HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

TEMA 1: INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

1. Concepto de historia del derecho español:

• La historia es una ciencia que estudia y analiza el pasado. Es la ciencia que indaga el pasado, una ciencia inquisitiva (hace preguntas y obtiene respuestas). La historia nos aporta el conocimiento del pasado pero desde el presente, esa es a veces la falta de objetividad de la historia. Existe, por lo tanto, una historia subjetiva (la historia de los hombres), pero debemos centrarnos en una historia objetiva (las actividades de los hombres.

• El derecho son las normas jurídicas vigentes a lo largo de la historia en toda la sociedad. Al conjunto de esas normas jurídicas se les llama “ordenamiento jurídico” o “sistemas jurídicos”.

• Español: lo que se entiende por nación ha variado a lo largo de la historia. El término nación española hay que acotarlo en tiempo y espacio, ya que desde el punto de vista temporal y espacial este concepto nunca ha sido el mismo.

A principios del s. XX un historiador determinó que para delimitar lo español hay que centrarse en el pueblo español. Lo español es el derecho creado y/o aplicado o no creado y/o aplicado por el pueblo español pero aplicado al pueblo español.

La historia del derecho español es la ciencia que estudia las ciencias jurídicas vividas (creadas o aplicadas) por el pueblo español a través de los tiempos. La historia del pueblo español es una ciencia dual (histórico- jurídica). Hay que utilizar ciencias histórico- jurídicas para alcanzar el conocimiento del derecho.

Esta ciencia bifronte surge como tal en el s. XIX. Hasta ese siglo no existen historiadores del derecho. A finales del s. XIX van a ser los juristas los que se alejen de los historiadores del derecho.

En la época del Renacimiento aparece el estudio de la historia del derecho porque en esta época el hombre busca el derecho del pasado, el derecho de Roma y Grecia.

En la época de la Ilustración (s. XVIII) podemos encontrar precedentes de la historia del derecho. Surgen ciencias más bien históricas que se van a encuadrar en la historia del derecho.

Pero, va a ser en el s. XIX cuando surga como tal en la “escuela histórica del derecho” de Alemania. En ese mismo siglo comienza la codificación, movimiento en que van a destacan dos juristas alemanes: Thibaut y Savigny. Thibaut pretendió codificar todo el derecho alemán, es decir, crear un derecho nuevo y general para toda Alemania, lo que suponía anular todo el derecho anterior, mientras que Savigny opinaba todo lo contrario: era imposible suprimir el derecho anterior y codificarlo, pensaba que el derecho jurídico solo podría ser codificado cuando se tuviera en cuenta el derecho histórico del pasado más el racionalismo jurídico. Savigny fundó en Alemania una escuela de derecho, la cual va a tener en nuestro país en el s. XIX un éxito enorme, ya que España no quería codificar. En España no triunfó la idea de codificar debido a que los nacionalismos españoles también querían codificar nuestro derecho.

A finales del s. XIX Durán y Bas fundó la escuela de derecho en España. Debido a todo esto la codificación en España fue muy tardía. En el plan de estudios “Gamazo” (1883) es donde por primera vez se comienza a estudiar la historia del derecho como ciencia del derecho.

2. Contenido:

• Evolución general: proceso histórico general que da lugar a la creación, desarrollo y aplicación del derecho, es decir, la evolución general son las causas generales que influyen para que se cree el derecho.

• Instituciones: son todas las situaciones, relaciones y ordenaciones que se producen en una sociedad. Una de estas instituciones son las jurídicas que pueden ser públicas o privadas (unas están reguladas por el derecho público y otras por el privado):

El derecho privado: es aquel que se da entre relaciones de particulares. Ej. Derecho civil.

El derecho público: es aquel que se da cuando ambas partes o una de ellas es el ente público o privado. Ej. Derecho Administrativo, Derecho Penal…

• Fuentes de conocimiento del derecho: son los testimonios de diversa naturaleza que nos han llegado y a través de los cuales conocemos el derecho del pasado. Estas fuentes pueden ser testimonios jurídicos o extrajurídicos. Debido a eso, las fuentes del conocimiento se dividen en:

Fuentes del conocimiento jurídicas: son aquellas que surgieron en su momento con la intención de crear, aplicar o explicar derecho.

Fuentes del conocimiento extrajurídicas: son aquellas que cuando aparecieron no tenían intención de crear, aplicar o explicar derecho.

* Fuentes de conocimiento jurídicas:

Hay tres clases de fuentes: jurídicas de creación, de aplicación y de explicación.

- Las fuentes jurídicas de creación son las verdaderas fuentes del derecho y son:

a) La ley: es la norma jurídica escrita que crea derecho. La ley es la fuente de derecho de las sociedades más avanzadas. Antiguamente no había leyes.

b) La costumbre: en las sociedades menos desarrolladas el derecho se crea a través de la costumbre cuando no hay leyes. La costumbre es la reiteración de una práctica social. En muchas épocas históricas se han llevado a la práctica normas consuetudinarias creadas a través de las costumbres.

A parte de estas hay fuentes jurídicas de creación secundarias:

a) La opinión de los juristas de la época de la Roma clásica

b) Las decisiones de los hombres buenos en la Alta Edad Media.

En la Roma clásica cinco juristas tenían lo que se llamaba “Ius Publicae Respondendi”, es decir, tenían derecho público para responder a las preguntas realizadas por los ciudadanos. Las respuestas de estos juristas en la roma clásica crearon derecho. Estos juristas se llamaban: Gayo, Paulo, Ulpiano, Modestito y Papiniano.

En la Alta Edad Media en España no había leyes ni costumbres porque no había autoridad suficiente para crear leyes. En esta época crean derecho los hombres buenos de las localidades que también se llaman árbitros. Sus decisiones se convirtieron en leyes de su localidad.

La primera fuente secundaria en la Roma clásica crean derecho y en el resto las decisiones de los juristas van a explicar derecho (fuentes de explicación).

La segunda fuente secundaria en la Alta E. Media crean derecho, en el resto, las decisiones de los jueces van a aplicar derecho (fuentes de aplicación).

- Fuentes jurídicas de aplicación: son aquellas que en su momento surgieron para aplicar el derecho. Las fuentes son dos:

a) Contratos: es un negocio jurídico en el que dos partes con intereses complementarios aplicando el derecho vigente hacen coincidir esos intereses.

b) Sentencias: son decisiones judiciales. Las sentencias se producen cuando no hay un acuerdo de voluntades y tiene que ser una autoridad la que aplicando el derecho vigente lo plasme en esa decisión judicial.

Son siempre fuentes de aplicación, menos en la Alta Edad Media, porque no había jueces sino hombres buenos de cada localidad que aplicaban derecho.

- Fuentes jurídicas de explicación: son aquellas que surgieron en su momento para explicar, enseñar derecho. Las fuentes de explicación que existen son “las obras o estudios de juristas”. Las obras de los juristas son de explicación en todas las épocas, excepto en la Roma clásica.

* Fuentes de conocimiento no jurídicas:

Son aquellas que nacieron en su momento sin intención de crear, aplicar y/o explicar derecho. Hay muchas fuentes de conocimiento no jurídicas entre las cuales destacamos a cuatro:

a) Fuentes geográficas: son aquellas obras de geografía pero que por lo que contienen conocemos el derecho de determinadas épocas. Ej. Una obra se titula “Geografía” y en uno de sus capítulos nos da muchos datos sobre lo que era la península Ibérica en esa época.

b) Fuentes históricas: son aquellas obras de historiadores pero que, sin embargo, nos da muchos datos de sobre como era el derecho de la época. Ej. “Crónica de Abelda del s. IX”

c) Fuentes literarias: obras de cualquier tipo de literatura pero que nos presentan muchos datos sobre el derecho de aquel tiempo. Ej. “El cantar del Mío Cid” el cual nos ofrece mucha información sobre el derecho civil de familia, el derecho penal… de la época…

d) Fuentes arqueológicas: cualquier resto de épocas anteriores desenterrados nos pueden ofrecer información sobre el derecho del pasado. Ej. Cuadros, restos arqueológicos, libros religiosos…

3. Cronología:

La historia del derecho la dividimos en 8 etapas:

TEMA 2: ETAPA PRIMITIVA

1. Medios de conocimiento de lo pre- romano en la Península Ibérica:

Una característica general de esta etapa es que hay muchos pueblos distintos y diversos, lo que hace que sea más problemática estudiar la historia de esta etapa. Por eso se dice que esta época es heterogénea, no hay unidad. Hay una atomización de culturas porque todos los pueblos que hay son de diversas etnias. Al haber tantos pueblos distintos a los romanos les van a costar muchos siglos conquistar la Península Ibérica porque había muchas etnias que se oponían a los romanos.

En cuanto a las fuentes del conocimiento prerromanas no hay ninguna fuente jurídica, lo que provoca que el derecho de esta época sea escaso y cuyo conocimiento sea hipotético.

De la época primitiva no conocemos nada de su vida espiritual, debido a la inexistencia de escritores. Todo lo que conocemos sobre esta época se debe a la posesión de fuentes no jurídicas:

• Los escritos en material blando o duro (pergaminos e inscripciones, respectivamente)

• Los restos arqueológicos.

Ej. “Geografía” de Estrabón es un ejemplo claro de este tipo de conocimiento de la época donde se nos habla de los pueblos más primitivos. La obra está escrita en griego por lo que no es un conocimiento fidedigno y directo. El autor escribió la obra de acuerdo a lo que le contaban a él sobre los hechos que se produjeron en la Península.

También hay fuentes históricas, sobre todo de historiadores romanos como tito Livio, Polibio y Plinio. Estos tres historiadores nos cuentas sobre los hechos ocurridos en la Península según lo que le contaban.

Por otra parte, tanto en Grecia como en Roma, hay que hablar de que lo que nos cuentan se para por el propio filtro de su cultura, por lo que hay muchos errores. Ej. Estrabón nos habla de leyes cuando está hablando de normas jurídicas.

Los escritores en materiales duros pueden ser bastante fieles (están escritas en lenguas primitivas), lo que ocurre es que los filólogos iberistas no son capaces de transcribir por completo esas lengua pero, a pesar de ello, lo que llegan a traducir nos ofrece una información fidedigna de la época.

Junto a estas fuentes (al no mostrarnos un conocimiento completo), los científicos acuden a otros métodos para conocer aquella época. Son los “métodos deductivos” que nos van a ayudar a deducir como fue aquella época:

a) La zona menos civilizada que ocupa el Duero

b) La zona intermedia entre el Duero y Andalucía

c) la zona más desarrollada (Andalucía y el Levante español)

* Características generales del Norte Peninsular:

• Zona ocupada por el pueblo galaico, vascón, astur, cántabro y jacetano.

• Son los pueblos menos desarrollados de la Península.

• Tienen la cultura del matriarcado (la mujer es el jefe de la familia)

• Tenían un sistema agrícola natural, con lo cual no siembran, solo recogen lo que encuentran

• Son pueblos nómadas que viven en cuevas.

• Se dedican al pastoreo

• Conocen la esclavitud

• Como sistema político poseían la GENS (unidad política, social… de todas aquellas personas a las que les unía el vínculo de sangre)

* Características de la zona intermedia:

• Estaba ocupada por los pueblos Vacceos, Vetones y Celtíberos.

• No son nómadas sino sedentarios

• Se dedican a la agricultura

• No conocen la propiedad privada y practican una institución llamada el “Colectivismo agrario” (al no haber propiedad privada “todo es de todos”).

• Poseían una ganadería vacuna

• Se empieza a conocer la industria, especialmente la industria metalúrgica y la textil.

• Las unidades políticas se llaman “Oppidum” (pequeña ciudad amurallada). Todo lo que estén dentro de un oppidum son los que forman la unidad política y social. Ej. La ciudad de Numancia en Soria.

* Características de la zona más civilizada:

• Zona ocupada por los íberos (en la zona levantina) y los turdetanos (en Andalucía)

• Poseían una economía floreciente gracias a las cosechas, la ganadería, la agricultura…

• Se conoce la industria del estaño y del cobre, por lo tanto se conoce el bronce. Florece mucho la industria textil y conocen la industria del salazón de los pescados.

• Utilizan para la agricultura el sistema de regadíos

• Acuñan monedas

• Tienen un alfabeto perfectamente claro. Podían leer y escribir.

• Su institución política es la monarquía. Hay clases sociales.

• Tienen normas jurídicas. Según Estrabón “Los turdetanos tiene normas jurídicas escritas en verso y con más de 6000 años de antigüedad”. Estas normas eran consuetudinarias no leyes.

TEMA 3: ETAPA HISPANO- VISIGODA

1. El proceso históricos de la romanización general de hispania:

La cronología hispano- romana va desde el 218 a. C hasta el 476 d. C. son aproximadamente 8 siglos en los que se produce una total romanización de la Península. La incorporación a Roma de la Península Ibérica fue total. Solo pequeñas zonas de los Vascones no se llegó a incorporar. Hay una identificación en ese momento con lo romano.

La conquista de la Península Ibérica va a tardar dos siglos. Comienza en el 218 a. C y termina en el año 19 a. C. en estos dos siglos de conquista podemos dar tres fechas claves para ver las tres fases en las que se produjo la romanización:

• 218 a. C: ocupan la zona de los Cartaginenses (zona del levante norte español). En la primera mitad del primer siglo todo el levante español forma parte de Roma.

• 133 a. C: cae la ciudad de Numancia en Soria (centro de la Península). Todos los pueblos de su alrededor en esos años son destruidos y expulsados.

• 19 a. C: el emperador Augusto llega hasta la zona del Cantábrico (pueblo Galaico, Astur y Cántabro)

Se tarda 2 siglos en conquistar la Península debido a la diversidad de pueblos, culturas, sociedades….

Durante estos 8 siglos que dura lo romano en la Península se va a producir la Romanización (asimilación o adaptación de toda la cultura romana). Hay una romanización general de España. Esta romanización va a ser en unos sitos más intensa que en otros debido a dos factores:

Por eso nos encontramos con que al principio de la época romana existen grandes diferencias entre el centro, sur y norte de la Península. Además en la zona Sur de la Península como no se contrapone nada, no se produce destrucciones de la sociedad. Estas zonas del Sur pactan con Roma a cambio de que no se destruyan sus ciudades. En cambio en la zona del centro y del norte se produjeron destrucciones de ciudades, e incluso, aniquilaciones de ciudadanos.

*Romanización general de Hispania (Vías de romanización):

La romanización se va a producir mediante 7 vías de romanización:

• Ciudades federadas: son aquellas que llevan a cabo un pacto con Roma “Foedus”. Estas ciudades se entregan pacíficamente a Roma y se convierten en aliadas de Roma y, por lo tanto, Roma las considera de forma igualitaria. De tal forma que la regulación romana es exactamente igual que en estas nuevas ciudades romanas. Estas ciudades son libres, pero no pueden ir contra Roma y además no pagan impuestos.

• Ciudades estipendiarias: (Estipendio = impuestos). Son ciudades que pasan a depender de Roma pero pagan impuestos. Estas ciudades son numerosas en nuestro país. Son las que más soldados aportan al ejército romano.

• Ciudades dediticias: (Dedito = sumisión). Estas ciudades fueron aniquiladas y sus habitantes se convirtieron en esclavos de Roma.

Las ciudades de nueva creación son:

• Las colonias: son absolutamente nuevas. Las ciudades romanas se van repartiendo todas estas ciudades. En cuanto a la estructura política es igual a la de Roma.

• Municipios: son pequeños núcleos de población que ya existían pero que se crean de nuevo. Los municipios son la adecuación a la estructura romana.

• Año 313 d. C: como fecha en la que el cristianismo se hace oficial. El emperador Constantino publica el llamado “Edicto de Milán” y a partir del 313 d. C el cristianismo se convierte en la religión oficial del Imperio romano. Hasta entonces había una gran variedad de Dioses.

• Después surge el culto al emperador (Dios). Poco a poco va cayendo este culto y se establece el cristianismo. En el derecho romano la religión influye mucho.

Un derecho personalista es aquel que acompaña a la persona allá donde vaya. Por el contrario, el principio del la territorialidad del derecho es que lo que prima es el territorio donde está la persona, no la persona en sí.

Cuando los romanos aparecieron en la Península se encontraron con 3 tipos de ciudadanos:

• Ciudadanos romanos: son los que gozan de plena y total ciudadanía romana.

• Ciudadanos latinos: son aquellos que gozan de una semiciudadanía romana. Este grupo en un principio era muy escaso, pero cada año aumentaba el número de latinos que se unían a la ciudadanía romana. Estos latinos tenían parte del derecho romano y parte de su propio derecho antiguo. A todos los derechos relacionados con el patrimonio, la economía o comercio se les aplicaba el derecho romano. Sin embargo, todas las relaciones privadas y políticas se regirán por medio de los derechos antiguos. La ventaja de los ciudadanos latinos es que dentro de sus ciudades pueden acceder a cargos políticos locales que son anuales. Una vez que terminan esos cargos políticos pasan a convertirse (tanto ellos como toda su familia) en ciudadanos romanos.

• Ciudadanos peregrinos: son todos los ciudadanos libres con derechos. Se les aplicará el propio derecho de cada uno.

Los romanos al llegar a Hispania comienzan a desarrollar el derecho romano en cada uno de estos ciudadanos. Hay dos años importantes en la romanización:

• Año 74 d. C: el emperador Vespasiano concede a todos los habitantes de Hispania lo que se llama la “latinidad”. Por lo tanto desde este año no hay ningún peregrino.

• Año 212 d. C: el emperador Romano Antonio Caracala concede a todos los habitantes del Imperio Romano la ciudadanía romana. Por lo tanto desde el 212 todos los ciudadanos de Hispania pasan a ser ciudadanos romanos, a excepción de los esclavos.

2. Las fuentes del derecho hispano- romano clásico y postclásico:

Hay un derecho romano clásico que llega hasta la mitad del s. III, y un derecho postclásico que va desde el Bajo Imperio hasta el fin del Imperio Romano. Tanto el derecho clásico como el postclásico can a aplicar la Lex y el Ius

Dentro de la lex hay varios tipos de leyes: de comicios, de las asambleas, de los plesbicitos…

En la época postclásica todas las leyes son imperiales. En la época postclásica las leyes se van a reducir a constituciones, las cuales son miles y dependiendo de la materia que regulan van a recibir diversos nombres. En la época postclásica, para poder conocer el derecho romano, crean el sistema de recopilación de leyes, es decir, recogen en varios textos diversas constituciones para que sean conocidas por quienes las van a aplicar. Hay 3 importantes recopilaciones institucionales postclásicas:

• El código Teodosiano: es una recopilación oficial y su autor es Teodosio II. El código es de mediados del s. V.

• Código Gregoriano y Hernogeniano: estas dos recopilaciones no son oficiales, sino privadas. No fueron promulgadas por ningún emperador porque Gregorio y Hermogeniano no eran emperadores, sino juristas postclásicos.

En la época postclásica el Ius va a perder su esencia.

3. Especial referencia al derecho romano provincial:

El derecho llamado Hispano- romano es el derecho creado en Roma para la provincia de Hispania. Es muy similar al derecho Hispano- Galo. Hay dos clases de derecho Hispano- romano:

• Leyes de Urso: Urso es la ciudad de Osuna. Esta ley es una ley de colonias. Por lo tanto es la ley que el imperio romano da para la información de Urso. Es del s. I a. C. según los romanistas debió de ser escrita en 9 tablas de bronce de las cuales actualmente sólo quedan cuatro, que contienen: las magistraturas de Urso, como se constituían las asambleas…

• Ley de Irni: esta ley ha sido la última descubierta, en el año 1981 a las afueras de Sevilla en el Saucejo. Esta ley es una ley de municipios. Por lo tanto, es la que va a obrar las normas para la organización del s. I d. C.

• Leyes de Malaca y Salpensa: Salpensa se corresponde con una localidad cercana a Utrera y Malaca corresponde a la actual Málaga. Son del s. I d. C. Hasta el año 1981 estas eran las leyes más importantes existentes para poder conocer la organización de los municipios. Estas leyes son importantes porque son la concesión de la latinidad por Vespasiano a los habitantes de Malaca y Salpensa. De estas leyes sólo se conserva una tabla de bronce de cada una. Estas dos tablas aparecen juntas porque según los 19 capítulos de una de ellas y los 21 de la otra son idénticas, a pesar de corresponder a distintos municipios.

• Leyes de Vipasca: Vipasca es un distrito minero portugués. Es la primera ley que apareció para la organización de los distritos mineros. Existen 2 bronces de esta ley que contienen:

+ Uno de ellos contiene la “Ley general del metal del Imperio Romano”. Esta ley es una ley del emperador Adriano.

+ El otro contiene el reglamento de la Ley general del metal para Vipasca.

Respecto a la provincia de Cádiz existen disposiciones romanas como:

• Bronce de Lascuta: es un decreto de un pretor que da a los habitantes de “La torres Lascutana” en Alcalá de los Gazules. En esa torre vivían en el año 189 a. C un grupo de siervos a los que el pretor de la Bética les concedió la libertad.

• Bronce de Bonanza: fue encontrado cerca de Sanlúcar y fue hallado en el s. XIX. Trata sobre la concesión de la libertad a los esclavos.

• Bronce de Audita: está en Grazalema. Es una lámina del año 5 d. C. Fue encontrado en el yacimiento de Lacilbula. Contiene un contrato de hospitalidad.

• Bronce de Iptuci: apareció en Prado del Rey en el yacimiento de Cabezo de Hortales. Este bronce es un pacto de hospitalidad entre Córdoba y Prado del Rey.

4. El derecho vulgar:

En contraposición al derecho romano oficial existe el derecho romano vulgar que surgió a finales del s. XIX. A finales de este siglo (1880) un alemán llamado Brunner en sus investigaciones sobre el derecho romano encontró unos manuscritos que no eran el derecho romano conocido hasta el momento y que eran documentos de la época postclásica. A esto lo llamó el derecho romano vulgarizado.

El derecho romano vulgar es la vulgarización, adaptación del oficial derecho romano pero llevado a la práctica. Según Brunner, al igual que existió un latín vulgar también existió un derecho vulgar. El derecho romano vulgar es de mediados del s. III hasta el s. V. No todo el derecho romano vulgar es postclásico. Este derecho vulgar es mucho más popular, más difícil, claro, pragmático… aunque también es un derecho romano que a veces llega a confundir conceptos propiamente jurídicos.

Este derecho romano es mucho más justo que el propio derecho clásico. En total se puede decir que ha perdido calidad pero que en cantidad hay mucho derecho vulgar. Tiene mucha importancia y ha pervivido en épocas posteriores.

TEMA 4: ETAPA HISPANO- VISIGODA

1. El asentamiento de los visigodos en el imperio:

Cronológicamente la etapa visigoda va desde el año 476 al 711 d. C. esta etapa es una etapa, desde el punto de vista político, perfectamente caracterizada ya que es un estado independiente, único, libre y establecido. Sin embargo, desde el resto de los puntos de vista, esta etapa no es más que una continuidad de la etapa anterior.

El pueblo llamado Visigodo es una rama del pueblo Godo que era un pueblo germánico dividido en Ostrogodos y Visigodos. Los visigodos es un pueblo germánico que proviene de la península de Escandinavia. Los visigodos, puesto que son los godos sabios y al ser un pueblo bastante desarrollado están en contacto con los romanos desde el s. III.

El primer contacto que tienen los visigodos se produce cuando se asientan en Rumania y comienzan a tener relaciones comerciales con Roma. Lo que más comercializaban eran esclavos. En el s. III d. C y por diversas vías los visigodos comienzan a romanizarse. En el s. IV y empujados por los Hunos llegan a atravesar toda la zona del Danubio y a finales del s. IV se asientan en Bulgaria. A principios del s. V los romanos piden a los visigodos asentados en el centro de Europa que atraviesen las Galias y expulsen de la Península Ibérica y luchen contra otros pueblos germánicos que invadieron Hispania (los Suevos, Vándalos y Alanos). Así, entre el año 408 y 419 d. C, los visigodos entraron en la península y lucharon contra estos pueblos, los cuales fueron expulsados de Hispania. Más tarde, los visigodos también fueron expulsados de la Península y se asentaron en Aquitania. Los visigodos hicieron un pacto con el emperador romano Honorio en el año 418 d. C., en el cual se determinaba el asentamiento de los visigodos en el sur de las Galias con la condición de que no traspasaran las fronteras hacia el Sur.

Tras este pacto, los visigodos se asentaron en el sur de las Galias y allí fundaron la primera capital del imperio de las Galias llamada “Toulouse”. En este Fedus (pacto) Roma entregó a los visigodos unas tierras situadas en las Galias para que se asentaran definitivamente.

La mayor parte de las doctrinas españolas piensan que solo se les repartió los latifundios a los nobles visigodos. A mediados del s. V todos los visigodos estarán totalmente asentados en Aquitania, hasta el año 476 d. C, cuando cae el Imperio romano.

2. El establecimiento en Hispania:

Desde el año 418 hasta el 476 d. C, los visigodos permanecen asentados en Aquitania. Poco a poco empiezan a penetrar en Hispania. Se puede decir que los visigodos van a entrar paulatina y masivamente en la Península. A finales del s. V la península estará integrada por los visigodos, sobre todo en el centro y sur de Hispania. Como en el año 476 cayó Roma, sobre el 480 y 490, es cuando ellos van a trasladar la capital del reino visigodo a Toledo. Esta capital de Toledo va a existir durante todo el Reino visigodo. Esta época se caracteriza por una triplicidad de palabras. Va a haber influencias romanas, germánicas y canónicas.

Aunque se hable de época visigoda el número de visigodos en la Península era escaso. En Hispania había 9 millones de habitantes y solo alrededor de 300.000 eran visigodos. De estos visigodos la mayor parte están situados en el centro de la Península, por lo tanto, esa es la causa por la que va a haber mucha continuidad de la época anterior.

• Desde el punto de vista cultural decimos que esta etapa es una mezcla de lo romano y de lo visigodo. Los visigodos poseen una cultura media

• Desde el punto de vista social hay que decir que es una sociedad elitista por influencias romanas. La sociedad era igualitaria y las asambleas eran todas populares. Por influencia de lo romano la sociedad se hace estratificada, lo que provoca que la monarquía cambie. Esta sociedad estratificada se divide en:

• Nobles visigodos: grandes propietarios con relaciones de fidelidad tanto con el monarca como con sus súbditos.

• Clero visigodo: clase social privilegiada al igual que la nobleza.

• Población urbana y rural: ambas poblaciones son libres y no tienen lazos de fidelidad. Esta población va a tener lazos de fidelidad con nobles y con el rey, a pesar de ser libres.

• Esclavos o siervos: no tienen personalidad jurídica.

Una característica de esta sociedad es que justo en estos grupos nos encontramos con los judíos y que están absolutamente separados del resto de la sociedad por motivos de su religión. Desde este momento los judíos comienzan a ser perseguidos.

• Desde el punto de vista religioso los visigodos, desde el año 589 d. C, tienen la religión de Arrio (obispo que se considera uno de los más importantes heresiarcas de la Iglesia). Los visigodos son Arrianos que practican el arrianismo. En el año 589 en el tercer concilio de Toledo el rey Recaredo se convierte al catolicismo y convierte a todo el estado visigodo, los cuales hasta ese momento eran arrianos. Para los arrianos había un solo Dios, por lo tanto no ha Trinidad. Toda la ideología de Arrio está basada en el racionalismo: “Todo lo resume en la razón humana”

• Desde el punto de vista económico, la época visigoda es una época de continuidad de la economía romana. Las bases económicas de esta etapa son la agricultura y el comercio. Hay tres tipos de cultivos más importantes: cereales, vid y olivo. Por primera vez en las leyes visigodas se va a regular normativamente como llevar a cabo la agricultura, especialmente en la vid y el olivo. Esta época se caracteriza principalmente por el latifundio. En cuanto a la ganadería va a destacar el bovino, caballar y ovino. El comercio es de suma importancia, tanto en interior como el exterior, por lo tanto nos encontramos que referido al comercio interior se va a aprovechar la ruta romana para crearse mercados en las ciudades. El comercio exterior también es importante porque van a aprovechar las vías fluviales y las calzadas romanas para vender en le exterior. Van a tener contacto con el norte de África, Medio Oriente y otros países europeos. En el gran libro de los visigodos, liber iudiciorum, se regula perfectamente todo lo referido al comercio exterior. En este libro se regulan los telonarii que son los antecedentes de los cónsules del derecho mercantil. La economía del comercio visigodo va a ser tan importante que por primera vez surge la actividad bancaria y prestamista. Esta actividad va a ser llevada a cabo por los judíos.

• Política de los visigodos: hasta el año 476 d. C hay un emperador, por lo tanto, la autoridad visigoda es una autoridad delegada del Imperio romano, porque ellos están sometidos al poder del emperador. Por lo tanto, las normas visigodas no tenían rango superior, eran edictos. Sin embargo, en el año 476 al caer Roma ya no hay un emperador y la autoridad visigoda es suprema, y ya no son edictos, sino normas. La política visigoda está fundada en la monarquía. El imperio romano los visigodos lo van a adquirir toso hasta llegar a convertirse en una monarquía absoluta. El rey visigodo va a ser el que ostenta el poder y va a tener a su lado diversas instituciones. El rey va a tener poderes ilimitados, solo se imitará el poder del rey por normas legales o por la iglesia.

Algo que diferencia a la monarquía visigoda del imperio romano es el sistema de sucesión, porque al principio la sucesión era electiva y se elegía por una asamblea. Pero este sistema electivo se va desvirtuando para acabar en el sistema hereditario de asociación al trono, lo que significa que los hijos de los reyes podían ser elegidos por las asambleas. Las 3 instituciones políticas más importantes de los visigodos son:

Desde el año 589 d. C, como el Rey Recaredo y todo el estado visigodo se convierte, las autoridades políticas van a pasar a formar parte de los concilios. En esta época, las normas de la iglesia no son universales, sino nacionales. Estos concilios son convocados por el Rey y abiertos por el monarca. Si una vez abierta la sesión por el rey y los asuntos a tratar son eclesiásticos, entonces solo se reúnen obispos y preside el obispo de Toledo. Pero si los asuntos a tratar son políticos, entonces acuden las autoridades no eclesiásticas y preside el Rey. El Rey cuando abre un concilio da lectura al llamado “Tomun Regio” donde se determina los asuntos a tratar. Las resoluciones de los concilios de Toledo, si son de ámbito religioso se llama “Cánones” y solo repercuten en los cristianos, pero si las resoluciones son de ámbito político o secular son normas legales y llevan la sanción del Rey.

3. Los textos legales visigodos:

Desde el punto de vista del derecho, el derecho visigodo es una época difícil, porque la característica principal del derecho visigodo es que es un derecho legalista, la única fuente de creación del derecho es la ley. Como tenemos muy pocas fuentes, es por eso por lo que su conocimiento es muy complicado.

Tenemos escasez de fuentes jurídicas y muchas no jurídicas. En cuanto a las fuentes de creación solo nos han llegado completos dos textos legales visigodos: “El breviario de Alarico II” y el “Liber Iudiciorum”. El resto de las leyes visigodas:

1. No nos han llegado

2. Nos han llegado fragmentadas

En cuanto a las fuentes de aplicación nos han llegado muy pocas, las llamadas pizarras visigóticas. Los investigadores actuales están intentando demostrar que las pizarras visigóticas son de la Alta Edad Media. No tenemos fuentes de explicación porque no hay juristas que expliquen el derecho. Por eso todo lo relacionado con el derecho visigodo lo conocemos a través de:

Jordanes (Historiador), Sidonio Apolinar (Literato) y San Isidoro (Obispo) son tres autores de la época visigoda a través de los cuales más conocemos el derecho visigodo. Los textos legales visigodos están escritos en latín y son:

• Leyes Teodoricianas: son anteriores a la caída de Roma, por lo tanto, son de la etapa Galo- Visigoda. Su naturaleza jurídica es de edictos. Fueron dados por un padre y un hijo, Teodorico I y II. Tratan sobre el grave problema de ese momento del reparto de tierras. Por eso, esas leyes se aplican también en Hispania, ya que ese problema persiste. Estas leyes no nos han llegado físicamente, sino a través de noticias de leyes visigodas.

• Código de Eurico: nos ha llegado fragmentado. Es del rey Eurico (hijo de Teodorico I), fue el autor de esta obra legal. Aunque no tenemos la fecha exacta, sabemos que la promulgación de esta obra se encuentra entre el 479 489 d. C. es el primer texto legal visigodo propiamente caído del Imperio romano. Se llama código de Eurico porque estaba cosido y era un conjunto de leyes visigodas. Por los fragmentos llegados de esta obra se sabe que tuvo alrededor de 400 normas distintas. Unas de estas normas las conocemos porque aparecieron en obras posteriores como el Codex Revisus y el Liber Iudiciorum. Otras normas las conocemos porque han aparecido en el llamado Palimpsesto de París. Un palimpsesto es una pizarra o bronce… donde cuando se borra lo que está escrito aparece algo que está escrito debajo. Unos monjes de París al borrar una pizarra encontraron una escritura anterior. Ese palimpsesto contiene 50 normas jurídicas del código de Eurico. El código trata sobre el derecho romano vulgar. Tiene algunas costumbres germánicas, pero es muy poco de derecho consuetudinario germánico. Contiene 3 materias jurídicas: derecho privado, procesal y penal.

• Breviario de Alarico II: es como normalmente conocemos a la obra “Lex romana visigothorum”. el breviario nos ha llegado completo. Es del año 506 d. c y fue promulgado por el rey Alarico II, quién mandó hacer muchas copias y pidió al canciller Aniano que autentificara esas copias u que fueran mandadas a todos los tribunales para que se aplicaran. Se llama breviario porque lo que contiene se encuentra abreviado. El contenido del breviario es el siguiente:

• Derecho romano Postclásico (leges e iuras): contiene fuentes propias del derecho romano postclásico.

• Frente a las leges están:

• Código Teodosiano

• Novelas de los emperadores romanos Teodosio II, Marciano, Mayorquino, Severo y Valentino III

• Frente al Ius contiene:

• Código Gregoriano

• Código Hermogeniano

De todo lo que contiene estos códigos es una sexta parte de eso. Además se contienen algunas obras importantes de juristas clásicos:

• Sentencias de Paulo

• Instituciones de Gayo

• Las respuestas de Papiniano

Junto a este contenido y debajo de cada una de las normas hay lo que se llama Interpretatio (aclaración o interpretación de cada una de las normas q contiene)

• Ley de Teudis: es una ley única, una sola norma. Esta ley nos ha llegado entera, en una reedición de la obra del Breviario de Alarico II. Esta ley es del año 546 d. C y trata sobre las llamadas “Costas procesales” (los gastos procesales)

• Codex Revisus: es el código revisado que fue publicado por el rey Leovigildo. Es la revisión de una obra anterior, el código de Eurico, que hace una puesta la día. El codex contiene materias sobre el reparto de tierras y del derecho romano vulgar. El codex existió porque muchas de sus normas están en el Liber Iudiciorum.

• Liber Iudiciorum: va a estar vigente durante toda la Edad Media. Significa libro de los juicios y es la última obra legal visigoda. Es la obra culmen del derecho visigodo. Esta obra existe completa y, por lo tanto, sabemos todo sobre ella. Es del año 654 d. C. Es elaborada durante un gran período de años y fue iniciada en el reinado de un rey visigodo y finalizada y promulgada por Recesvinto. Esta obra es una recopilación de leyes visigodas. Este texto no tiene mucho derecho romano, salvo alguna recopilación de otras obras anteriores. La obra está dividida en 12 partes divididas en títulos y estos divididos en leyes. Todas la obras jurídicas antiguas se dividen en libro, título y leyes y se citan así:

• Partidas, III, 4, 5

Obra /Libro/ Título/ Ley Se dirá: ley 5ª del título 4º del libro 3ª

Las obras legales están divididas de forma sistemática o por materias. Cuando las obras son básicas, las técnicas se hacen cronológicamente. En esos 12 libros, en total hay aproximadamente 500 leyes que se estructuran en 3 clases:

Años después el rey Ervigio hace una revisión del Liber Iudiciorum y publica la segunda edición. Más tarde otro rey lleva a cabo la tercera edición. Lo que ocurre es que esta edición no llegó a publicarse oficialmente. Esta obra fue tan importante que unos años después juristas visigodos privados hicieron una nueva edición del Liber Iudiciorum que se conoce con el nombre de Vulgata. Es la edición más sencilla y asequible para la práctica diaria, pero no tiene carácter oficial. Esta última edición es la que va a pasar a la historia medieval porque va a ser traducida al romance en la Edad Media, que entonces recibirá el nombre de “Fuero Juzgo Medieval”, que es la traducción al castellano de la edición Vulgata del Liber.

4. Vigencia y aplicación del derecho visigodo:

Toda la problemática de si estuvieron vigentes o no va a venir basada en el principio de la territorialidad y personalidad del derecho. Los historiadores del derecho basándose en estos principios se preguntan si las leyes visigodas estaban presentes en ese momento o no. Como no hay fuentes de aplicación no se sabe que derecho se aplicó. Ha habido dos grandes teorías:

5. El derecho canónico visigodo:

Hasta este momento, todo el derecho visigodo es un derecho secular, civil y no eclesiástico. Sin embarbo, en la etapa hispano- visigoda surge por primera vez como tal el derecho canónico, para la vida espiritual de los fieles. Surge porque, hasta el año 313 en el que se promulga el edicto de Milán, la iglesia estaba en la clandestinidad. En ese año comienza la época de paz para la iglesia, sale de la clandestinidad y comienza a darse normas canónicas.

En esta etapa se va formando el ordenamiento jurídico canónico paralelo al ordenamiento de normas civiles.

* Características del derecho canónico:

• Es un derecho confesional, sólo para los que profesan la religión cristiana.

• Es un derecho personalista, es decir, es sólo y exclusivamente para el bautizado.

• Es un derecho nacional en la época en que comienza, aunque en la actualidad es un derecho supranacional o universal.

Hasta el 313 todo lo que había eran dogmas cristianos. Son embargo, desde esa fecha va a surgir el ordenamiento canónico, que hace que se separe la fe y los dogmas católicos.

* Fuentes del derecho canónico:

Son sólo fuentes de creación:

En la segunda mitad del s. IV empiezan a promulgarse muchos cánones y decretales, porque había que normativizar toda la vida de la iglesia y los fieles. Son tantas que se tiene que acudir a un sistema propio del derecho romano para conocer estas normas, este método es el de las recopilaciones. Una importante recopilación es la llamada “Colección canónica Hispana” o vulgarmente “La Hispana”.

Esta obra va a se realizada por el obispo de Sevilla, San Isidoro. Realiza la colección en 3 años y es una recopilación de todos los cánones de los que él tiene conocimiento y de todas las epístolas de los Papas (desde Dámaso a Gregorio). Esta obra va a contener todo el derecho canónico del s. VII. La Hispania tiene 3 partes:

• 1ª parte: recoge todos los cánones de los concilios españoles más algunos de otras iglesias nacionales. Estos cánones los agrupa por países y fechas.

