Bibliografía:

• Principios de Derecho Mercantil, Fernando Sánchez Calero.

• Curso de Derecho Privado de Beltrán y Orduña.

• Código de comercio y leyes complementarias, CIVITAS Ed. 2004.

Pide ficha de clase

Examen:

• Preguntas cortas del índice.

• 8 puntos de teoría de preguntas cortas.

• 2 puntos de caso práctico.

TEMA 1. CONCEPTO DE DERECHO. NORMAS JURÍDICAS, SOCIALES Y MORALES.

I. LA REGULACIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA: NORMAS JURÍDICAS, SOCIALES Y MORALES.

NORMA JURÍDICA: son pautas de comportamiento externo del individuo impuestas y exigibles por el Estado para lograr la convivencia social.

NORMA SOCIAL: son impuestas por la presión de la comunidad social y su irrespeto conlleva un reproche de la sociedad que es a veces más temida que una sanción jurídica. A veces coincide con el de una norma jurídica. La norma social sirve de materia prima para la elaboración de una norma jurídica a veces.

NORMA MORAL: podemos decir que se trata de la conciencia de un deber del individuo. Su inobservancia lleva a un arrepentimiento moral del individuo. Lo más de las veces coincide con la norma jurídica. La diferencia radica en los móviles de la conducta del individuo que son indiferentes para el Derecho, en cambio son básicas para la calificación moral. Por ejemplo: un padre que roba para dar de comer a sus hijos.

A veces existen discrepancias morales en una misma comunidad, en ese caso la ley cumple una de sus funciones esenciales fijando un criterio único.

II. LA NORMA JURÍDICA: ESTRUCTURA Y CARACTERES.

A) ESTRUCTURA

1º Supuesto de hecho: situación fáctica que consiste en una previsión y se fórmula bajo la forma de una hipótesis.

2º Consecuencia jurídica: es la respuesta del ordenamiento a un determinado supuesto de hecho.

• Tratamiento aflictivo: una pena pecuniaria.

• Otorgamiento de derechos: las normas.

• Imposición de obligaciones: el instituto de la patria potestad (velar por los hijos).

B) CARÁCTERES DE LA NORMA JURÍDICA

- Preceptividad: deben ser tenidas en cuenta por los ciudadanos en general. No tiene carácter descriptivo lógico como las leyes físicas. No explican la realidad como las leyes físicas sino que tienden a influir en nuestro comportamiento.

- Coercibilidad: su falta de observancia de una norma jurídica puede llevar a la imposición de la misma por la fuerza conforme a los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico.

- Generalidad: la norma no va dirigida a una persona concreta sino a una serie de personas que durante el período de vigencia de la norma pueden encontrarse en la situación descrita en la norma.

- Abstracción de la norma jurídica: viene exigido por la multiplicidad de supuestos de hecho sino que debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie muy amplia de distintos supuestos de hecho. Adecuar una norma jurídica a un supuesto de hecho la determina la labor del juez llamada subsunción normativa.

III. EL DERECHO: CONCEPTO Y FINES

CONCEPTO

Conjunto de reglas de conducta externa del sujeto en las relaciones con los demás, enunciadas por los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos para asegurar la consecución de fines individuales y colectivos.

FINES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS

1º Seguridad: entendida como paz y como certeza del derecho.

• Paz: seguridad en los individuos para que estas relaciones puedan transcurrir sin violencia.

• Certeza del Derecho: la seguridad del hombre frente al poder del Estado. El Derecho permite controlar el ejercicio del poder por las autoridades en interés de la comunidad.

2º Justicia: orden justo y equidad.

• Orden justo: la función del Derecho es imponer un orden cualquiera que sea justo en un contexto determinado con el fin de imponer un orden en la sociedad.

• Equidad: concepto de equilibrio en las sanciones impuestas con respecto a la infracción cometida.

TEMA 2. EL DERECHO MERCANTIL: CONEPTO Y FUENTES

I. CONCEPTO

Dentro del sistema de normas se encuentra el derecho mercantil que nació para regular la actividad de los gremios mercaderes (s. XI). Derecho consuetudinario (consueto = costumbre). Nació en la Baja Edad Media en las ciudades de Milán, Venecia, Génova. En 1807 se hace la Codificación Napoleónica (por Napoleón). En España en 1829 se produce el Código de Comercio Sainz de Andino. La mayoría de las normas recogidas aquí son de carácter dispositivo.

Carácter dispositivo: son aquellas que pueden ser derogadas (no aplicadas) por voluntad de las partes de un contrato. Son supletorias.

En 1885 hay una amplia reforma y se promulga un nuevo Código de Comercio y se toma una conducta mucho más intervencionista del Estado y por tanto un aumento importante de carácter imperativo. Código de Comercio (1885) ofrece la imagen de un derecho regulador de actos de comercio mercantiles por sí mismos con independencia de que el sujeto que las realice sea o no comerciante.

Hoy en día se ha vuelto a una concepción objetivista y se considera un derecho de los empresarios.

Derecho Mercantil: es la parte del Derecho Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado.

Derecho Privado: regula las relaciones particulares entre sí. Regula las relaciones de empresarios entre sí y las relaciones de empresarios/clientes.

DERECHO ESPECIAL

- Derecho de los empresarios: modificado en parte/irrupción Legislación consumidor. Art. 51 de la Constitución española proclama la necesidad de proteger al consumidor. En 1984 Ley General de Consumidores y Usuarios.

Los medios de comunicación, la publicidad, las marcas han orientado al mercado en horizontal.

Empresarios: sentido lato (no sólo el comerciante, sino el que produce el producto, el peluquero, el industrial, el banquero, el asegurador, servicios, etc.).

II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

• Fuente formal es lo que entendemos como formas de expresión de las normas jurídicas.

• Fuente material: instancias creadoras de las normas. CORTES GENERALES, PODER EJECUTIVO (EL GOBIERNO) Y JURISPRUDENCIA.

• Jerarquía de fuentes: obedecen a un orden de prioridad. Ninguna norma jurídica de rango inferior puede contradecir a una norma de rango superior.

ORDEN DE PRIORIDAD

A) DERECHO COMUNITARIO

* DERECHO PRIMARIO UE: conjunto de Tratados de la UE.

* DERECHO SECUNDARIO:

1º REGLAMENTOS DE LA UE

• Alcance general (para todos los países):

• Obligatorio en todos sus elementos.

• Es directamente aplicable en todos los países miembros a los 20 días de su publicación en el DOCE (Diario Oficial de la Comunidad Europea).

