Tema 1: El derecho como fenómeno social

1.1 Validades

Derecho: 1. No todo lo que forma el derecho son normas en el sentido de guiar/regular el comportamiento.

2. No todas las normas son jurídicas (del derecho)

Los seres humanos estamos hechos para vivir en sociedad, no aislados. El aislamiento es muy complicado incluso para subsistir.

Gracias a la interacción se facilita una serie de necesidades y avances que permiten una vida satisfactoria. Una sociedad requiere que se regulen unos ciertos comportamientos, sin ello no existiría vida social. Hay que poner límites a la capacidad de los seres humanos.

- No se puede dejar que los seres que vivan en sociedad hagan uso arbitrario de su comportamiento. Poner límites Elemento de norma (indica cómo debemos actuar, qué y qué no podemos hacer)

Tipos de normas

• Normas sociales (comportamiento cívico)

Estandares de conducta que deben cumplirse con el trato con la sociedad. Pretenden un comportamiento socialmente adecuado. Ej: comer con cubiertos, saludar a quien te saluda

• Normas morales (respeto social)

Pautas de conducta que reflejan el respeto que se debe a los demás. Ej: prometer y cumplir, ayudar a alguien en apuros, decir la verdad…

• Normas jurídicas (del derecho)

Mayormente están escritas y hay instituciones que velan por su cumplimiento. Efectos institucionales.

Aspectos que diferencian los ámbitos normativos

Ver consecuencias del incumplimiento de una norma.

Las normas jurídicas cuentan con un carácter institucional (o institucionalizado), una institución (órgano, estructura) se encarga de dictar las normas, de supervisar que se cumplen las normas y sancionar el incumplimiento: Sistema jurídico.

El derecho está relacionado con el uso de la fuerza, de la violencia.

no es arbitrario o caótico, sino de manera institucional

En un contexto social sin normas no habría límites para que cualquiera hiciera imponer sus intereses mediante el uso de la violencia.

Es necesario un mecanismo de control de la violencia en lugar de que cada uno ejerza la suya. Estructura que garantice que la violencia ilimitada sea mínima.

El uso de la fuerza está regulado al derecho. En un Estado de derecho, el Estado ejerce violencia en la medida establecida por ley (fuerza/coacción)

1.2 Derecho como instrumento/técnica

El derecho no es un fin en si mismo, es un medio necesario para conseguir ciertos fines. En derecho abundan:

• Técnicas de motivación directa (qué debemos hacer)

• Técnicas de motivación indirecta (establece incentivos)

No siempre se exponen consecuencias negativas (sanciones); a veces se promocionan ciertas conductas.

D.Hume

HART El papel del Derecho es intentar proteger la supervivencia. Es útil contar con un sistema jurídico porque se protege la supervivencia de los seres humanos.

(p.28 Searle)

Derecho como garantizador de la supervivencia

¿Necesario?

¿Útil?

¿Válido como cualquier otro?

HART derecho - instrumento útil, racional para garantizar la supervivencia. El derecho es el instrumento más racional, más útil. No es meramente necesario, pero sí útil.

· fin de supervivencia

· ciertos límites humanos + útil

Antropólogos demuestran que hay comunidades que tiene instrumentos alternativos al derecho.

HART ·Mínimo común normativo (supervivencia) derecho: instrumento + racional/adecuado

Características de los seres humanos: (hacen que el núcleo central del derecho sea similar entre sist.jurídicos diferentes)

Vulnerabilidad

El derecho debe limitar/prohibir el uso indiscriminado de la violencia física.

Igualdad aproximada

Fuertes y débiles tienen interés en limitar el uso de la violencia. Nadie queda exento de peligro.

Altruismo limitado

No estamos preocupados exclusivamente por el bienestar propio ni ajeno. Somos interesados y altruistas

Si fuéramos totalmente altruistas derecho inútil

Si fuéramos totalmente egoístas derecho ineficaz

Recursos limitados (concepto relativo, depende contexto)

No contamos con los instrumentos suficientes para satisfacer todos los intereses y necesidades. Necesidad de normas que regulen el acceso/distribución de los recursos, para proteger y garantizar la accesibilidad frente a los ataques de los demás. Normas que regulen intercambio/cooperación.

Capacidad de comprensión y fuerza de voluntad limitadas

Aunque nos caracterizamos por tener capacidades raes, éstas no son absolutas. A veces no somos capaces de ver, comprender qué es aquello que más nos interesa y cómo deberíamos comportarnos. No siempre somos capaces de llevar a cabo aquello que nos hemos propuesto.

Así las normas sirven de contrapeso de los límites.

CRÍTICA A HART:

• El derecho no es condición suficiente [no basta por sí sola para que se produzca un resultado]. Por muy racional que sea o aconsejable, no basta para que exista el derecho.

• No es condición necesaria [también podría darse que el resultado se consiguiera de otra manera].No es imprescindible que haya derecho. Otros mecanismos alternativos.

HART el derecho no se trata de una relación causal. Sino que teniendo en cuenta estas circunstancias, es aconsejable/comprensible. En ningún caso se pretende explicar las causas de las normas jurídicas.

LAGERSPETZ contamos con una serie de objetivos, fines, propósitos, no ya que serían difíciles de conseguir sin un comportamiento conjunto, colectivo.

