Tema 3. Las fuentes del ordenamiento jurídico.

1. Clasificación de las fuentes: materiales y formales.

El ordenamiento jurídico español es completo, exhaustivo y tiene una actitud generadora de normas. Hay una serie de mecanismos por los cuales el CC regula los supuestos de hecho que se den en la realidad.

Esta actitud generadora de normas puede ser un acto de imposición estatal (ley), un acto de imposición social que nos situará ante la costumbre y un acto de abstracción (Principios Generales del Derecho) a través del cual se viene a crear este tipo de normas.

Dentro de las fuentes tenemos que distinguir lo que son las fuentes materiales y lo que son las fuentes formales. Las fuentes formales son las formas en que se manifiestan las normas jurídicas de nuestro ordenamiento. Por fuente material se entiende la sede de la que emanan las fuentes formales.

La ley surgirá del poder legislativo (FM), la costumbre de la sociedad (FM) y los Principios generales del Derecho del propio ordenamiento jurídico.

2. Fuentes generales, y fuentes especiales.

Las fuentes generales son las referidas al ordenamiento estatal y las fuentes especiales son las referidas a cada uno de los ordenamientos jurídicos existentes.

3. Fuentes estatales, autonómicas, municipales y comunitarias.

A partir de 1978 (CE) la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado (Art. 1.2)

Antes de la Constitución Española se tiene una visión interna de nuestro ordenamiento. Con la CE nos encontramos con una visión más abierta, con la adhesión a la Com. Europea, siendo de aplicación directa en muchos casos y por tanto fuente del ordenamiento jurídico las normas comunitarias.

No solo hay fuentes estatales, sino que deberemos hacer referencia a fuentes supraestatales, estatales y autonómicas.

Fuentes Supraestatales: provienen de los órganos de la Com. Europea. Es un Derecho comunitario originario y derivado.

Es Originario ya que hace referencia a los tratados fundacionales de las comunidades europeas.

Dº Comunitario Derivado:

Reglamentos: Son un acto normativo que tiene un alcance general. Es obligatorio directamente en cada uno de los Estados y en todos sus elementos. Suele ser adoptado en base a disposiciones del propio tratado o de acuerdo a otro reglamento anterior. En el momento en que es proclamado en el D.O.C.E. (Diario Oficial de la Com. Europea) será directamente aplicado.

Directivas: Otro acto normativo. Por este se obliga a cada Estado miembro a que dicte una normativa de carácter interno mediante la cual armonice su legislación con el contenido de la misma. Esta directiva será notificada a cada Estado y este deberá modificar su legislación antes de un plazo. Si un Estado no modifica su legislación será denunciado ante el Tribunal de Justicia.

Decisiones: Acto normativo obligatorio para aquellas personas a las que va destinado. Es obligatorio en todos sus extremos, es aplicada directamente. Vendrá a surtir sus efectos desde que es notificada.

Recomendaciones o Dictámenes: Son actos normativos no vinculantes aunque se considera que tienen ciertos efectos jurídicos.

Fuentes Estatales: Son las que emanan de los órganos del Estado aplicables a todo el territorio del Estado (Art. 1.1 CC).

Fuentes Autonómicas: Son las que emanan de los Parlamentos de las Com. Autónomas y de los órganos de gobierno de las mismas.

Fuentes Municipales: Emanan de lo órganos de gobierno de las corporaciones locales.

4. Estudio de las fuentes formales generales del ordenamiento jurídico español.

Consideraciones Generales:

4.1 La ley. Su supremacía y su carácter escrito.

La ley es Primera Fuente (Art. 1.1), las otras fuentes sólo se aplican en defecto de ley (Art. 1.3, 1.4 CC).

Es la única fuente que puede ser autoderogada.

Nos encontramos con el principio de jerarquía normativa, debido al alto número de disposiciones existentes (Art. 9.3 CE). Una ley de rengo inferior no puede contradecir a una de rango superior.

Entre una ley estatal y una ley autonómica no existe una jerarquía en cuanto tal. Nos lleva a un principio competencial.

La tipología de la ley:

· La Constitución Española de 1978. Es la ley de leyes y en ella se expresa todo el conjunto de principios que sirven de soporte al ordenamiento jurídico de nuestra comunidad. Supremacía Normativa. El Art. 1 de la CE recoge los valores superiores, libertad, justicia, igualdad, pluralismo político.

Es una Constitución larga, tiene 169 artículos, es una constitución fruto del consenso para que pudiese ser votada favorablemente por todas las fuerzas políticas.

La constitución tiene un importante valor normativo establecido por el Art. 9.1. La disposición derogatoria 3ª de la CE deroga todas las disposiciones que se opongan a ella.

· Entre las leyes estatales y las autonómicas no existe una jerarquía normativas, sino que ambas tienen unas competencias para desarrollar.

· Las Leyes Orgánicas y ordinarias. Ambas leyes emanan de las Cortes Generales. Se diferencian debido a que las leyes ordinarias únicamente requieren para su aprobación la mayoría simple del Congreso y del Senado, en contraposición a las leyes orgánicas que requieren la mayoría absoluta de los diputados.

Las Leyes Orgánicas tienen más importancia debido a que regulan unas materias específicas (Art. 81 de la CE).

La L. Ord. está debajo de la L. Org. Esta jerarquización no es tal ya que las leyes orgánicas tratan unas determinadas materias.

Las Leyes Orgánicas no pueden ser objeto de delegación legislativa (Art. 82.2 CE) ni de iniciativa popular.