• 2ª p arte: contiene un total de 103 epístolas de Papas ordenadas cronológicamente.

• 3ª parte: formada por un índice alfabético y por materias, por lo tanto, en el índice hay cánones y epístolas. Ese es el índice mejor estructurado y más útil para la utilización de la obra.

Esta obra publicada en el 636 es la primera publicación de obra Hispana que va a tener 2 ediciones posteriores:

De la Hispana se ha dicho en lo canónico lo mismo del Liber en lo civil.

TEMA 5: ÉPOCA ALTOMEDIEVAL

1. La formación de los Reinos cristianos hispánicos: reconquista y repoblación

Esta época medieval comienza con una invasión y con el asentamiento en la Península del pueblo árabe.

Esta invasión es posible porque se pone fin a la Monarquía visigoda que estaba en declive. En el reinado de Don Rodrigo había una división enorme de la Monarquía, de ahí la fácil invasión.

En solo 11 años se conquista todo el territorio peninsular y llegan hasta el Cantábrico, cuando el califa de los Omeyas se apodera de toda la Península. Durante toda esta época la península queda dividida en dos. Tendremos que hacer referencia a los cristiano y a lo musulmán.

Estas dos zonas van a ser opuestas. A medida que avanza la Guerra Mundial va aumentando la zona cristiana y disminuye la musulmana. El derecho musulmán no influye en lo jurídico.

* Características:

• La Edad Media es la época intermedia entre lo antiguo y lo moderno. De esta época tenemos muy poco conocimiento. La Alta Edad Media es una época de sombras para el conocimiento, de ahí que se le llame “época oscura de la historia”. Esta etapa se basa en la fe y carece de razón.

• En la Alta Edad Media el derecho que hay es un derecho que emana de la sociedad absolutamente elemental, porque no hay una autoridad con poder suficiente para tener poder legislativo y crear derecho. Por eso los derechos medievales tienen una vigencia muy corta y solo se aplica en el lugar donde nace. Los núcleos de convivencias van a ser de dos tipos:

• Municipios: son libres, no dependen de ninguna autoridad superior.

• Señoríos: dependen del señor, por lo tanto sus habitantes no tienen libertad para crear derecho o aplicarlo. Esto explica que se de el feudalismo.

En cuanto a la economía: es agraria y ganadera

• La economía agraria: es doméstica, solo se puede consumir los productos que se encuentran en cada localidad, no hay traslados de un sitio a otro. Al principio solo se podía hablar de minifundios.

• La economía ganadera: es más importante porque los animales se mueven y los rebaños se trasladan de un sitio a otro. Comienza así la trashumancia. Comienza a tener mucha importancia el caballo que se convierte en signo de poder y riqueza.

La época Alto Medieval se define por la palabra retroceso:

• Hay un retroceso político evidente por que se pasa de tener una única unidad a formarse en la zona cristiana diversos reinos. En la zona musulmana también va a haber un retroceso político porque se acaban formando los reinos de taifas.

• Desde el punto de vista económico hay un retroceso en la zona cristiana. En la zona musulmana hay un crecimiento vertiginoso.

• Desde el punto de vista cultural hay un retroceso en la zona cristiana y en la musulmana va a haber un florecimiento.

• En cuanto al derecho hay un retroceso porque nos encontramos que no hay una única autoridad que cree derecho por lo que no hay normas legales. Nos encontramos con el derecho consuetudinario y con las fazañas.

En cuanto a la religión:

Hay 3 religiones monoteístas y por eso comienzan los grandes problemas: islamismo, cristianismo y judaísmo. Se va a aplicar el principio de la capitulación. El principio de la capitulación se concede a todas las religiones monoteístas, no se les obliga a convertirse sino que llegan a un pacto y tienen que reconocer la autoridad superior musulmana y pagar impuestos.

* La reconquista: proceso de extensión territorial cristiana a costa del territorio musulmán.

En el año 720 Don Pelayo en Covadonga forma el primer núcleo de oposición al Islam. Se produce la batalla de Covadonga y comienza la Reconquista.

Empieza en este núcleo político asturiano que formará el primer territorio de donde surge el resto de la Península. De este núcleo van a derivar los Reinos hispánicos:

• Núcleo de Asturias: el primer Rey asturiano se llama Alfonso I que comienza uniendo la zona de los cántabros a la zona asturiana, así comienza el núcleo Astur. Durante el s. VIII se va a llevar la Reconquista hasta Galicia y el Norte del Ebro y la Cuenca del Duero. A finales del s. VIII Alfonso II instaura el reino de Asturias.

Alfonso II entronca su reino con el Reino Visigodo y obliga a que se siga el Liber Iudiciorum, y que se aplique y se siga la Hispania en lo canónico. Fija la capital de su reino en Oviedo.

En el s. IX el Rey Ordoño I sigue la reconquista y llega hasta la ciudad de León y traslada la capital a León. Así surge el reino Astur- Leonés.

En el s. X Alfonso III extiende la reconquista hacia Castilla. Allí se van formando unos condados que hace que Castilla se mantenga dentro del reino pero independientemente. Esta situación sigue hasta Fernando III el Santo quien une Castilla y León.

• Núcleo de Cataluña: en esta zona los musulmanes traspasan los Pirineos y entonces el Reino Franco con Carlomagno vence a los musulmanes y Carlomagno cruza los pirineos. Por encima de todos los condados catalanes, el conde de Barcelona a través de una política inteligente va a ir logrando que el resto de los condados decrezcan y el núcleo de Barcelona se va a convertir en el núcleo fundamental de Cataluña.

A finales del s. IX el reino Franco va a entrar en decadencia, los condes catalanes se independizan y se convierten en el Principado de Cataluña.

• Núcleo Navarro: se forma a finales del s. VIII. Comienza en la zona de los pirineos centrales. A principios del s. X llegan a Aragón y forman la zona Navarro- Aragonesa. De este núcleo aparece el reino de Navarra y el reino de Aragón.

Estos reinos son los que protagonizan todo el fenómeno político de la reconquista. Castilla es el reino que más va a reconquistar. En cuanto al núcleo catalán no tuvo demasiado éxito, se retiró de la reconquista tras reconquistar el Norte de Levante. Lo que va a hacer el volver su mirada hacia la política Mediterránea y muchas islas itálicas van a ser ocupadas por los catalanes.

El reino de Navarra no tiene éxito porque el reino aragonés es el que conquista.

Navarra vuelve su política hacia Francia. Muchos reyes Navarros son franceses.

Aragón va a ser un reino que reconquiste bastante territorio peninsular. Una vez que la reconquista está en marcha se va a producir un fenómeno sociológico en toda España: la repoblación.

* La repoblación: establecimiento de masas de población procedentes de la retaguardia en tierras recién conquistadas.

l hecho de que exista repoblación significa que hay una despoblación. La despoblación absoluta se da en tierras llamadas yermas, fronterizas y peligrosas. Y la despoblación limitada se da en lugares donde los habitantes han seguido allí pero no hay una autoridad administrativa y política.

Se dice que hasta el s. XI y hasta el Norte del Duero la repoblación es absoluta. Sin embargo, las tierras no fueron abandonadas pero no hay autoridad, aquí nos encontramos con una repoblación relativa. Este fenómeno tiene diversas clases:

• Repoblación de tierras yermas: es la primera que se da. Tiene dos formas:

• La dirigida: es aquella que parte de una autoridad. Comienza con el pregón (anuncio de que se va a partir hacia determinadas tierras que se acaban de reconquistar y que hay que habitarlas). Después de ese pregón las personas que quieren parten hacia esos lugares y se formulan la carta de población (documento jurídico en el que se incluye las bases de cómo se va a llevar a cabo la repoblación en ese lugar). En cada carta se contiene:

• Descripción geográfica de ese lugar

• Obligaciones y derechos que tienen los pobladores

• Obligaciones y derechos del señor o la autoridad que dirige esa repoblación.

• Se determinan los bienes públicos o comunes

• Se determinan las regalías (monopolios de los reyes o señores). Los regadíos son los privilegios que tienen los reyes, señores o nobles, sobre determinados servicios.

Estas cartas de población desde el punto de vista de su naturaleza jurídica se dicen que son un contrato de adhesión.

• La espontánea: es aquella que no tiene un director sino que un grupo de personas se unen para ir a repoblar unas tierras. Las cartas de población se las dan ellos mismos. La van a llevar a cabo los esclavos o delincuentes, para ser libres. En esta repoblación se van a dar 2 instituciones jurídicas:

• Presura: delimitación física y aprehensión de una tierra.

• Si esa presura a la vez es cultivada o roturada durante un cierto número de años se produce el escalio: se convierten en propietarios de esa tierra.

Aquí los regadíos forman parte de esa comunidad de vecinos, lo que se va a llamar el concejo.

• Repoblación de ciudades: los que van reconquistando se encuentran con ciudades organizadas que no han sido destruidas por los musulmanes cuando la conquistaron. Para evitar que esas ciudades se destruyan, se anexionan mediante el sistema de capitulación donde se determinan que los musulmanes van a entregar la ciudad y las armas a los cristianos y le pagan un tributo. Por el contrario los cristianos se comprometen a respetar la vida, religión y el derecho musulmán y a proteger sus bienes. Muchos musulmanes van a permanecer en esas ciudades por lo que los cristianos están expuestos a que se subleven. Entonces se dan las cartas de población para que los cristianos acudan a repoblar esas ciudades.

• Repoblación por órdenes militares y del repartimiento: son instituciones de naturaleza militar, económica y religiosa. Surgen en Europa para la reconquista de los Santos Lugares de Jerusalén. Son universales: orden de Malta y orden de Los Templarios. En España surgen también órdenes militares a imagen de las de Europa. Los reyes en los s. XII y XIII conceden a las órdenes militares tierras y ciudades para que las reconquisten y repueblen. Son siempre repoblaciones dirigidas por el maestre de las órdenes militares que distribuye las zonas conquistadas en maestrazgos.

• Repartimiento: se da al final de la Reconquista. Se va a reconquistar todo el sur y el Levante español. Consiste en:

• Se forma una junta de partidores y éstos determinan como se va a repoblar cada lugar, a quién corresponde cada lugar y como se reparte todo.

• Todo lo que determinan la junta de partidores se plasma en los libros de repartimiento.

• Para que los partidores determinaran qué y cómo se daba cada uno se tienen en cuenta 2 criterios:

• Participación que se ha tenido en la Guerra

• La nobleza de las personas a las que se va a repartir.

Dependiendo de cómo se hicieron los repartimientos surgen los latifundios. Los partidores son normalmente nombrados por el rey.

2. El derecho de la Alta Edad Media:

En la Alta Edad Media española se va a dar 2 sistemas diferentes de derecho: sistema de pervivencia y sistema de creación de un derecho nuevo. Este último dividido en: creación del derecho nuevo al libre albedrío y la formación de fueros.

* Sistemas de pervivencia del derecho antiguo:

Se sitúa geográficamente en 3 zonas:

• Cataluña: los catalanes van a regirse por las normas de los reyes Francos y van a seguir con el Liber Iudiciorum. Al Liber se le llama “Lex Gótica”. Sin embargo, cuando en el s. IX, Cataluña se independiza, deja de aplicarse las normas de los reyes Francos (Capitulaciones). Entonces, esa carencia la suplen los condes catalanes a través de cartas de población, pero el Liber sigue aplicándose. Así se llega hasta finales del s. X, cuando el Liber se queda antiguo. Entonces, para llenar estas lagunas jurídicas se utilizan otras fuentes catalanas: las costumbres, decisiones de los hombres buenos de las localidades, las normas de los condes y las constituciones de Paz y tregua de Dios. Esta última es algo que solo se va a dar en Cataluña. Son las normas que emanan de una asamblea de carácter militar formada por condes catalanes para salvaguardar los lugares conquistados.

A mediados del s. XI el conde de Barcelona Ramón Berenguer I determina que hay que recopilar todo el derecho que en ese momento se está aplicando en Barcelona. Se forman entonces los “USATGES” que se van a convertir en la fuente por excelencia del derecho catalán. Cuando las promulga Berenguer son 60 normas ara la regulación del derecho de Barcelona. Los usatges fueron escritos en latín hasta que son traducidos al catalán.

• Reino Astur- Leonés: al principio el Liber no rige sino que como es una época tan primitiva lo único que hay son costumbre. Sin embargo, desde mediados del s. IX el rey Alfonso II se empeña en instaurar la monarquía visigoda e instaura el Liber en los asuntos civiles y la Hispana en los asuntos eclesiásticos. Esto se sabe porque disponemos de “la crónica de Albelda” (manuscrito de un monje del monasterio de Albelda que nos entronca a la monarquía de Alfonso II con todos los reyes visigodos anteriores). Desde finales del s. IX se seguía el Liber en el reino Astur.

• Reino de Toledo: para hablar del Liber en esta zona nos tenemos que remontar al s. XI. En el año 1085 Alfonso VI conquista Toledo y les concede el Liber Iudiciorum. Pero, en Toledo a parte de mozárabes hay muchos musulmanes y judíos, entonces se determina que conforme al principio de personalidad del derecho cada uno se rija por lo suyo. Al estar conviviendo se producen casos mixtos y los reyes resuelven que “en casos mixtos se aplicará el Liber”

En el s. XIII por primera vez el Liber se traduce al castellano. Desde ese momento se va a llamar “Fuero Juzgo” y va a adquirir un predominio absoluto sobre otro derecho. Llega a tener tanta importancia que los 2 reyes que más van a conquistar en la Alta Edad Media tomaran el Fuero Juzgo y lo irán extendiendo en todas las reconquistas y repoblaciones que vayan realizando.

* Sistema de nueva creación:

• Libre albedrío: este sistema contrasta con el sistema anterior. Se va a dar en unos territorios donde no hay Liber y no quieren que haya. Por eso se va a crear un nuevo derecho. Tiene como zona característica Castilla, sin embargo, hay algo de Libre albedrío en otras zonas de la Península. Este sistema consiste en:

• En las zonas donde no hay normas de ningún tipo se dice que el derecho comienza al libre albedrío de los hombres buenos de cada localidad.

• Este sistema se caracteriza con Castilla porque era la zona que se ha denominado “La tierra sin leyes”. Los castellanos no quieren nada del reino de León. Las decisiones de los hombres buenos de las localidades se plasman por escrito y se convierten en formas jurídicas del derecho. Estas fazañas van a ser recogidas en 2 grandes libros: “Libros de los fueros de Castilla” y “Fuero viejo de Castilla”. Estos dos libros están escritos en la zona de Burgos. El 1º está ordenado por materias y consta de más de 300 normas, cada norma posee un caso concreto y la solución a ese caso. El 2º libro solo consta de las resoluciones de los casos. Solos se plasma el resultado de la resolución.

• Fueros:

• Cronología: van a darse en España desde finales del s. IX hasta principios del s. XIII. Los del s. IX son cartas de población los del s. XIII son fueros desnaturalizados porque están influidos por el derecho común.

• Acepciones: proviene del latín “Forum” que cuando se romaniza pasa a denominarse fuero. Desde el s. IX, la palabra fuero adquiere un carácter de privilegio y libertad. Este carácter va a ser mantenido siempre en todas las acepciones que se van a dar de fueros.

• Concepto: desde el punto de vista de la historia del derecho un fuero es un texto escrito en el que se recoge todo el ordenamiento jurídico propio de una comunidad y con ámbito de vigencia y aplicación exclusivo para esa comunidad. Cada lugar tiene su propio fuero. Esto hace que en la Alta Edad Media el derecho español sea una pluralidad de derecho.

• Clases: la clasificación se hace dependiendo del número de normas que tiene cada fuero. Se dividen en:

• Fueros breves: contienen entre 5 y 50 normas jurídicas. Son los que se dan a principios de la Alta Edad Media.

• fueros extensos: contienen entre 50 y 1000 preceptos. Se dan entre mediados de la Edad Media hasta el s. XIII

• Redacción: todos los fueros son escritos. Los fueros breves están escritos por una única cara y en latín, si alguno está en romance, es un romance primitivo. Los fueros extensos aparecen escritos en las lenguas romances. Los fueros son redactados por sabidores del derecho, ocurre que los fueron son textos jurídicos pero muy elementales y que técnicamente son bastante malos. Solamente en la zona de Castilla hay más de 3000 fueron. Algunos son copias literales de otros.

• Materias jurídicas: normalmente casi todo lo que se trata es el derecho público y dentro de este se regulan normas de derecho administrativo, penal, procesal, financiero y militar.

• Concesiones: los fueron son concedidos por la autoridad competente de cada lugar, lo señores, los maestres o los abades de los monasterios. Un fuero puede ser también concedido por las comunidades de vecinos.

• Causas por las que se conceden los fueros:

• Un fuero se otorga para poblar un lugar recién conquistado.

• Para introducir modificaciones o alteraciones en la normativa anterior

• Para confirmar o ratificar lo que hay

• Para solucionar las desavenencias entre el señor y los habitantes del lugar

• Contenido: todos los fueros tienen el mismo contenido pero algunos tienen más normas que otros. Contienen:

• Los privilegios originarios de la localidad

• Los privilegios que se van dando a la localidad. A estos privilegios se les llama “Amejoramientos”

• Los fueros contienen las costumbres propias de la localidad

• Las fazañas de cada lugar. Se van a ir redactando en los fueros

• Las ordenanzas Municipales que son disposiciones del municipio para regular la convivencia en ese lugar.

En cada fuero está contenido, en teoría, todo el ordenamiento jurídico de un lugar, pero, en muchas ocasiones, todas las normas no están incluidas en los fueros. En estos casos hay que acudir al Derecho Supletorio. Estas lagunas se solucionan a través de:

• Cuando un hombre bueno no encuentra en el fuero de su lugar una norma aplicable al caso entonces decide a su libre albedrío. Una vez resuelto el caso, la parte perjudicada recurría al concejo el cuál deliberaba el asunto y decidía a quién dar la razón. Esta decisión se redactaba por escrito y se añadía al fuero para casos sucesivos.

• Este sistema del fuero de Soria es más completo y la forma de solucionar la laguna es: cuando un hombre bueno no encuentra una norma en el fuero el juez lo comunica al concejo y éste nombra una comisión de 4 caballeros ciudadanos. La comisión se pasa al concejo y éste manda que se redacte y se incorpore al fuero. Entonces el juez pasa a aplicarla.

• Formularios: a lo largo de la Edad Media llega un momento en el que se convierte la redacción de los fueros en lago continuado. A medida que pasa la Edad Media el rey, conde o señor van teniendo cada vez más autoridad y van a ir dando normas en perjuicio de la libertad de los fueros. Entonces, se llega al un momento en el que hay la necesidad de hacer un tipo de fuero para los lugares que no tienen. A esto se le llama “Formulario de fueros”

Este formulario se da bastante a principios del s. XII y va a ser concedido por Alfonso VIII a Cuenca. Además, las localidades vecinas se copian unas a otras sus derechos. Debido a esto nos encontramos con lo llamado “Familias de fueros”. La familia de fueros más importante es la de Coria, Cáceres y Usagre.

• Áreas geográficas: en toda la geografía española, menos en Cataluña. Se habla de fueros. En Cataluña se les llama “Costums”. Para el estudio de los fueros se acude a la división geográfica de la Península:

• Área Aragonesa: de Aragón el fuero más importante es el fuero de Jaca el cuál se va a convertir en el núcleo de todo el derecho aragonés. El fuero de Teruel es copiado por el fuero de Albarracín.

• Área de Navarra: fuero de Tudela, de Estella, de Laredo y de Logroño. Fuero de la Novelera: su ámbito de vigencia es comarcal.

• Área leonesa: fuero extremeño (Coria, Cáceres y Usagre). Fuero de Zamora, salamanca, Ledesma y Alba de Tormes.

• Área castellana:

• Fuero de Soria: s. XII que contiene el completo sistema del derecho supletorio. Tiene 577 normas

• Fuero de Cuenca: dado por Alfonso VIII. Es el más perfecto y está bastante influido por el derecho común.

• Fuero de Madrid: es dado por el propio concejo y es bilingüe.

• Área Catalana: Costums de Lérida, Gerona, Tortosa… menos Barcelona

3. El derecho canónico

Ocurre exactamente lo mismo que con el derecho secular de la época alto medieval. Por tanto, hay dos sistemas jurídicos:

• Persistencia del derecho antiguo: en 3 territorios peninsulares se sigue aplicando “La hispana”. Son Cataluña, el Reino Astur- Leonés y Toledo. La Hispana se traduce al romance castellano y se hacen muchos resúmenes, índices y tablas.

• Creación de nuevo derecho: en el resto de territorios de España donde no se aplica La Hispana, lo único que nos ha llegado son los libros jurídicos llamados “Penitenciales” que facilitan la administración del sacramento de la penitencia y consiste en un listado de pecado y sus correspondientes penitencias que el sacerdote tendrá que imponer. Nos han llegado 3 libros penitenciales completos:

• Penitencial del Monasterio de Albelda

• Penitencial Silense del Monasterio de Silos

• Penitencial de Córdoba

TEMA 6: EL DERECHO COMÚN

1. Los estudios de Derecho, el renacimiento jurídico boloñés y un nuevo derecho:

El derecho común se va a formar en Italia y se va a recibir en toda Europa. Lo más importante del derecho común es el derecho Justinianeo. La importancia que tiene el derecho común es tal que en cuanto a la forma de crear, aplicar y explicar el derecho cambia absolutamente todo.

El derecho común también conocido como UTRUMQUE IUS es el conjunto de 3 derechos distintos más las opiniones o doctrinas de los juristas. Se llama Ius Comune porque es la primera vez que se va a dar el derecho para toda la humanidad. El derecho común es el derecho del Sacro Imperio Romano (derecho eclesiástico y derecho canónico). La evolución y desarrollo del ius comune es lo que nos lleva a la codificación, por lo tanto, el derecho actual es el desarrollo del derecho común medieval. Los derechos que cumple el derecho común son:

• Derecho romano justinianeo

• Derecho canónico

• Derecho feudal

El derecho romano justinianeo comprende un derecho romano justinianeo que se va formando con la compilación de aquella época. Desde mediados del s. XI en Italia empieza a aparecer Codex y manuscritos escritos en la época de Justiniano.

El cuando al derecho canónico va a ser el derecho canónico universal porque durante el Papado de Gregorio VII se produce la reforma gregoriana a través de la cual las iglesias pasan a ser universales.

Por derecho feudal entendemos aquel derecho surgido de las relaciones de vasallaje. Este derecho va a formar parte del derecho común porque es el derecho que se práctica en Europa en ese momento.

Después de varios años oscuros de la Alta Edad Media donde no se estudiaba y no había afán por el estudio, comienza de nuevo el deseo del saber. Nos encontramos que desde el principio del s. XII se comienza a estudiar derecho. Estos estudiantes se van a convertir en sabidores del derecho. Sus doctrinas jurídicas van a ser las que acompañen al derecho romano justinianeo, el canónico y el feudal, lo que va a formar el derecho común.

En el s. XI comienza una época de paz y tranquilidad. Entonces comienza el interés por la cultura y el estudio. Al principio se estudio de forma privada y a través de las llamadas escuelas catedráticas y monacales.

Se estudia siguiendo el sistema de las artes liberales, lo llamado “Sistema escolástico”. Las artes liberales son aquellos siete conocimientos que tienen que saber los hombres libres. Por encima de las 7 artes liberales sólo cabía el estudio de la filosofía y la teología. Las 7 artes liberales son: El Trivium y Cuadrivium.

Las 3 artes del Trivium son: gramática, retórica y dialéctica. Son las artes del pensamiento.

Las 4 artes del Cuadrivium son: geometría, aritmética, astronomía y música. Son las artes de las cosas.

No se estudiaba el derecho de forma autónoma. Empezó a estudiarse algo jurídico a través de trivium, pero de forma muy indirecta. De esta forma nos encontramos en toda Europa con importantes escuelas (escuela de Jaca, escuela de Barcelona…)

Por encima de todas las escuelas medievales sobresale la escuela de Bolonia en Italia, porque en ella por primera vez se a comenzar a estudiar el derecho de forma autónoma, como ciencia independiente de todo. Además en Bolonia nos encontramos con el maestro de todos los juristas: Irnerio, llamado también “Lucerna Iuris” (luz del derecho).

En las escuelas de Bolonia comienza a aparecer el Digesto. El jurista Godofredo es el que más nos va a transmitir los estudios de Bolonia. En Bolonia por primera vez se van a dar los estudios jurídicos divididos en dos: “estudios en leyes” y “estudios en decretos y decrétales”.

Al principio estos estudios no tienen reconocimiento oficial, pero a medida que va adquiriendo fama le conceden el nombre de Título oficial. Alrededor de Irnerio comienzan a venir estudiosos del derecho, sobre todo, hispanos. Hay otros maestros que comienzan a estudiar derecho, entre ellos destaca Pepo quién reconstruyó los documentos originales de Bolonia. Pero Pepo no tuvo un mecenazgo al contrario de Irnerio.

Se funda la escuela de Bolonia y se va a convertir en la primera Universidad. Tras acudir tantos hispanos a Bolonia se funda el “Colegio de San Clemente de los Españoles”, donde únicamente se admiten a estudiantes hispanos varones. Este colegio fue fundado por el Cardenal de Toledo Gil de Albornoz.

Estos primeros estudiantes de derecho estudian el derecho civil y el canónico. En cuanto a los estudios del derecho civil se va a estudiar la compilación justinianea según como se va actualizando. Las partes de esta compilación son: Digesto viejo (del libro 1 al 24), Digesto Inforciado (del 25 al 38) y Digesto nuevo (del libro 39 al 50).

La cuarta parte de la compilación se llama código y contiene 9 libros. La 5ª parte se llama volumen pequeño que contiene los 3 libros restantes del código, las novelas y las instituciones. Además contiene 2 constituciones de 2 emperadores germánicos: Federico I y Federico II, que trata sobre libertad y delitos religiosos. En este volumen se contiene el derecho feudal.

El derecho feudal se redactará en Bolonia y los llamados “Libri Feudorum” van a ser creados y se incluirán en esa última parte del volumen pequeño. En esta compilación no hay nada en griego, está todo traducido al latín. También se producen interpolaciones, lo que da lugar a la aparición de más normas. A esto le acompañará las glosas y comentarios.

* Libri Feudorum:

El derecho feudal es el conjunto de normas que tratan de las relaciones entre vasallajes. Este derecho es el derecho e la práctica, pero no era el derecho que se practicaba en ese momento. Estaba basado en sentencias orales en su mayoría. Comienza a redactarse cuando un estudiante de Bolonia, Oberto, que comprueba que lo que él está estudiando no tiene nada que ver con lo que ejerce su padre como juez. Mediante unas cartas entre ellos se va redactando la primera redacción del Libri Feudorum llamada Obertina.

Años después, se forma una segunda redacción que es una puesta al día del la Obertina llamada Ardizzoniana. Ardizzone comenta los Libri Feudorum. Más tarde hay una tercera redacción que es una puesta al día de la Ardizzoniana llamada Accursiana que fue untilizada por Accursio para la realización de una de sus obras. Con las 5 partes medievales se forma en el s. XII el “Corpus Iuris Civilis”.

Hasta ese momento el derecho canónico era de ámbito nacional. En el s. XI Gregorio VII comienza lo que se llama la reforma Gregoriana. Frente a las múltiples iglesias se va a producir la universalidad de la iglesia: unas mismas normas canónicas regirán en todo el mundo. Pro encima de todas las autoridades eclesiásticas va a primar un único Papa, el de Roma.

El derecho canónico va a tener un carácter central. Por eso, en esta etapa va a tener mucha importancia dentro de las fuentes de creación del derecho canónico los decrétales. Se van a formar 6 colecciones de normas jurídicas de derecho canónico:

• La primera es solo de cánones. La primera colección se llama “Concordia de los cánones discordantes”. Esta colección se conoce como el decreto de Graciano, monje que realiza esta obra y en ella aplicando principios generales del derecho pone en concordancia todos los cánones de los diversos concilios nacionales que le han llegado y que cree que están vigente en ese momento. Añade lo que se llama “Los dichos de Graciano” que son las justificaciones de porque hace esa concordancia. La obra de Graciano es importante porque una vez que se publica, los cánones no añadidos en su obra dejan de aplicarse en el derecho canónico.

Las 5 siguientes colecciones son decrétales. Las 3 primeras son obras públicas y las 2 siguientes son privadas.

• La 2ª colección son las llamadas “Decrétales de Gregorio IX” que son importantes porque instauran la división jurídica de los libros canónicos. Esta colección está dividida sistemáticamente en 5 libros que tratan de las siguientes materias:

• El juez

• Los juicios

• El clero

• Matrimonio

• Delitos

El patrón de derecho es “Raimundo de Peñafor”, dominico catalán que va a estudiar a Bolonia y luego regresa a Barcelona y se convierte en el experto de derecho canónico de la época.

El autor de las decrétales de Gregorio IX fueron redactadas por Raimundo de Peñafor.

• La tercera colección canónica se conoce con el nombre de “Libro VI” son las decrétales de Bonifacio VIII. Se llama libro VI porque se pensó que las decrétales de Bonifacio eran la continuación de las anteriores. pero no era así. Este libro está formado por 5 partes: el juez, los juicios, el clero, matrimonio y divorcios.

• La cuarta colección se llama “Las clementinas” y son los decrétales del Papa Clemente V y están divididas sistemáticamente en 5 partes: juez, juicios, clero, matrimonio y divorcio.

• la quinta colección son “Las decrétales de Juan XXII”. Es una colección privada.

• la sexta se llama “Extravagantes Comunes”. Es una colección privada que recoge todas las decrétales que no están recogidas en las colecciones anteriores. lo que ocurre es que el libro 4º (matrimonio) no posee ningún decretal de Papas.

Estas 6 colecciones en el s. XVI por mandato del Concilio de Trento pasan a reunirse en el “Corpus Iuris Canonici”. Esto está vigente hasta el s. XX cuando se publica el primer derecho canónico.

2. Formación del Ius Comune:

Los estudios comienzan en Bolonia y las personas que acuden allí a estudiar se les denominan “escolares”. Estos se encuentran con que la enseñanza que se empieza a compartir es itinerante y no está predeterminada. Además los estudiantes no tienen un reconocimiento oficial al título, entonces el escolar firmaba con el profesor lo llamado “contrato de aprendizaje”, donde el profesor se comprometía a enseñar lo que iba conociendo y el escolar se comprometía con los otros escolares a organizar la docencia.

Pero, aparece otro problema: no hay suficientes codex a través de los cuales los escolares pudieran aprender. Entonces, se dice que la enseñanza era oral y los alumnos pasaban a escrito todo lo que el profesor decía.

Las clases son normalmente diarias tanto de mañana como de tarde. Por la mañana las clases son teóricas y por la tarde son prácticas. En las clases prácticas hay un seguimiento que el profesor va distinguiendo entre fases y etapas. Se iniciaba con una introducción del profesor sobre lo que se iba a dar ese día, luego el profesor daba lectura literal al texto a tratar. A continuación, el profesor aclara o explica con sus palabras lo que para é quiere decir el texto leído. Seguidamente, el profesor solicita que los alumnos le digan las dudas que tienen y él las responde.

Al no haber libros, todos los alumnos toman nota de lo que dice los profesores y así forman los métodos jurídicos de estudio. Conforme a esos apuntes se conoce con el nombre de Doctrina Jurídica. Dentro de la literatura jurídica existen muchos métodos distintos, son los Géneros literarios jurídicos:

• Glosas: va a dar nombre a la primera escuela de juristas medievales: escuela de los glosadores. Es de los s. XII y XIII. Surge en Bolonia. Una glosa es una aclaración al significado literal de una palabra. Son de 2 tipos:

• Interlineales: es la que se coloca entre dos líneas

• Marginal: se coloca al margen de los textos

Las glosas interlineales son más breves que las marginales.

• Summa: es utilizada por la escuela de glosadores. Es de los s. XII y XIII. Al summa es un resumen del texto que se quiere compendiar (resumir).

• Lectura: son los apuntes de clase. Es del s. XIII. Esta escuela de glosadores tienen grandes nombres: licenciados, doctores… entre ellos destacan: Accursio (realizador de la glosa más importante de la época “La magna glosa”, que contiene más de 90000 glosas distintas; Azzo de Bolonia que realiza una Summa al código de Justiniano. El máximo representante de la lectura es Godofredo).

Al igual que hay glosadores al digesto de Justiniano, también hay glosadores del decreto de Graciano llamados “decretistas”, y glosadores de decretales llamados Decretalistas.

A principios del s. XIV nos encontramos con que se sigue estudiando derecho y en Bolonia se ve la necesidad de que hay que cambiar de géneros literarios del derecho. Entonces se buscan géneros literarios más amplios que entren en el contenido del derecho.

En el s. XIV se va a producir una renovación de los estudios jurídicos que se hace copiando en Bolonia la forma de estudiar que tenía una Universidad francesa. Este método es el comentario.

Un comentario es el método literario que llega a la comprensión total del sentido de la ley. Por lo que los comentarios son muy amplios. Junto a los comentarios los llamados comentaristas van a utilizar, sobre todo a finales del s. XIV, los llamados tratados.

Un tratado es el estudio amplio de una materia de forma concreta (monografía). Entre los juristas más importantes de esta segunda escuela destacan:

• En materia de derecho civil: Bártolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi

• En derecho canónico: Juan Andrés y Nicolás Tudeschi.

Estos comentaristas forman el llamado “Mos Italicus” que es la forma italiana de estudiar derecho. Con las materias jurídicas más las obras de los comentadores aparece un nuevo derecho que va a ser el que forme a los nuevos juristas que se van a llamar juristas o sabidores del derecho, los cuales se van a dedicar a la teoría y práctica del derecho.

3. Recepción del derecho común en los diferentes territorios hispánicos:

La palabra recepción es la acción y efecto de tomar o acoger algo.

La recepción de derecho común es el proceso de adopción de un ordenamiento jurídico nuevo, extraño y externo. Es nuevo porque el ordenamiento jurídico que se va a utilizar es totalmente nuevo, es extraño porque no se conocía nada como tal y es externo porque viene de fuera.

Es un proceso general de Europa. En España tiene diversa intensidad de adopción dependiendo de los diversos territorios hispánicos. Así, en unos territorios de nuestra península hay poca recepción y tardía (Aragón y Navarra).

En otros territorios hay mucha recepción, lo que ocurre es que no se declara formalmente al derecho común como fuente de creación (Castilla y Valencia). Otros territorios donde hay mayor intensidad de recepción y donde si se declara formalmente al derecho común como fuente de creación son Cataluña y Baleares.

Los factores de recepción son 2:

• De la tradición de los territorios: A más tradición menos derecho común y viceversa.

• Situación geográfica: los lugares más próximos a Italia reciben antes el derecho común que en los territorios más lejanos.

Causas de la recepción:

• Políticas: las autoridades están a favor de que el derecho superior del imperio o el derecho de la iglesia universal se acoja en ese momento.

• Técnicas: este derecho común tiene una calidad u perfección técnica superior al derecho antiguo y por ello se prefiere ese nuevo derecho.

Como consecuencia de estas dos causas nos encontramos con los factores favorables o desfavorables a la recepción:

• Factores favorables:

• La monarquía: quieren cada vez tener una mayor autoridad. Entonces para robustecer el poder los reyes se acogen al derecho romano de Justiniano. Una máxima de Justiniano es: “Lo que dice el rey tiene fuerza de ley”

• La burguesía: son los habitantes de los Burgos. En la Edad Media las ciudades se van convirtiendo en núcleos importantes. Se necesitan las normas romanas para regir la vida de los Burgos.

• Los eclesiásticos: se universaliza la iglesia y se necesita el derecho canónico

• Los juristas o sabidores del derecho: son todos los escolares formados en Bolonia y que van a formar una nueva generación de profesionales del derecho. Como nuevos profesionales favorecen la recepción del derecho nuevo.

• Factores desfavorables:

• La nobleza: el derecho común no es un derecho privilegiado de las clases medias y por lo tanto va en contra de los privilegios de los nobles.

• Los campesinos o clases rurales: los campesinos no conocen el nuevo derecho y cuando necesiten del nuevo tendrán que acudir a los juristas, los cuales van a cobrar por aplicar el derecho.

* Vías de introducción y síntomas de consolidación:

Hay dos vías de difusión:

• Vía oral o los estudiantes de Bolonia: estos estudiantes son todos los eclesiásticos y nobles que habían acudido a estudiar al extranjero y que ahora regresan a su lugar de origen y van a ir ocupando los cargos más importantes: abogados, jueces, notarios… Todos ellos han estudiado derecho común.

• Vía escrita o libros que llegan: son libros jurídicos que traen los estudiantes de Bolonia y que les van a servir para aplicar, redactar… el derecho.

Síntomas de consolidación del derecho común:

• Poco a poco y a lo largo de la Baja Edad Media aparecen Libros jurídicos publicados en España. Estos libros son traducciones, resúmenes… de los verdaderos libros.

• Actuación profesional de los abogados, jueces… Lo que van ejerciendo en su profesión es derecho común. Las sentencias las van a poner conforme al derecho común.

• se fundan en España los llamados estudios generales o Universidades. Los estudiantes que vienen de fuera se convierten en profesores y alrededor de ellos se van a fundar los estudios generales. La primera universidad que se crea es la de Palencia. Lo que ocurre es que Palencia es una ciudad poco floreciente y como está cerca de Valladolid la mayor parte de los estudios que se imparten pasan a Valladolid. Junto a la Universidad de Palencia destacan la de Salamanca y Alcalá. Después están las de Barcelona, Valencia, Lérida…

En estas universidades se imparten de forma separada los estudios canónicos y los civiles y se dan 3 grados de enseñanza:

• Bachiller: solo queda para la rama canónica y dura 6 cursos.

• Licenciado: duraba 5 años tanto para lo canónico como para lo civil y disponía del título de licenciado,

• Doctorado: era la aprobación de la tesis doctoral y capacitaba para ser profesor. Es el cúlmen de los estudios universitarios.

TEMA 7: ÉPOCA BAJOMEDIEVAL

1. El derecho de la corona de Castilla:

Aunque hablamos de época bajomedieval a esta época se le denomina época de la recepción del derecho común en Castilla. Esta época también se le denomina época de la integración normativa. Ahora el derecho va a ser el de cada uno de los reinos de España. Ahora tiene un ámbito territorial, es decir, que el derecho de Castilla y es para toda Castilla.

Cronológicamente va desde mediados del s. XII hasta el reinado de los reyes católicos. En cada territorio el derecho se recibe en un momento determinado y esta recepción va a traer gran inseguridad jurídica por lo que se van a dar las órdenes de prelación de fuentes que van a determinar qué derecho se utiliza en primer ligar, qué derecho en segundo lugar… van a determinar de forma legal y obligatoria.

En Castilla la Edad Media termina en 1505 porque en este año se va a dar el orden de prelación de fuentes definitivo, que son las leyes de Toro.

Al principio de la baja Edad Media el derecho sigue siendo muy similar al derecho de la Alta edad Media. Durante la baja Edad Media continúa la reconquista y la repoblación por lo que la situación política es muy parecida. En esta época, a medida que va pasando el tiempo va aumentando el poder de los reyes. Tienen más autoridad y cada vez tienen más poder legislativo. Por esto el rey va a dar más leyes. Las leyes pueden ser de dos tipos:

• Ley dada únicamente por los reyes: son las leyes pragmáticas, las cuales son unipersonales.

• Leyes dadas por las Cortes del Rey: son los ordenamientos de Cortes.

En esta época las cortes van a empezar a florecer. Están formadas por el clero, la nobleza y el pueblo. En Castilla las Cortes solo pueden promulgar ordenamientos de cortes con el rey y nunca si él.

Al final de la Baja Edad Media el derecho no tiene nada que ver con el de la Alta Edad Media. El derecho de esta época tiene 3 características:

• Es un derecho territorial, en contra del derecho local anterior.

• Es un derecho legislado por lo que la fuente de creación del derecho es la ley.

• Es un derecho técnico por lo que es un derecho llevado por los juristas.

Políticamente hablando, durante esta época existen 2 coronas en España totalmente diferenciadas que son: La Corona de Castilla y la Corona de Aragón.

La Corona de castilla comprende los siguientes territorios:

• Reino de Castilla

• Reino de León

• Galicia

• Asturias

• Cantabria

• Extremadura

• Murcia

• Andalucía

• Canarias

Todos estos territorios tienen el mismo derecho, por lo que todos tienen el mismo ordenamiento jurídico y las mismas Cortes. Dentro de Castilla hay otros 3 territorios con peculiaridades jurídicas: Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.

La Corona de Aragón comprende:

• Reino de Aragón

• Principado de Cataluña

• Reino de Valencia

• Reino de Mallorca

Estos territorios desde el punto de vista jurídico son independientes. Hay una corona pero 4 sistemas jurídicos distintos, con cortes absolutamente distintas. Entre las Coronas de Castilla y la de Aragón está el Reino de Navarra. Es independiente de ambas Coronas. Y así va a permanecer hasta 1512 que es cuando Navarra se incorpora a Castilla en un plano de igualdad jurídica, no de sometimiento. Las Cortes de Navarra van a seguir existiendo en la Corona de Castilla.

*Derecho bajomedieval Castellano:

En su mayor parte es derecho común por lo que en Castilla se recibe el derecho común. Pero no se recibe de una sola vez y del todo, sino que se va recibiendo de forma paulatina. Al principio se produce la avanzadilla de la recepción de Castilla, que es el hecho de que los fueros extensos más tardíos estén cada vez más impregnados de derecho común. Se van desvirtuando los fueron porque los que van a redactar los fueros tardíos son los juristas y entonces aparecen normar, principios e instituciones de derecho común. Los últimos fueros castellanos están romanizados. La recepción en Castilla se va a producir por la política legislativa del rey Alfonso X el Sabio. Lleva a cabo la recepción y la realiza mediante dos modos:

• Homogeneizar el derecho de Castilla: Alfonso X concede un mismo derecho a diversos lugares, pero con ámbito local. En la Alta Edad Media cada localidad tiene su derecho y Alfonso X quiere que toda su corona tenga el mismo y lo que hace es que a cada localidad le da el mismo fuero, llamándole con el nombre de municipio (fuero de León, fuero de Valladolid…).

• Creando un nuevo derecho territorial por toda su corona: da una ley igual para todos y se aplica con carácter territorial a toda la corona.

Alfonso X nació en Toledo (1221) y murió en Sevilla (1284). Era el hijo mayor de Fernando VII “El Santo” y de una princesa germana llamada Beatriz de Suavia (nieta del emperador Federico II) por lo que Alfonso va a tener derecho al Sacro Imperio Germánico y va a pretender ser emperador. Se casa con la princesa aragonesa Violante.

Se llega a una síntesis de una fórmula intermedia que es el régimen Doctrinario que demuestra una constitución que reconocen los órganos del pueblo y los órganos del monarca.

Todo esto lleva a un concepto material de la Constitución que para el derecho constitucional es la totalidad de las normas básicas que regulan la dirección de los procesos políticos en cada Estado. Esta definición nos sirve para explicar un país con una constitución en sentido ideológico. Dentro de este concepto material, un autor alemán, se fijó que por debajo de todas las normas de una constitución hay una decisión.

El concepto decisionista de constitución está ligado al concepto material (está vigente durante todo el s. XX y coloca a las constituciones fuera del derecho. En la cuarta fase constitucional Europa vuelve a recibir el concepto originario de constitución. La constitución Alem Bon dirá que esa constitución es derecho inmediato y totalmente válido. Esto solo se aplica en las constituciones donde se refleja el liberalismo que trajeron los americanos.

Los autores de la constitución han establecido un puente entre el concepto ideológico y material. Este es el concepto jurídico formal de constitución que dice que una constitución es un documento jurídico generalmente escrito y único pero ocasionalmente no escrito y plural que articula las normas más importantes que racionalizan la organización y actividad del poder político. Este concepto tapa algunos defectos del concepto material y nos explica algunos puntos del concepto ideológico. Este concepto se liga ala aspecto de la solemnidad, ya que a la constitución se le da un ligar privilegiado en las fuentes del derecho. A este concepto se puede modificar llamando a este documento jurídico “norma jurídica suprema” y añadiéndole “y defensora de los derechos elementales que debe respetar el Estado”. A este concepto se le ha realizado críticas desde muchos frentes:

• Frente Historicista: representado por Savigny y por Buzkhard, que nos dice que a través de un documento jurídico no se puede cambiar lo que establece la estructura mental del pueblo, ya que cada pueblo tiene una idiosincrasia determinada. Hay que hacer una constitución que se adapte a cada idiosincrasia de cada pueblo.

• Frente sociológico: (Concepto se sociología) representado por La Salle, dice que en toda constitución lo que hay por debajo es una correlación de fuerzas, que son los poderes fácticos. Lo que hace la constitución es pretender establecer esa correlación de manera estable. La constitución representa el reflejo de una sociedad.

• Rosa de Luxemburgo es una revolucionaria alemana que quiere que en Alemania se produzca la revolución social. Ella dice que es un freno de deseo de cambio.

Hay varias clases de constitución: Flexibles y rígidas. Más o menos se superponían las flexibles a las consuetudinarias y las rígidas a las escritas.

* El Fuero Real:

Año 1255. Es la primera obra legislativa de Alfonso X. esta obra contiene todas las ramas del derecho. En el prólogo el propio rey justifica la promulgación de la obra. Va a ser redactado en romano por una comisión de sabidores del derecho que había en la corte del rey. Está dividido en 4 partes y fue promulgado como un fuero local. Cuando el rey promulga esta obra no dice que es de ámbito territorial sino local, por lo que se concede a cada población individualmente.

El fuero real se le concede a Castilla- León y Extremadura. Está basado, sobre todo, en derecho romano justinianeo. También tiene influencias del fuero de Soria. Tiene alguna norma del Liber Iudiciorum, del derecho canónico y decrétales de Gregorio IX.

Esta obra va a ser muy glosada. Muchos juristas van a glosar el fuero real. Hay muchos historiadores del derecho que opinan que las glosas son mucho mejores que la obra en sí.

Se aplica en lo tribunales reales, por eso la vigencia del fuero real es dudosa, aunque tenemos una fuente de aplicación del derecho que nos ha llegado completa y nos da indicios de que si se aplicó el fuero real. Estas fuentes son dos colecciones de decisiones judiciales (sentencias) que se llaman “Leyes del estilo” y “Leyes nuevas”, a pesar de su nombre no son leyes. Estas colecciones son privadas y anónimas.

* Las partidas:

Su verdadero nombre es el “Libro de la leyes” y al estar dividido en 7 partes se conoce como partidas. Esta obra es la mejor obra de Alfonso X y de todo el derecho castellano y bajomedieval español.

Esta obra es de toda Europa la más importante obra de derecho común. Va a ser redactada entre 1256 y 1265. Es la obra jurídica en la que se contiene todo el saber enciclopédico del derecho. Es una perfecta síntesis de los principios jurídicos. En el primer derecho de donde se inspiran las partidas es todo el derecho común. También está inspirado en los decretos y decrétales, en el Liber…

Esta obra está escrita en romance y es la obra que mejor estilo literario tiene. La obra va a ser traducida a todos los idiomas. Es la obra más glosada y comentada de todo el derecho español. Las glosas más importantes las hizo el jurista Gregorio López. Esta obra va a ser redactada también por los más ilustres juristas del momento. Desde el punto de vista formal sigue el plan del digesto. Está dividido de forma sistemática. Cada libro trata:

• Primer libro: Derecho canónico

• Segundo libro: derecho público o político

• Tercer libro: derecho procesal

• Cuarto, quinto y sexto libro: derecho civil

• Séptimo libro: derecho penal

Esta obra se publica y se promulga con ámbito general, para que se aplique en toda Castilla. Sin embargo, esta aplicación fue en 2ª instancia, por lo tanto, solo aplicaron las partidas los tribunales del rey.

Este hecho va a provocar inseguridad jurídica porque en 1ª instancia se aplicaban los fueros locales y si se apelaba se aplicaba otro derecho distinto. Entonces se produce la “reacción antialfonsina” y en 1972 se llega casi a una revolución en Castilla. Las ciudades se levantaron contra la decisión de Alfonso X, y entonces 2 años después el rey convocó a las cortes Castellanas en Zamora y se promulgó el “ordenamiento de las Cortes de Zamora”. A partir de este momento en Castilla los pleitos se van a distinguir en:

• Pleitos foreros: aquellos en los que siempre se le aplicará el derecho de los fueros sea en la instancia que sea.

• Pleitos del rey: son 9 y son aquellos que sea la instancia que sea siempre se les aplicará las partidas. Se diferencian en la gravedad de las penas que conllevan. Los que llevan pena de muerte o mutilación son pleitos del rey. Los pleitos son:

• Delitos contra personas

• Delitos contra la honestidad

• Incendio

• Delitos de traición

• Delitos contra el rey

• El duelo

• Delitos contra la seguridad exterior del reino

• Delitos contra la seguridad interior del reino

• Delitos que comprometen la paz.

Dependiendo de la materia, en Castilla se aplica un derecho u otro. Esta situación va a seguir dándose establemente hasta el año 1348 porque no se soluciona la situación. Los juristas que tienen que aplicar el derecho cuando les toca aplicar el derecho de los fueros no lo conocen y entonces aplican el derecho que conocen (el derecho común).

Además en unos litigios unos juristas citan a autores de Bolonia, otros a otros autores… los juristas aplican las normas y autores que quieren.

Hay sentencias para el mismo caso con sentencias absolutamente distintas. En el año 1348 el biznieto de Alfonso X, Alfonso XI, reúne a las cortes de Castilla en Alcalá y se promulga el ordenamiento de Alcalá de Henares.

Este ordenamiento son 32 disposiciones legales relativas a la administración y justicia castellana. La más importante es la norma número 28 donde se establece el “orden de prelación de fuentes de Alcalá de Henares” que es la determinación taxativa y exacta de cómo y de qué derecho se tiene que aplicar en Castilla. Dice lo siguiente:

En primer ligar en Castilla se aplica el ordenamiento de Alcalá

En segundo lugar y en defecto de la norma anterior se aplican los fueros, siempre que no vayan contra dios, la moral y que esté vigente.

En tercer lugar y en defecto de todo lo anterior se aplican las partidas

En cuarto lugar y en defecto de lo anterior se acudirá a la consulta directa del rey

Con esto se suponía que los jueces lo iban a seguir y aplicar, pero a pesar de ello no lo siguieron y citaron continuamente el Ius Comune y usaron y abusaron e las citas de los juristas de Bolonia. Entonces en el siglo XV se van a promulgar en Castilla 2 leyes de citas que don dos leyes restrictivas para ese uso y abuso de las citas de los juristas de Bolonia. Estas 2 leyes son:

• Ley de citas de 1427: del rey Juan II que dice: “se prohíbe en Castilla citar a juristas posteriores a Bártolo y Juan Andrés, en derecho civil y canónico respectivamente”. Esta ley no es lo suficientemente restrictiva y se crea la 2º

• Ley de citas de 1499: promulgada por los Reyes Católicos que dice: “En Castilla sólo se pueden citar 4 juristas de Bolonia: en derecho civil a Bártolo y Valalo, y en derecho canónico a Juan Andrés y Nicolás Tudeschi”.

Esta ley de citas se va a seguir y en los juicios castellanos solo va a haber alusiones a estos 4 juristas. Hay que buscar un sistema para que la aplicación del derecho castellano sea más perfecta. Entonces desde 1502, las cortes piden a la Reina Isabel que se elabore un orden de prelación para la administración de la Justicia Castellana, pero esta petición no llegó a concederse.

Cuando en enero de 1505 se reúnen las Cortes de castilla en la ciudad de Toro se reúnen para dar lectura al testamento de Isabel y se promulgan las llamadas “Leyes de Toro” que son el definitivo orden de prelación de fuentes castellanas y el primer texto de derecho civil sistemático que va a llegar hasta el s. XIX.

Estas 83 leyes de Toro van a promulgarse en nombre de la reina de Castilla, Juana la Loca. La primera ley de Toro soluciona todo el problema anterior y dice:

En Castilla en primer lugar se aplicará las pragmáticas reales (ley de citas) y los ordenamientos de Cortes.

En segundo lugar y en defecto de lo anterior se aplicarán los fueros siempre que se demuestre su vigencia.

En tercer lugar y en defecto de todo lo anterior se aplicarán las partidas.

En cuarto lugar y en defecto de todo lo anterior se acudirá a la consulta directa del monarca

Este orden de prelación se sigue siempre.

2. Derecho mercantil y marítimo:

Durante toda la baja Edad Media la economía va a tener una recuperación paulatina y constante. En esta época hay que hablar de la ganadería, especialmente, la ovina. Van a surgir las Mestas (asamblea o reunión de ganaderos) que van a tener mucha importancia porque van a llevar a cabo todo lo relativo a la ganadería ovina. La mesta funcionaba de forma similar a los concejos.

Los participantes en la mesta por primera vez, tanto mujeres como hombres, van a tener derecho al voto.

Junto a la ganadería ovina va a desarrollarse el comercio de forma importante en el sentido de actividad o relación mercantil. Tiene importancia porque en esta época sobresale la economía urbana. Nos encontramos así con la economía de intercambio, como consecuencia surgen los mercados, las ferias… y todo va a estar regulado.

Como consecuencia de este intercambio surge la economía de crédito (comienzan los créditos, las letras de cambio…) por lo que surgen los cambistas (futuros bancarios). Donde primero surge es en Cataluña.

En esta época debido a todo este cambio, surgen las primeras sociedades mercantiles. Por esto va a nacer el derecho mercantil.

* El derecho mercantil:

El derecho mercantil es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad determinada de personas concretas (mercaderes). De este concepto salen los 2 principios básicos del derecho mercantil:

• Principio objetivo de la actividad: llamada en el derecho mercantil “los actos de comercio”

• Principio subjetivo: personas determinadas, concretas… que realizan esa actividad. Son los mercaderes o comerciantes.

Desde que surge el derecho mercantil siempre viene aparejado con el nombre de derecho marítimo, porque cuando surge el derecho mercantil la navegación es el medio fundamental para transportar las mercancías.

Características del derecho mercantil:

• Es un derecho especial en el sentido de que solo regula actos de comercio y mercaderes.

• Es un derecho autónomo e independiente:

• Autónomo: no depende de ninguna otra rama jurídica.

• Independiente: cuando surge no depende ni del rey ni del municipio. Esta independencia la va a ir perdiendo a lo largo de la edad moderna.

• Es un derecho universal en el sentido de que las normas de derecho mercantil no tienen ámbito local, territorial ni estatal. Tienen ámbito universal. Así surgen las 2 grandes áreas del derecho mercantil que son:

• Área atlántica o cantábrica: es aquella que afectará a Inglaterra, Francia, los Países Bajos y a la Corona de Castilla.

• Área mediterránea: afectará a todos lo países bañados por el mar mediterráneo como Italia, Norte de África y Próximo Oriente y dentro de la Península la Corona de Aragón.

El área mediterránea va a se la más importante.

• Es un derecho consuetudinario. Es un derecho no escrito. La fuente principal del derecho mercantil hasta el s. XVIII casi va a ser la costumbre, los llamados usos del comercio. Es un derecho popular. Los que aplican el derecho mercantil se van a llamar sabidores de los hechos de la mar que son los propios comerciantes. Los principales sabidores de los hechos mercantiles se llaman cónsules (comerciantes o mercaderes que en los consulados aplican derecho mercantil).

• El derecho mercantil tiene una jurisdicción propia y especial hasta el año 1868 donde habrá un decreto por el que se suprima esta jurisdicción mercantil. Esta jurisdicción especial se desarrolla en los consulados. Los juicios mercantiles eran los más sumarios y mejores procesos. Eran juicios que no tenían formalismo porque eran orales.

Fuentes del derecho mercantil:

Al principio era la costumbre pero a medida que se llega a la edad Moderna el tráfico mercantil se dificulta y los poderes van a ir interviniendo en el derecho mercantil y van a aparecer más fuentes:

• Los privilegios reales: todas las normas que va a dar el rey para controlar el comercio

• Las ordenanzas: normas del consulado que se van a dar por escrito.

Los primeros consulados que se crean son los Catalanes, especialmente, el consulado de Barcelona porque el puerto de Barcelona se va a convertir en el foco más importante del comercio. El consulado de Barcelona fue Jaime el Conquistador.

Entre los consulados castellanos destacan el de Bilbao, Burgos y a partir del s. XIV Sevilla y Cádiz.

El libro más importante de derecho mercantil de la Edad Media es el Libro del Consulado del Mar. Hasta el s. XIII nos encontramos con normas sueltas de derecho mercantil. En el libro XI del Liber Iudiciorum hay normas mercantilistas.

Cuando surge el derecho mercantil en cada consulado se van a ir recogiendo por escrito esos usos del mercado. Pero por encima de todas las normas escritas sobresale el Libro del consulado del mar.

Este libro es la obra que un cónsul de Barcelona redacta a mediados del s. XIV. Es una obra que tiene 334 normas y que están ordenadas, pero se distinguen 4 bloques de materias diferentes:

• En primer lugar se recogen las ordenanzas del consulado de valencia que trata sobre el régimen procesal que se sigue en los consulados.

• En el segundo lugar recoge las costumbre de la mar que son las normas que se seguían sobre los contratos de comercio y naveigación.

• Recoge las ordenanzas del Corzo y son las normas sobre la organización de la armada y la guerra marítima.

• Son los capítulos del Rey Pedro. Los capítulos son las pragmáticas de los reyes aragoneses que se presentan a las Cortes. Estos capítulos del Rey son normas sobre la construcción de naves y sobre la tripulación.

Juntando las normas de los 4 elementos en relación con la actividad mercantil y naval está recogido en esta obra. Es una obra a la que continuamente se le añaden normas nuevas. Esta obra es de 1370.

La crítica a este libro ha sido muy favorable y positiva. Se dice que es un libro casuístico (resuelve caso por caso). Este libro es tan bueno que va a estar vigente en el consulado de Barcelona, La Corona de Castilla…

En muchas ocasiones en Castilla se va a aplicar el Libro del consulado de mar.

Durante toda la Edad Moderna seguirá vigente en el derecho mercantil el libro del consulado del mar, e incluso cuando el primer Borbón, Felipe V, a principios del s. XVIII derogue todo el derecho de la corona de Aragón, el único derecho que salvará será el libro del consulado del mar. Y por lo tanto sigue vigente hasta 1829, porque en esta fecha se publica el primer código de comercio.

TEMA 8: ALTA EDAD MODERNA

1. El estado moderno…

El nombre de época moderna viene haciendo alusión a “contrario a lo antiguo o clásico”. Esta época para España comprende desde el Renacimiento hasta la guerra de la independencia (s. XVI- XVIII).

Esta época va a estar caracterizada por grandes acontecimientos que rompen con todo lo anterior. Algunos de los grandes acontecimientos son:

• Descubrimientos geográficos: que hacen cambiar todo lo relacionado con la política.

• Reformas religiosas y contrarreformas: es la época del Concilio de Trento

• Se produce el Renacimiento Cultural: junto al humanismo surge la cultura.

• Comienzan a formarse poderosas monarquías europeas: en esta época nos encontramos con la monarquía hispánica universal, la cual es la más extensa y poderosa.

Como consecuencia de los descubrimientos geográficos se produce una importante expansión comercial, una importancia enorme del desarrollo económico. En esta época se crea y surge en todo occidente la noción de estado y surgen los estados modernos los cuales van a llevar aparejados el absolutismo.

Al haber este absolutismo se produce un cambio de la idea de política, en general. Para la historia del derecho la época moderna se divide en dos ramas: alta edad moderna y baja edad moderna.

La alta edad Moderna comprende los 2 primeros siglos de la época (S. XVI- XVII). En estos dos siglos reinan los Austrias. Comenzaron a reinar en el año 1516, cuando Carlos I accede a la Corona española. Esta dinastía va a estar hasta que el último de los austrias, Carlos II, muere sin descendencia (1700). En esta época, desde el punto de vista jurídico hay dos momentos importantes:

• Intentos de unificar o castellanizar el derecho

• las recopilaciones

La baja edad Moderna se ubica en el s. XVIII (1700- 1808). Se caracteriza porque es la llamada “Época Borbónica” y es la época en la que se logra la casi total unificación del derecho español, que fue conseguida a través de Felipe V mediante los decretos de nueva planta.

Ambas épocas modernas se conocen con el nombre del Antiguo Régimen.

Desde que contraen matrimonio Isabel I de castilla y Fernando II de Aragón se produce la unidad política española. Solo hay una corona. Sin embargo, esa unidad política no conllevó nunca la unidad jurídica.

Durante toda la alta Edad Moderna cada territorio sigue son su propio derecho. Los austrias debido a la inexistencia de la unidad jurídica dependiendo del derecho de cada territorio van a tener un poder distinto, por lo que hay muchas cortes españolas: Cortes Catalanas, Cortes de Navarra y cortes de los Pueblos Vascos.

Desde el principio los austrias van a intentar unificar el derecho español mediante la castellanización del derecho (trasvasar el derecho de Castilla al resto de territorios).

Durante toda la alta Edad Moderna cada territorio tiene una relación y título distinto con el rey.

Otra característica es la aparición de la noción del Estado Moderno que aparece durante el s. XVI en toda Europa. Surge una nueva idea de la globalización que pretende terminar con la idea del Estado Moderno.

La globalización podemos definirla como la única lógica en lo político y económico.

El Estado Moderno es la consecuencia de las teorías de unos determinados escritores. Entre ellos destacamos a 3 autores y 3 obras:

• Maquiavelo con su obra: “El príncipe”

• Bodino con “Los 6 libros de la República”

• Jellinck con “Teoría general sobre el estado”

Estas obras pusieron las bases del Estado Modero. El estado moderno esta basado en 3 soportes:

• Humano: el pueblo

• Material o geográfico: territorio y sus fronteras.

• El poder: si el poder está en el monarca estaremos hablando del absolutismo. Y si está en manos del pueblo la soberanía es popular y existirá un estado constitucional popular.

Esta nueva idea de Estado surge en la época de los austrias. Los reyes van a:

• Intentar que las instituciones políticas sean las de todo el Estado.

Las cortes castellanas solo legislan si el rey así lo quiere por lo tanto no hay pactismo político en Castilla, ya que lo que dice el rey tiene fuerza de ley. Sin embargo, en el resto de territorios tendrá que haber pactismo político entre el rey y las cortes de otros territorios.

Una siguiente característica es que cuanto más poder absoluto poseen los reyes más poder legislativo poseerán. La actividad legislativa va a darse por millares. Además resulta que en el año 1500 se va a inventar algo que va a trastocar el derecho, el la imprenta. Ahora todos esos millares de normas van a imprimirse y por lo tanto van a existir todas las leyes impresas con un gran desbarajuste: es imposible conocer todo el derecho vigente debido a la abundancia de las normas. Entonces los reyes van a recurrir al método que utilizaron los romanos en la época posclásica, la recopilación.

Este derecho, durante la Edad Moderna va a tener otra novedad que es su nuevo ámbito de vigencia: la unificación jurídica. Pero en cuanto a lo que es la política del monarca pretende que el ámbito de vigencia sea único para todo el territorio. El que más lo va a intentar es Felipe IV, sobre todo, a través de sus validos, el Conde Duque de Olivares, quien va a intentar lograr esa unificación.

Este conde, en 1624, va a recomendar al propio rey que tiene que reducir todos sus reinos al estilo y leyes castellanos, sin diferencia ninguna, para así ser el rey más poderoso del mundo.

Esta idea va a ser tan problemática que va a dar lugar a la crisis más importante de la Alta Edad Moderna: independencia de Portugal y comienzo de las rebeliones Catalanas para lograr la independencia.

A final de la Alta Edad Moderna va a existir todavía diversidad jurídica. La castellanización no se logra porque todos lo territorios que no son Castilla van a utilizar los mecanismos institucionales para evitar la castellanización.

Estos mecanismos son instituciones públicas por las cuales tienen que pasar todas las normas jurídicas del rey para que posteriormente se apliquen o no en los territorios:

• El reparto de agravios de Navarra

• El pase foral: de los 3 territorios vascos

• La Constitución de Paco Valdría en Cataluña

• El contrafuero ante el justicia mayor de Aragón en el Reino de Aragón.

Todos estos mecanismos están vigentes en la actualidad y tuvieron tanto éxito que las leyes promulgadas por el rey que iban en contra de sus derechos se convertían en nulas de pleno derecho.

2. El método recopilador:

Diferencia entre recopilar y codificar:

• Recopilar: es juntar, recoger, reunir en compendio el derecho existente. Se hace en la época visigoda, medieval y va a ser claro en la época clásica (s. XVI- XVIII)

• Codificar: hacer o formar un cuerpo de leyes nuevas, es decir, crear un derecho nuevo. Esta codificación es propia del s. XIX.

Las recopilaciones o libros de leyes son fenómenos jurídicos que caracteriza a la Alta Edad Moderna. Existen en todos los territorios hispánicos. Podemos dar un concepto de recopilación donde se integran todos los elementos de ella. Es una obra jurídica donde de forma ordenada se reúnen la multitud de normas legales dispersas que componen el derecho vigente de un territorio determinado y de un momento concreto.

Cuando hablamos de normas legales hablamos en el amplio sentido del término (leyes propiamente dichas y leyes secundarias). Hay muchas clases de recopilaciones. Ha habido 2 clases de clasificaciones que son:

• Clasificaciones por la iniciativa de la recopilación: son recopilaciones

• Privadas: aquellas que hacen los juristas pero por propia iniciativa, sin ningún encargo oficial. Estas recopilaciones no adquieren rango oficial porque no van a tener la oficialidad del rey.

• Oficiales: son aquellas que se llevan a cabo por iniciativa d un poder público (rey y/o las cortes). Estas recopilaciones adquieren rango oficial porque tienen la sanción del rey, son promulgadas.

• Diferencia la recopilación según la forma de insertar las normas en una recopilación. Hay recopilaciones:

• Cronológicas: las normas legales se van insertando por fechas.

• Sistemáticas: las normas legales se van insertando por materias

Las recopilaciones cronológicas son más sencillas que las sistemáticas pero más difícil de utilizar. Las sistemáticas se convierten en fuentes del derecho.

* Contenido:

Siempre es jurídico y lega. Todo derecho escrito que esté vigente en el momento de la recopilación puede caber en una recopilación. Estos libros jurídicos tienen la característica fundamental de que: “Aunque por definición no sean fuente de creación del derecho, sin embargo, son fuentes de creación, solo las oficiales”

Son fuentes de creación porque cuando se promulga una recopilación se le da autoridad y fuerza jurídica a su contenido, por lo tanto todo lo que queda fuera de esa recopilación deja de tener autoridad y fuerza jurídica.

Las recopilaciones castellanas se caracterizan porque cuando se recogen e insertan las leyes anteriores se altera su texto para redactarlo de forma más actual. Sin embargo, en Aragón las recopilaciones no modifican la literalidad de las normas anteriores.

Las recopilaciones castellanas no son demasiado buenos, son desde el punto de vista de la técnica jurídica las de la Corona de Aragón.

* Finalidad:

Reunir el derecho vigente para que los jueces, abogados… conocieran el derecho vigente.

Las recopilaciones quedan anticuadas desde el mismo momento de su publicación ya que en ese momento se continuaban dando normas que ya no se publicaban en ella.

Por eso son muy importantes los repertorios e índices de las recopilaciones. Los repertorios son las añadiduras de las normas nueva que se van publicando al final de las recopilaciones. Los índices son libros jurídicos que se forman por orden alfabético de materias para indicar que normas jurídicas son las vigentes.

* Recopilaciones castellanas:

Las cuatro recopilaciones castellanas son:

• El ordenamiento de Montalvo u ordenanza reales de Castilla: va a ser realizado por Alfonso Días de Montalvo (juristas). Esta obra va a ser publicada en 1484. sin embargo, hay dudas sobre su tipo o clase, porque no ha aparecido ningún mandato de que los Reyes Católicos encargaran esa recopilación a Montalvo. Fue la primera recopilación realizada. Está dividida en 8 libros, títulos y más de 1000 leyes. Está hecha de forma sistemática y cada una posee la fecha en la que se realizó. En ese momento se pensaba que era el derecho vigente de Castilla. Con el paso del tiempo se ha dicho que es una obra con defectos, olvidos y equivocaciones. Pero, a pesar de eso, sirvió para conocer el derecho.

• El libro de las burlas y pragmáticas de Juan Ramírez: es un compendio de documentos pontificios sobre privilegios, concesiones o sobre cualquier asunto de los pontífices al monarca. Su nombre se debe al jurista que recoge las burlas y pragmáticas. Esta recopilación es de 1503. es una recopilación oficial, es promulgada por los Reyes Católicos. Lo que contiene, sobre todo, son normas de administración de justicia. Es la única recopilación castellana que no altera lo que recoge. En ellas se recogen las normas del fuero real y de las partidas sobre la administración de justicia que están vigentes.

• Nueva recopilación de Castilla: ha pasado a la historia por los juristas. Fue encargada por Isabel la católica y no se publica hasta Felipe II. Tras la muerte de Isabel se encarga a los juristas que lleven a cabo una recopilación, pero esto no se lleva a cabo. Después Carlos I encargó a Alcocer que hiciera la recopilación y tampoco se hizo y entonces se encargó a Arrieta. Arrieta continuó el trabajo de Alcocer y tampoco lo acabó. Hasta que Felipe II encarga a Atienza que termine la obra anterior, quien si terminó la recopilación en 1567. esta obra fue promulgada por el rey Felipe II. Es obra oficial por lo que todo el derecho castellano no incluido en la recopilación queda totalmente derogado. Está dividida en 9 libros, títulos y leyes de forma sistemática. Es una obra muy utilizada y vigente hasta 1805. Era una obra que poseía muchos errores y equivocaciones, por lo que es una mala obra jurídica. Contiene muchos repertorios y muchos índices. Esta obra acusa la crisis que se va dando en el propio sistema legislador.

• Novísima recopilación de las leyes de España: es del año 1805. el rey Carlos IV siguiendo la política de Fernando VI y Carlos III va a encargar a principios el s. XIX al jurista Reguera Valdelomar que ponga al día la nueva recopilación de Castilla. En Julio de 1805 se publica esta recopilación. En el 90% de su contenido son normas de Castilla. Esta obra es sistemática dividida en 12 libros, títulos y leyes (más de 7000 leyes). Es oficial y ha sido la obra que más críticas ha recibido de toda la historia del derecho, porque en Francia ya había códigos, mientras en España estaban las recopilaciones. Es la obra más anticuada de toda la historia del derecho, es inadecuada, acientífica, llena de errores (la mayor parte de su contenido son normas derogadas). Otro jurista de la época, Martínez Marina, publicó una obra “Juicio crítico a la novísima recopilación” que provocó la llegada a los tribunales debido a su contenido tan crítico a la novísima. Estuvo vigente hasta 1889, fecha en que se publica el código civil actual. Estuvo vigente de forma parcial porque fue la única obra que se derogó de forma paulatina y parcial. Durante el s. XIX se van a ir publicando las constituciones y los diversos códigos y se van derogando las normas de la novísima.

Cuando en 1824 se publica el código de comercio las normas mercantiles de la novísima se van derogando. Como el último código es el código civil, hasta ese año estará vigente la novísima.

TEMA 9: LA BAJA EDAD MODERNA:

1. La guerra de sucesión y las manifestaciones de la plenitud del absolutismo…

Es una etapa histórica que está entre guerras. El hecho histórico que caracteriza a esta época es la unificación del derecho. Salvo la época franquista la Baja Edad Moderna es la época donde hay mayor unificación jurídica.

Otra característica de esta etapa es el absolutismo real que se puede determinar en 3 puntos fundamentales:

• El rey es el único titular del poder

• El rey es el único que crea derecho

• Todo para el pueblo, pero sin el pueblo.

Para llevar a cabo el absolutismo, el primer Borbón va a tener un momento favorable que es la guerra de sucesión. La guerra resucesión se produce porque el 1 de Noviembre de 1700 muere Carlos II sin descendencia, sin hermanos varones y sin tíos varones, por lo tanto no hay más austrias.

Los parientes más próximos eran Luís XIV de Francia y Leopoldo I de Alemania, pero Europa no accede a que ninguno de ellos accediera a la corona española, por lo que se buscan los herederos más lejanos de Carlos II que es Felipe de Anjou (nieto de Luís XIV) y el Archiduque Carlos (hijo segundo de Leopoldo I).

El rey Carlos II en su testamento nombra heredero a Felipe de Anjou aunque por derecho dinástico tenía prioridad el Archiduque Carlos. Por ello sube al trono con el nombre de Felipe V y comienza entonces la guerra de sucesión, puesto que en España hay partidarios de Felipe de Anjou y otros en contra.

Son partidarios del Archiduque Carlos todo el Imperio Austro. Alemán, Inglaterra, Holanda y Portugal, y dentro de España todo los territorios de la corona de Aragón. Son partidarios de Felipe de Anjou: Francia y Castilla (incluida Navarra y el País Vasco).

La guerra de sucesión termina en el año 1707 con la batalla de Almansa, aunque hasta el 1713 no se firma el tratado de paz, el tratado de Utrecht, y hasta 1714 cuando se toma Barcelona.

El tratado de Utrecht hizo que Felipe V entregara a los territorios contrarios y especialmente a Inglaterra Gibraltar a cambio de la renuncia de la unión de Francia y España. A cambio de esto le conceden el dominio de la Corona de Aragón.

Con esto nos encontramos con una nueva dinastía en España que se impuso por la fuerza y que pretendía lograr el absolutismo. El rey Felipe V va a modernizar a España: trajo a España la llamada “Nueva administración del Estado”, formó por primera vez un ejército, fue una persona interesada en la cultura y no se opuso a la Ilustración.

Aunque fue un rey poco popular reformó el estilo de la corte. Tuvo un grave problema, ya que ansiaba el centralismo político. A Felipe V se le llama “el rey que reinó 2 veces” ya que en su momento su hijo Luís I subió al trono tras la renuncia de su padre, pero falleció al mismo año de su reinado y Felipe V tuvo que volver a ocupar la corona.

El absolutismo se pretendió conseguir a través de las llamadas “Manifestaciones para la plenitud del absolutismo”. Las manifestaciones son:

• Forma o modo de crear derecho: solo el rey es el órgano encargado de crear derecho.

• Regalismo: las regalías van a tenerlas los reyes. Todas las ventas, jurisdicciones, oficios públicos… va a pasar a manos del rey. Este regalismo llega a tocar la religión. El rey va a desarrollar el regalismo borbónico (tiene que pasar por el filtro real todo lo que venga del pontífice)

• Centralización administrativa: desaparece la administración local y señorial y todo va a ser ahora administración central nombrada y censada por el rey.

• Intervencionismo: el rey va a intervenir en la Universidad y el comercio.

• Unificación jurídica: se logra a través de los decretos de nueva planta.

2. Estudio pormenorizado de los decretos de nueva planta de Felipe V…

La política de unificación la va a llevar a cabo Felipe V como consecuencia de la victoria en la guerra de sucesión. Según él, por derecho de conquista va a anular, derogar o extirpar el derecho de los territorios de la Corona de Aragón. Esta política la va a llevar a cabo mediante los decretos de nueva planta (norma jurídica legal dada por el rey). De nueva planta significa: en todo lo referente a la organización jurídica española se dice de nueva planta cuando se hace referencia a la plantilla o estructura de las audiencias.

Felipe V lo que va a hacer es estructurar una nueva planta a la corona de Aragón y va a dar todos los principios necesarios para anularles, quitarles o derogarles todo los derecho públicos.

Estos decretos de nueva planta van a ser incorporados en la novísima recopilación. Los 4 decretos son:

• Decreto de 1707: es para 2 territorios (Valencia y Aragón). Se utiliza una terminología muy dura. Este decreto suprime todo el derecho público y privado de Aragón y Valencia y a partir de 1707 todo se va a seguir conforme al derecho de Castilla. Para Valencia, este decreto significa la definitiva y absoluta derogación de todo su derecho. Sin embargo, para Aragón se da un nuevo decreto modificando el anterior que es exclusivamente para el reino de Aragón. Este segundo decreto dice: “en la audiencia de Zaragoza va a haber 2 salas (civil y penal). En la sala de lo civil se seguirá por el derecho de Aragón y en la sala de lo penal se seguirá el derecho de Castilla. Por lo tanto, en 1711 Felipe V devuelve el derecho civil a Aragón. Este decreto sigue nombrando al Comandante general (máxima autoridad del reino de Aragón con confianza absoluta con el rey) que tiene todo los poderes. El 2º decreto suprime las cortes de Aragón y la institución de “el justicia mayor” /tribunal superior aragonés).

• Decreto de 1715: es para las Baleares (reino de Mallorca). Se va a dar una nueva planta y a nombrar a un comandante general. En cuanto al derecho se suprime todo el derecho público de Mallorca. Sin embargo, se les permite continuar con su derecho civil, penal y sus usos procesales. Además se permite seguir con la aplicación del “Libro del consulado del mar”. Por último, se les permite hablar en su lengua, aunque se les recomienda que aprendan y conozcan el castellano. Este decreto, posteriormente fue trasladado a Ibiza y Menorca.

• Decreto del 16 de Enero de 1716: dice:

• Se crea la nueva planta de la audiencia de Barcelona con 3 salas: una para lo penal y dos para lo civil. En todas ellas se sustanciarán las causas del derecho catalán.

• Nombra a un comandante general llamado capitán general que va a ser la figura sustituta del rey u va a tener todo el poder.

• Se suprime todo el derecho público catalán y desaparecen las instituciones públicas.

• Se nombran corregidores y regidores para todos los municipios y lugares catalanes.

• Se suprimen los somatenes (cuerpos armados paralelo catalán)

• Todos los procesos y actos oficiales se seguirán por la lengua castellana.

• Se permite el libro del consulado del mar y todas las ordenanzas de consulado de Barcelona.

Este decreto, posteriormente, en 1719 va a ser trasladado a Cerdeña.

3. Valoración del los decretos de nueva planta:

• Felipe V tuvo una política discriminatoria entre unos territorios y otros de España. Su afán es lo que más va a predominar. El derecho de Navarra, Álava, Vizcaya y Guipúzcoa seguirán con sus derechos.

• dentro del absolutismo propio de ser Borbón lleva a cabo la castellanización de España

• suprimió las instituciones públicas de la Corona de Aragón.

• como consecuencia de que se suprimen las instituciones públicas el derecho que les deja queda fosilizado porque es un derecho vigente hasta principios del XVIII, pero no hay un derecho nuevo ya que se han suprimido las instituciones.

• Desde Felipe V se comienza a utilizar una nomenclatura novedosa: los términos de derecho foral en contra del derecho común. Se denomina derecho foral todo aquello que no es derecho de Castilla. Poco a poco comienza a surgir el fenómeno de cuestión foral, lo que va a dar lugar que la codificación de España sea tardía.

• sin duda, los decretos dolieron mucho porque era la unificación y castellanización del derecho. Dolió, sobre todo, el Cataluña porque es el territorio donde tenían más arraigada la tradición jurídica. Desde el punto de vista de la historia del derecho, los decretos tienen mucha importancia porque por primera vez en España se pasa desde una convivencia pacífica de una diversidad de derechos a una abolición de derechos de forma brusca. Esto fue una unificación impuesta desde el poder

TEMA 10: CONSIDERACIONES GENERALES:

1. Del estado absoluto o antiguo régimen al estado liberal o nuevo régimen:

La época contemporánea se sitúa entre los años 1808 y 1978. es la última parte del derecho histórico y es el derecho más reciente, el que más influencia inmediata tiene en nuestro derecho actual.

El acotamiento de esta época nos determina que en 1808 se piense que termina la monarquía absoluta, es decir, termina el absolutismo y se da un nuevo tipo de estado. Así, en el s. XIX surge la monarquía liberal.

Nuestro país es sigue siendo un estado, pero lo que ocurre es que el poder va a cambiar de titularidad. Ahora el titular del poder es el pueblo. Va a ser el pueblo el que decida en este nuevo estado darse la ordenación jurídica, la cual se va a plasmar en la Constitución. Toda esta nueva idea de estado liberal es consecuencia de la revolución francesa y del liberalismo.

Junto a estas ideas liberales europeas nos encontramos que para el derecho la más fundamental es el racionalismo jurídico. Van a cambiar en esta época todas las fuentes del derecho porque va a triunfar la razón que va a ser el fundamento de todas las leyes. Por lo tanto, triunfa el racionalismo.

Este nuevo régimen liberal del s. XIX va a estar también fundamentado en las bases de todo constitucionalismo:

• Soberanía nacional

• División de poderes

• Declaración de derechos de los ciudadanos

Estos 3 principios junto al principio de legalidad van a dar lugar a la época constitucional.

Desde el punto de vista de la historia del derecho, la constitución es la norma fundamental del estado en el ámbito del derecho público. En cuanto a los demás ámbitos jurídicos también hay normas fundamentales del estado denominadas códigos. Por lo tanto, se dice que la Constitución es el código del derecho público y los diversos códigos son las constituciones del derecho civil, penal… Su forma y fondo son similares a la Constitución.

Con respecto al fondo (contenido) del derecho la renovación es absoluta, en el sentido de que el derecho de ahora va a estar impregnado del espíritu liberal y alejado del derecho tradicional, por lo que va a ser un derecho más individualista.

En cuanto a la forma del derecho estas constituciones tienen una distinta presentación, estructura y vigencia. Esta distinta vigencia es lo que nos va a llevar a estudiar el grave problema de la unidad del derecho español. Como consecuencia de unos principios liberales se da la codificación que significa que unos mismos códigos regirán para toda la nación.

Desde el punto de vista de la historia política española se puede definir, según Comellas, que los s. XIX y XX son los siglos más sorprendentes e inestables de la historia española. Solo durante el s. XIX hay en España 130 gobiernos distintos, 9 constituciones, 3 destronamientos, 5 guerras, 2000 revoluciones… Cada 17 días en España se pretendía derribar el poder establecido.

Este s. XIX comienza en 1804 y es la época en que los españoles proclamaron a Napoleón Bonaparte Emperador. Esta proclamación terminará en 1814 cuando se produce la guerra de la independencia.

El rey que provoca este afrancesamiento es Carlos IV junto a Godoy. Esta amistad con los franceses va a ser a nivel de reyes y políticos, pero no con el pueblo que va a estar cada vez más descontento. Es por eso por lo que comienza la guerra de la independencia. La característica de esta guerra es que el pueblo va participar masivamente en la misma.

En esta guerra se va a actuar a través de las guerrillas que se van a dar en todo el país y en toda clase social.

En 1812 los franceses agotados comienzan su retirada y en 1814 es cuando regresa Fernando VII a Madrid, abdica Napoleón y acaba la guerra.

De 1804 a 1814 tenemos a 3 reyes distintos:

• Carlos IV de 1788 a 1808

• José Bonaparte de 1808 a 1813

• Fernando VII de 1813 a 1833

Fernando VII en el año 1830 promulga la llamada “Pragmática sanción” que es la derogación de la ley sálica de Felipe V. la ley sálica era la ley en la que se prohibía reinar a las mujeres. Por lo tanto, en 1830 se reconoce que la mujer pueda acceder al trono de España.

A los pocos mese Fernando VII tuvo una hija que se convirtió en princesa de Asturias. El que hasta el momento era futuro heredero, Carlos María Isidro, no acata que se nombre heredera y princesa de Asturias a Isabel. Por ello comienzan en España las guerras carlistas.

El carlismo es una ideología política confusa que traía como único fin el acceso al trono de Carlos María Isidro. Como principios ideológicos del carlismo tenemos:

• Los carlistas son integristas desde el punto de vista religioso. Van a ser apoyados por la Santa Sede

• Los isabelinos son anticlericales y laicos

• Son absolutistas en el sentido de que se basan en un principio del antiguo régimen (ley sálica). Niegan la soberanía nacional

• Los isabelinos son liberales y quieren la soberanía nacional

• Defensa de los regímenes forales porque piensan que los diversos derechos forales integran el estado absoluto.

• Los isabelinos no quieren la diversidad foral sino la unidad jurídica

• La defensa de la propiedad señorial. Se van a oponer a los liberales.

En el s. XIX hay en España 3 guerras carlistas:

• Desde el año 1833 a 1839. es la guerra más importante. La mayor parte de las guerras carlistas se producen en los 3 territorios vascos y en Navarra. La primera guerra termina con el Convenio de Vergara.

• Desde 1846 a 1849

• Desde 1872 a 1876

Al final de la primera guerra carlista se va a producir el primer gran problema contemporáneo dentro de la nación española. Como consecuencia del Convenio de Vergara se van a promulgar 3 normas jurídicas legales liberales (porque triunfan los isabelinos) con la intención de unificar el derecho español. Estas 3 normas son:

• Ley de 1839: para los territorios Vascos y Navarra. Dos años después desarrollando esta ley se promulga…

• La ley racionada de 1841: para Navarra. Tres mese después se desarrolla un decreto para los territorios Vascos.

La primera norma de 25 de octubre es una breve ley fundamental porque en ella para las 4 provincias (Navarra, Álava, Guipúzcoa y Vizcaya) se confirma sus fueros conciliándolos con la nación.

La ley racionada de Navarra es de Agosto de 1841. A los navarros no les pareció tal pacto y siempre lo consideró impositivo. En esta ley se dice que Navarra puede seguir con su derecho civil y transitoriamente con el derecho penal. Respecto al resto de peculiaridades: se les anula el derecho procesal, se les deroga el derecho fiscal o financiero. En cuanto al régimen municipal se les suprimen las peculiaridades municipales.

El decreto de las provincias vascas es de octubre de 1841 y lo va a llevar a cabo espartero. Se promulga tras una pequeña insurrección contra Espartero. Es la primera norma represiva contra el país Vasco. Este decreto suprime las instituciones peculiares Vascas, se somete todo el orden público a Madrid, se les suprime todas las aduanas y toda la organización municipal y judicial.

Posteriormente, en el año 1876, en época de Alfonso XII se va a dar la segunda medida represiva contra el País vasco. Es la ley unificadora. Esta ley es la que determina la supresión total de los fueros vascos. Desde el año 1876 se tienen que someter al régimen común de España, salvo en la materia fiscal. A partir de ese momento comienzan los conciertos económicos del País Vasco.

A principios del s. XX durante la Guerra Civil española se promulga el decreto de 1937 que supone la afrenta máxima contra los vascos. Este decreto distingue los 4 territorios en 2 grupos y dice:

Navarra y Álava son provincias lealísimas y por lo tanto pueden conservar su régimen fiscal. Sin embargo, Vizcaya y Guipúzcoa como se alzan en armas pierden todos sus privilegios fiscales.

2. Los nacionalismos:

Durante el s. XIX sigue la diversidad jurídica de la época anterior. En el s. XX continúa esta diversidad porque Franco no logra tener la unidad total del derecho español.

Como consecuencia de esa diversidad jurídica en la última parte del s. XIX surgen los “Fenómenos o movimientos nacionalistas”. Los movimientos más importantes son el vasco y catalán. Estos dos movimientos son distintos aunque tiene cosas en común.

Tomás y Valiente dice que los 2 nacionalismos españoles tiene en común 3 puntos:

• Ambos nacen políticamente en el año 1876, cuando Pi y Margal publica la obra “las nacionalidades” la cual es la base de todo el pensamiento nacionalista. Pi y Margal se apoya en el principio de la federación, por lo que el tema de la nación y nacionalidades va a estar muy presente en su obra. Pi y Margal dice que Espala es la asociación voluntaria de pequeñas naciones en una grande, sin perder ninguna la personalidad jurídica. Las pequeñas naciones son pequeñas naciones naturales enfrentadas a una gran nación artificial.

• Surgen en 2 territorios donde ya se ha instalado un capitalismo burgués y donde ya comienza la industrialización

• Frente a todo concepto racional de nación ambos nacionalismos va a aludir a los conjuntos o factores que los aúnan a cada uno de ellos diferenciándolos del resto de España.

Sin embargo, Tomás y Valiente vio una gran diferencia entre los dos. Según él:

El nacionalismo vasco es tradicionalista y represivo. Es algo racista e integrista y es un nacionalismo que tiene sus focos en la pequeña burguesía vasca y especialmente en la clase rural

En cuanto al nacionalismo catalán Tomás y Valiente dice que es un nacionalismo más ideológico y más diverso que el vasco y por lo tanto menos reaccionario. Es más federalista que el vasco. Es interclasista y más burgués y mira siempre hacia un futuro. No es violento.

A principios del s. XX estos nacionalismo se van a ver reflejados en una constitución. La constitución republicana de 1931 va a dar cabida a un estado autonómico y, por lo tanto, con base a esa constitución los 2 grandes nacionalismos van a probar sus estatutos.

En 1932, Cataluña promulga su estatuto de autonomía y el del País Vasco se aprueba en 1936. Durante la segunda república también hay 4 territorios que pretenden conseguir la autonomía, pero no lo consiguen (Andalucía, Galicia, Aragón y Valencia).

TEMA 11: CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO

1. El estatuto de Bayona de 1808:

Este texto fundamentalmente va a ser promulgado en la ciudad francesa de Bayona y publicado en Julio de 1808 con la firma del rey José Bonaparte y unos ilustres españoles.

Este texto es el primero en todo nuestro constitucionalismo, pero muchos historiadores no tratan este texto porque no lo consideran constitución. No tiene clara naturaleza jurídica y es un pacto entre el rey y el pueblo español.

La vigencia de este estatuto es de muy pocos años y limitada a una parte del país. Surge como un proyecto que Napoleón presenta en Bayona para los españoles y llama a Bayona a más de 100 personas que darán el visto bueno.

Este estatuto es aprobado y se convierte en el Estatuto de Bayona. Ha dejado huella en los textos constitucionales siguientes, sobre todo, en derecho mercantil y el senado.

En cuanto a la parte dogmática es un estatuto autoritario. Declara la división de poderes, pero en el ejercicio del estatuto no se desarrolla. Tiene declaración de derechos.

En cuanto a su parte orgánica determina un sistema bicameral (senado y asamblea legislativa). El senado es la primera vez que en nuestro país se regula como tal institución política y con carácter elitista. El consejo de estado se regula como órgano consultivo donde todos son elegidos por el rey y es el primero que va a aprobar los proyectos legislativos.

Este texto posee 146 artículos. Es breve y habla de la monarquía. En el artículo 96 por primera vez se dice que habrá un solo código civil y penal.

2. La constitución de Cádiz de 1812:

Cádiz, como una sociedad burguesa liberal, estaba protegida por la armada inglesa.

En esta época los Reyes están fuera de España y entonces en ausencia del Rey se convocan cortes en el oratorio de San Felipe. Se reúnen finalmente en la Isla de León (San Fernando) y las cortes van a estar reunidas 4 años. En estos se promulgan muchas leyes ordinarias.

Entre estas leyes se promulgan: la declaración de soberanía popular, de división de poderes… Van a darse muchas normas económico- sociales: se pone fin a los señoríos, a la inquisición, se suprime el tormento…

La constitución de Cádiz es muy extensa. Tiene 384 artículos y se dice que es una constitución progresista y popular, pero sobre todo, rígida.

Fue aprobada el 19 de Marzo de 1812 en una sesión de cortes a las que asistieron 104 diputado, la mayoría eran élites del país.

Esta constitución en su discurso preliminar es bastante doctrinaria, puesto que alude a leyes históricas y tradicionales para que así se justificara su necesidad. El discurso está impregnado de la idea de unificación del derecho. Se habla de “Las españas” e incluye tanto a la metrópoli como a las Indias.

La constitución gaditana es liberal y por eso ha causado mucho odio. Ha influido mucho en el derecho posterior. Esta inspirada en la constitución francesa de 1791.

La vigencia de esta constitución es muy corta. Solo estuvo vigente 6 años y no de forma continua, sino en 3 períodos alternos. Estará vigente desde 1812 a 1814 en un primer período, desde 1820 a 1823 en un segundo período (época del trienio liberal) y de 1836 a 1837 en un tercer período (cuando se produce el Motín de la granja hasta la promulgación de una nueva constitución).

En cuanto a la parte dogmática: no posee parte dogmática como tal. Reconoce derechos pero de forma muy general. Declara la soberanía, la división de poderes y la unidad jurisdiccional. También se declara en el artículo 258 la unidad de códigos que dice: “el código civil, criminal y el de comercio serán los mismo para toda la monarquía sin prejuicio de las variaciones”. Este artículo se va convertir en el mandato constitucional para comenzar a codificar.

En la parte orgánica declara el sistema unicameral (las cortes). Las cortes tienen unas amplias competencias: tienen todo el poder legislativo, a demás de competencias económicas, administrativas, de fomento, políticas y constitucionales. Se regula la diputación permanente, la figura del rey, el poder judicial, la monarquía y el sistema electoral. Tiene 4 etapas:

• Elección a nivel de parroquias

• Elección a nivel de partidos judiciales

• Elección a nivel de provincias

• Elección a nivel de capitales

3. El estatuto Real de 1834:

Entre 1314 y 1934 podemos diferenciar 3 períodos:

• Amos 1814- 1820: es la época que se conoce como el Sexenio. El país está casi deshecho y la economía empieza una fase depresiva que influye en todo. Además resulta que desde el punto de vista político se produce una división:

• Partido conservador: Antiguo Régimen

• Partido innovador: principios liberales de la revolución francesa

• Partido renovador: modificar las cosas mirando a la tradición

El descontento es tal que en 1820 se produce un gran levantamiento militar: el levantamiento de Riego y comienza el segundo período.

• 1820- 1823 (Trienio liberal): esta época será constitucional y liberal y se pone en vigencia la constitución de Cádiz. La economía va a seguir decayendo hasta que se dice al final del trienio que la economía es anárquica. El trienio termina el año 23 con otro alzamiento: los cien mil hijos de San Luís. Es la primera guerra civil del s. XIX. Se alzan contra la constitución de Cádiz. Es un ejército que apoya a Fernando VII y trae como consecuencia el restablecimiento del absolutismo del rey.

• 1823- 1833: se le denomina la Década ominosa porque es la vuelta al Antiguo Régimen. Coincide con los últimos años del reinado de Alfonso VII. El país comienza a mejorar económicamente, lo que tranquiliza al pueblo. El rey no tiene heredero lo que lleva a cabo la pragmática sanción y comienzan los problemas de legitimidad de la monarquía. El rey muere en 1833, su hija Isabel tiene 3 años y se deja el poder en manos de su madre: la regente María Cristina de Nápoles. Va a apoyar a los políticos moderados y van a estar en medio de los dos grandes problemas políticos (carlistas e isabelinos).

Adopta el camino de la moderación, va a defender una monarquía tradicional, pero basada en principios liberales. La reina va a promulgar en Abril de 1834 el Estatuto Real, que se considera un texto constitucional aunque esta no sea su naturaleza jurídica.

Este texto solo trata de las cortes. Es un texto incompleto porque no regula todo lo que tiene que regular una constitución. Es muy escueto y flexible.

Va a estar vigente hasta 1836 cuando se produce el Motín de la Granja y se vuelve a poner en vigor la constitución de 1812.

No tiene parte dogmática porque no tiene declaración de derechos. Declara una soberanía compartida entre el rey y las cortes por lo que no tiene el principio de soberanía nacional.

La parte dogmática solo trata de las cortes. Se instaura el sistema bicameral. Las cortes están divididas en:

• Cámara alta: los próceres. Eran toda la aristocracia del país (eclesiásticos, economistas, intelectuales…). El rey elegía a los próceres.

• Cámara baja: los procuradores. Son 188 elegidos por sufragio censitario.

Del resto de órganos políticos no se dice nada si no tienen relación con las cortes.

4. Constitución de 1837:

En 1835 se produce la desamortización de Mendizábal. Se pensó que con eso se resolvía todos los problemas económicos pero no fue así, lo que pasó fue que los bienes de los eclesiásticos pasaron a los nobles.

En 1836 se produce el Motín de la Granja y la reina establece la constitución del 12 y convoca a las cortes que en base a esa constitución empiezan a funcionar de forma liberal. Esta constitución es por definición democrática y liberal.

Al ser la reina moderadora presenta este proyecto como modificación de la Pepa pero lo que hace es una reforma tan profunda que crea una nueva constitución. Va a cambiar principios progresistas y liberales.

Es flexible y declara la unidad de códigos y jurisdicciones. Es muy breve (77 artículos), pero lo regula todo.

No tiene parte dogmática. La declaración de derechos está solamente en el discurso preliminar y en el primer título.

En la parte orgánica: las cortes se regulan como bicameral (congreso de los diputados y senado). La cámara de los diputados es elegida por sufragio censitario masculino. El senado es una cámara alta y elitista nombrada por el rey. Al rey se le dan muchos poderes, se le declara la inviolabilidad y se regula la regencia.