LAGERSPETZ añade a lo dicho por HART:

Objetivos que exigen cooperación

Un mínimo de bienestar más allá de la supervivencia física. Ej: aumento del nivel de conocimiento.

Infiere la existencia del derecho:

- regula muchos aspectos de la interacción

- establece pautas para regular/ordenar esta cooperación

A pesar de que estemos interesados en la interacción, el comportamiento colectivo puede generar problemas.

1.3.4. Principales problemas del comportamiento colectivo y de qué manera puede ayudar el derecho a superarlos.

1) Dilema del Prisionero

Teoría de la decisión racional. La racionalidad (manera más adecuada, eficiente, que permite conseguir un objetivo) es algo instrumental, se es racional (o irracional) en la medida en que se actúa de manera adecuada para obtener un fin.

El dilema está basado en la teoría de los juegos, en situaciones en las que hay como mínimo dos personas que se encuentran en situación de INDEPENDENCIA ESTRATÉGICA. Las decisiones que toma cada uno afecta al resto de los jugadores y las decisiones de los demás son elementos tenidos en cuenta por uno mismo. Ej: caso del ajedrez.

Situación ideada por VON NEUMANN:

2 sospechosos incomunicados:

1) Si tu delatas al compañero y el otro no lo hace de ti, el prisionero cumple 10 años de condena, y tú libre

0-10

2) Si os delatáis mutuamente + aconsejable

5-5

3) Si no os delatáis

2-2

Son racionales, pretenderán conseguir condena mínima.

Actuar de una manera más racional (autointerasada), resulta más perjudicable para todos. Así, se hace necesario un mecanismo en que lo racional sea cooperar.

2) Problemas de coordinación

ej: dos personas que se llaman por teléfono. Se corta la comunicación.

Si las dos personas llaman no consiguen comunicarse, comunica la línea.

Si nadie vuelve a llamar no se comunican.

Muchos de los fines que pretendemos sólo se consiguen mediante la cooperación. Pero ésta no es fácil:

• dilema de prisioneros (lo que beneficia personalmente acaba siendo peor para todos)

• problemas de coordinación (a pesar de que todos persiguen un mismo objetivo no logran actuar de manera adecuada conjuntamente)

El derecho debe intentar superar estos problemas, ¿cómo?

CAMBIAR PREFERENCIAS mediante normas jurídicas.

Ej: derecho penal impone sanciones para cambiar preferencias, no delinquir.

UNIFICAR EXPECTATIVAS Actuar de tal modo para que los que participan en algo sepan que los demás van a hacer lo mismo, para que todos tengan la misma expectativa de qué van a hacer los demás.

1.3.5. Instituciones y contrato social

Problema de la justificación del poder político del Estado que limita la propensión natural de no poner límites a nuestra libertad.

Teorías: el Estado tendría justificación a raíz del contrato social un acuerdo entre los miembros de la comunidad (sociedad) mediante el cual se crea el poder político. Orígenes s.XVII.

• Thomas Hobbes

Figura de “leviathan” (monstruo que es capaz de poner a cada uno en su sitio). Parte de la idea de que el ser humano es salvaje por naturaleza. La guerra de todos contra todos. El hombre es un lobo para el hombre “homo homini lupus”. Su modelo político está centrado en el mantenimiento del orden.

• John Locke

Idea de ser humano pacífico y bondadoso. Establecer un esquema de organización que garantice que todos sus miembros gocen de su máxima libertad posible. Nadie debe interferir en nuestra esfera de libertad. El Estado debe estar interesado en el reconocimiento de los derechos del individuo y su libertad, debe garantizar esa libertad frente ataques. (concepción poco intervencionista del Estado)

• Jackes Rousseau

• Immanuel Kant

Seres iguales por naturaleza

¿Cómo tiene que ser el poder político para que sea justificado? -> si responde al acuerdo al que llegaría una comunidad de seres libres e iguales. Si se adecúa a aquello que acordarían una comunidad de seres libres e iguales.

Tema 2: Las funciones sociales del derecho

Principales objetivos de un sistema jurídico. Se puede entender que el Derecho desarrolla unas ciertas funciones generales:

Dos enfoques:

Visión tradicional que define las funciones que cualquier sist.jurídico desempeña:

control social

seguridad

justicia

RAZ:

funciones directas primarias

secundarias

funciones indirectas

A tener en cuenta:

- no se dan extremos

- tesis descriptivas (qué ocurre en la práctica, realidad, V/F)

- tesis valorativas (sería deseable, ideal, que lo hiciera el derecho)

1) visión tradicional

CONTROL SOCIAL

(Entendido como función integradora) De algún modo, el derecho sirve para supervisar otras instituciones sociales y resolver conflictos entre ellas. Especie de árbitro que supervisa.

(Entendido como función reguladora) El derecho regula comportamientos. Aquello que podemos hacer y qué no.

TESIS DESCRIPTIVA

Cualquier sist.jurídico ejerce/desempeña/consigue un nivel de control social. Esta afirmación parece verdadera independientemente de la eficacia. Todo sist.político tiene un mínimo ( no dice gran cosa).Esta afirmación no resulta satisfactoria, así que algunos afirman que el derecho alcanza un determinado nivel de control social ( deja de ser verdadera) Algunos añaden que sólo ser refieren a sistemas jurídicos eficaces ( verdadera, pero ya está contenido en la definición, es verdadera por definición)

TESIS VALORATIVA

Todo sistema jurídico debe cumplir la función de control social.

