HISTORIA DEL DERECHO II

España:

La contraparte de esta visión (España) fundamenta su derecho territorial, en una gran diversidad de presentes jurídicos, entre los cuales destaca, “El fuero juzgo”, “Fuero viejo de Castilla”, “Las leyes del estilo”, “El fuero real”, “El ordenamiento de Alcalá”, “las 7 partidas “ y “las leyes de toro”.

El fuero juzgo:

Con una fuerte influencia visigótica y Eclesiástica, elaborado en Toledo en el año 654, es prácticamente el primer antecedente del derecho español territorial.

Luego de la conquista de la península, a manos islámicas, nació el sistema llamado “derechos Forales”, ya que la unificación se produjo solo en los Aspectos militares y comerciales, cada región mantuvo su independencia, dado el temor de caer en otro tipo de dominación.

Floris Margadant, sostiene que el primer producto jurídico de la conquista de 1,492 fue “El fuero viejo de Castilla”, que nació aproximadamente en el año 1,050, estas concesiones otorgadas por la corona o los señores feudales, configuraron la particular forma de tenencia de la tierra de cada región, provincia o localidad, de la España medieval, cuyo común denominador fue el respeto a este régimen de propiedad.

Con motivo de la reconquista total de España se intento unificar la enorme diversidad de legislaciones locales o regionales. El trabajo de Fernando III, pero lo culmino Alfonso X su hijo, este conjunto de leyes promulgado con carácter de obligatorio en todos los dominios del rey sabio, derogo un sin numero de disposiciones municipales existentes, estaba formado por 4 libros, dividido en 72 títulos que contenían 550 leyes destinadas a normar las relaciones de familia, el derecho de propiedad y otros aspectos importantes.

Las 7 partidas de Alfonso X “El sabio”, fueron la máxima recopilación del derecho de la edad media, en ellas se incluyeron nuevos textos del ordenamiento de Alcalá, promulgado en 1,348, en términos generales, las 7 partidas se aplicaron en forma supletoria con respecto de las legislaciones reales y fueron anteriores, su vigencia duro varios siglos y se aplicaron con frecuencia en los territorios coloniales de América, al terminar la baja edad media y entrar España en la modernidad, los grandes señoríos fueron incorporándose paulatinamente a la corona, luego de reconocer la autoridad del rey, lo cual incrementó la extensión de los territorios, bajo el poder de éste, además los reyes católicos redujeron el poder de los señores, al someterlos a los dominios reales.

LA CONQUISTA

El proceso de conquista, no se limito a la simple apropiación del territorio, lo cual hubiera sido por un lado, un acto de vandalismo, no hubiera asegurado a la corona española la titularidad sobre las inmensas regiones descubiertas. La corona española por conducto de Carlos V, proclamó su dominio absoluto sobre las tierras de la nueva España, mediante la ley primera del 14 de septiembre de 1,519 denominada “QUE LAS INDIAS OCCIDENTALES ESTEN SIEMPRE UNIDAS A LA CORONA DE CASTILLA Y NO SE PUEDAN ENAJENAR”.

Esta ley sostenía que por donación de la santa sede apostólica y otros justos y legítimos títulos, somos señor de las indias occidentales. De lo cual se desprende que la corona fundamentó la propiedad sobre los territorios descubiertos en las bulas papales y otros títulos que considero legítimos según el derecho vigente de esa época.

Bulas Papales:

Con motivo de las disputas territoriales entre España y Portugal, el Papa Alejandro VI actuando como juez arbitral, emitió las bulas “INTER CAETERA” el 3 de mayo de 1,493 “NOVERUNT UNIVERSI”, “HODIE SIQUIDEM” ambas del cuatro de mayo siguiente.

Otros justos y legítimos títulos:

De la ley de 1,519 de Carlos V, se desprende la existencia de otros importantes títulos o argumentos elaborados para justificar los derechos de propiedad de la corona española sobre América.

