentencia.

d) Cada vez que se crea derecho (norma jurídica inferior), se está aplicando derecho (norma jurídica superior). La idea es que el juez cuando falla un caso, aplica derecho, de contenido más general, y al hacerlo crea una norma jurídica particular. Los parlamentarios, al crear una ley, aplican la Constitución.

e) Las normas jurídicas superiores no contienen todo el material jurídico, su desarrollo está entregado a las normas jurídicas inferiores. La vida social requiere a veces altos grados de precisión y determinación, cuestión que las fuentes más generales no pueden lograr.

f) Si una norma jurídica fue creada por un ente no autorizado (incompetente), o no se observó el procedimiento (la “forma”) o se sobrepasaron los límites de contenido fijados en la norma superior, esta norma inferior no será válida (nula).

4. niveles de la pirámide normativa

Partiremos desde la base donde las normas más concretas fundan su validez en la norma inmediatamente superior de contenido más general. Partiremos por la base, desde las normas jurídicas más concretas y singularizadas hasta las normas más generales.

4.1. sentencia judicial y su ejecución

El proceso a través del cual el derecho va de lo más general hasta llegar a una norma singular y concreta culmina con la dictación de una sentencia judicial y su posterior ejecución. Para algunos este es el verdadero derecho ya que en la sentencia judicial está la norma verdaderamente coactiva. Además, en este nivel sabemos el verdadero y real contenido del derecho. Para autores como Alvaro D'ors, derecho es lo que hacen los jueces. Antes de la interpretación del derecho por el juez en la sentencia, su contenido es mucho más nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es el grado máximo de concreción y singularización del derecho. Esta sentencia se funda en normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitución, la ley, el contrato, etc.

4.2. actos jurídicos de efectos particulares

Son manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, tanto de los simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de las potestades normativas reconocidas a los entes públicos (potestad reglamentaria). Todos estos actos jurídicos tienen la característica de que sus efectos son más o menos restringidos existiendo una norma más general que determina quién produce estos actos, bajo qué procedimientos y su eventual contenido.

4.3. costumbre

la costumbre jurídica está subordinada a la ley (Art. 2 del Código Civil, Arts. 4 y 6 del Código de Comercio). Sólo se admite la costumbre según y fuera de ley, la costumbre en contra de la ley no es admitida.

4.4. legislación

Aquí nos referimos a normas de carácter general, que incluye a la ley propiamente tal y también los reglamentos autónomos y de ejecución. estos últimos están por debajo de la ley y siempre subordinados a ella.

4.5. constitución política

Según el principio de supremacía constitucional (Arts. 6 y 7 de la Constitución) ésta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente formal se subordina a ella.

5. fundamento de validez de la constitución política

Debe averiguarse cuál es la norma que está por encima de la constitución y que le sirve de fundamento de validez. para ello hay varias teorías:

a) Teoría Kelseniana: la teoría de Kelsen señala que el fundamento de validez de la constitución vigente, está en la carta Fundamental anterior, ya que ésta tenía el procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por una nueva constitución.

Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la vigente, debemos remontarnos en la constitución inmediatamente anterior a dicha Ley Fundamental. De esta forma, a través de continuas regresiones llegaremos a la “primera constitución histórica”.

Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera constitución histórica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales creadas al margen de la constitución anterior; es decir casos de ruptura institucional (golpes de Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya que pretende hacer una teoría puramente normativa. Kelsen encuentra el fundamento de validez de la primera constitución histórica o de la primera Carta Fundamental creada al margen de una constitución anterior, en lo que el denomina “norma básica o fundamental”. Esta norma tiene siempre el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza necesaria para dar eficacia a sus normas. Si la primera constitución es efectivamente obedecida, será válida. En otras palabras, la primera constitución histórica será válida en la medida que sea eficaz.

Por regla general Kelsen sólo establece una relación solamente mediata entre la validez de una norma jurídica y su eficacia. sin embargo, la relación entre la validez de la norma básica y su eficacia es mucho más fuerte. Al llegar a este punto, Kelsen no puede hacer teoría “pura” del derecho, ya que no puede desvincular su teoría de cuestiones extranormativas, como la eficacia.

b) Teorías iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el derecho positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo derecho, el positivo). El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable y contiene principios éticos y de justicia mínimos. Los iusnaturalistas postulan que hay una relación estrecha entre moral y derecho, y si no hay correspondencia entre el derecho positivo y estos principios éticos y de justicia mínimos, el derecho positivo carece de fundamento de validez, es ilegítimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la constitución y de todo el derecho positivo estaría en el derecho natural. El derecho por tanto sería un sistema normativo estático.

6. plenitud del ordenamiento jurídico: inexistencia de lagunas del derecho; integración

Con la expresión “plenitud del ordenamiento jurídico” queremos decir que el derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulación y solución para cualquier comportamiento jurídicamente relevante planteado en sede jurisdiccional.

El derecho en general no tiene vacíos, pero pueden existir lagunas legales. Es decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no contemplado en el derecho preexistente. Es posible también que se trate de un caso excepcional al cual, de aplicarle el derecho preexistente hace que el resultado sea injusto o inconveniente. Esta situación es más que probable ya que todo el derecho preexistente al juez está formulado en términos generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la obligación de fallar y encontrar la solución en otras fuentes. Por lo tanto, en estas situaciones un juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vacío. Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73 de la Constitución y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los jueces el deber de fallar aún a falta de ley que resuelva el asunto. Para cumplirlo el juez recurre para ello a las siguientes fuentes: la analogía, la costumbre integradora (cuando se permite), los principios generales del derecho y la equidad.

La analogía jurídica supone que el derecho preexistente regula una determinada situación, caso en el cual se aplica dicha solución a un caso similar. La costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice (en materia comercial); por último, los principios generales del derecho y la equidad son fuentes inagotables.

En Derecho penal no existen vacíos legales, goza de “plenitud legal”. Todo el Derecho penal está en la ley, es la ley la fuente única que fija el delito y la pena (Art. 19 Nro. 3 de la Constitución y Art. 18 del Código penal). Por lo tanto si a un juez en lo penal se le presenta un caso no contemplado en la ley, éste deberá absolver el caso por falta de tipificación legal. El presunto “vacío” no puede ser llenado con otra fuente.

7. coherencia del ordenamiento jurídico

La coherencia del ordenamiento jurídico implica que el derecho carece de contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para superarlas. no obstante haber una multiplicidad de fuentes, éstas están vinculadas y coordinadas entre sí. En otras palabras, no puede haber contradicción entre ellas y, si las hay, el derecho proporciona herramientas para superarlas atendido a que el sistema de fuentes se encuentra coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos normativos: existen cuando dos o más normas se refieren a una misma materia y proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos significa establecer cuál solución normativa prima. en último término, es un problema de interpretación (Arts. 19 al 24 del Código Civil). Se pueden distinguir varios tipos de conflictos normativos:

1) Conflictos Aparentes: aquí estamos en la presencia de dos normas que dan soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya que puede resolverse aplicando los siguientes principios:

a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Código Civil): aquí hay una norma general y otra especial que resuelven el conflicto de manera contradictoria; la norma especial hace excepción a la general. sin embargo esta norma especial se refiere a un ámbito más reducido, ambas normas tienen la misma jerarquía. Este conflicto se resuelve prefiriendo la norma especial.

b) Principio de jerarquía (Art. 6 de la Constitución): en este caso hay un conflicto entre normas de diferente nivel. Según el principio de jerarquía prima la norma superior sobre la inferior. Esta última, al contradecir la norma superior, no es válida. Este problema se plantea cuando hay un conflicto entre fuentes formales de distinta jerarquía (por ejemplo, ley y decreto).

c) Principio cronológico (Arts. 52 y 53 del Código Civil): aquí se trata de conflictos entre normas de igual jerarquía y sin una relación de norma general a especial. En este caso la norma posterior deroga a la anterior. se tratará de una derogación tácita.

2) Conflictos reales: aquí existen dos normas que dan soluciones diferentes a un mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por ejemplo el Art. 680 inc. 2 y el Art. 1874 del Código Civil, el primero acepta la cláusula de reserva de dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma jerarquía, no hay relación de generalidad-especialidad (si la hay según algunos autores) y tuvieron la misma génesis temporal. En estos casos el juez debe resolver según como le parezca más justo para el caso concreto planteado, es decir deberá aplicar la equidad interpretativa del Art. 24 del Código Civil.

Capítulo sexto

Funciones y fines del derecho

A.- funciones del derecho

1. concepto. distintas funciones del derecho

las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho dentro del sistema social.

el derecho tiene básicamente tres funciones: regulación y orientación de comportamientos; resolución de conflictos y organización y limitación y legitimación del poder político. Las desarrollaremos a continuación:

1.1. regulación de comportamientos y función orientadora o promocional

El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y contempla sanciones jurídicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronomía y un ámbito de regulación que sólo alcanza las conductas socialmente más relevantes. Para regular la conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso de transgresión impone una sanción. sin embargo, el derecho no sólo regula la conducta valiéndose de elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin pretender obligar. Ello se logra a través de incentivos o desincentivos como los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto especial que lo grava) o su exención (las zonas francas, como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el derecho no marca la barrera entre lo lícito e ilícito sino que promociona determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilícitas, sino sólo indeseables. Esto es lo que se denomina función promocional del derecho.

1.2. resolución de conflictos

El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos potenciales; esto es, estableciendo con antelación la barrera entre lo lícito y lo ilícito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en él una función preponderantemente higénico-preventiva. Así, el derecho continental privilegia la certeza jurídica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajón tiene una concepción diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurídica, en razón de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurídico anglo-americano confía en la intuición del hombre común, de modo que éste, aún en ausencia de ley, puede determinar qué es correcto e incorrecto.

Para algunos autores, la resolución de conflictos es la principal función del derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurídica; los que no la tengan quedarán entregados a otros órdenes normativos. Estos conflictos jurídicamente relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho público los conflictos pueden asumir dos formas: los conflictos entre poderes públicos, por ejemplo, dos entes públicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos que comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un homicidio. En derecho privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o familiares.

El derecho contempla varias formas de resolución de conflictos. Principalmente hay tres:

1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma más primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el orden social. por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es permitida en algunos casos: la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del código Penal); la guerra defensiva; la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 del Código Civil); el derecho legal de retención, etc.

2) Autocomposición: esta forma de resolver conflictos consiste en que la disputa es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolución alternativa de disputas). Implican una forma de resolución de conflictos diferente a la jurisdicción-proceso. El gran problema de esta forma de dirimir los conflictos es que la solución puede no ser equilibrada, debido a que el más fuerte primará e impondrá sus condiciones. Nuestro derecho acepta esta forma de resolver conflictos:

a) Transacción (Art. 2446 a 2464 del Código Civil): es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual haciéndose concesiones mutuas.

b) Mediación: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador sólo asiste a las partes en conflicto.

c) Conciliación (Art. 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil): Este es un acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la sentencia.

3) Heterocomposición-Proceso: es la resolución de conflictos por medio de un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una resolución con autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la regla general en nuestro sistema.

1.3. organización, limitación y legitimación del poder político

Hablar de organización y legitimación del poder político implica hablar de soberanía y constitucionalismo. Gracias a éste, el derecho está por sobre el poder y éste se encuentra limitado. La soberanía es la fuente de poder público, y según el Art. 5 de la constitución ésta tiene como límite los derechos esenciales de las personas. Desde otro punto de vista, los poderes públicos y entes estatales están sometidos al principio de legalidad, de manera que éstos sólo pueden desarrollar la actividad que el derecho expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el derecho a esos entes públicos se denominan competencia. Cualquier actuación fuera de ella es nula y genera responsabilidad.

B.- fines del derecho

1. concepto. distintos fines del derecho

Los fines del derecho son propósitos que las normas jurídicas pretenden conseguir. Están fuera del derecho mismo, son algo externo a él. Básicamente son la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.

1.1. la seguridad jurídica

1.1.1. Noción

la seguridad o certeza jurídica es, según muchos autores, el fin del derecho más importante y el único propiamente jurídico. La seguridad jurídica persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurídica y la protección de los bienes jurídicos. Básicamente consiste en que los sujetos conocen las normas jurídicas que regulan determinados comportamientos de modo que saben cómo comportarse y cómo se conducirán los demás. si el derecho es generalmente observado, los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo lícito y lo ilícito. El individuo también conoce o tiene cierta garantía que su persona, bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o antijurídicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se sancionará al culpable y/o se repararán los perjuicios sufridos.

Según algunos autores, este fin sólo se logra a través del derecho, a diferencia de la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y órdenes normativos. Además es el único fin que podemos atribuirle a cualquier sistema jurídico, con independencia a si éste es justo o injusto.

1.1.2. condiciones de la seguridad jurídica: la “moral interna del derecho” según Lon Fuller

para que podamos obtener seguridad jurídica, debe cumplirse con determinadas condiciones. Según el autor norteamericano Lon Fuller, estos requisitos configuran lo que se denomina “moral interna del derecho” y, en el fondo, estas condiciones pretenden que el derecho cumpla su función inmediata: regular y orientar conductas. Fuller distingue entre “moral de deber” (morality of duty) y “moral de aspiración” (morality of aspiration). La moral del deber implica conductas que la mayoría está dispuesta a “tolerar” y dice relación con un límite al actuar, estableciendo un standard mínimo de conducta exigible. La moral de aspiración es más exigente y persigue la virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado para lograr los objetivos de la moral de aspiración. La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en su trabajo The Enforcement of Morals, donde señala que el derecho dice relación con lo mínimo, no con lo máximo. Fuller, en su libro the morality of law señala los contenidos morales mínimos que todo sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos. Así, la moral persigue que los hombres sean virtuosos, busca “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En cambio, el derecho busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico debe respetar algunos principios para ser tal:

a) el derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido por los sujetos normativos y generalmente aplicado por los tribunales de justicia. Siempre habrá transgresión al derecho, pero ésta debe ser residual. Si hay una desobediencia generalizada, los sujetos se verían confundidos porque, si bien la norma jurídica ordena una conducta, sus pares mayoritariamente no la obedecen. Muy probablemente, al no internalizar la norma en el proceso de socialización, el individuo no tendrá problema en quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas jurídicas deben ser consideradas como legítimas por los ciudadanos comunes. para ello es importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto, razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes.

b) El sistema jurídico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los principios generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben ser tangenciales y no radicales. Si hay modificaciones drásticas al sistema jurídico (pensemos en el cambio de la Constitución o la reforma procesal penal) se contemplan aplicaciones paulatinas o un período de vacancia legal (es lo normal en las modificaciones al sistema tributario).

c) Las normas jurídicas deben ser lo más precisas posibles: delimitar claramente la conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de ello son el principio de tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta manera se deja clara la barrera entre lo lícito y lo ilícito como también las consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es más propio de los sistemas de derecho continental. En el derecho anglosajón se confía más en la discrecionalidad del juez y en la intuición del hombre común para determinar qué es correcto o incorrecto. Así, los anglosajones consideran que un hombre razonable hará lo correcto con independencia de lo que diga una fuente de derecho preexistente.

d) Las normas jurídicas deben contener el mínimo de excepciones posibles y ser aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla como principios generales del derecho público la interdicción de la arbitrariedad, la igualdad y la no-discriminación. Cualquier diferencia debe ser razonable y significar un trato desigual a personas que no son iguales; por ejemplo, la progresión tributaria. En el sistema anglosajón la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos iguales tendrá soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe argumentarse que el nuevo caso es en algún modo distinto al anterior.

e) Las normas jurídicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello es importante la escrituración del derecho y una adecuada publicidad. La interpretación de las normas debe ser lo más fácil posible, por ello es necesario claridad en el lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones, deben existir medios para unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de casación, reafirmado por la reforma de la Ley 19.374, contempla la posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie cuando hay más de una tendencia jurisprudencial.

1.1.3. instrumentos al servicio de la seguridad jurídica

nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener certeza o seguridad jurídica. Entre las más importantes destacan: la ficción de conocimiento de la ley; la prescripción; la caducidad; el principio de legalidad como límite de la actuación de los entes públicos; la estructura piramidal del ordenamiento y la supremacía constitucional; la cosa juzgada; etc. Analizaremos los instrumentos más importantes:

a) ficción de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del Código Civil

la ficción de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del Código civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento de la ley alegando su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Código Civil precisan y complementan la misma idea. El Art. 1452 establece que el error en materia de derecho no vicia el consentimiento y el Art. 706 señala que un error en materia de derecho hace presumir la mala fe.

Se trata de una ficción, no propiamente de una presunción. La ficción puede estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en el diario oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el diario oficial), pero aún así es obligatoria. Una presunción, en cambio, se basa en hechos conocidos y con la ayuda de ellos se llega a hechos desconocidos. La publicación de la norma constituye un elemento esencial para que se estime vinculante y obligatoria. La publicidad no sólo se aplica a la ley sino a todo el derecho: sentencias judiciales (Art. 38 del CPC); actos administrativos e incluso actos jurídicos entre particulares (en derecho privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La publicidad no sólo implica difusión o divulgación de la norma sino también se manifiesta a través del acceso a determinada información o la constancia o registro de ciertos actos o hechos.

La ficción de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los sujetos no incumplirán la ley alegando su ignorancia. Esto es aún difícil para los entendidos, ya que muchas veces la ley es de difícil comprensión, existe la derogación tácita y no todas las normas jurídicas se publican en el diario oficial. Esta ficción tiene pocas excepciones: hay algunos errores de derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del código Civil en el pago de lo no debido; Art. 110 del Código Tributario y el Art. 234 del Código de justicia militar.

b) principio de legalidad: Arts. 6 y 7 de la Constitución

Los entes estatales sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite. Estos entes públicos tienen potestades o poderes que los privados carecen. Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades públicas deben ser expresamente conferidas por ley y no pueden ser interpretados extensivamente ni aplicarse por analogía. además, son poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el bien común. Esto es complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad individual y la autonomía de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mínimo de intervención estatal en la esfera de la actuación privada.

El principio de legalidad también juega un papel importante en derecho penal y en derecho tributario. El delito y la pena, transgresión y sanción más grave que contempla nuestro ordenamiento, sólo pueden ser establecidos por ley. Se interpreta de forma estricta y no cabe la analogía. En materia tributaria, la reserva legal cumple un papel fundamental en la estabilidad de las relaciones económicas (Arts. 19 Nro. 20 inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de la Constitución).

c) Irretroactividad de la ley

Este principio está consagrado en nuestro código civil y establece que la ley debe disponer para lo futuro, no teniendo jamás efecto retroactivo (Art. 9). este mandato sólo afecta al juez, no al legislador, quien puede en determinadas situaciones dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe interpretar la ley de modo que no regule situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de ésta. La razón de la irretroactividad es obviamente la seguridad jurídica, ya que no podemos estar expuestos a que hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los individuos no estarían del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear normas con efectos retroactivos. Además, la función del derecho es regular futuros comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de reglamentación. De este modo, la ley antigua se puede aplicar aún después de derogada (ultractividad); tal es el caso de los contratos, que se acuerdan con el supuesto de que las leyes vigentes se incorporan a su texto (Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo).

El principio de irretroactividad es aplicable no sólo a la ley, sino a todo el derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretación de la ley por un ente administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo. Indudablemente, el cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser debidamente publicitado. La contraloría y la dirección del trabajo sostienen esta misma idea. En efecto, la Contraloría ha señalado, en el Dictamen Nro. 11.166 de 04/05/93, que un dictamen que modifica a otro, rige sólo para el futuro. La Dirección del Trabajo ha sostenido que en Oficio Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro anterior sólo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En éste pronunciamiento, la Dirección distingue entre aquellos dictámenes que, interpretando la legislación laboral, producen un efecto meramente declarativo y aquellos que, reconsiderándolos, traen como consecuencia la revocación de la doctrina sostenida en un pronunciamiento anterior. Los primeros se fusionan con la norma interpretada y son, por lo tanto, retroactivos. Los dictámenes que reconsideran un criterio anterior, en cambio, sólo pueden regular las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas. El oficio se basa en que el art. 9 del Código Civil contempla un principio general, no sólo aplicable a la ley, sino también a otras fuentes formales.

Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que no hay normas constitucionales que establezcan de manera general este principio. por ende, esta regla es obligatoria sólo para los jueces, no para el legislador. Sin embargo, existen algunas materias en las cuales el legislador no puede dar efecto retroactivo a la ley. La primera es en materia de derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro. 24 de la Constitución, el cual garantiza el derecho de propiedad en sus más diversas especies, agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la indemnización correspondiente y por causa de utilidad pública. La segunda materia en la que no se puede dar efecto retroactivo a la ley es en el ámbito penal: el delito debe estar regulado en una ley vigente en el momento de su perpetración; es decir, los delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art. 19 Nro. 3 inc. 7 de la Constitución y 18 del código Penal). Sin embargo, se aplicará la ley nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando ésta favorezca al delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna.

Es importante también el tema de las leyes interpretativas, ya que éstas se funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas. Algunas de ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes retroactivas tienen como límite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias y el derecho de propiedad. Es decir, las nuevas regulaciones no pueden afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en último término, persigue poner punto final a un conflicto, lograr seguridad jurídica y la consiguiente paz social.

En síntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su conducta son las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que están en imposibilidad de conocer el porvenir.

d) estructura piramidal del ordenamiento y supremacía constitucional

la constitución es la norma suprema a la cual las demás se subordinan. en razón del principio de supremacía constitucional los individuos saben que cualquier norma de inferior jerarquía no podrá vulnerar lo prescrito en la constitución. si de hecho sucediera, la norma en cuestión será nula (Art. 7 de la Carta Fundamental). además la constitución establece garantías o medios para proteger eficazmente esos derechos; por ejemplo, el recurso de amparo, protección, requerimientos ante el tribunal constitucional, etc.

En nuestro régimen jurídico, por ser tributario del sistema continental, la ley es la fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo mismo la costumbre que en nuestro derecho sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En los casos en que se permite la costumbre supletoria, es la ley quien autoriza. Los principios generales del derecho y la equidad informan todo el ordenamiento y se toma en cuenta para la creación de nuevo derecho. Están, a la vez, por encima y por debajo de las demás fuentes formales.

e) Prescripción: el tiempo como consolidador de situaciones

La prescripción implica tiempo, adquisición de derechos y/o extinción del dominio o de la responsabilidad. Ésta es una institución de general aplicación en el ordenamiento jurídico. La prescripción parece contradecir principios morales básicos; parece extraño que se pierda el dominio o que una deuda desaparezca (en realidad se convierte en obligación natural) o que la responsabilidad termine por el simple lapso de tiempo. La contradicción entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho para lograr certeza jurídica, es decir para que determinadas situaciones se consoliden. Esta primacía del derecho persigue dar juridicidad a las apariencias, consolidar situaciones, evitar conflictos, etc. También es una especie de sanción a la negligencia, ya que cualquier pretensión debe plantearse en forma oportuna; en caso contrario revela desinterés.

f) caducidad

La caducidad se parece a la prescripción ya que involucra paso del tiempo. La caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer un derecho o para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y no se ha ejercido el derecho o ejecutado el acto, éste no se puede hacer valer con posterioridad. Éstos son plazos cortos que tienden a la estabilización rápida de los derechos, dándose normalmente dentro de un procedimiento con la idea de que éste avance. La caducidad no se interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio por el juez, a diferencia de la prescripción según lo ha señalado la jurisprudencia.

En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura jurídica de la preclusión. Otras instituciones procesales, como el abandono del procedimiento, tienen por fin obtener seguridad jurídica, ya que la permanencia de los conflictos obsta a la certeza jurídica que los litigantes y la sociedad requieren.

g) cosa juzgada

Todo conflicto debe tener un punto final, por ello existe la cosa juzgada, siendo ésta una de las instituciones procesales más importantes. La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de determinadas sentencias que cumplen con ciertos requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios de impugnación en contra de ella, ésta es inmutable o inmodificable y, por lo tanto, puede seguirse su cumplimiento forzado.

Lo importante para la seguridad jurídica es la inmutabilidad, con ella se pone punto final a la discusión y se resuelve el conflicto, consolidándose una situación que parecía poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad sólo la consiguen determinadas sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos tales como que no existan recursos en su contra; y si procedían, éstos ya se hayan deducido y el tribunal superior no revocó la sentencia; o simplemente el plazo para interponer el recurso ya caducó (Art. 174 del Código de Procedimiento civil).

En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento sobre una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de pedir que ya fue objeto de una decisión anterior (triple identidad).

Se distinguen tres categorías de cosa juzgada:

1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisión es inmodificable.

2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisión no puede ser revertida en un mismo procedimiento, pero sí puede ser revertida en un procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria, recurso reivindicatorio, etc.

3) Cosa Juzgada Provisional: aquí la decisión es inmodificable en la medida que se mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas circunstancias se alteran, se puede cambiar la decisión. Ejemplo: el juicio de alimentos.

2.2. Paz social

este fin del derecho se logra a través de varios cometidos del derecho:

2.2.1. regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden social

El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas jurídicamente relevantes y reprimiendo por el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada los actos más gravemente atentatorios contra el orden social. Los sujetos se abstienen de realizar las conductas prohibidas por temor a las posibles sanciones; este “miedo generalizado” impide por regla general la transgresión y asegura la tranquilidad de la convivencia. Sin embargo, la mayoría de los individuos siguen las normas sin esta amenaza, por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia.

2.2.2. monopolización de la resolución de conflictos por el estado

Para garantizar una convivencia pacífica, el derecho monopoliza casi totalmente la resolución de conflictos, ya que la fórmula más aceptada es el proceso; es decir por medio de un funcionario del Estado, con poder público que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurídicos ejerciendo la potestad jurisdiccional. Esta imparcialidad del tercero garantiza la justicia de la decisión, no así las otras formas marginales de solucionar conflictos, como la autotutela o la autocomposición, ya que no garantizan la justicia de la decisión pudiendo además atentar contra la paz social.

2.2.3. monopolización por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada

Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina “fuerza socialmente organizada” y si se ejerce conforme al derecho se considera “legítima” (por lo menos por los positivistas).

2.2.4. imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza

La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra erradicar íntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante todas las duras sanciones impuestas, los delitos estadísticamente han ido en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces ejercen autotutela y además el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.

2.2. justicia

El término justicia, dice relación con términos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad, rectitud, corrección, equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armonía, etc. La justicia se relaciona con el contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa o simplemente injusta.

El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la justicia puede tener aplicación fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos paternos, la calificación académica, etc.

La justicia es un concepto muy difícil de definir. Su conocimiento es más bien intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una situación o decisión justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice relación con los juicios, las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del legislativo que atañen a personas distintas y en las más diversas situaciones, es difícil de comprimir en un concepto universalmente compartido.

2.2.1. noción: concepto de Ulpiano

Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinación constante de dar a cada uno lo suyo. “Dar” dice relación con entrega, restitución, respeto a lo ajeno, etc. Con “cada uno” quiere significar que la acción de dar es con respecto a una persona determinada, es decir, a distintas personas les daremos diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir con la justicia, al comprador debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos sentenciarlo a una pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en responsabilidad extracontractual se le condenará a pagar los perjuicios causados (no más ni menos). Con “lo suyo” Ulpiano quiere significar que debe darse lo que corresponde según la persona de que se trate y la circunstancia; por ejemplo, al contribuyente debe aplicársele un tributo razonable en razón de su renta; el juez debe fallar a favor de la parte que tiene razón, etc. En otras palabras, “lo suyo” da la idea de igualdad, restitución, proporcionalidad, racionalidad, etc.

Existe una especie de estándar relativo acerca de lo que a cada uno le corresponde, no siendo fácil precisarlo, pero más o menos lo captamos.

2.2.2. concepto de justicia y teorías de la justicia

Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el término, describirla, proporcionar una noción adecuada sobre el valor justicia, de manera que todos pueden entender de qué estamos hablando. Es más bien una cuestión puramente teórica.

Hablar de teoría de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar, encontrar y justificar las normas que el derecho idealmente debería contener. Es un problema que excede al derecho mismo y lo comunica con la filosofía y la teoría política. En este caso la teoría se aplica a la práctica.

2.2.3. justicia como criterio de valoración del derecho

El derecho está constituido principalmente por normas, las que son posibles de calificar críticamente según la perspectiva o idea de justicia que tenga una persona, ideología o una sociedad determinada.

El hombre tiene una conciencia valorativa y en razón de ella puede calificar una norma jurídica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de conveniente o inconveniente. Es esta perspectiva crítica la que permite la evolución del derecho hacia fórmulas más justas.

La crítica al derecho vigente no sólo es tema de los juristas, sino también del hombre común, ya que el derecho regula su actividad. Sólo si el derecho positivo coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadanía lo considerará su sistema jurídico como legítimo, lo que influirá en la eficacia del derecho. El derecho positivo, siempre cristaliza un ideal de justicia; sin embargo, la ley, nuestra principal fuente, sólo otorga un criterio de justicia general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello se produce una relativa tensión entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata de regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla la equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto.

2.2.4. derecho, justicia y moral

Según algunos, la justicia, entendida como el bien más preciado que el derecho pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las normas jurídicas. Para ello el derecho debe servirse de la equidad. Otros sostienen que debe primar el derecho positivo. Ello porque la justicia debe ceder en favor de otros fines del derecho más importantes como son la paz social y la seguridad jurídica. Los que propugnan la existencia del derecho natural sostienen que este derecho natural está constituido por principios morales mínimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del juez, etc. si no se cumplen estos principios mínimos no estamos frente a derecho.

2.2.5. contenido de la justicia. Teorías al respecto: objetividad y subjetividad de la justicia

A lo largo de la historia, las personas han tenido múltiples ideales de justicia con contenidos diversos y aún contrapuestos. Hoy no es difícil constatar que las personas tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto, como por ejemplo en materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al preguntarnos por el contenido que deberíamos darle a las normas jurídicas, se plantea la objetividad y subjetividad de la justicia. La objetividad de la justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia verdadero siendo todos los demás falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia se refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente válidos por cada individuo, sociedad o época histórica.