El grado dependerá de la perspectiva ideológica, de nuestra concepción del papel del Estado.

SEGURIDAD JURÍDICA

Idea de previsibilidad. Capacidad de prever el comportamiento, que genera la capacidad de planear.

Si no hay SJ no tengo la capacidad de planear mi comportamiento ni adecuarlo.

Todo sist.jurídico esablece/promueve un determinado nivel de seguridad jurídica. La SJ depende de:

Que las normas sean claras

Que las normas sean conocidas

Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir.

TESIS DESCRIPTIVA

“Todo sist.jurídico cumple la función de seguridad”

• cualquier sist.jurídico cumple un mínimo de cierto nivel de SJ V

• cualquier sist.jurídico cumple a partir de un cierto nivel F

TESIS VALORATIVA

Todo sist.jurídico debe cumplir la función de seguridad

Es aconsejable que haya SJ, pero no que ésta sea la máxima posible. Un grado excesivo de rigidez de la norma nivel de seguridad, pero va en perjuicio de la justicia del sistema.

Ej: prohibición perros

Caso: perros lazarillo

El derecho debe ser más sensible a las circunstancias.

JUSTICIA

Las normas establecen patrones de igualdad de tratamiento. Normas cierto nivel de justicia.

Concepto moral las diferentes teorías están relacionadas con filosofía moral.

Distinción del concepto JUSTICIA:

1º MORAL SOCIAL (descriptiva)

Conjunto de valores (principios morales) que son aceptadas por la mayoría de la sociedad. (Relativa a un contexto determinado)

según período histórico

según período cultural

Ej: privación de la mujer en la vida pública.

2º MORAL CRÍTICA

Principios morales que son producto de una reflexión, análisis, descripción racional. Principios universales de justicia, moralmente correctos y objetivos, independientes de la época y lugar. No tienen porqué coincidir con la moral social

TESIS DESCRIPTIVA

• Todo sist.jurídico se ajusta a los principios de la moral social V, si no fuera así, habrían problemas de eficacia. Cambios socialesCambios legislativos

• Todo sist.jurídico se ajusta a los principios de la moral crítica F

TESIS VALORATIVA

El derecho debe tender a ajustarse a la moral

moral social DEVLIN

moral crítica HART

VÍNCULO (RELACIÓN) ENTRE SEGURIDAD Y JUSTICIA:

Total independencia entre los conceptos de seguridad y justicia. Pueden darse sin necesidad de una sobre la otra.

Equivalencia

Conceptos distintos pero conectados

la justicia es condición necesaria (sine qua non) de la seguridad

la seguridad es condición necesaria de la justicia

Cierto nivel de seguridad jurídica es indispensable para la justicia

• Que haya seg.jurídica no significa que un Estado sea justo.

• Pero si no hay seg.jurídica no puede haber justicia. No sería posible si una ley se aplica unas veces y otras no.

JOSEPH RAZ

Profesor Oxford

Funciones del Estado:

funciones directas

primarias

secundarias

funciones indirectas

*funciones directas: objetivos que el derecho desempeña simplemente a través del cumplimiento y aplicación de las normas.

*funciones primarias: relacionadas con determinadas normas que tienen como destinatarios al conjunto de la sociedad para guiar comportamiento.

*funciones secundarias: funciones que son desempeñadas por normas que regulan aspectos institucionales. Regulan funcionamiento institucional, organización Estado.

*funciones indirectas: aquellas que el derecho no basta con la aplicación y obediencia de las normas. Estas funciones están relacionadas con el hecho de que la gente adopte sentimientos / actitudes diferentes (creencias, valores, actitudes). El derecho influye en las ideas. Dependen del punto de vista de la gente.

Situaciones posibles que podemos encontrar:

CONFORMIDAD SIN CAMBIO DE ACTITUDES. Las normas son cumplidas pero no se genera ningún cambio en la actitud del individuo. Seguiría actuando igualmente aunque no existiera la norma. D/I

CONFORMIDAD CON CAMBIO DE ACTITUDES. La existencia de la norma provoca el comportamiento determinado de un individuo. El individuo no se comporta así porque está de acuerdo con cumplir la norma, sino porque así lo establece la norma. (ej: contrato). D/I

NO CONFORMIDAD SIN CAMBIO DE ACTITUDES. El individuo no se comporta de acuerdo con la ley. La norma no influye en la decisión. D/I

NO CONFORMIDAD CON CAMBIO DE ACTITUDES. El derecho a veces influye en el individuo para incumplir la norma, porque lo considera injusta. (ej: servicio militar obligatorio) D/I

FUNCIONES DIRECTAS PRIMARIAS

Alimentar / Desalentar (incentivar/desincentivar conductas)

Facilitar acuerdos entre particulares

Prestar servicios y redistribuir bienes

Resolver conflictos

FUNCIONES DIRECTAS SECUNDARIAS

No indican qué debemos hacer, sino son normas sobre instituciones. Normas sobre normas.

Exclusivas de los sist.jurídicos, requieren estructura institucional y regulan funcionamiento de otras normas.

Establecer mecanismos para modificar (introducir/eliminar) el contenido del derecho.