Martha Chávez dice que dicha ley se fundo en el derecho natural y de gentes del jurista “Francisco de Victoria” quien llegó a señalar que habían tanto títulos justos y legítimos como los que no lo eran, entre estos podemos mencionar:

• Botín de guerra: este dercho consistia en la apropiación de los bienes de los indios o barbaros que perseveraban en su malicia y buscaban la perdicion de los españoles, por lo que eran sus enemigos de guerra y su exterminio constituia una gerra justa, asi podian ser desposeídos de sus bienes, los cuales debian ser destinados a resarcir las perdidas y gastos que la guerra ocacionara.

• Evangelización: por encargo especifico del Papa y como condición de este para otorgar el dominio de la nueva España, así como por ser obligación de todo cristiano, regia el deber de trabajar por la propagación de la fe cristiana, en especial entre quienes mantenían un alto nivel de ignorancia y profanidad, como era el caso de los aborígenes, pro tanto quien se opusiese o impidiese estas acciones de evangelización mediante el uso de la fuerza, cometía una injuria y debía ser considerado “Enemigo de Guerra”, luego podía declarársele una guerra justa y en consecuencia sus vienes podían recibir el trato de “Botín de guerra”.

• Defensa de inocentes:

La obligación de todo ser humano en lo general y cristiano, en lo particular, es defender la vida humana de toda afrenta y mas de la muerte injusta. Calificación que se le dio a las guerras floridas, por el sacrificio humano al que eran sometidos los pueblos vasallos.

• Voluntad:

Cuando por verdadera y libre elección, los indígenas aceptaban el reinado de la corona española con el sometimiento a su dominio que ello implicaba.

• Amistad y Alianza:

Como practica aceptada por los fueros en España, se permitía la asociación de los aborígenes con los españoles, para combatir en una forma justa a sus enemigos, repartiéndose el botín y los bienes de resarcimiento, como sucedió con los tlaxcaltecas.

• Incapacidad:

Hubo quienes calificaron a los indios, de bárbaros poco menos que humanos y los consideraban como seres sin capacidad de administrarse, ni civil, ni humanamente.

TITULOS ILEGITIMOS:

Son títulos ilegítimos, para el autor del soporte jurídico de su majestad, considerar que tanto el rey de España, como el Papa, fueren las autoridades supremas del orbe que el primero tuviera derecho sobre las tierras, por el simple hecho del descubrimiento, que el segundo tuviere jurisdicción sobre los infieles y que el rechazo de la fe cristiana, fuera motivo de guerra y despojo de bienes.

Podemos afirmar que para francisco de Victoria, para el monarca español y por ende para sus súbditos en general, las tierras recién descubiertas, eran total y legítimamente de los indios por lo que la simple apropiación de estas, tenia que existir una razón superior, una fuerza externa que rompiera con el equilibrio de la presencia protectora de amistad por parte de los españoles y que generaran las circunstancias que hubieren posibilitado la apropiación de la tierra.

OTROS ARGUMENTOS:

Entre otros argumentos justificantes que han elaborado los diversos autores, se pueden mencionar:

DERECHO ESPAÑOL

Entre los pueblos habitantes de la península ibérica, en su época primitiva o pre-romana, se encuentran los “Liberos” de donde estuvo su nombre, quienes dominaron económicamente y jurídicamente, de ahí que las fuentes del derecho español se hayan en diversas dominaciones de la península ibérica y de los pueblos originarios, los que incidieron en su formación. Dentro de los elementos de estas fuentes podemos mencionar:

El derecho germano bajo la dominación visigótica, estaba influenciado profundamente por el derecho romano, lo que no implico que las leyes visigóticas elaboradas en época de los concilios nacionales de Toledo, no inspiraran la idiosincrasia de los nativos.

Las instituciones germanas que se incorporaron al ordenamiento jurídico de los pueblos ibéricos y medievales, son variados e importantes en la configuración del derecho.

En los derechos publico, penal y procesal, se observa la mentalidad de germano, temerosa al quebrantamiento del ordenamiento jurídico, considerado un negocio privado con afección a los intereses particulares y no así a la agrupación social. La comisión un delito o alteración de la paz y la seguridad social, motivan sentimientos de enemistad entre el autor del delito, su familia y el grupo, con reilación a la victima y su agrupación familiar, el grupo ante la infracción a las reglas sociales y los delitos, reaccionan con la venganza privada y la venganza de sangre, sin tomar en cuenta la autoridad existente, sin embargo la superación de los entes sociales derivó hacia la reconciliación del defensor y ofendido por medio del ósculo de la paz y la prestación de fianza para estar a salvo.