2º DIRECTIVA

• Alcance general (para todos los países miembros).

• Obliga en cuantos al fin a alcanzar pero deja libertad a las autoridades nacionales en cuanto a los medios y la forma con los que logras esa finalidad y forma (Norma de Transposición). Los miembros tienen un plazo de 18 a 24 meses.

3º DECISIÓN

• No tiene alcance general (no va destinada a todos los países miembros).

• Es obligatoria en todos sus elementos.

• Aplicabilidad directa a partir de su notificación

4º RECOMENDACIÓN

• No tiene alcance general.

• No es obligatoria, por tanto no es vinculante

• DICTAMEN.

B) CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (1978)

Se promulgó en 1978. Contenido impreciso, ambiguo, lo que es bueno porque permite su adaptación a las distintas orientaciones políticas presentes en España en cada momento histórico.

Las leyes post constitucionales que son sospechosas de contenido inconstitucional deben ser analizadas por el Tribunal Constitucional quien decidirá si anula o mantiene dicha ley parlamentaria. Cuestión de incostitucionalidad.

Normas preconstitucionales tachadas de incostitucionalidad han sido derogadas automáticamente puesto que los jueces dejaron de aplicarlas.

C) LAS LEYES. PARLAMENTARIAS, NORMAS CON RANGO DE LEY ADOPTADAS POR EL PODER EJECUTIVO.

Cuando dos leyes tiene el mismo valor se aplica el Principio de Temporalidad: la Ley adoptada con menos tiempo prevalece.

Las leyes sólo serán retroactivas cuando las normas de Derecho Penal sean las más favorables al individuo. Las leyes en general son irretroactivas.

Las LEYES PARLAMENTARIAS son normas jurídicas adoptadas por las asambleas legislativas investidas por el poder legislativo. En Derecho mercantil estas leyes parlamentarias siempre tendrán carácter estatal debido a exigencias de la unidad de mercado. Se subdividen en dos categorías: leyes ordinarias y leyes orgánicas.

• Leyes ordinarias: se adoptan por mayoría simple de los asistentes en ambas cámaras (Congreso y Senado).

• Leyes orgánicas: requiere una mayoría absoluta del pleno del Congreso y del Senado junto.

NORMAS CON RANGO DE LEY ADPTADAS POR EL PODER EJECUTIVO:

* DECRETO LEGISLATIVO: Art. 82 de la Constitución. Las Cortes Generales podrán delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre determinadas materias excepto las propias de la ley orgánica.

CORTES GOBIERNO

De bases- Texto articulado

DELEGACIÓN Ley

Ordinaria- Para refundir varios textos legales preexistentes

La delegación realizada por las Cortes ha de realizarse de forma expresa. La delegación tiene que versar sobre una materia concreta. La delegación tiene que especificar un plazo de ejercicio de la potestad por el gobierno. (Plazo para el gobierno para ejecutar la ley).

* DECRETO LEY: La Constitución habilita directamente al gobierno a adoptar este tipo de norma con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad. En los 30 días siguientes a su adopción, el Parlamento deberá ratificar su contenido. Esto es para que el gobierno pueda legislar a espaldas de las Instituciones Parlamentarias.

D) REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Son de inferior rango que las leyes. Son adoptados por el poder ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria. No pueden contradecir ni las leyes parlamentarias, ni la Constitución ni el Derecho Comunitario.

• Reales Decretos: son discutidos y aprobados en consejo de ministros. Se llaman reales porque llevan la firma del Rey.

• Orden ministerial: emana de un sólo ministro o de una Comisión delgada del gobierno. Lleva la firma del ministro promovedor. No puede ir en contra del Real Decreto.

• Circular: emana de directores generales o de Instituciones Administrativas específicas como el Banco de España o de la CNMV. No puede contradecir a las dos anteriores.

E) LA COSTUMBRE

Consiste en una conducta generalmente observada en un territorio durante largo tiempo en acatamiento a una hipotética regla de Derecho que se supone y reconoce vigente y los sujetos consideran obligatoria a pesar de su carácter no escrito. No es una norma institucional. No es una norma social.

Elemento objetivo: es la repetición de una misma conducta ante un mismo supuesto de hecho durante largo tiempo.

Elemento subjetivo: es la creencia de los sujetos que la observar una costumbre está cumpliendo con un deber jurídico. Por tanto su obligatoriedad.

Características: es una fuente de carácter subsidiario que se aplica a falta de una ley aplicable al caso. De carácter imperativo (obedecimiento obligatorio). La costumbre ha de ser probable, poderse probar ante los tribunales porque en éste ámbito se excluye la máxima de Derecho: “Iura novit curia”.

Normas conoce Tribunal

La costumbre se puede probar en recopilaciones de usos de comercio llevadas a cabo por las Cámaras de Comercio de cada lugar. Otra forma es recurrir a testigos en el sector en el que se aplica esa costumbre. También el texto de una sentencia anterior sobre el mismo caso.

• Clases de costumbres:

• Contra legem: costumbre que contradice la ley. Si es una ley dispositiva puede prevalecer la costumbre. Si es imperativa no.

• Secundum legem: (según la ley; es la manera que tienen los jueces de interpretar una ley). La jurisprudencia no es fuente de Derecho.

• Praeter legem: costumbre aplicable a falta de ley aplicable al caso. Es fuente del Derecho.

F) LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Son aquellas condiciones que la generalidad de los empresarios de un mismo sector se obligan a incluir en todos los contratos que se estipulen con sus clientes.

TEMA 3: LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Constitución económica: es un conjunto de normas establecido en la Constitución mediante las cuales se establecen los principios que rigen la actividad económica desarrollada por los individuos y por el Estado y se determina los derechos y deberes de aquellos los individuos y de éste el Estado en el ejercicio de dicha actividad.

Patrimonio artístico limitaciones

Ej: Cuadro de Goya, si lo vende un particular el Estado español tiene prioridad de compra.

Art. 33.2: expropiación: tiene que ser por causa de utilidad pública. Tiene que preverse por ley y llevar una indemnización.

Ej: terrenos expropiados para la construcción de la A-6.

Art. 128.2: admite la incidencia económica de la Administración pública que mediante ley se puede reservar recurso o servicios esenciales y acordar la intervención de empresas cuando lo exigiese el interés general.

• recursos

• servicios

• intervención = rumasa, banesto

Art. 128.1: el poder de gestión ha de subordinarse al interés general. Esto conlleva la ilicitud de las prácticas de la competencia y abusos de la posición dominante del mercado.

Ej: dos empresas no pueden fijar precios liberando entre ellas la competencia y perjudicando al usuario.

Art. 129: los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación de los trabajadores en la empresa y establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a los medios de producción.

Ej: sindicatos, comités de empresa, acciones de la compañía…

Art. 131: promulga la planificación de la actividad económica para equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial.

Se trata de una Constitución lo suficientemente flexible para permitir su adaptación a cualquier tendencia política y se ah dicho que tiene una importan de economía social de mercado.

TEMA 4: EL EMPRESARIO: CONCEPTO, RESPONSABILIDAD Y DEBER DE PUBLICIDAD

I. CONCEPTO

El empresario y notas caracterizadoras: es aquella persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita con habitualidad la actividad de organizar los medios precisos para la producción o intercambio de bienes o servicios.

No es empresario el que se dedica a una actividad agrícola.

Las personas jurídicas son las sociedades.

1º Es el centro (titular) de una actividad organizada. Debe organizar:

• Grupo de personas que son: trabajadores, empleados…

• Elementos materiales: maquinarias, instalaciones, materias primas…

de tal forma establecer los medios adecuados a la realización del proceso productivo o comercialización de bienes y servicios.

Conjunto organizado - EMPRESA cuyo valor económico es superior a la suma de los elementos aisladamente.

2º El empresario es titular de una actividad titular de una actividad habitual.

• Actividad constante - PROFESIONAL

• Código de Comercio define la habitualidad por vía indirecta - PRESUNCIÓN

Según el Código de Comercio existe una presunción de habitualidad y por tanto una presunción que se ejerce el comercio desde el momento en que la persona que se proponga ejercerlo anuncie su establecimiento mediante rótulos, anuncios en prensa o circulares de cualquier tipo - PUBLICIDAD PRIVADA.

3º El empresario es titular de una actividad dirigida a la producción e intercambio de bienes y servicios.

La actividad de un empresario debe ir dirigida a la demanda del mercado es decir que no se debe producir para su propio consumo. De esta característica se deduce la finalidad de la actividad empresarial que no es otra que la obtención de una gananacia o lucro.

4º El empresario es titular de una actividad ejercida en nombre propio. Para ser calificado como empresario es imprescindible que la actividad ejercida por sí mismo o a través de representante se haga en nombre propio. Esto es para poder atribuir o imputar las consecuencias jurídicas del negocio al propio empresario. Quedan excluidas de empresario: un gerente o apoderado, el administrador o consejero de administración de una S.A. (“levantamiento del velo” de la persona jurídica, socio o accionista de esa sociedad).

II. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

A) ¿CON QUÉ BIENES RESPONDEN? (el empresario)

1) Empresario INDIVIDUAL: responde por las consecuencias de su actividad con todos sus bienes presentes y futuros. Asume un tipo de responsabilidad patrimonial

Bienes de explotación

universal.

Bienes domésticos o privativos

• Bienes de explotación: todos los bienes para desarrollar su actividad empresarial.

• Bienes domésticos o privativos: todos los demás bienes del empresario (casa, coche, etc.) 23/06/1995 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (L.S.R.L.). Implanta la posibilidad de crear Sociedades Unipersonales de Responsabilidad Limitada. (S.U.R.L.). Con esta Ley el empresario aparta los bienes domésticos y sólo responde con los bienes de explotación

S.A.U. Sociedad Anónima Unipersonal

S.U.R.L.

S.R.L.U. Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal

La diferencia entre S.A.U. y S.R.L.U. es el capital limitado.

2) Empresario individual CASADO:

* CASADO en gananciales": se equipara hombre y mujer. El empresario casado responde siempre y necesariamente con sus propios bienes privativos y con los bienes derivados de la actividad empresarial.

Para poder implicar los bienes privativos de su cónyuge, el empresario tendrá que obtener su consentimiento expreso en cada caso y éste consentimiento podrá ser revocado (anulado) en cualquier momento. Este consentimiento expreso se otorga publicándolo en el BORME (Registro Oficial del Registro Mercantil).

Para que los bienes gananciales ajenos a la actividad empresarial queden afectos a las resultas de la misma hace falta un consentimiento tácito de ambos cónyuges.

El Código de Comercio establece dos presunciones de consentimiento tácito, se tiene dado el consentimiento cuando el empresario casado ejerce su actividad con el conocimiento y sin la oposición expresa del otro. La segunda presunción: cuando en el momento de contraer matrimonio ya se hallase uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y siguiera ejerciéndolo sin oposición expresa del otro.

3) Empresario SOCIAL:

- CAPITALISTAS:

* Sociedad Anónima

* Sociedad Limitada

Las S.A. y S.L. responden por las consecuencias jurídicas de su actividad con todo su patrimonio.

Los accionistas o socios de una S.A. o S.L. responden limitadamente a su aportación.

- PERSONALISTAS:

* Las sociedades colectivas

* Las sociedades en comandita simple

La sociedad colectiva o en comandita simple responde con todo su patrimonio.

Socio va a responder:

• personal: patrimonio privativo

• subsidiaria: primero se agota el patrimonio de la sociedad y luego los socios

• solidaria: el acreedor puede reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de sus socios

• ilimitadamente

B) DE QUÉ PERSONAS RESPONDE EL EMPRESARIO

Responde por las consecuencias jurídicas de sus propios actos y de los actos de sus empleados.

C) DE QUÉ HECHOS RESPONDE EL EMPRESARIO

Responsabilidad de tipo contractual: es la responsabilidad que asume el empresario por el incumplimiento de pactos, condiciones aceptadas en un contrato.

Responsabilidad extracontractual: es la responsabilidad que asume el empresario como consecuencia de actos realizados fuera de relaciones jurídicas previas. Da lugar a la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

1. Responsabilidad TRADICIONAL: es una responsabilidad por culpa en la que una víctima de un daño causado por el empresario deberá probar tres casos:

- Daño ocasionado.

- La intervención del empresario en ocasionar el daño. (CULPA).

- Relación de causalidad entre el daño ocasionado y la culpa del empresario.

• Responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba. Es el empresario el que tiene que demostrar que el no tiene culpa. La víctima en este caso debe probar exclusivamente el daño y el empresario podrá destruir la presunción de culpabilidad probando dos cosas:

• Podrá probar que no es culpable culpando la culpa culpable de la víctima.

• Probando que ha actuado diligentemente según lo exigido en el tipo de actividad que ejerce. (Sólo para servicios e inmuebles).

• (Ya no está vigente). Responsabilidad objetiva o sin culpa. (El empresario responde en todo caso). Productos alimenticios, juguetes, ascensores, vehículos de motor, productos de higiene corporal.