Establecer mecanismos para fortalecer el cumplimiento (la eficacia) del derecho. (ej.: cuerpo policía)

FUNCIONES INDIRECTAS

No se consiguen automáticamente. Son funciones que tienen que ver con el punto de vista de la gente, actitudes, valores. El derecho (junto con otras instituciones, familia…) influye sobre la manera de actuar/opinar de la gente.

(ej.: igualdad de sexos, equiparar derechos. Antes se creía que el Derecho debía reflejar la “diferencia natural”.

Tema 3: Norma jurídica

Usos del lenguaje

Uso asertivo o descriptivo

• Transmitir un dato o información

• Proposiciones verdaderas o falsas. Sólo en este ámbito podemos decir que es verdadero o falso.

• Si no podemos decir con cierta certeza si es verdadera o falsa, no importa.

Uso expresivo

• Expresar o provocar emociones.

Uso interrogativo

• Buscar información sobre un estado de cosas

Uso prescriptivo o directivo

• Con él se quiere dirigir la conducta de alguna persona

• No es susceptible de verdadero o falso

• Normas y proposiciones normativas

• El lenguaje de las normas: órdenes y permisos

Uso operativo o realizativo (preformativo)

• Consiste en utilizar el lenguaje para llevar a cabo una acción o actividad. Construir una nueva realidad mediante palabras.

• La forma de realizar algo es a través del uso del lenguaje.

• Ej.: condenar un delito / prometer algo.

• No puede haber uso operativo si no hay normas (o reglas institucionales) que lo establezcan.

• Aspectos de encaje palabras-a-mundo/mundo-a-palabras.

• Direcciones de ajuste o encaje:

• palabra-a-mundo

Utilizamos el lenguaje para que nuestras palabras se ajusten a la realidad. USO ASERTIVO O DESCRIPTIVO

• mundo-a-palabras

Utilizamos el lenguaje para que nuestra realidad encaje a mis palabras. USO PRESCRIPTIVO

Tipología general de las normas

(G.H VON WRIGHT) Podemos distinguir entre diferentes normas:

Normas constitutivas

• Disposiciones o reglas que definen un acto o actividad y la distinguen de otras (ej: normas ajedrez)

• No prescriben ninguna conducta

Normas prescriptivas

• Un acuerdo de compra-venta

• Clase de imperativos

Normas técnicas

• Nos indican qué debemos hacer para conseguir un determinado objetivo.

Costumbres o normas consuetudinarias

• Son iguales que las normas prescriptivas pero no han sido dictadas por una autoridad.

• Si existe una costumbre que regula un vacío legal, entonces se puede hablar de una norma vinculada al ámbito social de gran importancia en el derecho.

Normas morales

- tema aparte

Normas o reglas ideales

• Precepto que establece un ideal o estándar de algo

• Pone un ideal de lo que se debe entender.

DISTINCIONES ENTRE

[A]- Formulaciones normativas

[B]- Normas

A- Palabras, expresión lingüística (art. leyes)

B- Significados de las palabras. No siempre existe conexión única entre palabras y significados. No necesariamente cambiando las palabras, cambia el significado. Multitud de interpretaciones.

[C]- Normas

[D]- Proposiciones normativas

C- Mandatos (no V/F)

C- Se encuentran en la ley

D- Uso asertivo o descriptivo (V/F)

D- Se encuentran en manuales de derecho

Ej: Está prohibido fumar

mandato ¡Prohibido fumar! [C]

Existe una norma que prohíbe fumar (V/F) [D]

ÁMBITO DEL DERECHO (excepcionalmente la costumbre puede tener importancia jurídica)

Básicamente dos tipos:

Normas constitutivas

Son preceptos que correlacionan casos genéricos* con casos genéricos**

Relación:

Identidad: considera como equivalentes a un caso A, con otro B.

Ej.: >18 = mayores de edad

Inclusión: el supuesto de hecho queda dentro de otro más amplio que actúa como consecuencia jurídica.

Ej.: “Las motocicletas son vehículos de motor”

Tradicionalmente se dice que las normas tienen:

supuesto de hecho*

consecuencia jurídica**

“CASO”:

individual: existencia concreta en el espacio y en el tiempo (ej.:asesinato de JF Kennedy)

genérico: clases de cosas, categoría general, basadas en propiedades, incluyen todos los supuestos (ej.:asesinato político)

El derecho opera con casos genéricos, sólo de esta manera es posible regular comportamientos de cara al futuro

Normas prescriptivas

Son preceptos que correlacionan casos* con soluciones**

Solución normativa: modalización/calificación deóntica* de un comportamiento.

dos elementos

carácter: como está regulada una acción desde el punto de vista deóntico (obligatorio, permitido…)

contenido: comportamiento que se regula

(*lo que debe ser, calificada de obligatoria, permitida, prohibida…)

Elementos que componen la norma prescriptita según VON WRIGHT:

CONDICIONES DE APLICACIÓN*

+

CARÁCTER

+

CONTENIDO

AUTORIDAD NORMATIVA

SUJETO NORMATIVO

PROMULGACIÓN

SANCIÓN

Condiciones de aplicación circunstancia que debe producirse para que la norma prescriptita pueda ser aplicada. Según las condiciones de aplicación, se puede diferenciar entre:

Normas categóricas: las condiciones de aplicación derivan todas del contenido de las normas.

Ej: ¡cierra la puerta!

- puerta

- puerta abierta

Normas hipotéticas (mayoría de las n.jurídicas)

Ej: cierra la puerta si hace frío

- puerta

- puerta abierta

- circunstancia externa

Carácter Finalidad con la que se ha promulgado la norma (prohibición, permisión…)

Contenido Aquello que regula (actividad, acto)

Autoridad normativa Sujeto que origina la norma

Sujeto normativo Destinatarios de la norma

Promulgación Acto de comunicar públicamente la norma prescriptiva

Sanción acto simbólico a través del cual el Rey firma la ley. NO tiene capacidad de decidir.

Categorías normativas / Calificaciones deónticas

• Obligatorio -- necesario N

• Prohibido -- imposible I

• Facultativo -- contingente C (puede o no ocurrir)

• Permitido -- posible P

No puede darse el caso en que los dos elementos sean verdaderos a la vez (se excluyen), pero sí que pueden ser los dos falsos.

No pueden ser los dos falsos pero sí que pueden ser los dos verdaderos

Np = Pp y ¬P¬p

Necesario `p' = puede ocurrir, no puede ocurrir una cosa distinta

Ip = ¬Pp y P¬p

Imposible `p' = no puede ocurrir, puede ocurrir una cosa distinta

Cp = Pp y P¬p

Contingente `p' = puede ocurrir, puede ocurrir una cosa distinta

Permitido = categoría básica

Op = Pp y ¬P¬p

Permitido hacer algo y no permitido no hacerlo. (Ej: circular por la derecha)

Php = ¬Pp y P¬p

No permitido hacer algo y permitido no hacerlo. (Ej.: matar)

Fp = Pp y P¬p

Permitido algo y permitido no hacerlo. (Ej.: libertad de expresión)

1.2.4 Acerca de las permisiones jurídicas

(pg.80) un permiso no dirige la conducta.

Las auténticamente prescriptivas = obligado/prohibido

Permitido hacer X = no se prohíbe hacer X

Op

Php

Php

Pp

Diferenciar dos situaciones distintas

Permiso fuerte (en sentido fuerte), existe una norma que expresamente permite hacerX.

Permiso débil (en sentido débil), no está prohibido hacer X.

2. REGLAS DE CAMBIO

El Derecho regula sus propios cambios, a través de normas o reglas de cambio. (introducción o eliminación de normas del Derecho)

NORMAS DE COMPETENCIA (introducción de nuevas normas)

Reglas de cambio

DEROGACIÓN (eliminación de normas del sistema jurídico)

• Las normas de competencia:

Disposición que dice que cierto órgano “O” puede dictar normas sobre cierta materia “M” a través de cierto procedimiento “P”.

¿Cómo entender estas disposiciones?

• prescriptivas

• constitutivas: definen conceptos o establecen condiciones de validez

• Puntos de vista:

• Normas prescriptivas que establecen OBLIGACIONES INDIRECTAS

(Kelsen) Nos está obligando a obedecer las normas que un determinado órgano competente establezca.

Problema: cuando un órgano es competente puede dictar normas prescriptivas y constitutivas. Si dicta una norma constitutiva, no se puede obedecer o desobedecer, porque sólo definen, no guían.

• Prescriptivas: PERMISOS PARA DICTAR NORMAS

(Von Wright) Son permisos de orden superior se permite al órgano “O”, con el procedimiento “P”, dictar normas sobre “M”

Ventajas: no tiene el problema de que no funcione con determinadas normas. El permiso es compatible tanto con -la obligación como con -el facultamiento.

• NORMAS CONSTITUTIVAS (relacionan casos con casos) visión + satisfactoria

Definen como válidas (que pertenecen al derecho) las normas dictadas por el órgano competente “O” en la materia “M” según procedimiento “P”.

Califica la norma dictada por el órgano “O” como norma válida.

• Derogación

Expulsión de normas del sist.jurídico. Discusión de si la derogación es prescriptiva o constitutiva [ califica una disposición derogatoria como una norma que ya no pertenece al derecho, invalidez (no quiere decir que no se pueda/deba aplicar)]

REVIVISCENCIA: (art.252 CC)

Cuando se deroga una norma, revive/n otra/s norma/s derogadas por la anterior. El Código Civil no admite la reviviscencia.

Dos tipos de derogación:

Derogación expresa

Consiste en una norma que expresamente dice que otra queda eliminada.

“Queda derogada la ley 2/2005”

Derogación expresa formal o nominada (explícita)

A veces la derogación expresa identifica de manera individual y explícita a la norma eliminada. Favorece la seguridad jurídica

Derogación material o innominada (general)

A veces no es precisa, sino genérica: “Quedan derogadas las normas incompatibles con la nueva ley”

Derogación tácita

Se produce sin necesidad de disposiciones normativas que lo diga expresamente. Se produce automáticamente al aprobarse una nueva norma. Afectan a normas de mismo o inferior rango/jerarquía. (CC 2.2)

Derogar una norma mediante derogación material o tácita puede generar indeterminación del sistema.