Los que si no eliminaron el daño, si permitieron que la paz volviera al grupo alterado. De ordinario, la venganza se convirtió en composición y consistía en el pago o reparo del daño con el objetivo de alcanzar la paz.

En la esfera del derecho procesal, se destaca que el sistema jurídico germano, es una lucha constante entre los litigantes y algunas veces no dominada por el juez, quien, como tal, poco puede hacer para resolver los litigios y el desenvolvimiento de cada uno, esto derivado por que su persona es mas figurativa que autoritaria, aunque esta era la situación del juez, en el litigio tuco poderes para que se presentara prueba especialmente la denominada conjuradores, que no eran mas que los familiares de los litigantes. Interviniendo en el juicio para abonar bajo juramente la fe de sus parientes.

Por otro lado, las ordalías, los juicios de Dios, el hierro candente y el agua hirviendo, tuvieron extraordinario desarrollo en el sistema procesal germano, siendo abolidos por los habitantes de la península Ibérica, incorporándolos a su derecho.

La influencia del derecho germano en materia de familia también fue notoria, por que al haber receptado anteriormente el derecho romano, concibió él vinculo del parentesco ampliamente establecido y estableciendo una unión fuerte. Unión en la agrupación misma, humana y jurídicamente, privando la obligación de participar en los casos de venganza de sangre y prueba de conjuradores.

La patria potestad estaba regulada por el poder conjunto de padre y madre, aceptándose de mutuo las arras como donación que se hacia al marido con ocasión de su matrimonio, siendo la mujer o sus parientes mas próximos el que las proporcionaba, así mismo aparece la institución denominada MERGENGABA (donación de la mañana), que hacia el marido a la mujer al día siguiente de la primera noche nupcial, no así cuando se trataba de segundas nupcias.

Referente a las sucesiones predominaba el sistema legítimo sobre el testamentario que fue poco conocido. Una de las instituciones de mayor influencia en el derecho de los pueblos instalados en la península fue la de la fraternidad artificial, o de la hermandad de sangre, ya que creaba vínculos jurídicos de paretenzco entre dos personas no pertenecientes a la misma comunidad familiar, teniendo efectos sucesorios y obligatorios.

En el derecho publico crea situaciones jurídicas nuevas y de mayor envergadura, que las existentes, distingue entre el estado y la monarquía, los que sufren cambios fundamentales al extremo de modificar la estructura de ambos dentro del orden de ideas castellanas propiamente dichas. El municipio como institución romana se refleja en la organización de los pueblos castellanos, decae en la época de Alfonso XII al crearse la institución del corregidor.

El derecho privado, las instituciones jurídicas romanas, encuentran una fuerte oposición, mayormente en los estratos populares por la revisión y modificación de las instituciones privadas existentes, como la del inicio de la personalidad para que se aceptare, partiendo de la viabilidad del ser humano que viva por 24 horas y se produzca el bautismo. En las 7 partidas de Alfonso X, la fuente más importante del derecho fue la costumbre, mas la influencia del derecho Justiniano, hace que se abandonen los principio antiguos relacionados con la personalidad implantados por el derecho germano, tal como la mayoría de edad a los 25 años para tener plena capacidad civil, actos para contraer matrimonio, testar (testamento), tutela, curatela, etc. La mujer continua en el mismo estado de inferioridad sujeta a una especie de “protección” perpetua por razón de su sexo a la tutela paterna, hermanos o parientes varones. En caso de ausencia de personas, se establecen sistemas para controlar y diferir convenientemente su situación jurídica apreciado como circunstancias modificativas de la capacidad del ausente, su clase social. Se produce distinción entre bienes muebles e inmuebles al desaparecer el predomino de la propiedad comunal, por la particular, sustituyendo el simbolismo germano por la tradición romana.

