TEMA 30: LAS OBLIGACIONES Y OTROS INSTRUMENTOS DE FINANCIACIÓN

Las obligaciones son valores emitidos por la sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado, que reconocen la existencia a su cargo de una deuda. La incorporación de la deuda de la sociedad a una masa serie de valores consiente su distribución entre distintas personas, lo que se consigue normalmente mediante el ofrecimiento público de la suscripción de las obligaciones. No obstante, el importe total de las obligaciones e puede emitir la sociedad está limitado, por regla general, al importe de sus fondos propios (art. 282.).

II. Obligaciones

A) Cuestiones generales

El régimen de la emisión de las obligaciones está dominado, por la preocupación que entraña el endeudamiento de cierta importancia a cargo de la sociedad y por ello, la emisión de las obligaciones es un acto que no se decide por los administradores de la sociedad, sino que participar en él su Junta general.

La regulación de las obligaciones está contenida en la Ley de Sociedades Anónimas (arts 282 a 310) es de completar con los artículos 310 a 319 del Reglamento del Registro Mercantil. La ley y 211/1964, de 24 de diciembre, reguló la emisión de obligaciones por las mismas clases de sociedades y por asociaciones u otras personas jurídicas, siguiendo de cerca el régimen contenido en la Ley Sociedad Anónimas de 1951.

B) Clases. Las obligaciones convertibles, en particular.

Nominativas y al portador

Cuando las obligaciones están documentadas en un título, podrán ser nominativas o al portador (art.290.2, párr. 2º, de la LSA). Esta distinción tiene importancia a los efectos de la transmisión del título, que ha de regirse por los preceptos generales relativos a los títulos valores.

Simples y garantizadas

Son obligaciones simples aquellas que no tienen otra garantía que el patrimonio general de la sociedad o entidad emisora. Obligaciones garantizadas son las que, además de esa garantía, tienen alguna especial, que puede ser hipotecaria, pignoraticia, con garantía del Estado, de Comunidad Autónoma, Provincia, o Municipio o con aval solidario de una entidad de crédito.

La existencia de unas garantías especiales consiente a la sociedad hacer emisiones cuyo importe supere al capital desembolsado, más el importe de sus reservas, pues en principio está prohibido que el importe total de las emisiones sea superior a esa cifra.

Con primas o sin ellas

En la realidad se dan distintos supuestos de obligaciones caracterizadas porque se envuelve al obligacionista en el momento de la amortización una determinada prima o suma junto al importe de su valor nominal.

Obligaciones de interés constante o variable

Las obligaciones normalmente tienen un interés determinada por fijo. Pero el interés puede ser variable, lo que se viene con desconfianza por el legislador, y por ello el Ministerio de Economía y Hacienda puede prohibir estas emisiones o someterlas a su autorización previa.

Obligaciones canjeables

Las obligaciones canjeables se distinguen de las “convertibles” en que los obligacionistas no van a convertir sus obligaciones por acciones que ha de emitir la sociedad, sino porque, en los términos establecidos en el acuerdo de emisión de las obligaciones, se prevé que los obligacionistas tienen la posibilidad de amortizar sus obligaciones obteniendo a cambio acciones ya emitidas de las que puede disponer la sociedad, no ya simplemente porque sean acciones propias, sino también en el caso de las acciones emitidas por otras sociedades.

Obligaciones convertibles

Una de las variedades de la emisión de obligaciones es la de obligaciones convertibles en acciones. Dentro de ellas surgen, a su vez, distintas modalidades, si bien la L.S.A. ha centrado su atención en una de ellas, lo que no impide que puedan utilizarse otros procedimientos.

a) La sociedad anónima podrá emitir obligaciones convertibles en acciones siempre que la junta general determine las bases y la modalidades de la conversión ya puede aumentar el capital en la cuantía necesaria (art. 292. 1).

Con anterioridad a la convocatoria de la Junta, los administradores deben redactar un informe que explique las bases y modalidades de la conversión, que deberá ser acompañado por otro redactado por un auditor de cuentas, distinto del auditor de la sociedad, designado al efecto Registro Mercantil. La relación de conversión de las obligaciones en acciones puede ser fija ( v. gr., una acción de determinada valor nominal por cada dos acciones convertibles) o variable (v. gr., la conversión dependerá del valor medio de cotización de las acciones en el momento en que se ejercite esa conversión). En todo caso, las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal, ni pueden ser convertidas obligaciones en acciones cuando el valor nominal de aquéllas sea inferior al de éstas (art.292.2.3).

Los accionistas de la sociedad tendrán derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles, e igual derecho corresponderá a los titulares de las obligaciones convertibles pertenecientes a emisiones anteriores en la proporción que les corresponda según las bases de la conversión.

b) La Ley ha establecido un régimen de conversión de las obligaciones en acciones que altera, el tradicional, lo que no impide que puedan utilizarse éste u otros semejantes. Todo dependerá del procedimiento acordado por la Junta general para la conversión (art. 294. 1 de la L.S.A).