En otras palabras, estas teorías surgen a propósito de la verificabilidad de la verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la verdad o la superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los positivistas hay múltiples y diferentes ideales de justicia, todos válidos y ninguno superior a otro. Además sostienen que los principios éticos mínimos son materia opinable y no hechos científicos que pueden probarse o demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se encarna en el derecho natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo, inmutable, aplicable en cualquier lugar y tiempo y que además está por encima del derecho positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de validez del derecho positivo, éste vale por su contenido. Respecto a cómo acreditar la verdad o superioridad del derecho natural, señalan que sus contenidos son evidentes y por ser el hombre un ser racional podrá, a través de la sabiduría y prudencia, encontrar el contenido justo para una norma jurídica y aplicar justicia.

2.4.6. distintas clases de justicia

a) justicia conmutativa

Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes están en un nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recíprocas deberán ser equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida y no por la calidad de las personas que intervienen en el contrato o por las circunstancias que las rodean, por ello se trata de una justicia objetiva. Para proteger la equivalencia de las prestaciones el derecho ha creado instituciones como la lesión enorme, la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurídicamente iguales es posible que haya desigualdad económica entre ellos y los más fuertes podrían abusar de su posición dominante configurando lo que se denomina contrato de adhesión. Para corregir estas posibles desigualdades el Estado establece los llamados contratos dirigidos, en los que el Estado fija y controla las principales cláusulas.

b) justicia distributiva

Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que el derecho les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social (gratuidad de la salud), en materia penal (proporcionalidad de las penas); en materia tributaria (aplicar impuestos en base a la renta) y, en general, respecto de las cargas públicas, etc. Este criterio de justicia implica tratar desigualmente a personas que no son iguales, es una discriminación con justificación, sólo con ella se logra la justicia.

ANEXO 1: debate hart v. Fuller: el problema del derecho injusto

1. Introducción: contexto de la discusión

la polémica Hart/Fuller, se centra en las relaciones del derecho y la justicia: ¿puede un sistema jurídico injusto ser catalogado como ”derecho”?; ¿debe ser obedecido un derecho injusto? La controversia entre hart y devlin decía relación con el ámbito de regulación del derecho; en otras palabras, qué conductas debían quedar comprendidas en la regulación jurídica y cuáles debían quedar regidas por otros órdenes normativos (específicamente la moral social o individual). En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontación se hizo a través de artículos publicados en Harvard Law Review durante 1958.

El tema de la relación entre derecho y justicia cobra especial relevancia cuando el sistema jurídico es puesto al servicio de regímenes totalitarios. El sistema penal nazi, al igual que el fascismo italiano y el comunismo, contemplaban “bienes jurídicos” como “el sano sentimiento del pueblo”. Para ser objeto de castigo, bastaba que, en opinión de la autoridad, cualquier conducta atentara contra dicho bien jurídico. Esto constituía una violación flagrante al principio de tipicidad. Además, la policía secreta alemana no estaba subordinada al derecho ni al control de los tribunales.

Fueron dos los hechos que formaron la “masa crítica” para desencadenar la polémica. Primero, la “conversión” al iusnaturalismo de Gustav Radbruch, jurista alemán inicialmente partidario del relativismo moral y el positivismo. En segundo lugar, la actuación de los tribunales alemanes durante la postguerra, que dejaron de aplicar el derecho nazi (vigente en la época de los hechos motivo del juicio) por ser contrario a los más elementales principios de justicia.

2. La “conversión” de radbruch. el derecho en la Alemania nazi y su aplicación en la Postguerra

Gustav Radbruch había defendido el relativismo moral y el positivismo, señalando que el fin primordial del derecho era la seguridad jurídica. Sin embargo, los excesos del nazismo provocaron un profundo cambio en el pensamiento de este jurista: sostuvo que algunos principios de justicia eran más importantes que las normas jurídicas positivadas. El enfrentarse a un derecho al servicio de un régimen más perverso que sus peores pesadillas hizo que abandonara su pensamiento original. Para él, un sistema jurídico fundado al margen o en contravención a esos principios carecía de validez; ésta no podía fundarse en el solo hecho de haber poseído la fuerza para imponerse. El derecho, para ser tal, debía tender a la justicia y no podía negar la libertad y la igualdad; no podía fundarse su legitimidad con independencia del contenido. Si puede efectuarse una prelación entre los fines del derecho, el primer lugar lo ocupa la justicia, seguido de la seguridad jurídica y la conveniencia.

La nueva posición de Radbruch fue acogida por los tribunales alemanes de la postguerra al juzgar hechos cometidos durante el nazismo. Uno de los casos emblemáticos ocurrió en 1949, cuando se juzgó a una mujer por denunciar a su marido por “deslealtad manifiesta al régimen”, siendo éste privado de su libertad. La defensa alegó que la conducta no sólo era correcta según la ley nazi, vigente al momento del delito, sino que era impuesta como un deber. El tribunal condenó a dicha mujer y declaró que la ley nazi era contraria al más elemental sentido de justicia, porque el derecho totalitario jamás llegó a tener la dignidad de “derecho válido”.

3. la reacción de herbert hart: un sistema jurídico injusto sigue siendo “derecho”

para hart, la sentencia del tribunal alemán fue un golpe al positivismo y un triunfo de posturas iusnaturalistas. Este autor analiza la sentencia del tribunal alemán, la “conversión” de Radbruch y sus implicancias. Hart simpatizó con los esfuerzos de hacer justicia y repudia el nazismo; sin embargo, estimó que la doctrina sostenida por el fallo incurría en peligrosas confusiones. Para este autor, el derecho no pierde su calidad de tal aunque pugne con los principios más elementales de justicia. Un derecho injusto puede ser legítimamente desobedecido, pero es una cuestión diferente el que pierda su calidad de tal.

4. contestación de lon fuller: el derecho debe respetar principios de justicia para ser tal

Para el jurista Lon Fuller, el tribunal alemán actuó correctamente ya que el derecho para ser tal, debe ajustarse a ciertos principios de justicia, poseer una “moral interna”. Sin ella, el sistema de reglas carece de base y es sólo arbitrariedad disfrazada de derecho. El total desprecio de la ley nazi por la dignidad humana impide que sea respetada y considerada como derecho. Un derecho abiertamente injusto como el nazi, es sólo un “disfraz” de la maldad. Indudablemente no hay deber moral de cumplir un sistema de reglas totalmente injustas.

5. réplica de herbert hart: the concept of law (1961)

Hart, en su libro the concept of law, reafirma y agrega nuevos fundamentos a su posición. Según el autor inglés, el derecho debería conformarse sobre la base de ciertos criterios morales y de justicia (reconoce un núcleo de moral objetiva); pero si no los cumple, el derecho es tal y perfectamente válido. El problema de obedecerlo o no es, para Hart, un asunto importante, pero se trata de una cuestión moral, no jurídica.

6. dúplica de fuller: the morality of law (1963)

Fuller, en su libro the morality of law, refuta la posición de Hart, profundizando sus argumentos y señalando los contenidos morales mínimos que todo sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos. La moral tiene por fin obtener hombres virtuosos, persigue “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. El derecho, en cambio, busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho, según Fuller, debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico respete algunos principios: las normas deben ser claras e inteligibles; no tener contradicciones o establecer los métodos para superarlas; las reglas deben tener carácter abstracto y general que impida la discriminación; irretroactividad en la aplicación de las normas; las reglas deben ser en su mayoría permanentes en el tiempo; las normas deben respetar la dignidad del hombre; etc. Fuller se pregunta cómo se debería reaccionar frente a un sistema de reglas que contraviene dichos principios, impuesto por la fuerza por un régimen que aplasta la dignidad humana bajo la apariencia formal de legalidad. Este autor responde que no se trata de verdadero derecho, no es válido ni obliga y puede legítimamente desobedecerse.

7. conclusión

El debate filosófico sobre las relaciones entre derecho, moral y justicia no es nuevo. Pese a que se ha discutido por siglos y en la controversia han intervenido grandes pensadores, la polémica está lejos de darse por concluida. Cada vez que la autoridad normativa aborda temas moralmente “sensibles” el debate revive. Devlin y Fuller parecen poner acento en el deber de la sociedad de protegerse de conductas que atenten contra ella; Hart en cambio estima más relevante la decisión individual. En apoyo a la tesis de Hart, algunos han señalado que el mantener forzadamente el status quo moral imperante impide artificialmente el proceso que legitima las instituciones ante la propia sociedad. En toda comunidad habrá discusión y conflicto; sin embargo, esto no puede considerarse patológico. Todo dependerá de los medios que esa comunidad establezca para resolver sus diferencias. El hecho que las decisiones colectivas sean tomadas por la mayoría no es garantía que dichas resoluciones sean las más convenientes ni justas; pero el sistema democrático moderno, que establece como límite al poder los derechos esenciales que emanan de la persona humana, es el que mejor protege a los seres humanos frente a la violación de sus derechos.

ANEXO 2: “VIUDA GUZMÁN DE SHIRASAWA con FF.EE.”. REAJUSTABILIDAD

Corte Suprema de Justicia, Casación en el Fondo y Forma, RDJ, T 60, Nros. 9-10, 1963, sec. 1, pp. 407 y ss. (Extractado de FUEYO, Fdo., Interpretación y Juez, stgo., 1976).

HECHOS: por un accidente ferroviario un padre de familia muere y la viuda demanda una indemnización, ya que el marido era el sostén de la familia, la que se le concede por sentencia. Se fija una pensión periódica. Pocos años después, por la inflación aumentan los costos de la vida y la suma fijada por la sentencia se hace insuficiente e irrisoria. Apenas alcanza para un boleto de micro. La viuda solicita se reajuste la suma ya que la indemnización no cumple ya con su fin compensatorio. No pide un aumento de pensión sino sólo que se actualice el poder adquisitivo. FF.EE. opone excepción de cosa juzgada: no se puede alterar los resuelto en una sentencia firme en un juicio posterior. Este es el debate:

sentencia de primera instancia (PRIMER JUZGADO DE STGO.): Si los demandantes persiguen el reajuste, conforme al alza del costo de la vida de las pensiones de cargo de la Empresa de Ferrocarriles del Estado que les fueron acordadas por sentencia ejecutoriada a título de indemnización de perjuicios con motivo del hecho cuasidelictual que causó la muerte del cónyuge y padre legítimo; y esa indemnización tuvo por finalidad proveer a la subsistencia del grupo familiar que quedó en el desamparo económico con el fallecimiento del jefe de hogar, dicha finalidad se ha visto afectada y burlada por la desvalorización monetaria constante.

Teniendo en cuenta esa finalidad y la forma que se dio a la prestación indemnizatoria, el suministro de una pensión periódica, está fuera de toda duda que tal indemnización de perjuicios se ha ido desvirtuando año tras año en términos de que prácticamente ha dejado de ser tal.

Si la demandada opuso la excepción de cosa juzgada alegando la triple identidad entre el juicio que fijó la prestación indemnizatoria y el presente, por el cual se pretende el reajuste, al oponérsela se hace un enfoque equivocado de la controversia. No hay fallo alguno que se haya pronunciado sobre el derecho de los demandantes al reajuste que ahora pretenden. Esta cuestión no fue resuelta por el fallo anterior, y no pudo serlo, puesto que se funda en hechos acaecidos con posterioridad a él. Acá se promueve un asunto nuevo, el derecho al reajuste. La causa de pedir no es la misma. Allá lo fue el hecho ilícito. En el presente caso la revalorización de la moneda. Ni es la misma la cosa pedida. Allá lo fue una prestación indemnizatoria; acá lo es el ajuste numérico, conforme a la fluctuación de la moneda, de la prestación decretada.

La acción instaurada por los demandantes (pedir la reajustabilidad) no tiene asidero alguno en la legislación positiva nacional vigente (hay un vacío o laguna legal), pero ella ha importado promover una cuestión contenciosa que ha de decidirse aunque no exista una ley expresa que la resuelva. Semejante caso se admite y contempla en nuestro ordenamiento jurídico desde que el legislador procesal prescribe que en toda sentencia definitiva debe contenerse la enunciación de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Si la equidad sola puede fundamentar un fallo, el caso de autos es un ejemplo típico de aplicabilidad de ese predicamento. No podría sancionarse, a pretexto de no haber al respecto ley positiva, la injusticia de que han resultado víctimas los demandantes al operarse la disminución del valor adquisitivo de las pensiones que obtuvieron por fallo judicial como reparación del daño que les irrogó la muerte, en un accidente, del jefe de la familia que formaban. Si no se puede responsabilizar a los particulares del agudo proceso inflacionario ni de la falta de solución legislativa a sus desquiciadores efectos en la vida económica, pueden y deben los tribunales, como órganos destinados a dar aplicación al derecho, otorgar protección jurídica y restablecer la normalidad en los casos que se someten a su veredicto y que, tienen su sustentación en los principios de equidad más elemental. Esta debe apreciarse también en relación con la situación de enriquecimiento sin causa que en el hecho está favoreciendo injustamente a empresa demandada, pues el dinero que entrega no es en la realidad sino una proporción ínfima de la cantidad que se fijó en la sentencia en relación con el valor de cambio del dinero en esa fecha. de otro modo, la demandada, está conservando en su patrimonio casi todo ese valor, que, por el contrario, desembolsaría íntegro si no se hubiera producido el fenómeno de la depreciación monetaria. El cobro de intereses es inatendible porque de acuerdo con la ley no los producen las rentas o pensiones periódicas.

El fallo es apelado por FF.EE. ya que les fue adverso. La petición de la viuda fue concedida.

Apelación. fallo de la corte de apelaciones: es un hecho de la causa que en el juicio anterior accionó la viuda por sí y como representante legal de sus hijos menores y en el presente litigio inviste el carácter de demandante la misma y sus hijos por quienes tuvo su representación, y en uno y otro juicio tiene la calidad de demandada la Empresa de Ferrocarriles del Estado. Por lo tanto, existe la identidad legal de personas.

Si en la primera demanda, el objeto pedido en ella es la indemnización de perjuicios sufridos por los demandantes a causa de la muerte del cónyuge y padre legítimo, ocurrida como consecuencia de un accidente ferroviario que configuro un cuasidelito civil por parte de un dependiente de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, y la empresa demandada fue condenada a pagar como toda indemnización por esos perjuicios rentas periódicas, sin que la sentencia señalara método alguno para el reajuste de esas rentas, que pudiera derivarse de la depreciación monetaria o de otra causa; y la demanda del presente juicio tiene por objeto el reajuste de las rentas que determinó la sentencia firme recaída en la primera demanda. o sea, que sólo persigue reajustar el monto de las obligaciones que tuvieron como fuente el hecho ilícito de un dependiente de la empresa demandada, es indiscutible que lo que se persigue importa pretender de nuevo que se determine la indemnización de perjuicios, por cuanto significa alterar la cuantía de as prestaciones determinadas por aquella sentencia, de donde se deduce que ambas demandas tienen un mismo objeto, indemnizar los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte del cónyuge y padre legítimo.

La causa de pedir es también la misma en ambos juicios igual. el hecho ilícito de una persona por quien la empresa demandada responde civilmente.

En consecuencia, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para que pueda alegarse y operar la excepción de cosa juzgada opuesta en el juicio por la parte demandada.

No puede pretenderse alzar o variar el monto de una obligación de pagar una suma de dinero, salvo convención expresa de las partes o ley que así lo establezca, en función del alza experimentada por el costo de la vida, pues tal hecho no es fuente de obligaciones y porque en nuestro derecho lo son únicamente las que enumeran los artículos 1437 y siguientes CC en ninguna de las cuales está la depreciación monetaria.

En consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia y se da la razón a FF.EE.

Casación en la Forma: fallo de la Corte de Apelaciones: Si bien la sentencia recurrida podría adolecer del vicio en que se fundamenta la casación (haber vulnerado la cosa juzgada), como quiera que concurrirían en la especie todos los presupuestos que señala el art. 177 CPC para que la empresa demandada pueda alegar la excepción de cosa juzgada, no es menos cierto que de acuerdo con el penúltimo inc. del art. 768 del CPC, podrá el tribunal desestimar el recurso de casación en la forma si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio que sólo sea reparable con la invalidación del fallo, toda vez que deducido también el recurso de apelación en contra de la sentencia atacada, se permitirá esta Corte por ésta última vía enmendar con arreglo a derecho la resolución apelada, evitando así la prolongación innecesaria del pleito y los consiguientes dispendios en que deben incurrir las partes, todo lo cual va en contra de la economía procesal que los tribunales de justicia deben especialmente resguardar.

Casación en el Fondo (CORTE SUPREMA): Aún en el evento de que pudiera aceptarse la infracción del art. 177 CPC (requisitos de la cosa juzgada) que se invoca en el recurso, tal infracción no influiría en los dispositivo del fallo dado que, por más que se admitiera que no hay cosa juzgada, no podría acogerse la demanda, porque, como lo establece el fallo recurrido, la obligación de pagar una suma de dinero, salvo la convención expresa de las partes o ley que lo establezca, en función del alza del costo de la vida, tal hecho o circunstancia no es fuente de obligaciones, porque en nuestro derecho no es posible incluir entre las fuentes de las obligaciones que enumera el artículo 1437 del CC la depreciación monetaria.

Se confirma el fallo de la Corte de Apelaciones dándose la razón a FF.EE.

Anexo 3: MAYOR EDUCACIÓN COMO AGRAVANTE Y ATENUANTE

RDJ t 67 nro. 2, 1970, sec. 4, pp 59 y ss. Corte Suprema, recurso de queja. Ley de seguridad del estado (Extractado de FUEYO, Fdo., Interpretación y Juez, stgo., 1976).

HECHOS: se juzga por ley de seguridad del estado a miembros de un grupo terrorista. Los partícipes criminales tienen distinto nivel cultural. Uno es un prestigioso profesional ingeniero y los otros tienen escasa educación. La Corte de Apelaciones impone una pena más leve a quien cuenta con mayor nivel educacional atendido este hecho. La Corte Suprema revoca el fallo sosteniendo lo siguiente:

Comete delito contra la seguridad del estado especialmente los que inciten, induzcan, financien o ayuden a la organización de milicias privadas, grupos de combate u otras organizaciones semejantes, y a los que formen parte de ellas, con el fin de sustituir a la fuerza pública atacarla o interferir en su desempeño con el objeto de alzarse contra el gobierno constituido.

la organización de un grupo para enseñar o aprender voluntariamente métodos que pongan en práctica la violencia y para usar de ella supone la aceptación previa de la doctrina violenta. La organización de la violencia es de una valorización jurídica más alta que la propagación o fomento de doctrinas que tiendan a ella, porque atentan contra una norma que protege la seguridad del estado como valor jurídico ante una amenaza mas directa y concreta, y que abarca o consume la antijuridicidad de esta ultima hipótesis. En suma el que es sancionado porque organiza la violencia o forma parte de un grupo que la práctica, no debe serlo además porque al mismo tiempo y con ello propaga la doctrina en que se funda, pues el acto absorbe el contenido de la Idea que lo inspira.

la argumentación de los reos de haber obrado por convicción, esto es, movidos por sus especiales convicciones políticas, no puede quedar comprendido en la atenuante de responsabilidad criminal de obrar por celo de la justicia que prescribe el art. 11 nro. 10 del código penal, ya que las motivaciones ideológicas y políticas de los acusados, como quiera que ellas estarían inspirando un obrar para contravenir el derecho expresado en las leyes y no para apoyarlo ni hacerlo actual legítimamente.

Los partícipes criminales no son acreedores de un mismo tipo de sanción, pues dos de ellos son de un incipiente nivel cultural y otro es un prestigioso profesional. A mayor capacidad intelectual y mejor formación cultural de un individuo mayor es su aptitud de discernimiento y muy superior su capacidad para Determinar su conducta discriminatoria a objeto de justipreciar las acciones ilícitas que la ley prohibe y castiga, y tales cualidades lejos de poder ser invocadas para aminorar la sanción del sujeto, procede sancionarlo en forma más estricta y con arreglo a los mas elementales principios de equidad ante la intervención de otros individuos que por su modesta condición humana o su incipiente cultura, han sido inducidos a delinquir por un sujeto de mayor instrucción, que poseyendo tales cualidades les proporcionaba las clases de órdenes y explicaciones sobre seguridad en trabajos de sabotaje.

la facultad de sentenciar en conciencia implica un conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, o a través del proceso subjetivo a que conduce el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar.

Capítulo séptimo

Derecho Público Y Derecho Privado

I. INTRODUCCIÓN

La distinción entre derecho público y privado es uno de los típicos dualismos que hay en derecho (como derecho natural y positivo; derecho objetivo y subjetivo, derecho nacional e internacional; etc.). La clasificación del derecho en público y privado es una de las más amplias que hay; sin embargo, su diferenciación ha sido compleja por la relatividad y multiplicidad de los criterios que fundan la distinción; así como por la oscuridad que aparece desarrollada o formulada en la historia. Además, la suerte de esta división ha sido, con todo, diversa según los períodos históricos.

La formulación del derecho público y derecho privado, aparece por primera vez en el digestoy se le atribuye a Ulpiano. no obstante, la referencia es vaga, además el derecho público no tuvo mucho desarrollo en Roma. Esta distinción se perdió en la edad media, pero reapareció en el Renacimiento y en la Edad Moderna. Pese a todo lo anterior, el derecho público, en su actual configuración, es un derecho no-codificado y nuevo.

Hoy en día la distinción entre derecho público y privado es fundamental para el trabajo legislativo, judicial o académico. En el pasado, se atribuía más importancia a uno u otro derecho según la posición política o ideológica que se tenía. así, la ideología liberal-individualista daba primacía al derecho privado y los socialistas-estatistas al derecho público. Sin embargo la concepción del derecho público en la década de los sesenta era muy distinta de la actual.

En la actualidad lo que se discute es la función del derecho público (que siempre predomina por sobre el privado). Para algunos, éste es el derecho del poder y se centra en el estado; para otros es el derecho de las garantías individuales frente al estado y su núcleo es la persona humana. El nuevo derecho público, y es su concepción actual, valora los derechos de la persona real. El cambio en la mentalidad jurídica y la jurisprudencia en la década del setenta es notable.

El derecho privado es el primero en aparecer. El derecho público surge más tarde, no sólo desde que hay una simple organización de poder sino desde que éste se encuentra limitado por el derecho. No podemos hablar de derecho público cuando el poder del estado carece de límites.

El derecho público prima sobre el privado, por el principio de supremacía constitucional y porque el propio derecho privado lo reconoce (Art. 6 inc. 1 de la Constitución; Arts. 1 y 1462 del Código Civil).

II. esfera pública y privada

En una primera aproximación, el derecho privado acompaña a las personas en los sucesos más comunes de su existencia: los efectos jurídicos de su nacimiento y muerte; la regulación de la familia y su descendencia; el trabajo; etc. el derecho público se relaciona más con las circunstancias que rodean, como telón de fondo, la vida colectiva: la necesidad de sentirse seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo, enfermedad, invalidez o vejez; el método para tomar decisiones colectivas; la resolución de conflictos; etc.

El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos. La unión de seres humano satisface mejor las necesidades individuales. Éstos pueden diferir en tamaño y características. El más natural de ellos es la familia. Sin embargo existen otras entidades colectivas a las cuales las personas pueden voluntariamente unirse: sindicatos, gremios, Iglesias, cooperativas, sociedades en sus diversas especies, partidos políticos, etc. Frente a ellas existe una macro organización muy diferente: el estado, la agrupación de individuos más masiva. Los individuos no pueden sustraerse de vivir dentro de esta organización ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Esta organización llamada estado tiene poderes especiales que ningún individuo u otra organización posee: puede “confiscar” parte de los ingresos de las personas por medio de los tributos; se autoatribuye casi con carácter monopólico la resolución de los conflictos; cuenta con la fuerza socialmente organizada con al que puede privarnos de nuestra libertad; posee la facultad de definir cuáles son las transgresiones más graves a la convivencia social; etc. no obstante, estos “poderes” existen y se atribuyen al estado para velar por el interés general: los recursos de los tributos financian obras públicas y la atención de salud, la privación de libertad tiene por fin reprimir atentados graves al orden social; el monopolio de la resolución de conflictos existe para impedir la autotutela y salvaguarda la convivencia pacífica, las potestades normativas existen no para oprimir sino para encauzar y garantizar la libertad individual; etc.

Los últimos años del siglo XX se presenció el desplome de los socialismos “reales”, lo que significó el desmoronamiento de las ideologías colectivistas y un triunfo de las democracias occidentales y el sistema capitalista. En otras palabras, fracasó la gestión e intervención estatal en pro de la libre iniciativa individual y la propiedad privada. Lo anterior no deja de ser paradójico puesto que la revolución informática permite hoy en día procesar gran cantidad de información haciendo la predicción y la planificación mucho más certera. Dentro de las mismas democracias capitalistas se vivió un cambio hacia una postura conservadora en lo político y liberal en lo económico (como lo representan los gobiernos de Reagan, Nakasone, thatcher, Khol, Chirac y del General Pinochet). Esto significó un repliegue del estado-gestor en lo económico y la consecuente privatización de empresas estatales, incluso aquellas que proveían de servicios de utilidad pública. Pese a ello, el rol fiscalizador del estado ha aumentado, regulando y controlando cada vez más actividades.

Hoy en día, la frontera entre lo público y privado es más difusa (antes también lo era) y los límites no son claros; “incluso las tesis que intentan describir lo que sean uno u otro son variadas y contradictorias”. Como veremos, las áreas de interés propias de lo público y lo privado han cambiado. Si examinamos el ámbito de regulación del derecho como orden normativo, éste ha se alterado, expandiéndose o contrayéndose. Así, comportamientos que se estimaban fuera del derecho pasan a ser regulados por aquel (el concubinato o la violencia intrafamiliar, por ejemplo). a la inversa, también se ha observado un fenómeno de “desregulación jurídica”, muy perceptible en el campo económico. En cuanto a la esfera de lo público y lo privado, ésta también ha cambiado. Así, las relaciones laborales fueron objeto de regulación del derecho civil, con el consiguiente imperio de la autonomía de la voluntad, pero luego se independizó como rama dotada de un fuerte componente público.

Curiosamente, se ha utilizado el derecho público para constitucionalizar ciertas instituciones de derecho privado. Esto salvaguarda a las instituciones de derecho privado frente a normas de inferior jerarquía. Así, el principio de libre contratación o autonomía de la voluntad podría encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución.

En un acercamiento, a través de la etimología, podemos ver que “lo público” se contrapone a “lo privado”. “Lo público” dice relación con lo que interesa a la sociedad o al estado. Precisamente como regula lo que interesa a la sociedad en su conjunto, el derecho público se caracterizará por ser un área con un régimen heterónomo (abundante en mandatos y prohibiciones) y con intervenciones potestativas exorbitantes, donde los sujetos individuales carecen de autonomía y disponibilidad. “Lo privado”, en cambio, dice relación con la esfera de comportamiento en donde el individuo decide autónomamente y con independencia. Consecuentemente con lo anterior, los individuos se relacionarán en un plano de igualdad, las fuentes serán reflejo de esta autonomía (como los contratos o la costumbre) y la regulación heterónoma tiene, por regla general, anticipar la voluntad presunta de los particulares, suplirla en caso de vacíos con el fin de facilitar el tráfico jurídico.

Tradicionalmente se ha visto al derecho público como aquel que organiza el estado y sus poderes. Sin embargo, esta concepción ha sido superada y vemos una creciente expansión e invasión del derecho público en el campo de lo privado. Esto porque el poder público estima que determinados comportamientos, no obstante encontrarse dentro de la esfera natural de las personas, no puede quedar sujeto a la libertad individual. Esto se manifiesta en la imposición de un régimen más o menos heterónomo, con mandatos y prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la esfera de lo privado (derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior, dicha regulación se torna inderogable e indisponible y se sustrae de la autonomía de decisión individual. De contradecir dicho mandato, el acto adolece de alguna forma de ineficacia. Esta es la forma de intervención más fuerte. Una más débil consiste en las cada vez más abundantes “regulaciones” de las distintas actividades, principalmente en el campo económico. Estas regulaciones no son sólo por vía legal sino por medio de la potestad reglamentaria, fórmula cuestionable y dudosa en cuanto a su constitucionalidad. Otro medio de intervención es la creación de entes administrativos especializados encargados de fiscalizar ciertas actividades “sensibles” como el trabajo, la seguridad social, bancos y financieras, la provisión de servicios básicos como electricidad, agua potable, etc. Finalmente, mucha de las situaciones conflictivas en estos últimos ámbitos son resueltas por la administración en una primera instancia y la jurisdicción sólo interviene si la decisión es antijurídica, irracional, desproporcionada, etc.

Las ramas que integran el derecho público tiene ciertas características en común, muchas de ellas son bastante disímiles.

Dos reconocidos autores distinguen entre “lo público” y “lo estatal”, siendo lo primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con los entes estatales.

III. Teorías sobre la división del derecho

Podemos clasificar las diferentes teorías sobre la división del derecho en tres grandes variantes: la teoría negativista, según la cual el derecho es uno solo y no admite clasificaciones, las teorías pluralistas, según las cuales la división del derecho en público y privado es insuficiente, y las teorías dualistas, según la cual el derecho se divide en público y privado. Las analizaremos por separado.

1. Teoría Negativista

Esta teoría niega la división del derecho en público y en privado. Para quienes sustentan esta teoría, el derecho es uno solo y la división en público y privado carece de sentido. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para Kelsen, la clasificación se sustenta en una simple división de fuentes del derecho. Las fuentes heterónomas que corresponderían al derecho público, donde la voluntad de los imperados no concurre a la formación de la norma; en cambio, las fuentes autónomas serían propias del derecho privado, donde concurre la voluntad de los obligados al momento de crear la norma jurídica.

2. Teorías pluralistas

Según esta teoría, la división del derecho en público y privado es insuficiente, ya que el derecho tiene distintos objetos. Además, hay distintos matices donde el interés público y el individual juegan con distinta intensidad. por lo anterior, deberían existir más categoría, paralelas al derecho público y al privado. Así, algunos postulan que, aparte de la división de derecho público y privado, existen en forma paralela y con autonomía el derecho de familia o el derecho social (que engloba el derecho laboral y la seguridad social).

3. Teoría Dualista

Para esta teoría existen dos áreas del derecho: el derecho público y derecho privado que pueden ser diferenciados por distintos criterios.

a) el Interés protegido por las normas: el derecho público protegería derechos colectivos o generales y el derecho privado protegería intereses particulares individuales. Sin embargo, este criterio tiene la desventaja de ser muy general y vago. Es difícil determinar cuando se están protegiendo intereses colectivos o intereses individuales. Por ejemplo, la norma que pena la estafa; la que establece el derecho de propiedad o las que consagran el matrimonio indisoluble.