Referido al estado de la familia se debilitan los vínculos del parentesco y se producen serias diferencias entre padres e hijos, se acepta el sistema de la dote romana y el régimen de bienes gananciales, divididos por la mitad entre marido y mujer y no en la proporción aportada al momento de disolverse el matrimonio.

En el derecho penal todo el sistema germánico basado en la consideración de las violaciones del derecho, como negocios privados cometidos a los individuos en lo particular, se sustituye por un complejo sistema de penas graduadas.

En el orden procesal predomina el sistema escrito admitiendo la intervención de oficio y reduccionde las ordalías o juicios de Dios por el sistema de prueba romano.

Una de las principales aportación del derecho español, lo constituye su recopilación de leyes, por que se trata y considera como verdadera fuente del mismo para la posteridad, habiéndose establecido que se guardaran las del reino de castilla conforme a la ley de toro.

LEY DE TORO

Es la primera de las compilaciones que comprende a 83 leyes sancionadas en la ciudad de Castilla en 1,505. dentro de estas leyes podemos mencionar: “El ordenamiento de Alcalá”, “los fueros municipales”, “el fuero real” y “las partidas”. En ese mismo orden fueron reproducidas en 1,567 “La nueva recopilación de castilla” y en 1,805 “La Novísima de las leyes de España”, los fueros municipales fueron fuentes del derecho, de carácter local, por que recogen normas jurídicas de aplicación en un municipio representante del ordenamiento jurídico local de diversas ciudades hispano-cristianas, durante la alta edad media y aun durante los primeros siglos de la baja edad media.

En los fueros se cuenta con la expresa y tacita idea que las normas que lo contienen constituyen una especie de derecho pactado con el rey o el señor y los vecinos del lugar. No siempre contuvieron normas jurídicas, pues con frecuencia se reproducen total o parcialmente variantes para adaptar las situaciones que los motiva por lo que es normal encontrar en los fueros ínter poblacionales muchas adicionas e estos fueros.

Los fueros reales comienzan a promulgarse en tiempo de Alfonso X, se trata del esfuerzo del monarca, para sustituir el derecho local de los fueros municipales, por un derecho territorial, aplicable a todo el estado.

La redacción del fuero real, fue una adaptación de dos fueros municipales llamados “Soria y liber”. En su estructura se observa la influencia romanistica, mas su contenido es de ideas castellanas, las buenas intenciones de implantarlo en el territorio, fueron fracasando poco a poco, pero alcanzan importancia considerable y fueron consideradas como fuente del derecho en esa época.

Las 7 partidas promulgadas durante el reinado de Alfonso X “El sabio”, son la obra de mayor relevancia e importancia, en el derecho hispano castellano, alcanzando difusión territorial, suprema y es conocida por su autoridad doctrinaria. En los países occidentales con las partidas se intenta sustituir el viejo y caduco derecho de los fueros municipales e implantar un sistema innovador aplicable a todo el territorio.

Los autores mas probables que se conocen la historia, como los creadores de las 7 partidas son: el maestro Jacobo, Fernando Martínez Zamora y el maestro Roldán, tres distinguidos juristas de la corte de Alfonso X.

El ordenamiento de Alcalá, es otra de las fuentes del derecho castellano, e integrado por diversos acuerdos de las cortes celebradas en la ciudad de Alcalá en 1,348 con la colaboración de otras ciudades como Segovia y ciudad real. El ordenamiento tiene un contenido acerca de la administración de la justicia y el régimen de los señores de aquella época, su relevancia estaba en ser la primera compilación jurídica de la época y establecer un derecho obligatorio definido. La nueva recopilación de las leyes de castilla, es otra de las grandes obras jurídicas que sistematizan el derecho castellano con la finalidad de evitar y superar el caos y la confusión en el orden jurídico.

Fueron los reyes católicos los que se encargaron se hiciera y para el efecto contrataron a Alonso Díaz de Montalvo y Galíndez de Carvajal quienes no lo culminaron, por lo que los reyes católicos contrataron a López de Alcocer, Escudero, López de Arrieta y Atienta, quienes la culminaron. La nueva recopilación de leyes de castilla consta de 12 libros sub-divididos en títulos y estos en leyes, con un total de 4,000. la obra no resolvió el caos pretendido evitar y superar. “La novísima recopilación de las leyes de España” consiste en una revisión de las principales leyes contenidas en la nueva recopilación de las leyes de castilla, se elaboro por Juan de la Reguera y Valdemar, es una compilación poco afortunada pro falta de organización, haciendo difícil su aplicación. En este estado de cosas se producen los viajes de Cristóbal Colón y la conquista de América y con ella la venida de las leyes hispanas que de una u otra forma son y sirven de fuente del derecho guatemalteco.

REGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL, CON RELACION AL DESCUBRIMIETO Y COLONIZACIÓN DE AMÉRICA.

Aparte de la autoridad que el papado se atribuía, de investir del poder temporal a emperador y a los reyes cristianos, reconocía algunos antecedentes históricos, tales como, las consideraciones del dominio hechas por el Papa Adriano IV a favor de Enrique III de Inglaterra sobre Irlanda, sosteniase en relación a esto, que el sumo pontífice en su carácter de vicario de Cristo, tenia facultades originarias para repartir entre los príncipes cristianos las tierras ocupadas por infieles a fin de propagar la fe Católica.

Al analizar el problema del dominio de la corona castellana sobre las indias, uno de los destacados precursores de la teoría general del derecho de gentes, el padre “Francisco de Victoria”, impugnaba el argumento de la donación o concesión pontificia, decía que el Papa no tenia un poder temporal de carácter universal, ni que de tal poder dependa el poder de los príncipes, si Jesucristo mismo nunca tuvo un dominio temporal, mucho menos puede tenerlo el Papa, que es su vicario y supuesto el caso de que por circunstancias historias, lo tuvieran nunca podría darlo ni trasferirlo a los príncipes, pues ese dominio correspondería, por derecho, solo al papado.

Los únicos títulos que con respecto a las indias, Francisco de Victoria consideraba incontrovertibles para castilla son: “El de la libertad de puertos y mares” implantada en la sociedad y comunicación natural por virtud de la cual los castellanos tienen derecho de trasladarse a las indias o recoger su territorio afincarse en el y llevar alli sus factores de progreso y de la propagación de la religión cristiana según el cual pueden los españoles por delegación pontificia predicar y anunciar el evangelio entre los barbaros y somenterlos a la fe cristiana.

España por su parte, aducía que el derecho de pertenencia de tales territorios, era indiscutible por cuanto estos se encontraban al occidente del meridiano y el tratado de Alcazobas determinaba únicamente una zona que estaba comprendida desde este meridiano, hasta Europa y África.

La grande empresa que significaba conquistar el territorio americano, demandaba a la corona de castilla la inversión de cuantiosas sumas, los reyes carecían de los arbitrios necesarios para realizar campaña tan honerosa, circunstancia que por otra parte venia agravando con los crecidos gastos que soportaba España, en virtud de las contiendas europeas.

Esta carencia de recursos para afrontar la empresa llevo a los reyes a aceptar el aporte del esfuerzo privado que se les ofrecía a modo de contribución pecuniaria o bajo la forma de prestación personal de servicios. Bien sabia la corona que el propósito principal de sus ofertas no era sino el acrecentamiento de fortunas por parte de quienes ofrecían su dinero y persona.

Ya en la guerra contra los moros se había empleado el sistema de adelantazgo para premiar el esfuerzo de los nobles que exponían sus fortunas y su vida, luchando contra los infieles, dicho sistema consistía en nombrar adelantado a la persona que tomaba a su cargo la empresa Bélica y ese nombramiento era toda una institución que revestía al beneficiario de un titulo honorífico de la autoridad necesaria en las jurisdicciones civiles y militares y de la facultad de administrar justicia en nombre de la corona española se acepta hoy como posible, que el nombre de adelantado provenga del hecho de que los favorecidos con ese título, adelantaban esfuerzos y dinero por su cuenta y riesgo en todas esas campañas.

A fin de evitar reclamos y discusiones sobre la jurisdicción de cada uno de los favorecidos, era costumbre de la corona establecer debidamente atribuciones que correspondían al usuario del título, mediante un contrato o capitulación que suscribía con el designado, dentro de estas atribuciones podemos mencionar: