INTRODUCCIÓN. CONCEPTOS FUNDAMENTALES E HISTORIOGRAFIA.

TEMA 1: HISTORIA Y DERECHO.

HISTORICIDAD DEL DERECHO.

Concepto: la historia del Derecho es una disciplina dual que parte de un nombre compuesto.

Primero hay que definir Historia.

Segundo hay que definir Derecho.

Y por último, a estos conceptos hay que añadir el concepto español.

Historia como ciencia es el estudio del origen y las sucesivas transformaciones por las distintas manifestaciones de la vida humana a lo largo de todos los tiempos.

Historicidad del Derecho, es el estudio de la evolución del Derecho a lo largo del tiempo. Hay un aspecto del Derecho que permanece y otro que cambia según la sociedad.

Derecho, es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de la comunidad que cambian a lo largo del tiempo. Estas normas, están reguladas de forma coherente.

El Derecho puede ser escrito o consuetudinario y a esto se le conoce como fuentes del derecho. Pero siempre el destinatario es la comunidad.

Las normas jurídicas tienen que tener una cualidad, la justicia, que constituye el elemento espiritual de la norma. Se le da a cada uno lo que es suyo.

El Derecho evoluciona a lo largo del tiempo, en un territorio y en una etapa por las necesidades que la sociedad tiene. Así, cambian las normas creadas por y para el hombre. Pasan por fases que no siempre son iguales. Esta evolución esta basada en criterios racionales. Causas de esta evolución:

a-. De índole material: por ejemplo la geografía, el tipo de pueblos o etnias, la situación económica, tráfico comercial,... etc.

b-. De índole espiritual: las opciones religiosas de un pueblo, la moral, las corrientes filosóficas,... etc.

Tanto los factores materiales como los espirituales, crean y modifican el Derecho.

La norma jurídica es la esencia del Derecho. Esas normas se conocen a través de las fuentes (documentos que sirven para crear el Derecho) ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina.

CONCEPTO Y NATURALEZA CIENTÍFICA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Historia del Dcho Español: es la ciencia que estudia el origen y las transformaciones de los distintos sistemas jurídicos vividos a través del tiempo bien porque esos derechos hayan sido formados en el seno del pueblo o porque hayan venido de fuera y hayan sido aceptados por el pueblo español.

LA NATURALEZA DE LA HISTORIA DEL DCHO

Es dual, es decir, son dos aspectos de una ciencia que es la Historia del Derecho. Por un lado, es Historia porque estudia el Derecho desde el punto de vista Histórico, así los historiadores del Derecho al reconstruir el pasado jco utilizan el método de investigación histórico. Y por otro lado, es Derecho porque el objeto de estudio es el sistema jco imperante es ese momento, o lo que es lo mismo, el Derecho positivo o actual.

Se estudia en las facultades de Derecho y no en las de filosofía de leyes.

La historia del derecho se puede estudiar de diferentes formas:

• Desde el punto de vista técnico. El técnico tienen que saber cuál es el derecho vigente.

• Desde el punto de vista histórico. ¿Cómo ha sido el derecho? Esto se aplica desde una perspectiva histórica.

• Desde el punto de vista filosófico.

Conclusión:

-La historia del derecho es por una parte una ciencia histórica; no hay que aislar los sistemas jurídicos de ese contexto.

-La historia del derecho es una ciencia esencialmente jurídica, porque el objeto de estudio es el derecho.

Los historiadores estudian las relaciones jurídicas, es decir, una parcela del derecho. Los historiadores del derecho tienen que saber o conocer las sociedades.

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

La historia del Derecho consiste en tratar el derecho desde la perspectiva histórica, para ello, ha de utilizarse el método de investigación de las ciencias históricas, es una disciplina de la historia en general. Los historiadores dedican muy poco espacio.

La palabra método viene de “medius” (griego) fin y de “dos”, camino. Este método indica que tiene que haber una dirección. La finalidad puede ser de dos órdenes:

• conocer: habría que usar el método de investigación.

• comunicar: lo que se sabe, que otros han investigado antes.