· Los Tratados Internacionales: Se consideran como fuente del ord. por lo que ninguna ley interna puede contradecir a los tratados (Art. 96 CE, Art. 1.5 CC). Para que estos tratados sean aplicables a España deben ser publicados en el B.O.E.

La Función legislativa del Poder Ejecutivo:

Nos encontramos con que la CE permite en determinados supuestos la posibilidad del ejecutivo de dictar normas con rango de ley.

· El Decreto Legislativo, que aparece en el Art. 82 de la CE al permitir a las Cortes Generales que deleguen en el gobierno la potestad para dictar normas con rango de ley. Esto suele ocurrir en materias de gran complejidad. Esta delegación se hará de forma expresa para una materia delimitada y concreta y dando un plazo para que el gobierno decreta esa norma.

La finalidad de esta delegación puede ser doble, o bien por la misma se intentará crear un texto articulado, se dará al gobierno una Ley de Bases, o bien las Cortes Generales pretenden la refundición de varios textos ya existentes.

· El Decreto Ley. Nos encontramos con situaciones (Art. 96 de la CE) de gran urgencia, por la cual se vendrán a realizar estos decretos leyes. Tienen un carácter provisional, una vez promulgada la CE exige que se someta el contenido del mismo a la votación del Congreso de los Diputados. Existe una limitación en cuanto a las materias a regular por decreto ley (Art. 86.1 y 86.2 de la CE)

La Potestad Reglamentaria del Gobierno: los Reglamentos

Es la potestad para dictar normas de ejecución, desarrollo o complemento de leyes ya existentes. El Art. 97 de la CE establece esta potestad.

Existe un número ingente de disposiciones y la importancia de las mismas dependerá del órgano que las dicte. Se distingue entre decretos, órdenes de las comisiones delegadas. Entre esta normativa se da el Principio de Jerarquía.

La legalidad de las leyes está controlada por el Tribunal Constitucional en cambio la legalidad de estas disposiciones reglamentarias quedará en manos de los tribunales ordinarios (Art. 103 y Art. 106 CE).

4.2 La costumbre. Problemática introducida por el Art. 1.3 del CC

La ley es siempre una fuente escrita y formal si bien la costumbre no tiene estos caracteres. Así mismo la ley tiene su origen en la organización política de la comunidad, la costumbre nace del propio seno de la sociedad a través de la observación reiterada de una conducta.

La costumbre es un modelo concreto de conducta observada reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace, se desea que sea observado en lo sucesivo.

Elementos necesarios para que la costumbre sea fuente del Ord.:

1º)Uso Social(elemento material): Es el tratamiento uniforme que la sociedad da a un determinado supuesto de hecho. Se pueden distinguir dos funciones de Uso Social:

2º)Opinio Iuris(elemento espiritual): Tiene un carácter subjetivo. Se trata de la elevación de un comportamiento a modelo de conducta.

Clases de Costumbres:

1)Praeter Legem. Trata de un supuesto de hecho desconocido por la ley. (Es fuente del Derecho). Son necesarios una serie de requisitos para que sea considerada costumbre:

a) No debe haber ley aplicable. El propio CC establece los límites de la costumbre.

b) La costumbre no debe ser contraria a la moral y al orden público. La moral es un concepto meta jurídico, y de acuerdo con el CC es el conjunto de valoraciones éticas de un grupo social en el momento de aplicar la costumbre. El orden público trata de los Principios Generales del Derecho formulados imperativamente o negativamente.

c) Es necesario que la costumbre resulte probada

2)Contra Legem. Regula un supuesto de hecho contemplado en una ley pero le otorga una consecuencia jurídica diversa (No es fuente del Derecho).

3)Secundum Legem. Regula un supuesto de hecho previsto por la ley y con la misma consecuencia jurídica(No es fuente del Derecho).

Usos Normativos

Los usos jurídicos son una serie de usos que deben ser respetados y considerados fuente del Ord. Estos usos, al ser equiparados con la costumbre, deben tener los mismos elementos, límites..etc. de acuerdo con el CC.

Con estos usos el CC reconoce una serie de prácticas establecidas en el tráfico económico y que, por ser usuales, son incorporadas al mundo jurídico.

Cuando estos usos normativos se aplican a los consumidores el juez, de acuerdo con la equidad, deberá evitar situaciones anómalas.

4.3 Los principios generales del derecho (PGD). Mecanismo de obtención: la analogía iuris.

Constituyen la tercera fuente del Ord. según el Art. 1.1 del CC. Según el Art. 1.4 del CC se aplicarán en defecto de ley y de costumbre. Estos principios se derivan de normas generales, se extraen de la ley.

Estos PGD son una serie de proposiciones lógicas extraídas de un acto de abstracción de la ley.

Las Funciones de los PGD:

Un individuo puede acudir a un procedimiento judicial alegando el incumplimiento de alguno de estos principios generales.

Mecanismo de Obtención de los PGD:

La analogía consiste en intentar llenar el vació legal existente porque no encontramos ninguna norma aplicable a un supuesto concreto.

Se debe distinguir entre:

a)La analogía legis: Se aplica una norma a un hecho que no aparece específicamente contemplado en el supuesto de hecho de la norma. Para que una norma pueda ser aplicada:

· No debe prever o contemplar de forma directa el hecho producido en la realidad.

· Debe regular un supuesto de hecho semejante.

· Debe existir una identidad de razón entre ambos supuestos.

b)La analogía iuris: De esta se extraen los PGD. Partimos de una pluralidad de normas de las que pro inducción se extraen los principios básicos que justificarán la decisión otorgada