Ej:

N1 = PROHIBIDO TRABAJAR LOS DÍAS FESTIVOS

N2 = LOS DOMINGOS SON DÍAS FESTIVOS

PROHIBIDO TRABAJAR LOS DOMINGOS

N3 = PERMITIDO TRABAJAR LOS DOMINGOS

es compatible con la eliminación de N1 ó N2

3. REGLAS Y PRINCIPIOS

Distinción entre principios y reglas. Criterios para diferenciar principios y reglas:

• (DWORKIN) Plantear que los principios son pautas no-concluyentes (no determinantes para tomar una decisión)

• Reglas concluyentes todo-o-nada (se aplica o no se aplica)

• Principios no-concluyentes. Elementos a tener en cuenta, tienen influencia pero no determinan directamente, según circunstancias del caso concreto. Al ser tan genéricos, es frecuente que entren en colisión, y se hace necesario el mecanismo de ponderación (comparar con otros principios en contra). Son normas de DIMENSIÓN DE PESO.

Problemas:

· Cuando Dworkin habla de principios, parece dar por supuesto que los principios entran siempre en conflicto.

· ¿No se trataría de una distinción de grado? La cuestión es más compleja que el todo-o-nada para las normas, también dependen de otros aspectos.

• (ROBERT ALEXY)Plantear que los principios son mandatos de optimización

• Los principios jurídicos se corresponderían con norma ideal (modelo de excelencia respecto del cual deberíamos acercarnos). Que algo sea/se consiga en el mayor grado posible. Existe el deber de promocionar esta opción pero sin descuidar lo demás. Hay límites:

• Fácticos (recursos materiales disponibles)

• Jurídicos (límites que imponen otras normas)

Ej: promocionar el desarrollo eco //proteger medio ambiente

Sería válido para políticas sociales y socio-económicas pero no para derechos fundamentales.

Tema 4: Sistema jurídico

Sistema: conjunto de elementos que guardan una relación entre sí. El derecho no es un cúmulo de normas, sino que hay relaciones.

- Tipos de relaciones/conexiones entre los elementos del derecho

• Relaciones orgánicas

- Escuela Histórica SAVIGNY

El funcionamiento de uno afecta al funcionamiento de otro. Interdependencia mútua.

(POCO ESCLARECEDORA)

• Relaciones lógicas

Dentro del derecho se puede establecer una relación de deducibilidad. El derecho cuenta con elementos que se deducen como consecuencia lógica de otros.

Ej) ingresos superiores a 21.000€/año declaración de Renta

se deduciría que alguien que ingresa 1.000.000€/año debería hacer dec.Renta.

También habría en ocasiones deducciones a partir de la combinación de normas, de otros elementos del sistema.

Ej) N1 = Prohibido trabajar los fetivos

N2 = Domingos festivos

N3 = Prohibido trabajar los domingos

Por eso se suele distinguir entre:

Normas formuladas (que resultan de disposiciones expresamente formuladas por una autoridad)

Normas derivadas (resultantes de la combinación de otras disposiciones)

• Relaciones genéticas

Relación de legalidad.

Entre muchos preceptos del derecho se establece relación de legalidad. Hay normas que forman parte del derecho porque han sido introducidas respetando otras normas, la legalidad.

Ej) Norma de competencia que dice que el Ministerio de M.Ambiente es competente para dictar normas referentes al verter mercurio en el agua.

Norma dictada por ese Ministerio que prohíbe verter más de 0,3l/m2 de mercurio.

La norma ha sido dictada por el órgano competente, sobre la materia correspondiente y según el procedimiento establecido, ha legislado de acuerdo con el criterio de legalidad.

KELSEN: En función de la relación entre los elementos de un sistema jurídico, existen dos tipos de sistemas normativos:

Sistemas estáticos: los elementos se relacionan según el criterio de deducibilidad.

Sistemas dinámicos: los elementos se relacionan según la legalidad, permite cambiar el sistema porque tiene mecanismos para dictar/derogar normas.

El sistema jurídico simultáneamente es estático y dinámico.

2.2 UNIVERSO DE CASOS Y UNIVERSO DE SOLUCIONES

(1) Universo del discurso delimitación del conjunto de casos individuales a los que vamos a circunscribir el problema. Elemento que limita nuestro análisis.

Ej) entrada en domicilio ajeno.

Identificar preceptos normativos (del derecho) que regulan la situación concreta Ej) art. 18.2 CE

(2)Propiedades relevantes circunstancia que influye en la respuesta del derecho como solución

- consentimiento titular del domicilio (CT)

- autorización u orden judicial (AJ)

- flagrante delito (FD)

(3) Universo del discurso totalidad de propiedades relevantes

(4) Universo de casos conjunto de situaciones posibles en las que alguien entra en domicilio ajeno en función de cómo se manifiesten las propiedades relevantes 2n.

CT AJ FD F ED

1) + + + F ED

2) + + - F ED

3) + - + F ED

4) + - - F ED

5) - + + F ED

6) - + - F ED

7) - - + F ED

8) - - - Ph ED

2 características:

- mutuamente excluyentes: cuando ubicamos una situación en un caso queda automáticamente fuera de un caso distinto. Dentro de un caso, y sólo de ese.

- conjuntamente exhaustivos: en total, agotan todas las situaciones posibles. No hay situación imaginable que no sean las anteriormente referidas.

(5) Universo de acciones comportamientos que aparecen en el sistema regulados como prohibidos, facultativos, obligatorios, permitidos.

Ej) UA = Entrada Domicilio

N1= Ph ED \ ¬CT ^ ¬AJ ^ ¬FD

N2= F ED \ CT AJ FD

Completo no hay ningún supuesto que no aparezca regulado, todos tienen solución (no lagunas normativas)

Consistente no hay ningún caso en que haya una contradicción, ni soluciones incompatibles (no contradicción normativa)

Propiedades formales de un sistema normativo

• COMPLETITUD: el sistema da una respuesta a todos los casos

completo

incompleto

• CONSISTENCIA: no hay casos relacionados con soluciones incompatibles (antinomia contradicción normativa)

consistente

inconsistente

• INDEPENDENCIA: cada uno de los casos está relacionado con una única solución

independiente

redundante (+ de una solución no-incompatible, aparece solucionado más de una vez)

Clases de antinomias (o contradicciones normativas)

Antinomia: caso correlacionado con más de una solución incompatibles entre sí.

Criterio de Alf Ross:

• antinomia total-total:

las dos normas siempre entran en contradicción cuando aplicamos ambas. Regulan mismos casos individuales de forma incompatible.

El supuesto de hecho de las normas son idénticos.

N1= Ph comer kiwis

N2= O comer kiwis

• antinomia total-parcial:

una norma que siempre que se aplica entra en contradicción con otra. Pero esta otra también regula otros aspectos. Relación de inclusión propia.

N1= Ph comer fruta

N2= O comer kiwis

• antinomia parcial-parcial:

cada una de ellas regulan otros aspectos no problemáticos

Resolución de antinomias

Los sistemas normativos inconsistentes son altamente defectuosos porque:

• los destinatarios no pueden, por razones lógicas, adecuarse a todas las exigencias del sistema normativo, no pueden cumplir todas las normas.

• los jueces no pueden adecuar sus decisiones al sistema normativo.

Criterios para resolver antinomias:

• lex posterior derogat legi priori (criterio cronológico)

entre dos normas antinómicas prevalece la posterior en el tiempo. Pero hay que tener en cuenta que derogará la anterior “en aquello que sea incompatible”.

• lex superior derogat legi inferiori (criterio jerárquico)

entre dos normas antinómicas prevalece la superior jerárquicamente.

• lex especialis derogat legi generali (criterio de especialidad)

entre dos normas antinómicas prevalece la especial. Supuestos de antinomia total-parcial.

Comentarios:

• Puede que haya algún caso que no pueda solucionarse con los criterios anteriores. Así puede también aplicarse el criterio de la competencia.

• Estos criterios pueden entrar en conflicto entre sí:

• conflicto cronológico-jerárquico: el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico.

• conflicto especialidad-cronológico: no hay solución general, debe apreciarse si la norma posterior general contempló la posibilidad de casos más especiales y decidió no regularlos de diversa manera o, las razones de la regulación específica aún subsisten (lex posterior non derogat priori especiali)

• conflicto jerárquico-especialidad: en principio se concede mayor fuerza al criterio jerárquico, pero pueden darse supuestos que no sean así.

• Un caso deberá estar correlacionado con una única solución normativa. En sistemas jurídicos tan complejos como los actuales no es extraño que se produzcan antinomias.

2.4 Completud y lagunas

laguna normativa: caso de un sistema normativo no correlacionado con ninguna solución. Inseguridad jurídica.

Laguna: insuficiencia en el material normativo para tomar una decisión

Lagunas de conocimiento: falta de conocimiento de las propiedades de un caso individual

Lagunas de reconocimiento: falta de determinación semántica de los conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico.

Lagunas axiológicas: el caso esta regulado y tiene solución normativa, pero dicha solución es insatisfactoria porque no se ha tenido en cuenta un propiedad importante.

2.4.3. Tesis de plenitud del derecho

El derecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están prohibidos están permitidos (todo lo que no está prohibido, está permitido)

Principio de Prohibición:

en sentido débil: si un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo, entonces no hay ninguna norma que lo prohíba. Pueden darse casos de lagunas.

en sentido fuerte: si un comportamiento no está prohibido por un sistema normativo, entonces hay una norma que lo permite. Si fuera verdad esta versión, los sistemas normativos serían completos. Norma que permite aquello que no está prohibido regla de clausura.

El Principio de Prohibición no es una justificación adecuada de tal tesis, porque en su versión débil es necesariamente verdadero, pero pueden darse lagunas normativas. En su versión fuerte es sólo contingentemente verdadero porque depende de una regla de clausura.

2.4.4 Integración de lagunas

• Argumento por analogía (analogía legis): qué ha dicho el legislador, en qué se parece a otro caso para extenderlo. Buscamos un caso que se parezca al nuestro, y extendemos la solución a nuestro caso.

• Argumento a contrario: si el legislador ha establecido que es relevante una determinada propiedad, si falta esta propiedad damos la solución contraria

• Argumento de los principios jurídicos (analogía iuris)

2.5 Independencia y redundancias

Se da redundancia normativa en un caso de un sistema normativo si y solo si este caso está relacionado por diversas normas, con la misma solución normativa.

Un sistema normativo que carece de redundancias es un sistema independiente.

3. LA DINÁMICA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

3.1 El criterio de legalidad

Una norma N pertenece a un sistema normativo S si y solo si otra norma N' que pertenece a S, autoriza a un órgano O a dictar N y O dicta N.

3.2 Orden jurídico y sistema jurídico

RAZ

Sistemas jurídicos momentáneos: conjunto de normas que forman parte del Derecho de un Estado en un momento t determinado.

Sistemas jurídicos no-momentáneos: conjunto de normas que pertenecen a un sistema jurídico en algún lapso temporal. (ej.: derecho español desde 1980)

Sistemas jurídicos: sistemas de normas en un momento t determinado

Órdenes jurídicos: sistemas de normas a través de un periodo de tiempo.

a) sistema jurídico sistema normativo estático en un momento t determinado.

b) orden jurídico secuencia de sistemas normativos en un periodo determinado. (cada vez que se crea o elimina una o más normas nuevo sistema jurídico)

c) entre los sistemas jurídicos existen actos de creación y eliminación de normas.

d) las normas de un sistema S del orden jurídico O perteneces a todos los sistemas sucesivos hasta que no son eliminadas

e) sólo las autoridades competentes pueden introducir y eliminar normas y depende también del primer sistema de la secuencia.

f) a menudo el derecho de un estado puede estar integrado por varios órdenes jurídicos, porque existen fracturas de la legalidad constitucional a través de la historia.

3.3 Criterios de validez

Una norma jurídica N es válida en el momento t, en relación con un orden jurídico O, si y solo si pertenece a un sistema jurídico S de la secuencia O en el momento t.

Normas dependientes normas cuya validez depende de la pertenencia de otras normas a algún sistema jurídico (porque son derivadas de otras normas válidas o porque su validez tiene origen genético en otras válidas)

Normas independientes normas válidas por definición, normas soberanas del primer sistema originario.

Validez: que una norma sea independiente / consecuencia lógica de una norma válida / dictada por órgano competente.

Norma válida como norma dictada por un órgano competente:

a) normas, no formulaciones normativas

b) que el órgano competente respeta las normas procedimentales y materiales que regulan la posibilidad de que cree normas.

validez formal: el órgano ha seguido normas de procedimiento.

validez material: el órgano no viola ninguna de las restricciones de contenido.

c) los órganos a veces dictan normas irregulares y éstas tienen algún tipo de efecto jurídico. Se intenta preservar la estructura jerárquica del sistema.

d) Orden jurídico óptimo: orden jurídico cuya secuencia de sistemas jurídicos contiene únicamente las normas independientes.

3.4 Pertenencia y aplicabilidad

Una norma N es aplicable en un tiempo t a un caso individual c, que es una instancia de un caso genérico C, si y sólo si otra norma N', perteneciente al sistema jurídico S del tiempo t, prescribe (obliga o faculta) aplicar N, a los casos individuales que son instancias del caso genérico C.

Supuesto de normas que, aunque pertenecen a un sistema jurídico en el momento t, no son aplicables en el momento t:

a) Las normas en periodo de vacatio legis. Algunas veces los sistemas jurídicos establecen que las normas no entrarán en vigor hasta que no transcurra un det.periodo tras su publicación.

b) Las normas canceladas: situaciones de medidas excepcionales. Puede que se proceda a la suspensión de algunos derechos fundamentales. Esto no quiere decir que las disposiciones que establecen dichos derechos fundamentales dejen de pertenecer al sistema jurídico, sino que su aplicabilidad queda suspendida.

Supuesto de normas que, sin pertenecer al sistema jurídico en un momento t, son aplicables en ese momento t, en virtud de otra norma que sí pertenece al sist.jurídico en t:

• Normas derogadas: en algunos casos normas ya derogadas pueden ser aplicadas.

• Normas extranjeras: en supuestos que contienen algún elemento de extranjería, los jueces y tribunales nacionales tienen obligación de aplicar normas de otros Estados. Aunque no son pertenecientes a un det.sistema jurídico, devienen aplicables en virtud de la norma de conflicto.

• Normas irregulares: ej) norma inconstitucional declarada constitucional por el TC. A pesar de no pertenecer al sistema deviene aplicable.

3.5 Criterios de identidad del orden jurídico

norma jurídica válida:

Kelsen norma del sistema jurídico, que es obligatoria y debe ser obedecida. La validez es una propiedad que las normas poseen en la medida que son el sentido objetivo de un acto de voluntad (sentido de acto de voluntad : contenido de una prescripción; sentido objetivo : sentido que le confiere otra norma válida)

Esta cadena no puede remontarse al infinito ¿Quién confiere validez a la primera constitución?

• no deriva de normas morales.

• No deriva del hecho de que la 1ª constitución es eficaz

La validez del orden jurídico se apoya en la norma básica o norma fundamental. Dicha norma es un presupuesto de la ciencia jurídica. No ha sido creada por nadie, pero sin ella no es posible concebir el orden jurídico como un conjunto de normas válidas.

Necesidad de un criterio que permita identificar el sistema originario y sus sucesivos.

HART entre las reglas secundarias descritas por él, destaca la regla de reconocimiento: es un criterio o conjunto de criterios usados por los operadores jurídicos en su tarea de identificación del derecho.

Ambos no distinguen entre validez y aplicabilidad.

La identidad y la unidad de un det. orden jurídico depende de cuáles sean sus criterios de identificación, su regla de reconocimiento, que permite identificar el conjunto de normas válidas en un momento determinado. Una vez identificadas estas normas podremos averiguar cuáles son aplicables a los casos individuales en un momento det., de acuerdo con las normas válidas (pertenecientes al sist.jurídico de ese momento).

17

CONTRARIOS

SUBCONTRARIOS

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CONTRARIOS

SUBCONTRARIOS

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conflicto

Ej: fumar; un comportamiento que no vulnera las 2 normas no fumar

INCOMPATIBLE