El método histórico-crítico es la forma de saber cuando un texto es histórico o no.

Método de investigación, es el procedimiento a través del cual se elabora la historia del Derecho español de forma crítica y científica. El método es el camino que tiene que recorrer una persona para reconstruir el pasado de forma crítica y de forma científica.

Se trata de explorar la esencia del Derecho (las fuentes de conocimiento), partiendo de lo conocido para llegar a lo que se desconoce.

El método es consustancial a la ciencia: si no hay método, no hay ciencia. El método distingue el conocimiento de ciencia del método vulgar.

La historia jurídica exige que el historiador de Derecho acceda a las fuentes, conocido esto como la “Tarea heurística”, consiste en recopilar material documentado.

El método de estudiar la Historia del Derecho tiene características: saber ponderar la metodología histórica con la metodología jurídica. Según García Gallo, para ser catedrático hay que estudiar los dos.

Para realizar las tareas citadas, hay que contar con unas reglas metódicas. El camino a seguir es:

Escoger un tema (hay que saber lo que se va a investigar) y delimitarlo cronológicamente.

Hipótesis del trabajo (cuestionario). Estado de la cuestión: repertorio bibliográfico:

Fuentes archivistas.

Fuentes bibliográficas: Citas bibliográficas (como se deben citar los textos):

LIBROS:

• Indicar el autor. (APELLIDO1 APELLIDO2, Nombre)

• Indicar el título, subtítulo si tiene.

• Indicar si la obra es original o traducción (poner quien es el traductor)

• Indicar quien hace el prologo.

• Indicar el lugar de impresión, editorial, año de edición y las sucesivas ediciones.

• Si el libro tiene ilustraciones, indicar quien es el fotógrafo y quien ha escrito los pies de la pagina.

• Indicar el número de volúmenes de la obra.

• Indicar el número de paginas (la parte introductoria suele ir en números romanos).

Ej. CARB, R. España de la restauración a la democracia, 1875-1980 traducido por HIERRO, Ignacio. 1ª edición Barcelona, 1983, pp. 267 (pp. quiere decir páginas).

ARTÍCULOS Y NUMEROS MONOGRAFICOS EN PUBLICACIONES PERIODICAS. (Revista de la HITORIA del DCHO con muchos volúmenes: ANUARIO DE HISTORIA DE DCHO ESPAÑOL)

• Indicar el autor. (APELLIDO1 APELLIDO2, Nombre)

• Indicar el título del articulo (letra normal u sin comillas)

• Indicar los nombres de responsables secundarios.

• Indicar el título de la publicación (cursiva)

• Indicar la localización del artículo. [número, año y páginas]

Ej. GARCIA GALLO, Alfonso, La territorialidad de la legislación visigoda (letra normal, sin comillas), Anuario de historia del derecho, 14 (1942-1943). Pp. 543-609.

CONTRIBUCIONES A LIBROS.

• Indicar el autor. (APELLIDO1 APELLIDO2, Nombre)

• Indicar el título del artículo (se encuentra) en APELLIDO1 APELLIDO2, Nombre

• Indicar editorial.

• Indicar notas de edición.

• Indicar el título del libro (cursiva)

• Indicar la ciudad, editorial, año y páginas.

Ej. LACARRA Y DE MIGUEL, José Maria, Navarra entre vasconia pirenaica y el Ebro en los siglos XVIII y XIX. En El hábitat en la historia de Euskadi (es cursiva porque es el libro), Bilbao Av-N, Delegación de Vizcaya, 198, pp. 159-166.

ACTOS DE CONGRESOS Y REUNIONES.

• Indicar APELLIDO1 APELLIDO2, Nombre.

• Indicar el título del artículo en APELLIDO1 APELLIDO2, Nombre.

• Indicar el título del nombre de los actos (cursiva)

• Indicar fecha, editado por..., año y número de páginas.