En efecto, la L.S.A establece que, salvo que la Junta general acuerde otro procedimiento, los obligacionistas podrán solicitar en cualquier momento la conversión. En este caso, los administradores, dentro del primer mes de cada semestre, emitirán las acciones que correspondan a los obligacionistas que hayan solicitado la conversión durante el semestre anterior e inscribirán durante siguiente mes en el Registro Mercantil el aumento de capital correspondiente a las acciones emitidas (art. 294. 1).

c) Aun cuando la L.S.A no las regula ha de admitirse la licitud, dentro de ciertos límites, de la emisión de obligaciones canjeables por acciones ya emitidas de la propia sociedad o bien por las de otra. También es posible la emisión de obligaciones con opción de suscribir o canjear acciones (obligaciones con “bonos de suscripción” o de”canje”) que se diferencia de las obligaciones convertibles y canjeables por el hecho de que su titular pueda transmitir de forma separada el derecho de conversión o de canje permaneciendo con su condición de obligacionista.

C) Emisión y suscripción

1. El acuerdo de emisión. Publicidad y garantías

La emisión es el resultado de un proceso que se inicia con el acuerdo de la sociedad de emitir obligaciones, que ha de ser recogido en escritura pública e inscrita en el Registro Mercantil, y culmina con la suscripción de las obligaciones y entrega de títulos o valores.

En el supuesto de sociedades anónimas el acuerdo de emisión habrá de ser adoptado por la Junta general, en que se fijarán las condiciones de la emisión de obligaciones con sujeción a lo dispuesto en la Ley y los estatutos sociales (art. 283. 1 de la LSA). En todo caso lo relevante es que dentro de la de los límites fijados por la Ley y los estatutos, la Junta general, goza de amplias facultades para fijar la modalidad y las condiciones de la emisión de obligaciones.

La Junta general podrá acordar la emisión de obligaciones y dejar a los administradores aspectos secundarios de la ejecución del acuerdo, como puede ser el momento de su puesta en circulación, etc. Pero también la a Junta podrá acordar autorizar a los administradores para que sean ellos los que acuerden la emisión de obligaciones, si lo estiman conveniente. En tal caso, la Junta general en el acuerdo de delegación ha de expresar un determinado límite a esa emisión de las obligaciones (art. 319.1 del RRM), pudiendo los administradores hacer uso de esta facultad delegada, en una o varias veces, dentro del plazo máximo de cinco años (art. 319.2 del RRM).

El acuerdo emisión se formalizará en escritura pública. Cuando se trate de emisión de obligaciones por parte sociedades anónimas, necesariamente en escritura pública de contener, circunstancias, las reglas fundamentales que hayan de regir la relación jurídica entre la sociedad y el sindicato y las características de éste (art. 285 de la LSA y art. 310 RRM.)

Este acuerdo habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y también en los demás Registros en que sea necesario por la existencia de garantías especiales (esto es, en el Registro de la Propiedad o en el de prenda sin desplazamiento). Estas inscripciones deben ser realizadas antes de poner en circulación los títulos (art. 285.2 de la LSA)

2. La suscripción

La suscripción de la obligación puede considerarse como una declaración de voluntad dirigida la sociedad tendente a la adquisición de la condición de obligacionistas, mediante su adhesión al contrato de emisión. Se realiza durante un periodo de tiempo fijado por la sociedad.

Los suscriptores no pueden alterar en el momento de la suscripción las condiciones fijadas por la escritura de emisión, sino que habrán de adherirse a ellas pura y simplemente, ya que la suscripción implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de emisión y su adhesión al sindicato (art. 287 de la LSA). Agotada la suscripción de las obligaciones o transcurrido el plazo previsto al efecto, se hará constar en el Registro Mercantil, en virtud de acta notarial, la suscripción total de las obligaciones puede porque efectivamente suscrito (art. 311 del RRM).

Una vez suscritas las obligaciones, el obligacionista deberá entregar el importe del desembolso, que puede ser total o parcial. Por otro lado, la sociedad queda obligada a entregar al obligacionista los títulos o a practicar las anotaciones en cuenta, según los casos, y al cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a él en la forma establecida en la emisión.

3. Posición jurídica del obligacionista

La escritura de emisión señala la situación jurídica del obligacionista frente a la sociedad.

Las acciones que correspondan al obligacionista pueden ser ejercitadas individual o separadamente cuando sean compatibles con los acuerdos de sindicato (art. 302 de la LSA).

a) Derecho a los intereses

El obligacionista tiene derecho a la percepción de los intereses en las condiciones fijadas en escritura de emisión. También tiene derecho a la percepción de lotes, primas o premios en la forma fijada en la escritura de emisión.

La demora en el pago de los intereses por más de seis meses permite al Comisario proponer al Consejo de Administración la destitución de cualquiera de los administradores y convocar la Junta general de accionistas, si aquéllos no lo hicieron cuando estime que deben ser sustituidos (art. 304 de la LSA).

En el supuesto de obligaciones simples emitidas por persona jurídica de diverso tipo que los anónimas, el impago de intereses por más de dos vencimientos supone vencida la obligación principal y, a partir de ese momento, puede ejercitarse la acción ejecutiva para el cobro de aquéllos y de ésta.