III. EL DEBER DE PUBLICIDAD DEL EMPRESARIO: REGISTRO MERCANTIL

A) LAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL

El Registro Mercantil es una institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos. Entendemos por situaciones jurídicas la inscripción del empresario cuando arranca su actividad. También vicisitudes posteriores del empresario (ej: los apoderamientos: gerentes, etc.). También el estado del empresario. Un empresario individual puede inscribirse cuando se casa.

• También el Registro Mercantil se encarga de la legalización de los libros de los empresarios.

• Nombramiento de expertos independientes para la valoración de las aportaciones no itinerarias a las sociedades anónimas.

B) LA PUBLICIDAD REGISTRAL: LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

• Principio de la obligatoriedad de la inscripción (excepto el empresario individual para el cual no está obligado a inscribirse).

• Principio de titulación pública: la inscripción en el Registro Mercantil se hará en virtud de un documento público o lo que es lo mismo notarial.

• Principio de legalidad: los efectos de la publicidad registral descansan sobre el presupuesto del acto inscrito. Para constatar esa validez la ley impone al registrador que valore bajo su responsabilidad las formas externas del documento y la capacidad y la legitimación de los firmantes de ese documento.

• Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. Para Inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de estos. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o por administradores será precisa la previa inscripción de estos.

• Principio de publicidad formal: la publicidad se hará efectiva por certificación del contenido de los asientos del registro entregada por los registradores o por medio de una nota simple informativa.

• Principio de oponibilidad: los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros desde su publicación en el BORME. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la publicación los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si le fuese favorable. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que este conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación.

C) TIPO DE EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN RESPECTO DEL HECHO INSCRITO

• Eficacia declarativa: la inscripción en el Registro Mercantil tiene en general una eficacia simplemente declarativa respecto del hecho inscrito. El hecho que se inscribe se perfecciona fuera del Registro Mercantil, tiene validez jurídica independientemente de su inscripción en el Registro Mercantil.

• Eficacia constitutiva: la inscripción es constitutiva ya que sirve para perfeccionar dicha situación jurídica, entonces dicha inscripción se configura como un requisito de forma esencial para dar validez jurídica a un acto. Para que la venta sea válida, su inscripción es constitutiva y ha de reflejarse en el Registro de la Propiedad. También en la constitución de Sociedades Capitalista ya sea una S.A. o S.L. si transcurre más de un año antes de inscribir una S.L. o una S.A. la sociedad pasa a llamarse “sociedad irregular”, lo que es lo mismo, sociedad colectiva.

TEMA 5: LA PROPIEDAD INDUSTRIAL (I). LAS MARCAS

La propiedad industrial está constituida por dos títulos oficiales del Estado: la marca y la patente que sirven para proteger los signos distintivos del empresario por un lado y sus invenciones por otro garantizándole una exclusividad sobre los mismos durante cierto tiempo.

I. CONCEPTO Y CLASES DE MARCA

A) CONCEPTO

Se entiende por marca todo signo o medio susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Tiene una función diferenciadora en el sentido de la indicación de la procedencia empresarial.

Indicación de calidad: condensa el prestigio de un servicio o producto de forma a veces merecida y otras veces inducida por la publicidad que se hace de esa marca.

Principio de especialidad: la marca no otorga un monopolio absoluto sino referida a una determinada categoría de productos.

B) CLASES DE MARCA

• Por su composición

• Marca denominativa: es la que se compone de palabras o combinaciones de palabras incluidas, las que sirven para identificar a las personas. (Emilio Tucci).

• Marca gráfica: son aquellas compuestas de imágenes, figuras, símbolos o dibujos. (Lacoste, las de coches, etc.).

• Marca numérica: compuestas de cifras. (Two and two).

• Marca sonora: está compuesta de una melodía. El registro requiere el pentagrama. (Axa direct).

• Marcas tridimensionales: es aquella que consiste en las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, envases y forma del producto. (Cola cao).

• Marca mixta: es cualquier combinación de los signos mencionados anteriormente.

• Por la categoría a la que pertenecen

• Marcas tradicionales de productos y servicios: las marcas existentes en el mercado según se individualice un producto o servicio.

• Marca de garantía: certifican las características comunes, en particular calidad, componentes y origen geográfico de los productos. Son utilizadas por una pluralidad de empresarios bajo la autorización y control de su titular.

• Marcas colectivas: sirven para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación titular de la marca de productos o servicios de las marcas de otras empresas.

II. PROHIBICIONES AL REGISTRO DE MARCAS

A) PROHIBICIONES ABSOLUTAS

La acción de nulidad de estas marcas es imprescindible:

• Marca genérica: es aquella marca que carece de carácter distintivo respecto de los productos que pretende distinguir. Por ejemplo, no puedo poner al producto jabón la marca de JABÓN.

• Marca vulgarizada: es la que se compone de signo que se han convertido en habituales para designar los productos o servicios en el lenguaje común. (ej: Telediario antes era marca y actualmente no).

• Marcas descriptivas: son las que se componen exclusivamente de signos que sirven para designar la especie, calidad, cantidad, origen, etc. de un producto.

• Signos contrarios a la ley y a las buenas costumbres: ej: las esvásticas nazis o 23-F para nombrar una revista ultraderechista.

• Marca engañosa: la que puede inducir al público a error sobre la naturaleza, calidad o procedencia geográfica del producto o servicio.

• Marcas que aplicadas a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilicen expresiones como “clase”, “tipo”, “estilo”, “imitación”, etc.

• Marcas que reproducen o imitan el escudo, la bandera y otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales a menos que medie la debida autorización.

B) PROHIBICIONES RELATIVAS

La acción de nulidad prescribe a los 5 años.

• Marcas que sean idénticas a una marca anterior y que designe productos o servicios a otro anterior. Opera el principio de prioridad marcaria. Prevalece la marca registrada primero. Identidad de marca.

• Marcas que por ser idénticas o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares a servicios que designa exista un riesgo de confusión en el público. Identidad o semejanza = identidad o semejanza + riesgo.

• Marca de alto renombre: marca conocida por el público en general y por tanto su protección alcanza a todo tipo de productos.

• Prohibido registrar sin la debida autorización el nombre civil o la imagen que identifica a una persona distinta del solicitante de la marca.

• Prohibido registrar sin la debida autorización el nombre, apellido o pseudónimo que para la generalidad del público identifique a una persona distinta del solicitante. (ej: si me llamo Raúl González, no puedo poner la marca sin su autorización).