Ej. CELAYA IBARRA, Adrián, bibliografía sobre derecho civil vizcaíno. En TAMAYO SALABERRIA, Virginia (editora), Jornadas sobre el estado del derecho.../ poner también la traducción en euskera (porque el título es en bilingüe y ponemos el título íntegro), Donosti / San Sebastián, Universidad UPV / EHU Instituto de derecho histórico de vasconia / lo mismo en Euskera (porque es bilingüe), pp. 123-134.

Acudir a las fuentes (normativas, documentales,...)

Interpretar los documentos a nivel interno y externo.

EXTERNO:

• Transcribir el documentos y traducirlo a un lenguaje que se pueda entender.

• Determinar el autor, a veces no es cierto el autor que se dice.

• Determinar la fecha del documentos, a veces no tiene. Hay diferentes formas:

• Era cristiana: a partir del nacimiento de Cristo.

• Era hispánica: se comienza a contar a los 38 años antes del nacimiento de Cristo, porque es el punto en que los romanos dan por formalizada la conquista de la península.

38 antes de Cristo -------------- Cristo -------------2002

Un documentos fechado en la era hispánica, para saber en que fecha está en nuestra era, hay que sumarle 38 años.

• Era judía: los documentos se cuentan desde el 3671 a C.

• Era musulmana: se cuenta a partir del año 622 d C. Desde que Mahoma se traslada de la Meca a Medina.

• Era de las olimpiadas: usada por los griegos, 776 d C. Se cuentan los años cada 4 años.

• Determinar el lugar de promulgación o donde se ha escrito el documentos.

• Determinar la autenticidad del documentos. El historiador acudirá a la ciencia “diplomática”.

• Determinar que tipo de fuente es. Fuentes escritas, restos arqueológicos o pinturas rupestres.

• Fuentes jcas que se utilizan al investigar: STC, Costumbre, Tradiciones, la jurisprudencia y los documentos de aplicación.

• Fuentes no jcas: literatura escrita, crónicas escritas históricas, restos arqueológicos,...

INTERNO:

• Traducir el documentos

• Analizar el lenguaje, sus ideas y su contenido.

• Crítica al autor (sí está o no en lo cierto).

• Conclusión. (Realizar un plan de exposición con criterio lógico y sistemático para dar a conocer el trabajo de terceros).

MÉTODO DE EXPOSICIÓN

Conclusiones, ordenación y descripción. El historiador del derecho tiene que optar acerca de la naturaleza de la realidad jurídica que ha investigado, y también acerca del carácter de los hechos determinantes del cambio histórico.

El problema que se le plantea es el de presentar con fidelidad los resultados que ha obtenido en la primera fase. Tiene que ser capaz de exponer con claridad para que el lector lo entienda.

El historiador cuando llega a esta fase, puede usos dos mecanismos:

METODO HISTORICO - CRONOLÓGICO: es aquel que supone la división de la historia del derecho en distintos periodos. En cada uno de ellos, expone las fuentes y las instituciones (exposición de conjunto).

Eduardo de Hinojosa en sus primeros manuales de Historia del Derecho plantea este método. También lo hicieron Torres, Jibero y GG (en sus tres primeros volúmenes).

Tiene como ventajas que permite estudiar de forma conjunta la fenomenología jurídica desde la etapa prehistórica hasta la contemporánea. Pero existe un problema que es la periodificación que consiste en fraccionar en tiempos. Se hace siguiendo los periodos de la historia de España: en la época prehistórica, por la confluencia de tribus no se podría hablar de un sistema jurídico prerromano.

Los cambios del sistema jurídico no se corresponden con la periodización de la historia de España:

Sistemas jurídicos prerromanos: existía una pluralidad (tribus, gentilitates,..)

Sistema jurídico romano que se aplicó en la península. Pero por la vulgarización, se da una simbiosis entre la vulgaridad peninsular y la romanización.

Sistema jurídico germano: los visigodos, con influencia romanística.

Sistema jurídico de la Edad Media: invasión musulmana (división de la península). Hay un sistema normativo del siglo VIII al XIII - alta edad media - y sistema de la baja edad media desde el siglo XIII hasta los Decretos de Nueva Planta.