Los intereses de los títulos amortizados que el obligacionista cobre de buena fe no podrán ser objeto de repetición por la sociedad emisora (art.307 de la LSA).

b) Derecho a la amortización de los títulos

El obligacionista tiene derecho a la amortización de los títulos en el tiempo y la forma convenida. La Ley señala que la sociedad está obligada a celebrar los sorteos periódicos en los términos y forma previstos por el contrato de amortización, con intervención del Comisario y siempre en presencia de Notario público, que levantará el acta correspondiente. La falta de cumplimiento de esta obligación autoriza a los acreedores para reclamar importe anticipado de los títulos (art. 308 de la L.S.A.)

D) El sindicato de obligacionistas

1. Constitución y naturaleza jurídica

Para la defensa de los intereses de los obligacionistas se constituye un Sindicato que agrupa a todos los suscriptores. Éstos forman una organización compuesta por una Asamblea general como órgano deliberante (semejante en cierto sentido la Junta general de la sociedad anónima) y el Comisario que preside la Asamblea, el cual es el representante legal del sindicato.

La LSA exige la constitución de un Sindicato de obligacionistas por cada emisión de obligaciones, aún cuando ésta en las distintas series.

Si la LSA exige como condición necesaria la constitución de un Sindicato por cada emisión de obligaciones (art. 283.2), tal exigencia por el contrario, es puramente facultativa si la entidad emisora no es una sociedad anónima, aunque sí es necesario que esa entidad designe un Comisario que ha de incurrir al otorgamiento de la escritura de la emisión. Sin embargo los obligacionistas que representen el 30% del total de la serie o emisión podrán en cualquier momento posterior tomar la iniciativa de constituir el Sindicato, cuyas reglas fundamentales serán aprobadas por la mayoría de una Asamblea constituyente.

2. La asamblea de obligacionistas

La asamblea podrá ser convocada por los administradores de la sociedad o por el Comisario. Éste se encuentra obligado a convocarla una vez que quede constituido el Sindicato. En esta reunión la Asamblea deberá aprobar o censurar la gestión del propio Comisario confirmarle en su cargo o designar la persona que ha de sustituirle y establecer el Reglamento interno del Sindicato, ajustándose, en lo previsto, al régimen determinado en la escritura de emisión (art. 297 de la LSA).

La convocatoria de la Asamblea general se hará constar de forma que asegure su conocimiento por los obligacionistas.

Los administradores de la sociedad pueden asistir a las reuniones de la Asamblea aunque no hubieran sido convocados (parta final del art.298.2 de la LSA). La asamblea debe constituirse bajo la presidencia del Comisario.

Deberán concurrir, presentes o representados, el número de obligacionistas que señale la escritura de emisión. Si la escritura no ha establecido otra cosa, en primera convocatoria habrán de concurrir una representación de las dos terceras partes de las obligaciones en circulación y si no se lograse ese quórum de asistencia, la Asamblea quedará debidamente constituida cualquiera que sea el número de asistentes (art.301 de la LSA).

Los acuerdos de la mayoría absoluta de los asistentes a la Asamblea válidamente constituida vincularán a todos los obligacionistas, incluso los no asistentes y a los disidentes. Los acuerdos, sin embargo, pueden ser impugnados por los obligacionistas en los mismos casos establecen artículos 115 y ss. de la LSA.

3. El comisario

El comisario es un órgano del Sindicato de obligacionistas al que se confiere su gestión y representación. Como la actuación del Sindicato está dirigida en esencia la defensa de los intereses de los obligacionistas frente a la sociedad, la LSA utilizando expresión figurada dice que es "el órgano de relación entre la sociedad y el Sindicato".

La figura definitiva del Comisario presupone la existencia del Sindicato.

En particular la ley confiere al Comisario:

*convocar y presidir la asamblea (artículos 297 y siguientes)

*asistir, con voz y sin voto, a las deliberaciones de la Junta general de la Sociedad emisora, informar a ésta de los acuerdos del sindicato y requerir a la misma los informes que, su juicio, o al de la Asamblea de obligacionistas, interesen a éstos (art 303.2)

*Presenciar los sorteos que hubieren celebrarse, tanto para la adjudicación como para la amortización de los títulos, y vigilar el pago de los intereses y del principal, en su caso, y en general tutelar los intereses comunes de los obligacionistas (art. 303.3)

*Si las obligaciones son simples, el Comisario puede examinar la contabilidad social que asistir, con voz y sin voto, a las reuniones del Consejo de Administración (art. 304.1)

E) No está en el libro

F) La emisión de obligaciones por personas jurídicas distintas a la de las sociedades anónimas

Para el acuerdo de emisión de obligaciones por parte de una persona jurídica conforme a lo previsto en la ley 21/1964, el mismo se adoptará por el órgano competente y, elevado a escritura pública, se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 310 del RRM).

En estos casos el acuerdo ha de contener necesariamente la designación del Comisario pero a diferencia del supuesto de emisión de obligaciones por parte de las sociedades anónimas, la constitución del sindicato de obligacionistas el facultativa para la entidad emisora, es decir, puede omitirse (art.310.3 del RRM).

III. Otros instrumentos de financiación: No viene en el libro