Sin embargo, las normas de derecho público protegen fundamentalmente los intereses públicos o sociales o que interesan más a la colectividad que al individuo; frecuentemente marcan un límite a la libertad individual; por ejemplo, las normas que consagran la función social de la propiedad. En cambio, el derecho privado consagra fundamentalmente facultades libertades individuales como la libertad contractual.

b) Fin u objetivo de las normas: el fin del derecho público es estructurar el estado y sus poderes y consagrar las principales garantías del individuo, regulando su relación con el estado. en cambio, el fin del derecho privado es regular las relaciones jurídicas entre particulares. Este criterio también es vago y muy general ya que, por ejemplo, las garantías no son sólo invocables frente al poder, sino también frente a otros particulares. Las garantías individuales consagradas en la Constitución involucran tópicos netamente privados, como la propiedad o el honor.

c) Naturaleza de las normas: las normas de derecho público son mayormente de carácter imperativas o prohibitivas; en cambio, las normas de derecho privado serían mayormente supletorias, destinadas a regir en silencio de la voluntad de las partes, con el fin de facilitar el tráfico jurídico. Este tampoco es un criterio absoluto, ya que en derecho privado también hay normas imperativas como las de familia o las normas que protegen a los incapaces. Además, hay normas de derecho público que no implican ni mandatos ni prohibiciones como las normas que otorgan poderes discrecionales a los entes públicos (indultos) o las normas que consagran la libertad ambulatoria.

d) Según los sujetos de la relación jurídica y sus potestades

En derecho público la relación jurídica la compone por lo menos un ente público; en cambio en derecho privado la relación jurídica estará constituida por sujetos particulares. Los entes estatales, ejercen potestades públicas que les confieren poderes que no tienen los particulares y por lo tanto la relación es autoridad-subordinado; de surpraordenación y subordinación. La posición de los entes estatales dentro de la relación es supraordenadora en atención a que debe velar por el bien común. Por ejemplo, cuando aplica una multa, expropia un bien o se cobran impuestos. O sea la calidad de quien actúa jurídicamente nos revelará ante qué rama del derecho nos encontramos. El problema es que a veces los entes públicos actúan como particulares, es decir sin la utilización de potestades públicas. Sin embargo, de mayor o menor manera, el derecho público está siempre presente. Más que con igualdad dice relación con la distribución de deberes y cargas públicas.

Si bien el estado tiene potestades, estas implican al mismo tiempo un poder y un deber. El poder atribuido al estado existe sólo en que se cumpla el fin por el cual es otorgado: esto es la obtención del bien común.

En derecho privado quienes actúa son los particulares y los sujetos actúan en un plano de igualdad, con facultades jurídicas similares.

IV. Aplicaciones prácticas de la distinción entre derecho público y derecho privado según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina

Pese a que todos los fundamentos de la clasificación entre derecho público y privado son muy generales y todos tienen excepciones, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina

1. infracción de normas de derecho público y privado

La infracción de normas de derecho público se persigue de oficio por el estado. Dado que la infracción de normas de derecho público atenta contra intereses sociales, se castigan con independencia de la voluntad de la víctima directa; la víctima indirecta es siempre la sociedad y ésta, representada por el estado, no puede permitir que determinadas transgresiones queden impunes. Por ejemplo, los delitos de acción pública como el homicidio, aquí el delito se persigue independientemente de la voluntad de la víctima (Ver Arts. 53 a 55 del Código Procesal Penal).

En derecho privado, la sanción normalmente queda al arbitrio de los particulares. Por ejemplo, la indemnización de perjuicios o la resolución de contratos. Sólo el particular afectado puede iniciar el procedimiento para perseguir la infracción de estas normas, la regla general es que sea el afectado. Esto es manifestación de los principios dispositivo (por oposición al inquisitivo) y de pasividad judicial. Sólo excepcionalmente en derecho privado existen acciones populares o el juez o puede iniciar procedimientos de oficio. Por ejemplo, acción de obra ruinosa o la destinada a internar provisoriamente al enajenado mental. La acción de nulidad absoluta tiene un titular mucho más amplio y el tribunal puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato.

2. Interpretación y aplicación de la ley

En derecho público no procede la analogía ni la interpretación extensiva; esto como una forma de proteger a los particulares frente al poder. Por ejemplo, según la tipicidad penal, la conducta delictiva debe estar descrita por el legislador y debe interpretarse en términos restrictivos. Si la conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay delito y no corresponde aplicar pena, aunque sea reprobable. Lo mismo en materia tributaria: los gravámenes y demás cargas públicas deben ser creados por ley y también la interpretación debe ser restrictiva.

Para salvaguardar el principio de supremacía constitucional entre varias interpretaciones posibles debe preferirse aquella que concuerda con la norma de rango superior. De este modo, siempre prima el derecho público.

3. Ejecución de las sentencia judiciales: juicio ejecutivo y juicio de hacienda

Cuando se condena civilmente al fisco, para ejecutar la sentencia, se necesita un procedimiento especial, un juicio de hacienda. Normalmente no se pueden embargar y rematar bienes estatales; por lo tanto, la sentencia condenatoria se cumple a través de un decreto que autorice a los fondos a pagar, en cambio cuando se condena a los particulares esta sentencia se cumple por sentencia ejecutada donde se embargan bienes, se venden y con ese dinero se paga.

Si queremos ejecutar una sentencia en contra de un particular, la vía usual será el juicio ejecutivo. Por el derecho de prenda general, el deudor garantiza con su patrimonio el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces, al condenársele en un juicio declarativo (donde se establece en forma fehaciente su calidad de deudor y su monto), se dictará una sentencia. Al tener mérito de cosa juzgada será un título ejecutivo y se hará valer en el juicio ejecutivo. En él se embargarán bienes suficientes y se rematarán para hacer pago al deudor.

4. Régimen laboral: Estatuto Administrativo y Código del Trabajo

El régimen laboral del sector público es distinto al del sector privado. Los funcionarios de la administración del estado (poder ejecutivo) se rigen mayormente por el Estatuto Administrativo; los funcionarios del poder judicial se rigen por el Código Orgánico de Tribunales y el Estatuto de los Funcionarios del Congreso regula a los funcionarios del poder legislativo.

en cambio, los trabajadores del sector privado se rigen por el código del trabajo. Ambos regímenes tienen múltiples diferencias; por ejemplo, en materia de estabilidad en el empleo, en derecho privado existe un sistema de libre despido con indemnización; en derecho público hay estabilidad en el empleo y el funcionario no puede ser removido de su cargo sino por causal legal. La vida privada de los trabajadores del sector privado es irrelevante en la medida que no afecte a la empresa donde se desempeña; en el sector publico los funcionarios tiene el deber de comportarse según la dignidad que el cargo les demanda; por lo tanto, su vida privada tiene relevancia. En cuanto a sindicación, los funcionarios del sector público tienen normas especiales y la sindicación es más complicada. Lo mismo se aplica en materia de derecho a huelga.

El problema se plantea en las empresas del estado a las cuales se les aplica el derecho común (Art. 19 Nro. 21 inc. 3 de la Constitución); por lo tanto, rige el Código del Trabajo. Se ha planteado el problema de las indemnizaciones y el de los bonos de producción entre los altos ejecutivos de esas empresas. Es también un problema de autocontrato.

5. Ámbito de acción: subsidiariedad; principio de legalidad y autonomía de la voluntad

En derecho público, los entes estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados por ley, según el principio de legalidad consagrado en los arts. 6 y 7 de la Constitución. Es decir, la ley marca el límite de la actividad estatal y no pueden realizar actividades más allá de esas competencias asignadas. Este principio tiene como fin salvaguardar la libertad de los particulares y su ámbito de acción. El principio tiene suma importancia en materia administrativa, ya que el poder ejecutivo es el que se encuentra en mayor contacto con el particular. Se reafirma con mayor fuerza en materia de actividad empresarial estado (Art. 19 Nro. 21 de la Constitución). El legislativo también tiene una competencia normativa limitada. El Art. 60 de la Constitución establece un sistema de dominio legal máximo, de modo que la potestad reglamentaria y la legislativa están delimitadas. En cuanto a los tribunales de justicia, dentro de su organización a cada juez le corresponden asuntos específicos, pero en general hay “plenitud jurisdiccional” y le corresponde resolver todo conflicto jurídico que se suscite en el orden temporal.

En derecho privado, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido. Es decir la norma jurídica indica un conjunto de actividades que no puede realizar, dejando el campo abierto para todo lo demás. En una perspectiva más amplia, el Art. 19 Nro. 21 de la constitución consagra el derecho de libertad económica, permitiendo a los particulares ejercer cualquier actividad que esté no expresamente prohibida por ser contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional. Establece además que la regulación de la actividad económica es de reserva legal.

6. Fuentes formales

En derecho público predominan básicamente las fuentes heterónomas. Por ejemplo, la ley, la sentencia judicial, los actos administrativos son normas impuestas y obligatorias con total prescindencia de la voluntad del destinatario de la norma. En otras palabras, de la normativa de derecho público es imposible sustraerse. Por esta razón, el derecho penal es una rama del derecho público ya que reconoce como única fuente la ley. Lo mismo en materia tributaria. En derecho público pueden encontrarse fuentes de carácter general, como la ley o los reglamentos, o de carácter particular, como la sentencia judicial o los actos administrativos. Sin embargo, siempre hay una pretensión de generalidad; dentro de la administración el precedente es vinculante y a pesar del tenor categórico la jurisprudencia es, en el hecho, una fuente de derecho. Por lo anterior, y para garantizar la debida publicidad, los actos públicos deben publicarse y/o notificarse.

En derecho privado predominan las fuentes voluntarias o autónomas “y las normas son generadas por la actividad negocial de los particulares; por ejemplo, el contrato. En estos casos, los sujetos normados se rigen por las normas creadas por ellos mismos; los particulares tiene un margen autónomo de creación normativa, distinto y autónomo del poder estatal. Algo que caracteriza a los actos jurídicos de particulares en general y a los contratos en particular es su efecto relativo; es decir, no pretender regir a sujetos que no concurrieron a su celebración. El Art. 1545 del Código civil señala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. El legislador quiere señalar que no obstante no provenir del poder público, un contrato tiene tanta fuerza obligatoria como una ley, pero con carácter particular.

7. Adquisición de bienes

Los particulares se rigen por el derecho privado, sólo pueden adquirir bienes por vía voluntaria, necesitan de acuerdos. Si algún particular desea un bien, para lograr su adquisición sólo tiene la vía de hacer una buena oferta al dueño. contra la voluntad de éste es imposible adquirir un bien.

El derecho público consagra dos vías para que los entes estatales adquieran bienes para fines de utilidad pública: la voluntaria y la forzosa. Si algún ente estatal necesita de un bien para satisfacer una necesidad pública, puede adquirirlo por la vía voluntaria, haciendo una buena oferta al dueño. Sin embargo, puede obviar los deseos del dueño por conservar su bien y despojarlo de él forzadamente. Esto se logra por medio de una expropiación.

8. Vías alternativas para la ejecución de obras públicas

Para la ejecución de obras públicas, los entes estatales tienen una forma especial de contratación, se llama “contratación administrativa”. en estos contratos no hay igualdad de las partes. Éstos contienen llaman cláusulas exorbitantes, en un régimen de ámbito privado no se permitirían pues se considerarían abusivas. En virtud de éstas, el estado puede cambiar unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las obras; sancionar al particular con multas. Al particular solamente le queda la indemnización personal de perjuicios para obtener un equilibrio entre las prestaciones cumplidas por él y la que debe otorgarle el estado.

9. Personas jurídicas de derecho público y privado

Tanto en derecho privado y público encontramos entes dotados de personalidad jurídica. en derecho privado existen diversos tipos de personas jurídicas: sociedades en sus diversas especies, corporaciones; fundaciones; sindicatos; cooperativas, etc. frente a estas personas jurídicas también existen “grupos intermedios” que carecen de personalidad jurídica. en derecho público quizá la más importante es el estado-fisco, que engloba a todos los entes estatales sin personalidad jurídica (el poder judicial, el congreso y toda la administración centralizada), frente a él, se encuentran todos los entes administrativos descentralizados como las municipalidades o los gobiernos regionales. Entre personas jurídicas de derecho público y derecho privado hay múltiples y notables diferencias:

a) ámbito de acción: la actuación de las personas de derecho público se encuentra limitada por el principio de legalidad, de esta forma, sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite.

Las personas jurídicas de derecho privado tienen un ámbito de acción mucho más amplio puesto que se les aplica el principio de autonomía de la voluntad. Será el estatuto social quien delimitará su esfera de actuación respetando los límites precisos y expresos que determine la ley. No obstante, por la complejidad de la vida económica y los riesgos que ésta implica la ley ha establecido sociedades de giro único como las AFP, las ISAPRES o los Bancos donde los límites a la actividad son numerosos.

b) Origen: las personas jurídicas de derecho público tiene su origen exclusivo en la ley (con cualquiera de las formas que adopte: constitución, ley propiamente tal en cualquiera de sus categorías, decreto ley).

Las personas jurídicas de derecho privado se crean por medio de contratos o incluso por testamento. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se necesita de reconocimiento por parte de la administración, salvo en casos puntuales como en las corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del Código Civil); los bancos (); las Afp (); las Isapres (); los Fondos de Capital extranjero (), etc.

c) Control: las personas jurídicas de derecho público están sujetas a un control permanente, no sólo por vínculos de jerarquía o supervigilancia sino por parte de la Contraloría General de la República. Ésta, entre otras cosas, verifica las juridicidad de los actos de la administración activa no sólo en su aspecto formal sino también en cuestiones de fondo. De esta manera se garantiza el cumplimiento del principio de legalidad y el de competencia.

Por regla general las personas jurídicas de derecho privado no se encuentran sujeta a un control permanente y la posible fiscalización es sólo sobre puntos específicos como el aspecto tributario, el monopolio o la protección al consumidor, etc.; sin perjuicio del control que puedan ejercer los Tribunales de justicia a iniciativa de particulares. No obstante, determinadas personas jurídicas privadas, por manejar intereses de terceros, se encuentran sometidas a un control permanente por al administración como los bancos e instituciones financieras, las AFP o las Isapres.

d) elemento financiero: las personas jurídicas de derecho privado se financian con fondos provenientes de particulares ya sean aportes, utilidades, cuotas, donaciones, etc.

Las personas jurídicas de derecho público su patrimonio es el tesoro público o erario nacional y es asignada por medio de la ley de presupuesto. Sin embargo, algunos entes tienen ingresos propios provenientes de tasas, servicios, etc.

El estado ha ejercido actividad empresarial a través de las empresas del estado y las sociedades del estado. Por aplicación del principio de subsidiariedad siempre la acción estatal en el campo empresarial es excepcional: sólo para actividades vedadas a los particulares o falta de interés o capacidad de los privados. Éstas tienen personalidad y patrimonio propio distinto al fisco; necesitan de una ley de quorum calificado previa, expresa y específica. Su régimen jurídico ha sido objeto de discusión al regularse por normas en apariencia contradictorias y por el “cambio de filosofía” económica del constituyente. . Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público; no lo son las sociedades del estado pero sus socios son entes públicos. Estas características hacen que, en mayor o menor medida, se aplique siempre el derecho público. No obstante, el art. 19 Nro. 21 señala que a éstas se les aplica el “derecho común” aplicable a particulares (o sea, el privado). A primera vista parece una contradicción; sin embargo, cada área del derecho se aplica en ámbitos distintos.

Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público creadas por ley que integran la administración del estado cuyo “giro” es una actividad comercial o industrial con el fin de satisfacer una necesidad pública. Por ser parte de la administración se les aplica el derecho público en su tanto en su ”ser” como en su “obrar”. El hecho de que el art. 19 nro. 21 inc. 2 de la Constitución las someta a “la legislación común” implica que no puede establecer privilegios que signifiquen discriminar a los privado haciéndoles competencia desleal y que su relación con terceros (relacionadas con su giro) se someterá al derecho privado. Su organización, funcionamiento, la relación laboral, el régimen de bienes y el aspecto financiero se someten al derecho público.

Las sociedades del estado son personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro en las cuales el estado o un ente estatal participa como socio o accionista. Algunas de éstas son herencia del estado hipertrofiado anterior a la Constitución de 1980 o son antiguas sociedades estatales o servicios públicos privatizados. No son creadas por ley; su fuente directa es el contrato de sociedad, pero para que el fisco u otro ente estatal pueda crear o participar una sociedad debe estar autorizado por una LQC. Después de esa autorización el estado o el otro ente estatal deben dictar un acto administrativo que concretice su participación y el aporte (debe estar relacionado con la actividad desarrollada por el estado o por el ente estatal). Las sociedades del estado no forman parte de la administración del estado, por eso se les llama frecuentemente “administración invisible” (Art. 6 inc. 1 LOC 18.575). el derecho privado se aplica a su organización, funcionamiento, régimen laboral y bienes en caso que la ley no disponga otra cosa. En su relación con particulares también se aplica el derecho común. El derecho público se aplica respecto de la actuación de sus partícipes de derecho público. Sin embargo, se encuentran afectas a fiscalización de la Contraloría en cuanto a la regularidad de sus operaciones, responsabilidad de sus trabajadores y directivos e información para el balance nacional. Las sociedades del estado no satisfacen necesidades públicas sino sólo tareas complementarias a las funciones propias del estado. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple modificación de su estatuto social.

10. Bienes

Existen los bienes nacionales o públicos y bienes privados, la regulación es distinta. Los bienes nacionales se subclasifican en bienes nacionales de uso público y bienes fiscales. Como el código Civil no contempló el proceso de descentralización, deberíamos agregar los bienes que pertenecen a entes con personalidad jurídica como los bienes municipales.

Los bienes nacionales se caracterizan por ser en su mayoría inembargables; su disposición se encuentra limitada y regulada, etc.

Los bienes privados se encuentran en manos particulares y sus disposición queda entregada a sus dueños.

11. Nulidad de derecho público y nulidad de derecho privado

La nulidad de derecho privado está mayormente entregada al arbitro de los particulares; su titular es más o menos restringido; necesita declaración judicial; es prescriptible y se clasifica en absoluta y relativa pudiendo ésta convalidarse.

Respecto a la nulidad de derecho público, hay gran controversia doctrinaria al respecto. son pocas y escuetas las normas en que se funda. Para algunos tiene caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: No necesita de declaración judicial, la sentencia que se pronuncia al respecto es sólo la constata, no la declara. Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho. Como se asimila a la inexistencia la nulidad de derecho público sería imprescriptible e imposible de convalidada. Dado su carácter público tendría un titular amplio, cualquiera podría pedirla en la medida en que tenga interés procesal (no es una acción popular); sería de un solo tipo e inclasificable en absoluta y relativa dado que la constitución no distingue; puede ser declarada por la misma administración (lo que toma el nombre técnico de invalidación), en la medida en que no afecte a terceros.

Para otros, si bien reconocen características especiales a la nulidad de derecho público esta no operaría de pleno derecho, y las sentencia que se pronuncia sobre ella sería constitutiva y no meramente declarativa. En la medida en que no se oponga a texto expreso, se aplicarían las normas del código civil en cuanto a prescripción, siguiendo el tenor del Art. 2497.

12. Responsabilidad civil

En materia de responsabilidad contractual, las reglas son similares. Es en materia de responsabilidad civil extracontractual la doctrina se encuentra dividida, curiosamente todas fundadas en la interpretación de las mismas normas. La responsabilidad extracontractual del estado, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva. Es decir, para que el estado responda es necesario que exista acto u omisión; daño y relación de causalidad.

Para otros, la responsabilidad extracontractual del estado sin ser subjetiva al estilo del código civil, tampoco es objetiva. El sistema aplicable es la “falta de servicio”, que implica funcionamiento defectuoso o tardío según un standard o parámetro objetivo. La acción u omisión el resultado dañoso y la relación de causalidad son insuficientes para que el estado incurra en responsabilidad, es necesario además que se demuestre que el ente estatal funcionó bajo el standard aceptable.

13. Acto jurídico privado y acto jurídico público

Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos jurídicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades públicas, se tratará de actos jurídicos públicos. Las separación de poderes y los criterios orgánicos para fundarla se encuentran superados. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y estas se radica en diversos órganos con independencia del poder público en el cual se inserten. Estos actos jurídicos públicos están sometidos a controles, ya sea por el Tribunal Constitucional, por la Contraloría general de la república o por los máximos tribunales de justicia. Distinguimos cuatro tipos de actos según la función que éstos cumplen dentro del sistema jurídico:

-acto constituyente: es el acto político y público por excelencia e implica un comienzo de un orden jurídico nuevo o una ruptura con el anterior. El contenido que en el hecho se de es totalmente libre y dependerá de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. Ya no en el campo fáctico sino en el de la legitimidad son los filósofos los que discrepan. Para muchos no existen límites puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estará dada por el respeto a principios morales básicos y mínimos.

-Acto legislativo: La ley es la fuente formal principal en la actualidad. Lo normal es que sea una normativa general y abstracta. Dado que el congreso es el máximo exponente de la soberanía popular y el carácter esencialmente político de su composición el contenido de la ley creada no tiene más límite que el señalado por la Constitución. No se trata de una simple cuestión formal ya que nuestra Constitución marca también un límite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a ciertos órganos.

-Resolución judicial: las resoluciones judiciales pertenecen a un género mayor denominado “actos procesales”. Cuando éstos provienen de los Tribunales se denominan resoluciones judiciales y son una especie de acto jurídico público.

-Acto administrativo: para el profesor soto Kloss, el acto administrativo “es una ordenación racional de carácter unilateral emanado de un ente estatal en ejecución de una función administrativa destinado a satisfacer una necesidad pública concreta que produce efectos jurídicos directos”. El que el acto administrativo sea una “ordenación” significa que es imperativo; la “racionalidad” dice relación con la justificación y motivación del acto en cuanto a los hechos y el derecho y su oportunidad, proporcionalidad e idoneidad; la unilateralidad implica que, para producir efectos jurídicos, no es necesario el concurso de una voluntad distinta a la del emisor. El acto debe ser dictado por un ente estatal en ejercicio de una función administrativa. Todos los poderes ejercen en alguna medida función administrativa, pero ésta se concentra mayormente en el poder ejecutivo. Esta consiste en la prestación de bienes y servicios específicos a la comunidad. Por último, el acto administrativo está destinado a satisfacer una necesidad pública concreta, esto dice relación con el principio de servicialidad del estado. El profesor Aróstica define el acto administrativo como “toda declaración que un sujeto dotado de potestades públicas administrativas emite unilateralmente con el fin de satisfacer una determinada necesidad pública”.

El acto jurídico proviene de un particular será un acto privado, que no corresponde al ejercicio de potestades públicas. Entre los actos jurídicos privados y públicos existen notables diferencias; contrapondremos el acto jurídico privado y el acto administrativo:

a) formalidades: los actos jurídicos privados son por regla general consensuales. Si bien el Art. 1443, el principio del consensualismo es una consecuencia directa del principio de la autonomía de la voluntad. Los actos jurídicos públicos son por regla general formales y la formalidad más típica será la escrituración. Las decisiones que adopta la administración siempre deben consignarse o traducirse en un documento formal donde quede constancia de lo decidido, esta es la única manera de controlar su juridicidad. El documento donde se contiene el acto jurídico público siempre será un instrumento público.

b) causa-motivo: En el acto jurídico público la doctrina tradicional sostiene que existe una causa final, ocasional y eficiente. En el acto jurídico público, específicamente en el administrativo, se habla de motivo, esto es, una necesidad calificada como pública por el legislador y que ha sido puesta por éste a cargo de un específico órgano de la administración para que él concurra a su satisfacción; la motivación del acto administrativo se expresa en los “considerandos” del acto.

c) Imperatividad: el acto administrativo puede crear un derecho o un obligación en forma unilateral, sin necesidad de contar con la voluntad del obligado (a diferencia del acto jurídico privado, art. 1450 del Código Civil). En el ámbito privado es posible crear derechos en forma unilateral, pero es imposible crear una obligación sin el consentimiento del deudor.

d) autotutela: en el ámbito privado la regla general es la heterotutela judicial, para hacer cumplir una norma contenida en un acto jurídico privado es necesario recurrir a tribunales y el procedimiento será más o menos complejo dependiendo de la naturaleza del documento en el que se contenga. Excepcionalmente se contemplan casos de autotutela privada como la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552). Se han suscitado problemas en cuanto al no-pago de suministros básicos y el “corte” de éstos. Los servicios básicos (electricidad o agua potable) eran servidos por empresas públicas, pero muchas de éstas han sido privatizadas.

La administración cuenta con autotutela declarativa y excepcionalmente con autotutela cautelar, siempre enmarcada dentro del principio de legalidad.

e) control: las actos administrativos y los actos jurídicos públicos están sometidos a control de constitucionalidad, legalidad, de mérito, etc. este control es de oficio y lo efectúan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional, la Contraloría o Unidades de Control interno. no es así en los actos jurídicos privados.

f) procedimiento: el acto administrativo, y los derivados de las demás funciones públicas (legislativa y jurisdiccional), están sometidos a un procedimiento de elaboración (Art. 7 y 60 Nro. 18 de la constitución). En derecho privado no hay un “procedimiento” para obtener actos jurídicos privados, más bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse (formación del consentimiento). El procedimiento tiene por fin el garantismo y la eficiencia. No existe un procedimiento único para elaborar actos administrativos aunque pueden reconocerse ciertas etapas mínimas. En el procedimiento administrativo, la regla general es el principio inquisitivo u “oficialidad”; éste se inicia a iniciativa de ente administrativo y por excepción comienza a petición de parte.

g) declaración de nulidad-invalidación: la nulidad de los actos jurídicos privados debe ser declarada judicialmente, los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la declaración de nulidad de los actos administrativos puede realizarla la propia administración, en cuyo caso toma el nombre técnico de invalidación.

14. relación jurídica de derecho público y privado.

a) En la relación jurídica de derecho público se relacionan los particulares con el Estado u otro ente de Derecho público (municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, etc.), en donde el último actúa ejerciendo potestades públicas que lo colocan en una posición de supremacía frente al particular. dos claros ejemplos son la potestad expropiatoria y potestad tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La actuación de los entes públicos están enmarcadas por el principio de legalidad (sólo puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pública. La relación jurídica de derecho público no es de igualdad sino de supremacía-subordinación. Estas potestades públicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas o no, están destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades públicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de ejercerlos o no. por lo anterior la división entre faz activa y pasiva, ventaja o gravamen, no es clara.

En su faz activa la potestad pública es un poder-deber ejercido por los órganos públicos tendientes a servir a la comunidad satisfaciendo necesidades públicas. Estos poderes-deberes son propios del derecho público y pertenecen al Estado u otros entes públicos como las municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes colocan a la autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relación de superioridad-subordinación. Por Ejemplo: potestad expropiatoria y potestad tributaria.

En la faz pasiva, los particulares se encuentran en la necesidad en que de obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinación no significa sumisión o sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales. Es correlativo a la potestad pública. La potestad pública tiene por función ayudar a la comunidad hacia el logro del bien común. La subordinación, es correlativa a las potestades públicas.

Si el deber de cumplir el mandato se concretiza en una obligación de hace, el término técnico es “carga pública”.

b) En la relación jurídica de derecho privado los particulares se relacionan entre sí en un plano de igualdad, rigiendo el principio de autonomía de la voluntad, es decir se puede hacer todo lo que la ley expresamente no prohibe. En derecho privado es clara la división entre faz activa y faz pasiva.

15. derechos subjetivos públicos y privados

Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo en cuestión.

derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho público, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitución).

El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra interés ajeno o esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil).

El derecho subjetivo público se encuentra protegido por acciones constitucionales como el recurso de protección y amparo. Ambos son cautelares, inquisitivos, informales y concentrados. Si bien la constitución de 1925 contemplaba un capítulo referente a los derechos fundamentales, sólo con la constitución de 1980 éstos son justiciables. Principalmente debido a que estableció los medios adecuados para protegerlos.

Entendemos la palabra “ciencia“ como un conocimiento racional, sistemático, verificable y por lo tanto falible.

Se ha discutido si la moral es absoluta o relativa; es decir, si existe una moral “verdadera” o varias morales igualmente válidas. Para los positivistas la moral es una cuestión de opinión, no comprobable empíricamente. Para los iusnaturalistas, en cambio, la moral es objetiva.

Ello no implica afirmar que la moral sea relativa y que, todas estos tipos de moral sean igualmente válidos. Simplemente es un hecho empíricamente verificable el que hay distintas opiniones en materia moral, hay una moral social dominante y que los sistemas religiosos o filosóficos tienen un estatuto moral propio. Si bien en la mayoría de los temas coinciden.

La sanción jurídica pertenece a un universo mayor: el de las consecuencias jurídicas, y dentro de ellas encontramos a las sanciones propiamente tales cuyo contenido es siempre gravoso e implica un castigo y también las “sanciones premiales”, que consisten en estímulos. Por ejemplo: beneficios tributarios para los exportadores.

Este artículo forma parte de un proyecto financiado por la Dirección General de Docencia de la Universidad Católica del Norte, 2000-2001.

Ver SQUELLA, Agustín, Introducción al Derecho. Stgo. 2000. Págs. 83 y 84.

En el pasado, derecho y religión estuvieron unidos, incluso en ciertos países islámicos aún están fusionados. En Chile, y en la mayoría de los países occidentales, el derecho no recepciona deberes religiosos transformándolos en deberes jurídicos (básicamente por la separación entre iglesia y estado). Sin embargo, en Alemania, en el Estado de Baviera, se contemplan ciertos impuestos en beneficio de la Iglesia Católica local. Se trata de un deber jurídico (pagar tributo), pero uno puede eximirse con una declaración formal de ateísmo. En contadas ocasiones, el derecho civil chileno se remite al derecho canónico, tal es el caso del Art. 586 del código civil, que se refiere a las cosas consagradas para el culto divino. Éstas son regidas por el derecho canónico. Antes de la dictación de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se regía por las normas del derecho canónico. Lo que sí hace nuestro sistema jurídico es consagrar la libertad religiosa y de conciencia (Art. 19 Nro. 6 de la Constitución). Muchas veces se han planteado conflictos entre diferentes derechos constitucionales. Ha habido largo debate judicial en USA, primando casi siempre el derecho a la libertad religiosa (el caso de la “iglesia del peyote”, que legitimó el consumo ceremonial de drogas; y la “santería”, que permitió el sacrificio ritual de animales). Hay algunos de casos de recursos de protección en Chile respecto de transfusiones de sangre y testigos de jehová. Por ejemplo, RDJ T 84 Nro. 1, sec. 5, págs. 219 a 224, con comentario del Prof. Soto Kloss. Analizada extensamente por ALVARADO M., José Tomás, “Derecho a la Vida y Libertad de Conciencia. Análisis de un Modelo de racionalidad Práctica”. Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 1. Stgo. 1995. Págs. 91 a 104.