Siglos XIX, XX y XXI: sistema normativo constitucional, movimiento de carácter revolucionario.

En la Edad Media -baja- se pueden hacer hasta 3 divisiones diferentes de las divisiones históricas. Fases:

• segunda mitad del siglo XIII - XV: la península estará regida por un conjunto de sistemas normativos de los reinos, condados, ... que se han ido formando como consecuencia de la Reconquista.

• siglo XVI - XVII: hay un robustecimiento del derecho estatal, interesa tener su hábeas donde aparecen recogidas las normas: Recopilación.

• siglo XVIII: llega al poder Felipe V que promulgó los “Decretos de Nueva Planta”, con monarquía absolutista. Quieren superar la monarquía de los austriacos nombrando decretos.

METODO SISTEMATICO: parcelar los diversos sectores del Derecho. Se enfoca cada rama según su perspectiva histórica. Se utilizara el criterio histórico con carácter subsidiario. Historias por materias del derecho.

Hay un acotamiento de la materia jurídica. Emplean la dogmática jurídica: solo es ley aquello reconocido por un órgano publico, que en el momento determinado fuera el legislativo.

Plantea problemas; GG sostiene que es mejor el sistema mixto (cronológico - sistemático). División del derecho en 2 corrientes:

. parte general: historia de la evolución. Método cronológico.

. parte especial: método sistemático.

La Historia se divide en parte General y en parte particular y esto aplicado al Derecho:

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO, que es el estudio de la evolución General del sistema jurídico en cada etapa histórica concreta. Para poder hacer esto hay que:

• Estudiar los factores que contribuyen a la formación del Derecho en cada etapa.

• Estudiar las características Generales del sistema jurídico que se este estudiando.

• Su procedencia, que influencias recibe.

• La formulación: Tener acceso al conocimiento de los modos de producción (se produce de abajo a arriba o de arriba abajo) y de expresión de las normas jurídicas.

Modos de producción: Las normas jurídicas pueden provenir del poder político o pueden tener origen popular.

Modos de expresión: Las normas jurídicas se materializan a través de las leyes, las costumbres (usos y prácticas) que a veces están escritas y otras no, cartas pueblas y foros municipales.

• Estudiar el ámbito de vigencia espacial (donde se aplica) y temporal (tiempo de vigencia). También, puede ser de vigencia Estatal.

• Estudiar la validez efectiva del sistema jurídico. Hay veces en las que se promulgan leyes que luego no se llevan a la practica.

• Estudiar las materias de regulación y decir cual es el sistema fundamental.

Una vez hecho esto, hay que proceder a una síntesis de:

• Quien es el autor material.

• La fecha del texto.

• Extensión del texto.

• Precedentes históricos.

• Trascendencia del texto.

Desde el punto de vista histórico, el concepto de Derecho español, tiene como nota sustancial la pluralidad. A lo largo de la historia de español, aquí se han asentado diferentes naciones, culturas,... etc. Esto genera esa pluralidad en este sistema jurídico, como consecuencia de todas las invasiones.

Los sistema jcos: * sistema jurídico de los pueblos primitivos (antes de los romanos).

* sistema jurídico Hispano-Romano.

* sistema jurídico Visigodo.

* sistema jurídico de la E. Media.

* sistema jurídico Musulmán.

* sistema jurídico Judío.

* sistema jurídico de los Reyes católicos.

* sistema jurídico Uniformista del siglo XIX.

HISTORIA ESPECIAL DEL DERECHO, es la evolución particular de las distintas ramas en las que se divide el Derecho. A la hora de exponer esta parte especial, se utiliza la distinción entre derecho público y derecho privado y luego se establecen otros derechos como el derecho mercantil, penal...

Ramas:

Derecho Público ! es aquel que estudia las relaciones de los individuos con el poder político. Dentro de este concepto de Derecho público, se estudia también la historia de la Administración (conjunto de órganos institucionales o tb de servicios a través de los cuales el Estado espliega su actividad al servicio de los súbditos).