• No podrá registrarse como marca el nombre, apellidos, pseudónimo que identifique al solicitante del registro si los mismos incurren en algunas de las prohibiciones relativas señaladas anteriormente.

III. DERECHO SOBRE LA MARCA

A) NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA

1/ Registro validamente efectuado ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

• En 2001 se suprime el examen previo que realizaba la Oficina Española de Patentes y Marcas de aparecidos anteriormente a la marca solicitada. (Esto es porque nacían conflictos innecesarios entre el titular de solicitud de una nueva marca y un anterior titular de una marca que en principio no habría tenido interés en oponerse a esa nueva solicitud). La OEPM realiza una búsqueda informática de marcas anteriores similares e informa de ello a los titulares de dichas marcas anteriores.

• Se ha sustituido la marca uniclase por la multiclase: antes una persona que quería distinguir varios productos o servicios con la misma marca podía tener que solicitar hasta 42 marcas individuales. Hoy basta con presentar una única solicitud marcando 42 casillas.

• Fomentar el uso de Internet: la ley prevé un 15% de bonificación en las tasas de solicitud de una marca o también en las tasas de renovación de una marca existente si se realizan dichas peticiones en soporte magnético (por Internet).

2/ Marca notoria pero no inscrita: prevalece la marca notoria no inscrita a la inscrita.

B) DURACIÓN DEL DERECHO DE MARCA

Tiene una vigencia de 10 años prorrogables indefinidamente por períodos iguales a 10 años. Y para conservar la marca dos obligaciones: renovar las tasas cada 10 años y usar la marca de manera efectiva y real. Si no se usa la marca en los 5 años siguientes a su concesión o si se interrumpe su uso durante un período similar de 5 años por tanto la marca caduca. (la marca “el cordobés” pasó del padre al hijo puesto que el padre ya no ejercía profesión taurina).

C) CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA

• Derecho en exclusiva a utilizar la marca en el tráfico económico, en la documentación mercantil, en la correspondencia, en la publicidad, en las etiquetas, en los embalajes y en las redes telemáticas.

• Inclusión de una marca en un diccionario permite que su titular pueda exigir que la mención de su marca vaya acompañada de la mención de que se trata de una marca registrada.

• El derecho de marca impide que un tercero no autorizado pueda usar un signo idéntico perteneciente a un titular que lo tiene previamente.

* CONTRAHECHURA: falsificación

- Oponerse a que se inscriba en la OEPM como marca un signo confundible con el suyo previamente registrado.

- Solicitar ante los tribunales la nulidad de otras marcas inscritas en la OEPM con posterioridad cuando sea idéntica a una marca anterior o exista riesgo por confusión a similitud. (ej: Sydney 2000).

D) ACCIONES POR VIOLACIÓNA DEL DERECHO DE MARCA

• Existe la acción de cesación de actos que violan el derecho de marca.

• Acción de indemnización por daños y perjuicios sufridos.

• Adopción de medidas necesarias para evitar que prosiga la violación, lo que incluye la posibilidad de reclamar la destrucción de los bienes ilícitamente marcados.

• La publicación de la sentencia judicial a costa del condenado.

TEMA 6: LAS PATENTES. PROPIEDAD INDUSTRIAL II

I. CONCEPTO

La patente es el título expedido por el Estado español que otorga a subtitular el derecho exclusivo de una invención industrial por un período improrrogable de 20 años.

• Permite resarcirse de las cuantiosas sumas invertidas en investigación y desarrollo.

• Una patente permite enriquecer el estado de la técnica y fomentar así el progreso gracias a la divulgación del invento.

II. REQUISITOS DE PATENTABILIDAD

A) POSITIVOS

Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

• NOVEDAD: la novedad se mide respecto al estado de la técnica. Estado de la técnica: todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral o una utilización o por cualquier otro medio. Hay dos excepciones en que la divulgación del invento no hace desaparecer la novedad:

• Cuando la divulgación se realiza dentro de los 6 meses anteriores a la solicitud de patente y sea consecuencia del abuso de un tercero frente al solicitante de la patente.

• Cuando la divulgación es consecuencia de una exhibición de un producto o de un procedimiento en una feria o sea consecuencia de ensayos efectuados por el propio solicitante.

• ACTIVIDAD INVENTIVA: este invento no debe ser fácilmente deducible del estado de la técnica para un experto en la materia.

• SUSCEPTIBLE DE APLICACIÓN INDUSTRIAL: el invento debe poder aplicarse al sector primario (el de extracción de materias primas) o al sector secundario (el de transformación de materias primas. No se incluye el sector terciario (servicios).

B) REQUISITOS NEGATIVOS DE PATENTABILIDAD

1. No son invenciones:

• Los descubrimientos científicos ni tampoco los métodos matemáticos.

• Las creaciones artísticas y literarias (Derechos de Autor / Ley de Propiedad Intelectual).

• Los planes para el ejercicio de actividades económico-comerciales.

• Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico aplicados al cuerpo humano o a los animales.

• La forma de presentar informaciones.

• Son invenciones pero no patentables:

• Las invenciones contrarias al orden público:

* La clonación de seres humanos.

* La modificación de la identidad genética del ser humano.

* Utilización de embriones humanos.

* Utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales.

* Procedimientos de modificación genética de animales que supongan sufrimientos para estos sin utilidad médica sustancial para el hombre o para el animal. (ONCORATÓN TRANSGÉNICO DE CÁNCER patentado en 1992; Insecto ATIBI-TIBI: insecto que se come los gusanos, patentado en Canadá).

• Las plantas y los animales: se admite su patentabilidad sino se limita a una raza o variedad determinada. (Monsanto).

• Procedimientos biológicos de obtención de vegetales o animales, pero si son patentables los procedimientos microbiológicos y los productos obtenidos de los mismos.

• No será patentable el cuerpo humano en los diferentes estudios de su constitución así como le simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la secuencia de un gen.

III. DERECHO SOBRE LA PATENTE

A) NACIMIENTO

Nace a través del registro validamente efectuado ante la OEPM.

B) DURACIÓN

Duración del derecho sobre la patente: la patente tiene una vigencia de 20 años improrrogables.

C) A QUIÉN LE PERTENECE

El derecho sobre la patente le pertenece al inventor o a sus causahabientes (los herederos).

• Invenciones laborales:

• Invención laboral de servicio: es la que se ha realizado por el trabajador durante la vigencia de su contrato y es fruto de una actividad explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su trabajo. (El invento pertenece a la empresa).

• El invento laboral mixto: es el invento realizado por un trabajador no contratado especialmente para investigar pero se ha beneficiado de instrumentos y conocimientos adquiridos en la empresa. El empresario tiene opción de reservarse el invento pero tendrá que compensar económicamente al trabajador.

• Invento libre: es un invento realizado por un trabajador fuera del marco de su empresa sin haberse beneficiado de ningún conocimiento proporcionado por la empresa. (El invento pertenece al trabajador).

D) CONTENIDO SOBRE EL DERECHO DE PATENTE

La patente permite explotar el invento con carácter de exclusividad lo que conlleva el derecho a impedir a cualquier tercero la fabricación, comercialización, utilización de un producto objeto de la patente o de un producto obtenido con un procedimiento patentado. Esta patente se puede transmitir a un tercero mediante la correspondiente licencia.

TEMA 7: LA TUTELA DE LA COMPETENCIA (Ley de Defensa de la Competencia; LDC)

I. LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA: ASPECTOS

La competencia implica una situación en que dos o más empresarios ofrecen bienes y servicios similares en el mercado intentando atraerse a los consumidores. Es un principio básico de la economía. Según Adam Smith la mano invisible que mueve le mercado. Además tiene como presupuesto el principio de libre iniciativa económica. O como dice la Constitución Española, libertad de empresa.

A diferencia de lo que hacían los ordenamientos del siglo pasado que consideraban que la protección de la competencia debía basarse pura y simplemente en su reconocimiento, por tanto no necesitaba de ninguna tutela por parte del legislador, ahora la disciplina de la competencia se considera más compleja por la crisis del modelo teórico de la competencia perfecta.

FACTORES DE CRISIS

• Si el principio de libre iniciativa económica tenía como consecuencia el principio de libre competencia, también se deriva un segundo principio de autonomía de la voluntad (a nivel contractual > Libertad de pactos) = Actos de no competencia.

• Presupuestos de una competencia perfecta:

• Atomicidad del mercado: existencia de un número elevado de unidades económicas sin que ninguna de ellas pueda tener capacidad suficiente para influir por sí sola en el mercado. Las fusiones han ido en contra de este principio con la aparición de monopolios, oligopolios, situaciones de dominio.

• Libertad de acceso al mercado: significa que cualquiera que lo desee pueda entrar en el mercado y competer. Licencias, aranceles, etc.

• Transparencia del mercado: implica que todas las unidades económicas deberán tener acceso a todos los datos necesarios que les sean necesarios para la toma de decisiones. Información preferente (privilegiada).

• Homogeneidad del producto: identidad física entre bienes. Elasticidad cruzada de la demanda: dos productos pertenecen al mismo mercado y tanto son sustituibles económicamente entre sí cuando la débil variación de precio en uno de ellos entraña en un corto período de tiempo la sustitución de las compras hacia el otro. Publicidad, las marcas, técnicas de marketing agresivas distorsionan este principio.

• Movilidad de los factores productivos: posibilidad de intercambio de factores de producción entre empresas. La legislación laboral que es muy rígida. Esto distorsiona que haya cambios. Los elevados costes de inversiones hace que los factores de producción no sean tan móviles como se presuponía en un primer momento.

1er fenómeno

Competencia viable: en que es precisa la intervención del legislador para poder contrarrestar los desequilibrios producidos en el mercado. En 1989 se adopta la Ley de Defensa de la Competencia, tiene dos funciones:

• Sancionar las restricciones de competencia por un lado: cárteles, etc.

• Sancionar los abusos de posición dominante.

2º fenómeno

Existe un segundo fenómeno de generación en la lucha de la competencia con la utilización de prácticas desleales. Pueden ser soborno, violación de secretos industriales, soborno a trabajadores de empresas competentes. Hasta la Ley de Competencia Desleal 1991, España era el paraíso de la competencia desleal pues no existía ninguna ley que la regulase. Con esta ley se establece una competencia leal.

La Ley del 89 ha implantado un nuevo tribunal denominado Tribunal de Defensa de la Competencia. No es un tribunal que depende del Ministerio de Justicia, sino es un tribunal administrativo que depende del Ministerio de Economía.

El servicio de Defensa de la Competencia instruye los casos de restricción de competencia y juzga si es conveniente o no avisar al Tribunal.

A) ACUERDOS Y PRÁCTICAS COLUSORIAS O RESTRICTIVAS

• CLÁUSULA GENERAL

Nos dice la Ley: se prohíbe todo acuerdo, decisión, recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.

La competencia ha de verse afectada SIGNIFICATIVAMENTE.

La LDC no tiene en cuenta la intencinalidad de los competidores a la hora de pactar.

La LDC tiene en cuenta no sólo los efectos actuales sino también los posibles efectos futuros de un pacto o acuerdo.

• LA CASUÍSTICA

Es una lista no cerrada de casos o ejemplos (no taxativa). Puede haber más situaciones que se verifiquen en la realidad.

• Se prohíbe la fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

• La limitación o control de la producción, distribución, desarrollo técnico o inversiones.

• Reparto del mercado o fuentes de aprovisionamiento. (ej: farmacias, franquicias).

• Aplicación en relaciones comerciales o de servicio de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. Es una limitación a la distribución selectiva.

• Subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que por su naturaleza no guarden relación con el objeto de tales contratos. Contratos enganchados: contratos de licencia de patente.

B) ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE

• CLÁUSULA GENERAL

La ley prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional o de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

• LA CASUÍSTICA

• La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.

• La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las Empresas o de los consumidores.

• La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

• La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

• La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto tales contratos.

• La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor.

• Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas.

C) FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES

El Tribunal de Defensa de la Competencia sólo conocerá de actos extraordinarios que son actos desleales que por falsear de manera sensible la libre competencia afecta al interés público.

D) ACUERDO Y PRÁCTICAS AUTORIZADAS POR LA LEY

• Exenciones por categorías: Son autorizadas por ley o por disposiciones reglamentarias. En le 92 hubo un conjunto de leyes exentorias. Se prohibió el contrato de franquicias, contratos de distribución exclusiva, concesionarios de coches.

• Autorizaciones individuales: es necesario que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o comercialización o promover el progreso técnico o económico y además permita a los consumidores o usuarios participar de sus ventajas.

• Que no imponga a las empresas interesadas en este acuerdo restricciones no indispensables para la consecución de aquellos objetivos.

• Que no consienta a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

E) SANCIONES

Tipos de multas:

• Multa sancionadora: es un multa que alcanza hasta 150 millones de pesetas o incrementadas hasta un 10% del volumen de facturación correspondiente al ejercicio económico anterior a la resolución.

Multa sancionadora que puede alcanzar a los órganos directivos hasta cinco millones de pesetas por cabeza.

• Multa coercitiva: una multa que se impone de forma periódica por cada día de retraso en el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

• Resarcimiento por daños y perjuicios: indemnización. Es el Tribunal de lo Civil quien concede o no una indemnización por daños y perjuicios. Hay que esperar a que la decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia sea firme y definitiva.

TEMA 8: LEY REPRESORA DE LA COMPETENCIA DESLEAL (Ley de enero de 1991)

El ordenamiento jurídico intenta combatir, por la vía de la Ley de Competencia Desleal de 1991 una competencia excesivamente agresiva.

Lo que se sanciona es el empleo de ciertos medios ilícitos o desleales para eliminar o perjudicar a otro sujeto, mas no se tiene en cuenta la intensidad de la competencia, puesto que la libre competencia permite precisamente que un empresario acabe arruinando lícitamente a otro.

Coexisten en la regulación defensora de la competencia leal la tutela de un interés PÚBLICO pues se falsea la competencia en el mercado y la tutela de intereses particulares de los consumidores y de los competidores afectados, que padecen disminuciones en sus ganancias. La LCD protege dichos intereses, con intensidad decreciente y por ese mismo orden.

Con la promulgación de esta Ley, el legislador se propuso poner fin la “Far West” que era España en punto a las prácticas comerciales, tras una prolongada etapa de abstención del Estado.

• CLÁUSULA GENERAL

La ley de Competencia Desleal emplea una cláusula general para delimitar aquellos actos que pueden ser calificado como “desleales” y posteriormente ilustra esta definición genérica a través de la enumeración de unos supuestos concretos (casuística). La enumeración no es taxativa, sino meramente ejemplificativa.

Cláusula general: Es un acto de competencia desleal todo comportamiento de una persona que opere en el mercado español, con la finalidad de difundir sus propias prestaciones o las de un tercero, siempre que dicho comportamiento resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

De este concepto, podríamos resaltar las siguientes notas generales:

1º La ley prohíbe los actos de competencia desleal salvaguardando el interés de todos los participantes en el mercado español. Se trata del PRINCIPIO DE TERRITORALIDAD. Se someten a la prohibición todos los actos con transcendencia en el mercado español, aunque hayan sido realizados fuera de España.

2º Se aplica a los EMPRESARIOS, PROFESIONALES LIBERALES Y A CUALQUIER PERSONA FÍSICA O JURÍDICA, PRIVADA O PÚBLICA que persiga fines desleales, incluso en una actuación aislada.

3º La ley engloba TODAS LAS PRÁCTICAS de producción de bienes y servicios, de distribución y comunicación o “marketing” dirigidas a la clientela: presentación de productos, promoción de ventas…

4º El comportamiento desleal NO EXIGE que entre el autor del acto de competencia desleal y el perjudicado exista una RELACIÓN DE COMPETENCIA. Es decir que se comprenderán no sólo los actos realizados por un comerciante que fabrica los mismos productos que otro, sino también la difusión de indicaciones engañosas llevada a cabo por una empresa detentadora de un monopolio legal por ej. (no se perjudican los intereses de ningún competidor directo en este caso).

5º El comportamiento debe resultar objetivamente CONTRARIO A LAS EXIGIENCIAS DE LA BUENA FE.

• LA CASUÍSTICA

SE PROHIBEN POR LEY:

1º Los actos de DENIGRACIÓN (relacionar con la Ley General de Publicidad de 1988). Aseveraciones falsas capaces de desacreditar la actividad, prestaciones o establecimiento de un tercero a no ser que sean EXACTAS, VERDADERAS Y PERTINENTES. Se admite pues la “excepción de verdad”. Nunca son pertinentes las manifestaciones sobre circunstancias personales del afectado (nacionalidad, creencias, ideología…)

2º Actos de COMPARACIÓN de la actividad, prestaciones o establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando se refiera a extremos que no sean ANÁLOGOS, RELVANTES NI COMPROBABLES. No son actos desleales en si mismos.

3º Actos de IMITACIÓN. En principio son libres salvo si el producto o servicio está amparado por un derecho de exclusiva o si genera asociación por parte de los consumidores.

4º La competencia PARASITASRIA o actos de aprovechamiento indebido de la reputación adquirida por otro en el mercado.

5º Los actos de VIOLACIÓN DE SECRETOS INDUSTRIALES (tecnología no patentada, por ejemplo) o EMPRESARIALES (listado de proveedores, clientes, proyectos de campañas publicitarias, etc.) de otra persona de forma ilícita.

6º Actos de INDUCCIÓN (persuasión) a trabajadores, proveedores, clientes a LA RUPTURA DE SUS CONTRATOS con un competidor, cuando 1º. tenga por objeto la DIFUSIÓN O EXPLOTACIÓN de un SECRETO INDUSTRIAL O EMPRESARIAL de un competidor 2º. vaya acompañada de circunstancias como el ENGAÑO (infundios sobre la supuesta insolvencia de dicho competidor…), o 3º. cuando se pretenda con ello eliminar a UN COMPETIDOR DEL MERCADO, etc.

7º Los actos de ENGAÑO. Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos, etc.

La norma establece el PRINCIPIO DE VERACIDAD en la competencia, presente también en la Ley General de Publicidad de 1988. Suelen resolver los litigios en base a la LCD.

8º OBSEQUIOS: No se prohíbe totalmente, sino que sólo se regula la promoción de ventas mediante OBSEQUIOS (de carácter abstracto, es decir sin necesidad de que su destinatario adquiera la prestación, producto o servicio que se promociona). Se reputan desleales cuando pongan al consumidor en el compromiso moral o psicológico de contratar la prestación promocionada. Ej. Por su valor excesivo o por las circunstancias en que es ofrecido (comercial nos visita en casa…)

Se prohíben los obsequios en el mercado de los fármacos, en aras de la protección de un interés superior que es la salud.

El uso obliga a admitir la licitud de oferta de aparcamiento gratuito o de envío a domicilio de compras por un importe elevado en los supermercados.

9º VIOLACIÓN DE LAS NORMAS. Se considera desleal PREVALERSE EN EL MERCADO DE UNA VENTAJA COMPETITIVA ADQUIRIDA MEDIANTE LA INFRACCIÓN DE LAS LEYES.

Ej. Incumplimiento de normas laborales, de normas fiscales (economía sumergida), de normas sanitarias, contables, administrativas (iniciación de actividad empresarial sin obtención de una licencia).