Ambos órdenes normativos tienen fines muy diferentes. El derecho regula las conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social. Las normas de trato social protegen valores como la cortesía y la urbanidad. Tanto las normas de trato social, como las normas de derecho son heterónomas y exteriores. En cuanto a la remisión del derecho a las normas de trato social, la infracción de este tipo de reglas puede llegar a ser una transgresión jurídica. Determinados estatutos otorgan el carácter de jurídico a determinados usos sociales; por ejemplo, dentro del estamento militar, el no saludar a un superior es sancionado disciplinariamente. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas restricciones a la apariencia (aros, pelos teñidos) y recato. Al respecto, en el caso “Vodanovic Schnake con Windsor School” (RDJ T 95 Nro. 3, sec. 5, págs. 213 y ss.), la Corte Suprema estimó que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir y restricciones a la presentación personal. Las “negociaciones preliminares” son consideradas como “meros hechos sociales” y según algunos pueden generar responsabilidad precontractual; es decir, estos “hechos sociales” pueden producir consecuencias jurídicas, ROSENDE A., Hugo, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual. Valpo. 1979. Pág. 35.

Barros Bourie, Enrique, “tensiones del derecho actual”, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, págs. 9 y ss.

La Constitución “moralista” de 1823 siguió este criterio; “rasgo dominante en el documento es la creencia, un tanto ingenua, del poder de las leyes para formar ciudadanos en la virtud y los hábitos cívicos. De allí que sea excesivamente legalista y moralizante”. BRAVO LIRA, Bernardino, El estado de derecho en la Historia de Chile. Stgo. 1996. Pág. 282.

La ciencia y la filosofía son formas distintas de obtener conocimiento. En la famosa definición de Mario Bunge, “ciencia” es un conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por lo tanto falible. La racionalidad dice relación con la lógica y la coherencia: los conocimientos no pueden ser contradictorios. El carácter sistemático del saber científico se vincula con su método para obtener respuestas o plantear hipótesis. La verificabilidad y la exactitud son dos características muy conectadas; la primera implica la posibilidad de comprobar o demostrar sus conclusiones; en razón de esto la ciencia es falible, hay posibilidad de error y los conocimientos obtenidos pueden ser falsos. lo serán cuando la hipótesis propuesta no corresponda con la realidad o un sistema lógico predeterminado. Debido a lo último los conocimientos científicos pueden cambiar y la ciencia progresar. Ver BARROS BOURIE, Enrique, “Método científico y principios jurídicos del gobierno constitucional”, Revista de estudios públicos Nro. 2. Marzo 1981. Pág. 1.

La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en The Enforcement of Morals donde señala que el derecho dice relación con lo mínimo, no con lo máximo. El mismo criterio tuvo acogida en el famoso fallo sobre responsabilidad extracontractual de Lord Atkin, Donoghue v. Stevenson (1932). Cfr. HUNT, Martin, “A” Level Law. Londres. 1997. Pág. 69. Una síntesis del pensamiento de Fuller en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Págs. 64 a 67.

Ver OLLERO, Andrés, “derecho y moral entre lo público y lo privado: un diálogo con el liberalismo político de John Rawls”, Revista de Estudios Públicos Nro. 69. verano 1998. Pág. 20.

La filosofía, como forma de obtener conocimiento, es diferente a la ciencia. La filosofía busca la verdad mediante la especulación, no se basa sólo en datos empíricos o en lógica pura; sus argumentos tienden más a persuadir que a verificar hipótesis. Tiene un carácter mucho más universal que la ciencia, ya que trata de incluir y explicar todo fenómeno dentro de un sistema.

Isaiah Berlin deslinda el campo de la ciencia y el de la filosofía y a esta última le corresponden, de manera residual, las preguntas “difíciles”, no contestadas por la ciencia. Ver Squella, Agustín, Filosofía del Derecho. Stgo. 2001.

Barros Bourie, Enrique, “tensiones del derecho actual”, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, págs. 9 y ss.

El código Civil establece que una obligación prescrita se mantiene como tal, pero con el carácter de natural; no obstante carecer de acción para exigir su cumplimiento, existe una fuerte razón moral para realizar lo pactado. Existe un verdadero deber jurídico de cumplir con lo acordado, pero el acreedor no posee de acción. Es un caso de excepción a la bilateralidad del derecho: se establece un deber jurídico, pero no se faculta para exigir su cumplimiento.

Cfr. Código Penal de la república de Chile. Actas de las Sesiones de la Comisión Redactora. Con estudio preliminar de Manuel de Rivacova. Valpo. 1974. Sesión Nro. 161 de 27 de junio de 1873. Págs. 538 y 539. En sesiones Nros. 73 y 74 de 20 y 22 de abril de 1872 puede evidenciarse que el adulterio, figura propia de la mujer, se tipifica de manera más simple (por tratarse de una conducta que no era considerada como un simple “pecado”, en opinión del legislador) ya que afectaba a la sociedad porque ponía en duda la legitimidad de la prole. En la actualidad, los delitos de adulterio y amancebamiento se encuentran derogados por la Ley 18.802.

La mentira, por sí sola, no constituye una conducta antijurídica; de allí que se permita, en algunos casos, la simulación; se acepta la posibilidad de contra-escrituras y, además, las partes en juicio no tienen el deber de decir la verdad, a diferencia de los testigos. La mentira, para convertirse, por ejemplo, en estafa, debe ir acompañada de otros requisitos. cfr. gaceta jurídica Nro. 130, 1991, págs. 82 y ss., corte de apelaciones de san miguel. En este caso es el juez el que marca la frontera entre lo jurídico y lo simplemente inmoral.

Cfr. BARROS, Enrique, “Derecho y Moral: consideraciones a propósito de los delitos económicos”. Revista de Estudios Públicos Nro. 10. Otoño 1983. la costumbre es un fenómeno en el que intervienen el derecho, la moral, la sociabilidad y aun la religión. la costumbre es un fenómeno prenormativo e incluso prejurídico. Cfr. GUZMán B., Alejandro, “El Fundamento de Validez de la Costumbre como Fuente del Derecho”, Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 3. Stgo. 1995. Pág. 623.

cfr. BARROS, Enrique, “Derecho y Moral: consideraciones a propósito de los delitos económicos”. Revista de Estudios Públicos Nro. 10. Otoño 1983.

Ver SQUELLA, Agustín, Introducción al Derecho. Stgo. 2000. Págs. 66 a 71; 135 a 156.

Revista Fallos del Mes Nro. 301, Diciembre 1983, págs. 797 y ss., Corte Suprema.

RDJ T 86 Nro. 3, sec. 3, págs. 248 y ss., Corte Suprema.

Gaceta de Tribunales, 1918, Primer Semestre, págs. 492 y ss., Corte de Apelaciones de Iquique.

RDJ T 16 Nro. 9, 1919, págs. 33 y ss., Corte de Apelaciones de Iquique. La mayoría de la jurisprudencia que condena las casas de prostitución dice relación con regulaciones municipales de principios del siglo XX. Por ejemplo, cfr. Gaceta de Tribunales Nro. 5726, 1901, cuarto trimestre, sec. civil, pág. 374, Corte Suprema, donde se rechaza un reclamo de ilegalidad municipal, fundado en la nulidad de una ordenanza que prohibe este tipo de actividades, debido a que a las municipalidades les corresponde establecer “reglas para la conservación de las buenas costumbres, tranquilidad y orden público en las casas de espectáculos o diversiones y demás lugares de igual naturaleza a que pueda concurrir el común del pueblo”. además, si estas actividades se realizan en “casas de prostitución y en las de expendio de bebidas alcohólicas, tales diversiones pierden completamente su carácter honesto y sólo sirven para alentar en esos lugares el vicio y la permanencia en ellos de las personas que los frecuentan”. Idem en Gaceta de los Tribunales Nro. 7761, T 2, 1908, segundo semestre, sec. civil, págs. 758 y ss., Corte de Apelaciones de Tacna. Esto, sin perjuicio de las normas penales.

RDJ T 61 Nros. 7 y 8, 1964, sec. 4, Pág. 313, Corte de Apelaciones de Stgo. citado por ETCHEBERRY, Alfredo, El derecho penal ante la jurisprudencia, sentencias 1875-1966, Tomo 3, parte especial. Stgo. 2002. Págs. 235 a 236.

RDJ T 76 Nro. 2, 1980, sec. 4, págs. 83 y ss., Corte Suprema. También en Gaceta Jurídica Nro. 32, 1980, págs. 51 y ss.; y en Revista Fallos del Mes Nro. 259, Junio 1980, págs. 157 y ss. En el espectáculo en cuestión, un varón, vistiendo como mujer, realizaba “gestos, actitudes e insinuaciones con el público y ejecutó acciones que son impropias de su sexo… con ellas atenta contra la moral y las buenas costumbres”. Hay dos votos de minoría que consideran que la imitación de artistas mujeres por hombres no es contrario a las buenas costumbres ni a la moral.

dictamen 28.173 de 1993, Contraloría General de la República. Dentro del poder judicial, el Art. 544 Nro. 4 del COT habla de “irregularidad de la conducta moral” como causal de medidas disciplinarias. Éstas se ha aplicado cuando funcionarios judiciales se han visto involucrados en actos de violencia intrafamiliar o en actividades indecorosas.

Gaceta Jurídica nro. 150, 1992, pág. 38, Corte Suprema.

RDJ T 95 Nro. 3, sec. 5, págs. 213 y ss.

Determinar si el ordenamiento jurídico chileno adopta alguna doctrina jurídica en particular es un problema interesante. El Código Civil chileno es marcadamente positivista. La definición de ley del Art. 1 es éticamente neutral; la costumbre civil se encuentra subordinada a la ley; los principios generales del derecho tienen un carácter marcadamente subsidiario y se les denominan “principios generales de la legislación”; el elemento de interpretación semántico está por sobre los demás, dando a entender que la función judicial se concibe en términos mecanicistas y formalistas; etc. Lo anterior es propio del período de la codificación. Ver Barros Bourie, Enrique, “tensiones del derecho actual”, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, págs. 9 y ss. en cambio, la constitución de 1980 tiene marcados tintes iusnaturalistas al establecer que las personas nacen libres…; que los derechos de las personas emanan de la naturaleza humana o que la Carta fundamental reconoce determinadas garantías; etc.

Ver OLLERO, Andrés, “derecho y moral entre lo público y lo privado: un diálogo con el liberalismo político de John Rawls”, Revista de Estudios Públicos Nro. 69. verano 1998. pág. 23.

Ver BARROS BOURIE, Enrique, “Método científico y principios jurídicos del gobierno constitucional”, Revista de estudios públicos Nro. 2. Marzo 1981. Pág. 5.

Ver OLLERO, Andrés, “derecho y moral entre lo público y lo privado: un diálogo con el liberalismo político de John Rawls”, Revista de Estudios Públicos Nro. 69. verano 1998. pág. 42.

Una síntesis de la doctrina iusnaturalista y sus más destacados representantes, desde los griegos hasta Finnis, en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Págs. 17 a 26.

Barros Bourie, Enrique, “tensiones del derecho actual”, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, págs. 9 y ss.

ver Fernández, Eusebio, “Las relaciones entre el derecho y la moral en H.L.A Hart”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 401 a 429.

Hart reconocía un “contenido mínimo de derecho natural”, tema que no ha gozado de mucha atención por parte de los estudiosos del pensamiento de Hart según VIGO, Rodolfo, “Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 431 a 471. Este es un rasgo muy distintivo en Hart en cuanto autor positivista. este “contenido mínimo de derecho natural” emana de ciertas “verdades obvias” como la vulnerabilidad humana; igualdad aproximada de las personas; su altruismo y recursos limitados; etc. Para él una sociedad regulada por un derecho que no reconoce estas verdades fundamentales no es viable en el largo plazo. Ver del autor, el capítulo IX de su trabajo “El concepto de derecho”. Ver también su “post Scriptum”, agregado a la segunda edición de la obra anteriormente citada, respondiendo a algunas críticas a la obra original, principalmente de Dworkin.

Algunos aspectos puntuales de estos debates aparecen comentados en VIGO L., Rodolfo, “Vinculaciones entre el Derecho y la moral”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 431 a 471.

Parte de la discusión es analizada en FEINBERG, Joel, “El Argumento de la Graduación Moral de los Castigos”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 355 a 366. Más en detalle, la polémica es examinada por VIGO, Rodolfo, “Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart”, en la misma revista, Págs. 451 a 471. Para el autor es un debate entre liberales y partidarios del “paternalismo jurídico”.

Una síntesis sobre la vida y pensamiento de Hart en RAZ, Joseph, “H.L.A. Hart”. Respecto a la visión de Hart sobre el derecho y la moral, ver ARÉVALO M., Víctor, “Hart y el Concepto de Derecho: Síntesis Crítica”. Ambas en Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 17 a 31 y Págs. 65 a 73 respectivamente.

CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 226.

GEORGE, Robert P., Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality. Oxford. 1995. Págs. 51 y 52.

Cfr. HUNT, Martin, “A” Level Law. Londres. 1997. Pág. 69.

GEORGE, Robert P., Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality. Oxford. 1995. Pág. 5.

GEORGE, Robert P., Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality. Oxford. 1995. Págs. 53 y 54.

CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 226.

CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 225.

HUNT, Martin, “A” Level Law. Londres. 1997. Págs. 68 a 69.

Sin embargo, para muchos si bien en sentido amplio se argumentó sobre las relaciones entre derecho y moral, se discutió más bien un problema de moral sexual y derecho criminal.

Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Stgo. 1982. Pág. 231.

El término “derecho” tiene varios significados, dependiendo del punto de análisis. Si identificamos derecho como “lo justo”, indudablemente ningún sistema totalitario lo posee. Algunos autores ponen acento en el “derecho” como límite al comportamiento. Un sistema totalitario se caracteriza precisamente porque el poder no está subordinado al derecho. Hablar de un sistema jurídico puesto al servicio de una dictadura es evidentemente un contrasentido. El totalitarismo es el anti-derecho. Fuller señala como ejemplo, la validación por decreto que hizo Hitler de ejecuciones sin juicio, producidas con anterioridad de la toma de poder total por los nazis. CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 93.