Ese conglomerado que abarca la Administración ha ido variando en el Derecho español en su ámbito espacial:

- Administración General de Estado

- Administración territorial (antiguas coronas)

- Administración a escala local (municipios)

Los servicios público vienen determinados por la competencia que los sistema jurídicos atribuyen.

Derecho Privado ! regula las relaciones entre particulares. Dentro de este:

• Derecho civil: estudia las relaciones familiares (relaciones entre padres e hijos, cuando se extingue la patria potestad, acciones del hijo), relaciones patrimoniales, el régimen contractual, regula lo que es la persona (necesita nacer, esto es, tener forma humana y vivir independientemente de la madre por lo menos 24 horas), hay personas jurídicas (corporaciones, fundaciones...), la persona necesita un domicilio, éste es el condicionante que decidirá que legislación se le va a aplicar, matrimonio, ausencia de una persona, incapacitación.

• Derecho mercantil: regula el tráfico de bienes. Regularía los actos de los comerciantes, se llaman actos de comercio. Tiene que haber un registro mercantil, las bolsas de comercio, ferias, los contratos especiales mercantiles, comercio marítimo, buques, personas que intervienen en el comercio marítimo, seguros marítimos, riesgos, suspensión de pagos...

• Derecho laboral: regula las relaciones entre la empresa y los trabajadores.

• Derecho Penal: atiende a la tutela del orden jco. Si alguien infringe la normativa penal, se le impone una sanción.

• Derecho Procesal: no es un Derecho en sentido procesal sino que es un procedimiento para tramitar y solucionar los conflictos jcos que llegan a los tribunales.

DELIMITACIÓN MATERIAL, ESPACIAL Y CRONOLOGOCA DE LA DISCIPLINA.

El derecho es un hecho que hay que explicar, manifestado históricamente de forma plural.

DELIMITACION MATERIAL.

El objeto material de la Historia del Derecho es la fenomenología jurídica del pasado en toda su rica complejidad.

La amplitud del objeto de estudio hace a la disciplina muy extensa. La actividad cognoscitiva se da en dos esferas:

• derecho objetivo: normas jurídicas.

• derecho subjetivo: ordenación eficaz de los sujetos.

La historia de derecho se va a ocupar de efectuar un catálogo y una descripción de las normas jurídicas del pasado, estudia de manera formal.

La historia del derecho sería el estudio del medio técnico de crear el derecho. De ahí que la historia del derecho del siglo XIX y XX, en vez de decir Historia del derecho Histórico, se suele decir Historia de la Legislación, porque el derecho se identifica con la visión dogmática de ley.

Para los historiadores del derecho, es una visión muy sesgada, pues deja de lado otras cuestiones esenciales.

Esta visión dogmática se supera con la creación de la ESCUELA DEL DERCHO HISTORICO ESPAÑOL. Esta va a saltar la estricta visión del objeto material, y presta su atención a todo cúmulo de materiales que aporta los llamados derechos consuetudinarios (siglo XIX). Se amplia el interés a otros ámbitos materiales de investigación.

DIMENSION TEMPORAL

El estudio del derecho español da lugar a una sucesión de ordenamientos jurídicos, cada uno con su propio cuadro de fuentes.

Si se prescinde del derecho de los pueblos históricos, de los que no existen pruebas seguras, la evolución se corresponde con:

• la dominación romana

• la monarquía visigoda

• derecho español de la Edad Media (reconquista)

• hasta el régimen constitucional.

Los sistemas jurídicos cambian por la evolución social. El derecho evoluciona pero la ciencia jurídica no tiene una ley que diga que el derecho va a cambiar en un determinado momento, y que es lo que va a cambiar.

La fenomenológica jurídica pone al descubierto que existen unas realidades sociales que atraviesan un largo espacio de tiempo sin cambiar, y también se observa que hay realidades sociales que cambian rápidamente. El historiador tiene que saber deslindar las instituciones que perduran a lo largo del tiempo, las que cambian y en que sentido lo hacen.

El derecho en si mismo es la propia permanencia. Según GG, si se analiza el derecho tiende a perdurar, por lo que dota seguridad. Si se cambia, no hay seguridad. La persistencia en el tiempo, se adapta pero la institución permanece.