10º ACTOS DISCRIMINATORIOS CON LOS CONSUMIDORES SIN CAUSAS JUSTIFICADA. En principio, la fijación de precios y demás condiciones de venta con cada uno de los contratantes forma parte del contenido de la libertad de empresa. La Ley prohíbe la discriminación:

• EL RECHAZO DE VENTA O DE SUMINISTRO

• LA FIJACIÓN DE PRECIOS Y CONDICIONES DESIGUALES A UNOS Y OTROS CONSUMIDORES

Las condiciones de venta discriminatorias son ilícitas sólo si son objetivas. Ej: Rappels o exclusiva de venta concedida a los distribuidores en la zona (la distribución exclusiva es lícita).

• ACCIONES JUDICIALES

• Acción declarativa de deslealtad: se pide al juez que declare deslealtad.

• Acción de cesación del acto desleal o de prohibición del mismo si este todavía no se hubiese puesto en práctica.

• Acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal si se lleva a cabo una imitación, remover los efectos es retirar todos estos del mercado. Si se da en una publicidad, se vuelve atrás y se rectifica la acción ejercida.

• Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por ese acto desleal (se pide dinero, e incluso, la publicación de la sentencia en la prensa): se requiere que haya intervenido la culpa del autor del acto de competencia desleal.

• Acción de enriquecimiento injusto: Se reserva exclusivamente a los titulares de un derecho de exclusiva (marca, patente, derechos de autor). Hay que probar el empobrecimiento de la víctima, el enriquecimiento del autor del acto de competencia desleal.

• LEGITIMACIÓN ACTIVA

Pueden ejercitar estas acciones cualquier persona que opere en el mercado cuyos intereses económicos resultan amenazados por este acto de competencia desleal. Las tres primeras las pueden ejercitar las asociaciones o gremios de profesionales cuyos intereses económicos hayan resultado afectados y también las asociaciones de consumidores cuando el acto desleal haya afectado o lesionado los intereses del consumidor.

• PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Estas acciones prescriben al año desde el momento en que el legitimado tuvo conocimiento del acto de competencia desleal. En cualquier caso, a los tres años desde la realización del acto de competencia desleal.

TEMA 9: LEY GENERAL DE PUBLICIDAD DE 1988

A) CONCEPTO DE PUBLICIDAD

Se limita a contemplar la publicidad de tipo comercial.

“toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles o servicios”.

B) PUBLICIDAD ILÍCITA

• Se prohíbe la publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos reconocidos en la Constitución española.

Utilización morbosa de las desgracias humanas o del cuerpo de la mujer a convicciones religiosas, exhibición de ideas de desigualdad entre sexos.

Ej: publicidad de Benetton (Eliviero Tosccani). PRENATAL (Detrás de una gran persona, hay una gran mujer).

• La publicidad subliminal: Es aquella publicidad que mediante ciertas técnicas de producción de estímulos puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Se crea en los años 1950-1960 en los cines de USA (Pop Corn). Se reutilizó en la campaña presidencia de USA de 2000. (Al Gore, Bush). BurocRATS.

El fondo de TVE tenía el mismo fondo que la campaña de Aznar.

México 86, aparece PSOE debajo del 5-1 de España a Dinamarca (gol de Butragueño).

• La publicidad que infringe la normativa que regula determinados productos, servicios o medios empleados.

• Respecto de la televisión: de bebidas de más de 20º vol., y las de graduación inferior, no deberán presentar a menores consumiendo dichas bebidas ni sugerir que tienen un efecto sedante capaz de resolver conflictos. Ej: publicidad de Osborne: “Así somos”, no se mostraba ninguna bebida alcohólica, pero hacia publicidad implícita de Brandy, que tiene más de 20º. Publicidad Kristell: 0% de alcohol (padre e hijo de tres años, viendo el fútbol, el niño se bebe la cerveza) no debe presentar menores en esta clase de anuncios.

Se prohíbe la publicidad de tabaco en televisión:

Tabacalera: “FOR SUN” = FORTUNA

Riesgo de confusión por la publicidad precedente

Ducado Music. (DUCADOS). Publicidad indirecta.

Se prohíbe la publicidad de medicamentos que necesitan prescripción facultativa.

Se prohíbe anunciar juguetes que implican violencia o sean reproducciones de armas.

Se prohíbe anunciar vehículos de motor cuando incitan a la velocidad excesiva, salvo si son imágenes de competiciones o escenas desarrolladas en circuitos cerrados.

Se prohíbe la publicidad de anuncios que incitan a la crueldad contra personas o animales. Ej: Nike: un perro a la basura… ¡CANASTA!. Pepe Jeans: niño maltratado por su padre, el cual fallece y luego el niño ya hombre, golpea el ataúd de su padre con el cinturón.

• Publicidad engañosa: es la que de cualquier manera puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar a su competidor. Ej: Laboratorios Phergal: Farmatint (Paula Vázquez, Carmen Sevilla). “Salud de tu cabello”, incita a pensar que el tinte cuida la salud de nuestro cabello.

• Publicidad desleal (distinta de ilícita)

• Publicidad denigratoria: la que provoca el descrédito de una persona o de sus productos sin que sea posible oponer la excepción de verdad.

Ej: BMW Ibérica contra Moulinex:

“No es lo mismo caminar en la arena, que…”

“No es lo mismo correr, que…”

“No es lo mismo comer, que…” y aparece un microondas, comida rápida, frente a una cocina donde se prepara comida tradicional. Se retiró esta comparación.

• Publicidad comparativa: (no siempre se prohíbe). Es la que alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por el”.

Debe cumplir para ser legal estos requisitos:

• los bienes o servicios comparados habrán de satisfacer las mismas necesidades.

• la comparación se realizará entre uno o más características esenciales, pertinentes (que tenga algún sentido), verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.

Ej: Don Simón vs. Minute Maid.

Don Simón vs. Sunny Delight

Se emplea en telefonía: beneficio para el consumidor.

• Publicidad que induce a confusión con empresas, productos, marcas de los competidores, así como lo que haga un uso injustificado de la denominación o marcas de otras empresas. Ej: la revista CNR copió el formato de la revista QUO.

" GANANCIALES: bienes privativos del hombre. Bienes privativos de la mujer. Bienes gananciales. Bienes privativos: los bienes anteriores al matrimonio y herencias.

Bienes gananciales: bienes adquiridos después del matrimonio y rentas, sueldos, alquileres, etc.

BIENES GANANCIALES AJENOS A LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.