Toda su producción de postguerra está marcada por esa “conversión”. Uno de sus trabajos más expresivos de su nuevo pensamiento es “Cinco Minutos de Filosofía” (1945). En él, Radbruch plantea la evolución de la filosofía del derecho desde la perspectiva de la relación entre la justicia y el ordenamiento jurídico. Los estadios más primitivos corresponden a una concepción positivista, donde derecho y moral están totalmente separados, el quinto minuto corresponde a una concepción iusnaturalista. Ver en Revista de Ciencias Sociales Nro. 20, “El Neokantismo en la Filosofía del Derecho”. Valpo. 1982. Págs. 627 a 629. Ver también, del mismo autor, Arbitrariedad Legal y derecho Supralegal. Buenos Aires. 1962.

El marido fue condenado a muerte y su pena conmutada por servicios en el frente ruso.

HART, Herbert, Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review Vol. 71. Febrero/1958. Págs. 593 a 629. También en HART, Herbert, Derecho y moral: Contribuciones a su Análisis. Buenos Aires. 1962. Págs. 1 a 64. Sobre la “conversión” de Radbruch y la reacción de Hart, ver AIMONE, Enrique, “Ley justa; ley injusta; ley inicua: el problema en H.L.A. Hart”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 489 a 493.

FULLER, Lon, Positivism and Fidelity to Law, A Reply to Proffesor Hart. Harvard Law Review Vol. 71. Febrero/1958. Págs. 630 a 671. Más desarrollado en The Morality of Law.

CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 230.

Mario Góngora señalaba que las democracias pueden ser tiránicas, como la que condenó a Sócrates y puede haber dictaduras democráticas, cuando cuentan con el apoyo de la mayoría (aunque no corresponde a los conceptos actuales). En “Lecciones de la Historia”, entrevista de raquel Correa, El Mercurio, 09/12/1984. Reproducida en GÓNGORA, Mario, Ensayo Histórico sobre la Noción de Estado en los siglos XIX y XX. Stgo. 1986. Págs. 296 a 306. Ver también OLLERO, Andrés, “derecho y moral entre lo público y lo privado: un diálogo con el liberalismo político de John Rawls”, Revista de Estudios Públicos Nro. 69. verano 1998. pág. 43.

Una síntesis de la doctrina iusnaturalista y sus más destacados representantes, desde los griegos hasta Finnis, en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Págs. 17 a 26.

Barros Bourie, Enrique, “tensiones del derecho actual”, RDJ T 88 Nro. 1, 1991, págs. 9 y ss.

Citado por Figueroa Yañez, Gonzalo, Curso de derecho civil, Tomo I. Santiago. 1995. Pág.242.

Soto kloss, edo., derecho Administrativo, bases fundamentales, tomo II. stgo. 1996. Pág. 10.

CALDERA, Hugo, Tratado de derecho Administrativo, tomo I. Stgo. 2001. pág. 99.

Ver SQUELLA, Agustín, Introducción al Derecho. Stgo. 2000. Págs. 534 a 541.

El mismo criterio tuvo acogida en el famoso fallo sobre responsabilidad extracontractual de Lord Atkin, Donoghue v. Stevenson (1932). Cfr HUNT, Martin, “A” Level Law. London. 1997. Pág. 69. Una síntesis del pensamiento de Fuller en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres. 2000. Págs. 64 a 67.

Al respecto ver el interesante artículo de GUZMán B., Alejandro, “El Fundamento de Validez de la Costumbre como Fuente del Derecho”, Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 3. Stgo. 1995. Pág. 623.

La Dirección del trabajo ha sostenido que la escrituración del contrato de trabajo es una formalidad por vía de prueba que otorga seguridad jurídica acerca de las condiciones bajo las cuales han sido contratados los trabajadores dependientes. Oficio ordinario Nro. 8.018 de 1988.

Ver SOTO KLOSS, Eduardo, “La Publicidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno”. Revista de Derecho, volumen X. Universidad Católica de Valparaíso. 1986. Pág. 488.

Al respecto ver Arts. 11 bis. y ter. de la Ley de Bases de la Administración del Estado que consagran un procedimiento de habeas data.

Los tribunales han sostenido que el sistema registral de la posesión bienes raíces y los registros de traspaso de acciones tiene por fin último la seguridad jurídica. Respectivamente, GJ Nro. 60, 1985, págs. 72, Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda y GJ Nro. 137, 1991, págs. 46, Corte Suprema, recurso de protección rechazado.

Cfr RDJ T 87 Nro. 2, Sec. 4, 1990, págs. 58, Corte Suprema.

Según la jurisprudencia, esto rige incluso para los contratos-leyes: el estado, para garantizar la seguridad jurídica debe respetar dicho acuerdo y no puede modificarlos cambiando las leyes tributarias. Cfr RDJ T 61, Sec. 1, 1964, págs. 60, Corte Suprema. En algunos tipos de contrato de inversión extranjera, no sólo se incorpora la legislación sino que también se “congela” y se aplica ultractivamente la jurisprudencia administrativa.

El art. 26 del código Tributario lo señala expresamente y agrega que obra conforme a derecho quien se haya ajustado de buena fe a la interpretación anterior.

Lo mismo en Dictámenes Nros. 67.927/63 y 65.058/64. Es decir, aquellos pronunciamientos que importan una revisión del criterio sustentado en dictámenes anteriores “sólo pueden tener incidencia en situaciones surgidas con posterioridad a su emisión formal o en aquellas que se prolongan bajo ambas tesis, sin haber alcanzado a quedar afinadas en los términos de la doctrina anterior (Dictámenes Nros. 1.073/68, 15.299/82, 34.674/88, 30.866/89 y 11.166 de la Contraloría)”. Aróstica m., Iván, Lecciones sobre el Acto Administrativo. Stgo. 1996. Para el prof. Aróstica, también los cambios de criterio deberían aplicarse retroactivamente cuando generan efectos positivos para los derechos de los ciudadanos.

Boletín Jurisprudencia Nros. 5 y 6, Contraloría General de la República, 1993, pág. 239.

Mediante este oficio se aclara la situación producida por el dictamen Nro. 615/30 de 30/01/95, mediante el cual se modifica el criterio sostenido en el dictamen Nº 4456/203, de 01/08/94.

Cfr GJ Nro. 94, 1988, págs. 32, Corte de Apelaciones Santiago. En el mismo sentido, GJ Nro. 133, 1991, págs. 23, Corte Suprema.

Véase Revista Fallos del Mes N° 294, Mayo 1983, pág. 192; rdj t lxi Nro. 9 y 10 (1964), 2.1, pág. 358; Gj N° 162, 1993, pág. 67; rdj t xl N° 9 y 10 (1943), 2.1, pág. 498; Gaceta de los Tribunales, primer semestre 1943, pág. 105.

Cfr. “RDJ T 88, Nro. 1, 1991, Sec. 3, págs. 37 y ss”. en el mismo sentido GJ Nro. 153, 1993, págs. 90 y ss; Fallos del Mes Nro. 412, Marzo 1993, págs. 106 y ss, Corte Suprema.

Cfr RDJ T 88 No. 2, 1981, Sec. 5, págs. 126y ss, Corte de Apelaciones de Stgo. En el mismo sentido, RDJ T 87 Nro. 3, Sec. 1, 1990, págs. 214, Corte Suprema. La Corte Suprema ha señalado que, para que el error judicial sea estimado injustificado y arbitrario, con el fin de obtener la indemnización del Art. 19 Nro. 4 letra i), debe consistir en el incumplimiento de los deberes más básicos establecidos para los jueces. De no ser así, se atentaría contra la seguridad jurídica. Cfr RDJ T 86 Nro. 2, Sec. 5, 1989, págs. 85 y ss; también GJ Nro. 65, 1985, pág. 71.

La cosa juzga distingue a la actividad jurisdiccional de la administrativa; sin embargo, la Contraloría ha sostenido, invocando la seguridad jurídica, que no procede la invalidación de actos administrativos cuando la propia administración comete errores al otorgar beneficios a un particular. Ver oficio Nro. 24776 de 14.08.1995, Boletín de jurisprudencia de la Contraloría general de la República, Nros. 7 y 8, sección primera, 1995, págs. 292 y ss. Además, una interpretación contraria atentaría contra la buena fe de los particulares involucrados, que no tienen ninguna responsabilidad.

Sin embargo, para muchos si bien en sentido amplio se trataba de las relaciones entre derecho y moral, se discutió más bien un problema de moral sexual y derecho criminal.

Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Stgo. 1982. Pág. 231.

El término “derecho” tiene varios significados, dependiendo del punto del análisis. Si identificamos derecho como “lo justo”, indudablemente ningún sistema totalitario lo posee. Algunos autores ponen acento en el “derecho” como límite al comportamiento. Un sistema totalitario se caracteriza precisamente porque el poder no está subordinado al derecho. Hablar de un sistema jurídico puesto al servicio de una dictadura es evidentemente un contrasentido. El totalitarismo es el anti-derecho. Fuller señala como ejemplo, la validación por decreto que hizo Hitler de ejecuciones sin juicio, producidas con anterioridad de la toma de poder total por los nazis. CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 93.

Toda su producción de postguerra está marcada por esa “conversión”. Uno de sus trabajos más expresivos de su nuevo pensamiento es “Cinco Minutos de Filosofía” (1945). En él, Radbruch plantea la evolución de la filosofía del derecho desde la perspectiva de la relación entre la justicia y el ordenamiento jurídico. Los estadios más primitivos corresponden a una concepción positivista, donde derecho y moral están totalmente separados, el quinto minuto corresponde a una concepción iusnaturalista. Ver en Revista de Ciencias Sociales Nro. 20, “El Neokantismo en la Filosofía del Derecho”. Valpo. 1982. Págs. 627 a 629. Ver también, del mismo autor, Arbitrariedad Legal y derecho Supralegal. Buenos Aires. 1962.

El marido fue condenado a muerte y su pena conmutada por servicios en el frente ruso.

HART, Herbert, Positivism and The Separation of Law and Morals. Harvard Law Review Vol. 71. Febrero/1958. Págs. 593 a 629. También en HART, Herbert, Derecho y moral: Contribuciones a su Análisis. Buenos Aires. 1962. Págs. 1 a 64. Sobre la “conversión” de Radbruch y la reacción de Hart, ver AIMONE, Enrique, “Ley justa; ley injusta; ley inicua: el problema en H.L.A. Hart”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 489 a 493.

FULLER, Lon, Positivism and Fidelity to Law, A Reply to Proffesor Hart. Harvard Law Review Vol. 71. Febrero/1958. Págs. 630 a 671.

CURSOn, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 230.

Mario Góngora señalaba que las democracias pueden ser tiránicas, como la que condenó a Sócrates y puede haber dictaduras democráticas, cuando cuentan con el apoyo de la mayoría, aunque no corresponde al concepto actual. En “Lecciones de la Historia”, entrevista de raquel Correa, El Mercurio, 09/12/1984. Reproducida en GÓNGORA, Mario, Ensayo Histórico sobre la Noción de Estado en los siglos XIX y XX. Stgo. 1986. Págs. 296 a 306. Ver también OLLERO, Andrés, “derecho y moral entre lo público y lo privado: un diálogo con el liberalismo político de John Rawls”, Revista Estudios Públicos Nro. 69. verano 1998. pág. 43.

Domínguez Aguila, Ramón, “aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T 93 nro. 3. 1996.

Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Notas sobre el Derecho Público”, Revista de Derecho Público Nro. 21/22. Stgo. 1976. Págs. 385 a 393.

Domínguez Aguila, Ramón, “aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T 93 nro. 3. 1996.

Ver LE SEUR, Andrew y otros, principles of Public Law. Londres. 1999. Págs 3 y 4.

GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 16.

Parte del mismo fenómeno es la “privatización” de la justicia, con la ampliación de materias de arbitraje facultativo y obligatorio; el principio de oportunidad y las vías alternativas al nuevo proceso penal con una posibilidad cada vez mayor de convenciones procesales.

Domínguez Aguila, Ramón, “aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T 93 nro. 3. 1996.

El repliegue del estado gestor de empresas ha sido compensado con un aumento en la labor fiscalizadora de la administración.

Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Notas sobre el Derecho Público”, Revista de Derecho Público Nro. 21/22. Universidad de Chile. Págs. 388 a 390.

Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico: libre iniciativa privada y actividad empresarial del estado. Stgo. 2001. Pág. 14. Ver también GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 17.

SOTO KLOSS, Edo., Informe Constitucional Nro. 271: la relación jurídica en derecho público (nociones básicas). Stgo. 12/03/92.

Domínguez Aguila, Ramón, “aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T 93 nro. 3. 1996.

Ver SOTO KLOSS, Edo., “La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia judicial”, RDJ T 84 Nro. 1, 1989, págs. 23 a 27. Del mismo “la publicidad de los actos administrativos en el derecho chileno”, Revista de derecho Vol. 10, Universidad Católica de Valpo., 1986. Págs. 473 a 498.

GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 16.

ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, pág. 109.

En efecto, durante la vigencia de la Constitución de 1925 el estado creció de manera extraordinaria, sobre todo en la gestión empresarial. La filosofía de fondo era la sustitución de importaciones y el desarrollo “hacia dentro” unida a una atmósfera política cada vez más socializante. Con el Gobierno Militar y la Constitución de 1980 el ordenamiento económico cambia radicalmente bajo el alero del principio de subsidiariedad y la economía de libre mercado. El gobierno del Presidente pinochet puso en práctica estas ideas privatizando empresas estatales y regulando la actividad empresarial del estado. Sobre la progresiva estatización de la economía ver ARÓSTICA, Iván, “crónica sobre la expansión del estado empresario y el retraimiento de la iniciativa privada”, ius Publicum Nro. 2 (1999), Universidad Santo Tomás, págs. 129 a 146. También del mismo, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, págs. 13 a 30. Sobre el proceso privatizador ver ARÓSTICA, Iván, “¿Qué es privatizar? (una aproximación jurídica)”, Revista de Derecho Público 57/58 (1995), págs. 239 a 261. Del mismo, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, págs. 31 a 49.

Arts. 19 Nro. 21 y 64 inc. 4 Nro. 2 de la Constitución.

Arts. 1 inc. 2 y 18 inc. 2 LOC 18.575.

ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, págs. 109 a 112.

ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico, Stgo., 2001, pág. 120.

El Congreso y los tribunales también ejercen potestades administrativas, pero tienen efectos intra-orgánicos; por ejemplo, los actos relativos a su personal. A la inversa, a veces el poder ejecutivo no ejerce potestades administrativas; por ejemplo, cuando emite un decreto promulgatorio o un DFL. Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones sobre acto administrativo. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1996. Pág. 11.

SOTO KLOSS, Edo., “La noción de acto administrativo en el derecho chileno (una perspectiva sustancial)”. Revista de derecho público Nro. 60. Stgo. 1996. Págs. 85 a 97.

Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones sobre acto administrativo. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1996. Pág. 10.

Cfr SOTO KLOSS, Edo., “La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia judicial”, RDJ T 84 Nro. 1, 1989, págs. 24.

Ver SOTO KLOSS, Edo, Informe Constitucional Nro. 894, elementos del acto administrativo. .

Ver Ver SOTO KLOSS, Edo., La toma de razón y el poder normativo de la Contraloría General de la República. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1983.

Ver SOTO KLOSS, Edo., El procedimiento administrativo: algunas nociones básicas. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1983. Ver también Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones sobre acto administrativo. Separata, central de apuntes de la Universidad de Chile. 1996. Págs. 14 a 25.

Domínguez Aguila, Ramón, “aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno”. RDJ T 93 nro. 3. 1996.

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