Una vez que ese orden social esta regulado tiende a la estabilidad en el tiempo y a la seguridad.

Si el objeto de estudio de la historia del derecho estudia las instituciones, se aprecia que permanecen en el tiempo aunque influidos por factores externos. El derecho cambia porque los acontecimientos históricos inciden. Ej: el trafico marítimo regulado en la Edad Media.

DELIMITACION ESPACIAL.

Según GG, el derecho español es aquel que emana del pueblo español, porque lo ha creado el mismo o porque lo ha asimilado del exterior.

Otro sector es estudiarlo dentro del marco geográfico - cultural dentro del que ha estado enmarcada la península española. Es un reconstrucción de la Historia del Derecho Universal: de las culturas jurídicas de todos los pueblos de oriente y occidente.

Ventajas e inconvenientes de una Historia del derecho universal: Es un campo legitimo, es abordable. Se ha de tener un repertorio bibliográfico hasta hoy. GG dice que es una labor muy grande y de momento parece que no hay posibilidad para llevarla a cabo.

La historia del derecho universal es un análisis comparado del devenir histórico de estos pueblos.

LAS FUENTES JURÍDICAS: CONCEPTO, TIPOLOGÍA Y CARACTERIZACIÓN.

Fuentes de conocimiento en sentido estricto (indirecto).

• Documentos: Están en los archivos. El historiador cataloga toda la documentación; así aparecen los catálogos documentales.

• Formularios: Son modelos de elaboración de documentos jurídicos.

• Libros de registro: La documentación está expedida por la institución que da fe de la autenticidad del documento.

• Otro tipo de fuentes: Manuales de historia, crónicas de las guerras, literatura en general (novelas).

Fuentes de creación del derecho (directo)

Las fuentes se conocen a través de:

• La Ley: No hay otra fuente del derecho propiamente dicha que la legislativa. Es fuente de derecho primaria. Se da en sistemas jurídicos más elaborados. En el derecho positivo (actual), la ley es la que emana del poder legislativo, es categoría en sentido estricto, abarca a todos los actos que emanan de forma indirecta o directamente de la voluntad soberana de la nación. Esta última definición es porque a lo largo de la historia estos conceptos han variado, ya que, la ley es un conjunto de reglas del derecho relativamente generales (para todos) y permanentes en el tiempo que habitualmente están escritas y que normalmente han sido impuestas por aquel o aquellos que gobiernan un pueblo. El termino Ley difiere en el tiempo.

• La Costumbre: Es fuente primaria, fuente formal que domina aquellos sistemas jurídicos más arcaicos. Es un conjunto de usos de orden jurídico que a lo largo del tiempo han adquirido fuerza obligatoria en un grupo social, porque se ha ido repitiendo esa costumbre en actos pacíficos de forma incuestionada, en un lapsus de tiempo largo.

• La jurisprudencia: No es autentica fuente de derecho, son autoridades del derecho, son fuentes de carácter subsidiario, esto es, cuando no hay Ley. Es el conjunto de reglas del derecho que se derivan de las decisiones judiciales.

Estas normas no son Erga Omnes, sino que se aplican al demandante y al demandado , solo a las partes del litigio. Necesitamos una seguridad jurídica, esto lo tenemos en la Common Law, de esta manera los jueces no pueden interpretar de otra manera las leyes a como se han interpretado en sentencias anteriores de órganos superiores.

En el Antiguo Régimen, por decisiones judiciales no solo se entienden las sentencias de los jueces, sino también las decisiones del rey, cuando tenia que deshacer dos decisiones jurídicas en un veto.

En muchas ocasiones, estas sentencias, en sentido estricto, no es que creen derecho, no se inventa el juez un concepto jurídico sino que el juez aplicaba lo que en esa aldea se había vivido.

• La doctrina: Esta es igual que la anterior, por tanto, también es fuente subsidiaria del derecho. Es un conjunto de reglas jurídicas que se derivan de las obras de los grandes juristas, estos no tienen poder político ni jurisdiccional pero si piensan, con este saber jurídico lo que hacen es una labor de síntesis jurídicos, a este derecho se le llama derecho de los profesores o de los eruditos, tiene sobre todo importancia en la baja edad media con la creación de las nuevas universidades, estos sobretodo estudian derecho romano de esta forma se va creando una formación de un derecho erudito común en Europa.

Otro punto de vista del derecho es la técnica de elaboración de ese derecho. Hasta ahora el derecho emanaba de una autoridad política que se enmarca dentro de un marco estatal. Estado: sistema de organización política que se da en un territorio determinado para organizar las relaciones sociales.

Esta teoría, cuando estudia el derecho histórico a lo largo de los tiempo, se ve que no es así ya que en un mismo Estado, hay derechos supranacionales y derechos infranacionales.

(Ej, supranacional;: Derecho canónico. “usos mercatorum”: practicas que se generan en toda la franja marítima, son usos que son derechos aunque no están reglados por el poder político.

Ej., infranacional: pactos entre tribus, gremios con sus propios estatutos,...)

Dificultades:

El estudio de toda esta legislación es difícil de reconocer por parte del historiador:

cuando se refiere a períodos visigodos, romanos,... esos hallazgos son relativamente recientes.

estos restos, estas fuentes, no se han encontrado con el contenido íntegro, a veces aparecen recogidos en leyes posteriores.

diferenciación cronológica desde el momento en que se produce - crea - la norma y el momento en el que aparece escrita en una tabla de bronce (anacronismo). Esto lleva a contradicciones entre lo que fue originariamente la norma y lo que otro escribió en la tabla.

pluralidad de fuentes a la hora de estudia. Es muy difícil determinar la tipificación, su naturaleza jurídica, el autor, ámbito de aplicación, ámbito de vigencia,...

LA MISIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DEL JURISTA.

Es la universidad la institución en la que tiene asiento el cultivo de la Historia del Derecho (la historia del Derecho no se estudia en la enseñanza general).

Tiene una doble dimensión y ambas, se complementan. Por un lado es investigación, y por otro, es docencia. Las dos facetas son necesarias desde un punto de vista objetivo y subjetivo:

• objetivo: es necesario perfeccionar y ensanchar el volumen del actual conocimiento.

• Subjetivo: los docentes se tienen que reciclar.

Un profesor universitario se dedica a la investigación o explicar lo que otros investigan.

La Historia del derecho tiene un carácter formativo, forma al jurista en el aprendizaje de los conceptos juristas. Introduce el carácter instrumental del Derecho. “Carácter correctivo”.

Razones de su utilidad:

porque permite que el legislador o el jurista sea consciente de la relatividad del Derecho que elabora o aplica.

le hace ver que ha de aplicar la ley en el contexto.

frena al jurista a una interpretación excesivamente rígida de la norma jurídica.

permite estimular, remodelar o formar el espíritu del jurista.

Ese carácter formativo llega a la convicción de que el derecho actual es una consecuencia de la evolución del Derecho histórico.

- ETAPAS DEL LA HISTORIA DEL DERECHO -

Estado de derecho primitivo: usos elementales para sus relaciones sociales, pero se deban en sociedades ágrafas. Desconocen los órganos técnicos de interpretar u aplicar el derecho.

Derecho Arcaico: existe una rudimentaria organización judicial. Organización política muy simple y también un desarrollo de comercio.

Derecho Maduro; intervención de la mano de los juristas expertos que son los que crean el derecho. Coincide con la sociedad plenamente capitalista que se conoce.

- SISTEMAS JURÍDICOS -

Son el conjunto de normas que regula una organización social determinado a un momento determinado.

Clasificación:

• Sist. Romanistas y los que están relacionadas con este; el COMMON LAW. Dchos socialistas de los países comunistas. (Están relacionados).

• Numerosos sistema jcos que existen o que ha existido en otros países del mundo (musulmán, vudú, chino o hebreo)

Derechos Romanistas:

Los primeros, los Dchos hispánicos pertenecen a una familia de sistema jurídico que se conoce normalmente con la denominación de Dchos Romanistas al estar influido por el Dcho Romano.

Son un producto de la ciencia romanista del Dcho que surge en las universidades de Europa tanto en los países latinos como germánicos. Debido a la importancia de estas UNI-s, a este sistema jco se le denomina “Familia Germano Románica”

Pertenecen a este sistema (romanista) los siguientes sistema jcos: Belga, Francés, Italiano, hispano, portugués, griego, alemán (romano-germánico), Austriaco, Suizo, Holandés, Danés, Finlandés, Noruego y Escocés. Además de estos, se han impuesto tb el os países que han sido colonizados por estos, p.e., América latina.

Common Law:

Es el sistema jurídico que nace en Italia en la Baja Edad Media como consecuencia de la intervención de las resoluciones de los tribunales del rey. Se trata de un Dcho formado por los propios jueces.

La fuente del Dcho es la jurisprudencia. En cierta forma, este Dcho ha conseguido escapar del Dcho Romano y de la ciencia jca que surge de estas UNI-s de la Baja Edad Media y Edad Moderna.

Predomina en los países que han sido colonizados por los ingleses. El Common Law, se da en Australia, Canadá (menos en Québec), Gales, Nueva Zelanda y EEUU (excepto en Lusitana)

Derechos Socialistas.

Tras la revolución de 1917, se instaura en Rusia un nuevo sistema jco (revolucionario) que se apoya en postulados marxistas - leninistas, que pretende una renovación de los fundamentos de la sociedad capitalista.

Se intenta restaurar una nueva sociedad donde no exista ni Derecho ni Estado. Se necesita un periodo de transición, conocido como “Dictadura del proletariado”: se intenta una reconstrucción. La mayor parte de las repúblicas populares, a partir de 1945, adoptan el sistema jco instaurado de la unión soviética (Polonia, Checoslovaquia, Rumania, Bulgaria,....)

China se aparte y Yugoslavia y Cuba son diferentes.

Con la caída del muro de Berlín, estos sistema jcos socialistas cambian y se vuelve a la situación de 1917.

Sistema jurídico musulmán:

Tiene semejanzas con el chino y vudú. Es un Dcho que no distingue entre Dcho y religión (se confunden estos 2 términos).

Es un sistema jco de la comunidad religiosa, es decir, la comunidad musulmana.

Los musulmanes están obligados a seguir unas reglas morales, religiosas,...

Su fuente es el Corán. Es un libro sagrado revelado por Alá a Mahoma.

Existen dentro de la comunidad, unos “juristas” que lo interpretaban en sus escuelas. Están basadas en el Iyma´a.

Se da tb en Arabia, norte de África,... etc. por las invasiones musulmanas.

Entre los siglos XIX y XX, se produjo un intento por los musulmanes de establecer como Dcho supletorio los diferentes Dchos Europeos.

Desde hace 20 años, se dio un movimiento contradictorio, sé esta intentando volver a la Charia, a los orígenes dejando de lado los Dchos Europeos.

Derecho Hindú:

Ocurre lo mismo que con el Dcho musulmán.

Se aplica a una comunidad que procesa una religión India. A partir de 1947, aparecen unos problemas en este sistema Hindú, sin resolverse todavía.

Es un Dcho religioso que impone a los hinduista un concepto similar.

La fuente característica son sus escrituras sagradas, las “Vedas”.

Derecho Chino:

Son connotaciones religiosas.

La esencia de este sistema son unas reglas de convivencia que se imponen a los chinos simplemente al nacer, “LI”, que están basadas por Confucio, un filosofo chino del siglo V a C., que elaboró unas obras de conducta religiosa y moral. Llegan hasta el siglo XXI.

Frente al Li, en el siglo III a C., aparecen los legistas en contra de este. Quieren leyes escritas, “FA”, que son leyes penales.

Se da a partir de entonces, un enfrentamiento entre estos dos (LI y FA). Es una revolución constante ya que a veces, predomina Li y otras veces, FA.

Se da en Asia, Birmania y Vietnam.