Por primera vez se regula el jurado para todo tipo de delitos, pero no se promulgó por circunstancias jurídicas.

La constitución de 1837 hay que valorarla muy positivamente tanto desde la técnica como de la política porque es conciliadora, pero se viola continuamente y eso llevará a problemas.

5. La constitución de 1845:

La violación constante de la constitución de 1837 lleva a que en 1840 la regente María Cristina abandone y comience la regencia de Espartero.

En 1843 tiene que huir y se declara mayor de edad a la princesa con 13 años. Se convierte en la reina Isabel II que va a reinar del 43 al 68.

Isabel II se casa con un primo suyo, la casan con Francisco de Asís pero ella prefiere a su hermano Enrique de Borbón. Con este matrimonio tuvo 9 hijos, el quinto va a ser su sucesor, Alfonso XII.

Con Isabel II empieza la época moderada desde el punto de vista político. En el poder está el partido moderado pero no hay tranquilidad política.

Se va a dar lugar al trienio progresista, que comienza con la revuelta de Bical varo. Luego vuelven los moderados, y así sucesivamente durante 25 años.

En el 58 se forma el partido de la unión liberal. Van a unirse miembros de los moderados y progresistas para intentar salvar a España de la inestabilidad.

Todo esto hace que se estabilice la política pero no se llega a una total estabilidad por culpa de la constitución de 1845. Esta constitución se hace a medida del partido conservador que del 43 al 45 está en el poder. Esto provoca inestabilidad porque cuando caen los progresistas se transforma la constitución y así sucesivamente.

Es la constitución que tiene más reformas, es conservadora.

En cuanto a la parte dogmática: la soberanía es compartida entre el rey y las cortes. El bicameralismo es un principio basado en el reforzamiento de la figura del rey. Es una constitución confesional que declara muy pocos derechos y va a restar poder al ayuntamiento en favor del centralismo.

En cuanto a la parte orgánica: es una constitución breve (80 artículos) y flexible. El senado es muy elitista (par votar hay que tener una alta contribución). La elección de los diputados es censitaria. Es la constitución más reformada:

1852 Bravo Murillo

1856 Cánovas del Castillo Constitución “non Nata”: era una reforma completa que va a ser votada y aprobada en Cortes, pero no se llegó a promulgar debido a la muerte de Cánovas.

1856 O' Donnell

1857 Narváez

1864 Mon Primer ministro que pasó a la historia por su reforma fiscal.

Esta constitución cierra su período en el año 1864.

6. La Constitución liberal de 1869:

Desde 1864 a 1874 se producen numerosos acontecimientos de importancia. En el año 74 se produce la Restauración Borbónica: se proclama Rey a Alfonso XII. En diez años se produce:

• La caída del la reina y su huída a París

• La proclamación de la Revolución

• La proclamación de un nuevo rey no Borbón (Amadeo de Saboya)

• La proclamación de la I República Española.

Entre el 64 y 68 se produce el cuatrienio ecléctico, el fin de Isabel II. Hay un descontento generalizado y se produce en Abril de 1865 “La noche de San Daniel” (revuelta estudiantil). A esto se le une el movimiento obrero, rural…

En esta situación comienza el Sexenio Revolucionario. Se comienza con la revolución del 69 (La gloriosa) y acaba con la Restauración de los Borbones.

El primer acontecimiento d la Revolución es la caída de la reina, la formación de un gobierno provisional presidido por Print y la convocación de Cortes mediante sufragio universal masculino.

Comienzan así las cortes constituyentes liberales y se redacta y promulga la constitución de 1869. Es la primera constitución democrática del país.

Parte dogmática: declara la soberanía nacional, la división de poderes y el sufragio universal masculino. Es la constitución que más derechos del ciudadano declara: derecho a al propiedad, libertad…

Parte orgánica: el poder ejecutivo lo tienen los ministros y el presidente del gobierno es elegido por el rey. El poder del rey disminuye. Es un sistema bicameral, los senadores y diputados son elegidos por sufragio universal masculino. El poder judicial es solo para los tribunales.

La constitución del 69 proclama la Monarquía Española pero no hay monarca por lo que una vez vigente el general Serrano ocupa la regencia y se comienza a buscar un nuevo rey para España.

Entre todas las casas reinantes en Europa las cortes señalan al tercer hijo de Víctor Manuel de Italia como el más recomendado para ocupar el trono de España: Amadeo de Saboya.

Saboya es votado en las Cortes y es proclamado Rey en el año 71. Su reinado va a durar 2 años. Era un rey respetado, honrado… pero los españoles tenían un espíritu revolucionario pensado en la República y no les atraía en pensamiento de este Rey..

7. Los proyectos republicanos de 1872 y 1873

Este proyecto que proclama el feudalismo va a ser redactado por una comisión presidida por Castelar. Dice que España es un estado federal que se articula en 4 fases:

• Ciudadanos Se unen

• Municipios

• Estados regionales Se aúnan

• Estado federal Forman

Los estados regionales son 17 que pretenden respetar los reinos españoles. Estos estados tenían una autonomía administrativa y una economía política compatible con el Estado Federal.

Es un sistema bicameral del senado y el congreso elegidos por sufragio universal.

El senado es una cámara territorial donde por cada una de las Cortes regionales e eligen 4 senadores. El congreso es elegido a nivel nacional y representa la unidad nacional. Otros principios son:

• Separación de Iglesia y Estado

• Separación de la Jefatura del Estado y del Gobierno

• Tribunal superior de Justicia Federa formado por 3 magistrado de cada tribunal superior regional.

Es un proyecto constitucional porque nunca entró en vigor.

Determina las competencias del Estado Federal pero no de los Estados Regionales, por eso no se aprobó. Este proyecto estaba inspirado en la constitución de Suiza y la Americana.

8. La Constitución de la Restauración de 1876:

En diciembre termina esta agitada época junto con el Sexenio Revolucionario. Comienza así la época de la restauración, que da comienzo con un pronunciamiento militar. Este pronunciamiento va a dar lugar a la etapa más estable. En esta época los políticos piensan que la única salida a la situación de esta época es la vuelta a la monarquía de los Borbones y entonces el Rey Alfonso XII regresa a España. Cuando el hijo de Alfonso XII, Alfonso XIII, comienza reinar empieza la inestabilidad política.

Alfonso XII comienza su reinado en 1874 hasta 1885. Su esposa María Cristina va a estar regente de 1985 a 1902 cuando su hijo (Alfonso XIII) adquiere la mayoría de edad y se convierte en Rey de España.

La Restauración y el reinado de Alfonso XII tienen a Cánovas del Castillo como político más conocido que se va a convertir en el motor político de la restauración. Cánovas presenta al rey unos principios para instaurar la monarquía constitucional en el sentido de que:

• No habrá militares en el poder

• Solo habrá 2 partidos políticos

• No hay elecciones

Entre esos dos partidos no habrá elecciones, solo alternativas de poder cuando el rey lo considere oportuno. Es un turno político sin elecciones. Bajo estas ideas de Cánovas, Alfonso XII accede y conforme a eso se va a redactar la constitución.

Había partes de la población que no querían una nueva constitución. Entonces, Alfonso XII, por propia iniciativa determina la nueva redacción de la constitución.

La constitución de 1876 es la que más vigencia va a tener, va a llegar hasta la constitución Republicana de 1931.

Esta constitución se cataloga como conservadora, por lo que la soberanía es conjunta. Al rey se le otorgan grandes poderes, hay reconocimiento de derechos del ciudadano y se dice que estos derechos van a ser declarados en leyes orgánicas posteriores. El sistema es bicameral, el senado elitista y el congreso va a ser elegido mediante un sufragio restringido.

Esta constitución no trata la división de poderes ni el sistema judicial. Esta constitución va a ser observada por Alfonso XII, por lo tanto, se va a dar el sistema de la alternancia de partidos durante esa época.

Sin embargo, muerto Alfonso XII, durante los 16 años de la regencia de su esposa se dice que la constitución va a ser observada. Su regencia va a ser pacífica. Su ejército político de regente no falta a la constitución.

Cuando Alfonso XIII accede a la mayoría de edad y es nombrado rey comienza a desestabilizarse el poder. A Alfonso XIII le gusta la política activa y va a querer intervenir en cosas que no le competen. Al intervenir incumple la constitución y la alternancia de gobiernos no se va a cumplir y se va a producir la desintegración de los dos partidos existentes.

A parte de esto, poco a poco comienza la desintegración social y económica de este país. Los regionalismos y separatismos en época de Alfonso XIII comienzan a florecer. En cuanto a la desintegración social en nuestro país comienza a tener importancia los movimientos obreros.

Así, llegamos al final del s. XIX y comienzos del XX. Desde mediados del año 1902 hasta 1931, aunque va a estar vigente la constitución, el declive de España se va acrecentando.

Sin embargo, en un intento de Alfonso XIII para continuar la monarquía va a amparar la dictadura de Primo de Rivera. Se produce un golpe de estado y se proclama la dictadura (1923). Durante la dictadura de Rivera hay que diferenciar dos períodos:

• El directorio militar: se consagra la paz

• Gobierno civil: se pasa del directorio militar al gobierno civil, el cuál va a intentar seguir con la calma del directorio militar. Va a ser algo muy transitorio.

Un gobierno civil de la dictadura realiza un proyecto de constitución en el año 1929, pero no se aprueba, por lo que se sigue vigente la constitución de 1876.

Así llegamos a 1930 y entramos en la horrible década de los años 30. En Enero dimite Rivera y el Rey nombra primer ministro a Berenguer, que va a estar como presidente del gobierno hasta Febrero de 1931.

Cuando cae la dictadura, Alfonso XIII sigue siendo Rey y Berenguer está en el gobierno solo un año, y en Febrero de 1931 el rey nombra presidente al almirante Aznar.

Aznar lo primero que va a hacer es convocar elecciones municipales para el 12/Abril/1931, que van a traer la caída de la monarquía. En estas elecciones ganaron los monárquicos, pero su lectura fue distinta.

9. La Constitución Republicana de 1931:

El 14 de Abril el Rey abdica y se proclama la 2ª República española. El primer presidente es Alcalá Zamora, que convoca elecciones generales donde ganan los republicanos. Conforme a los resultados se crean las cortes constituyentes que van a redactar y promulgar la constitución republicana de 1931.

Esta constitución es la más democrática y progresista.

En cuanto a la parte dogmática declara:

• Los derechos individuales de los ciudadanos

• El sufragio universal

• La aconfesionalidad del Estado (Enseñanza laica)

• La división total de la iglesia y el estado.

• Es una constitución de amplio contenido social, en el sentido de que será posible socializar la propiedad privada cuando prime el interés común.

• Se declara el divorcio y se equiparan los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio.

En cuanto a la parte orgánica:

• Es unicameral. Solo existe el congreso de los diputados

• Se regula la diputación permanente de las Cortes

• Se declara en su artículo 1 que España es un estado integral, por lo tanto, las diversas regiones que forman ese estado van a pretender su autonomía y van a ir integrando sus estatutos.

Obedeciendo a este primer artículo, Cataluña promulga su primer estatuto de autonomía en 1932 y el País Vasco en 1936. la constitución de 1931 estaba inspirada por la del 69 y por el proyecto federalista de 1973.

Esta constitución era bastante utópica y doctrinal, según los constitucionalistas. Por eso. Durante el tiempo de la República la convivencia española se va deteriorando, lo que culminará con la Guerra Civil Española.

Hay continuas tensiones políticas. A nivel de regiones hay un radicalismo importante y había gran malestar social, lo que da lugar a que la convivencia entre los españoles se a imposible y estalle en 1936 la Guerra Civil Española. Desde que se declara la guerra hay 2 españas: la nacional y la republicana.

10. Leyes fundamentales franquistas y su evolución:

El 18/Julio/1936 se produce la declaración de la Guerra. La guerra dura casi tres años. Los estrategas del ejército van a imponer un ritmo pausado. Al final de la guerra (1938) se producen numerosas operaciones bélicas. España está agota y a finales del 38 se va observando el final de la guerra.

Las últimas ofensivas son el Cataluña y cuando Franco, al mando de todo el ejército, llega a Madrid. Se ocupa Madrid y el 1/Abril/1939 se da por finalizada la guerra y comienza la época franquista hasta 1975.

En la primera época del franquismo, hasta los años 50, existe una férrea autoridad militar. Estos primeros años fueron los más deprimidos y se produjo el aislamiento internacional de España en todos los ámbitos.

En la segunda etapa (años 69) cambia todo. En los años 60 comienza a abrirse la economía. A partir de los 70 comienza la descomposición del régimen de Franco. En Noviembre muere Franco y es nombrado rey Juan Carlos. El rey nombró presidente del gobierno a Adolfo Suárez, quién promulgó una ley de reforma política que se formula como una ley fundamental. La reforma de Suárez se propuso sustituir al régimen:

• Fuero del trabajo (1938): se regulan los derechos y deberes de los trabajadores

• Ley constitutiva de las Cortes (1942): regula todo lo relativo a las Cortes

• Fuero de los españoles (1945): se proclaman los derechos y deberes de los españoles.

• Ley del referéndum (1945): regula todo el procedimiento para la consulta directa al pueblo.

• Ley de sucesión en la jefatura del Estado (1946): se declara que España es un reino y aunque se da carácter vitalicio al poder de Franco, se regula el procedimiento para la futura sucesión.

• Ley de principios del movimiento (1958): síntesis de todo el programa político del movimiento nacional.

• Ley orgánica del Estado (1967): va a modificar y completar todo lo relativo al Estado nacional.

Estas 7 leyes aunque desde el punto de vista de la naturaleza jurídica no se pueden denominar constitución, sí vienen denominándose como un conjunto speudoconstitucional. No pueden ser una constitución debido a:

• Son una pluralidad de textos

• No aparecen en un único momento histórico

• Son concedidas según diversas maneras de concesión

En las leyes franquistas si se puede ver las 3 partes que debe tener una constitución: Preámbulo (sería la ley 6), parte dogmática (las leyes 1 y 3) y parte orgánica (las leyes 2, 4, 5 y 7).

TEMA 12: LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL

1. Teoría General de la codificación:

* Concepto de código:

Un código es una ley de contenido homogéneo (por razón de la materia) que de forma sistemática y articulada con un lenguaje preciso regula los problemas jurídicos de la materia unitariamente acotada.

* Características:

• Un código es una ley dada por un solo legislador y en un solo momento histórico

• Es de contenido homogéneo: en cada código hay normas de una sola rama jurídica.

• Con forma sistemática y articulada: los códigos están redactado conforme a un plan lógico. Este plan lógico es: partes/libros/secciones/capítulos/artículos.

• Lenguaje preciso, claro y sencillo

• Regula los problemas de una rama jurídica: en todos los códigos se establecen unos principios generales de esa rama y a continuación se van deduciendo los principios concretos de cada una de las ramas jurídicas.

* Concepto y clases de codificación:

• Codificación: proceso histórico que conduce a la elaboración de los diferentes códigos, por lo tanto las clases de codificaciones dependen del código al que dio lugar. Ejemplo: código penal, mercantil, civil…

* Precedentes de la codificación:

Desde el punto de vista de la historia, hasta el s. XVIII no se puede hablar de codificación. En el s. XVIII y dentro de la Ilustración es cuando comienza la codificación, basándose en los 3 pilares básicos de la ilustración: principio filosófico del racionalismo, principio socio- económico del liberalismo y principio de la unificación del derecho.

La codificación comienza en Europa con monarquías absolutistas. Así, en Austria, Prusia y Baviera es donde comienzan a redactarse los primeros códigos. A comienzos del s. XIX se puede decir que de forma absoluta se da por comenzada la codificación.

Conforme a los 3 códigos franceses del s. XIX (civil, penal y comercio) se convierten en el modelo a imitar por el resto de Europa.

Después Italia, Suiza y Alemania se convertirán en los 3 países claves de la codificación.

A imagen y semejanza de los países europeos que estaban codificando durante el s. XIX, en América los territorios que se van independizando van a ir codificando.

Respecto a los precedentes de España nos tenemos que remontar al constitucionalismo. En todas las constituciones liberales se daba el mandato de los códigos. Por mandato de las constituciones se comienza a codificar en el s. XIX. Los artículos y constituciones que mandaban codificar son:

• En el estatuto de Bayona: artículo 96

• En 1812: artículo 258

• En 1837 y 1845: artículo 4

• En 1989: artículo 91

• En 1876. artículo 75

* Etapas:

Las etapas de la codificación española son cinco:

• De 1812 a 1823: se llama etapa gaditana y del trienio liberal. Durante esta etapa en el año 1822, por mandato de Cádiz, se promulga el primer código español: el código penal. Hay intentos de codificación de otras ramas y en el año 1821 surge un proyecto de codificación civil. Es el llamado proyecto de Garely.

• De 1823 a 1843: se fija el año 43 porque es el año en el que se forma la comisión general de codificación. Es este período se producen 2 hechos fundamentales:

• Se publica el primer código mercantil; código de comercio de 1829 de Sainz de Andino.

• Se publica el segundo proyecto civil de 1836. se conoce con el nombre de proyecto de Cambronero.

• De 1834 a 1868: en esta etapa va a surgir un problema por el cual se ralentiza la codificación civil. Las ideas de Savigny llegan a la Península. El más representativo de todos va a ser Durán I Bas que hace que surja el problema del foralismo. En esta etapa se va a promulgar el segundo código penal de 1848 y la primera ley de enjuiciamiento civil de 1855. una ley de enjuiciamiento es un código pero de derecho procesal. En esta tercera etapa se publica el tercer y último proyecto de código civil. Es el más importante y es un proyecto de García Goyena de 1851. este proyecto en su último artículo (1992) dice que solo hay un derecho civil y por lo tanto se paraliza la codificación civil.

• De 1868 a 1874: en esta etapa se van a dar muchos aspectos codificadores. Se promulga el tercer código penal de 1870, se promulga la primera ley de enjuiciamiento criminal, ley orgánica del poder judicial de 1870 y decreto de unificación de fueros de 1869. por primera vez, en esta etapa, se crea la institución del jurado. Por último se promulgan las leyes civiles especiales. Como anteriormente se había paralizado la codificación civil se promulgan leyes especiales. Son entre 1870 y 1871.

• De 1974 a 1889: se culmina con la codificación porque se va a promulgar:

• Ley de enjuiciamiento civil de 1881: vigente hasta el 2004

• Ley de enjuiciamiento criminal de 1882. Vigente hasta hace dos años

• Código de comercio de 1885. Aún vigente

• Código de 1889.

2. Codificación penal:

La codificación penal es el proceso histórico que conduce la elaboración del código penal.

Es la primera que se realiza en España porque hay una urgente necesidad de abolir todos los principios penales del Antiguo Régimen, donde el derecho penal era severo y solo perseguía la intimidación de las personas. Las penas transcendían a la familia de los penados. Las penas eran distintas dependiendo de la clase social de los culpables. Las penas dependían del arbitrio judicial a la hora de imponer y sentencias penas. No se tiene en cuenta los derechos del reo porque los reos no tenían derechos.

Ante el derecho penal del antiguo régimen surge el deseo de modificación. En el libro XII de la novísima recopilación se recoge todo el derecho penal hasta que se promulga el Código Penal.

Desde finales del s. XVIII en Europa se está realizando un nuevo derecho y llegan todos los nuevos principios penales. Estos principios son liberales y entre todos los autores que van a tratarlos destaca Beccaria que escribió la obra “De los delitos y de las penas” que se convirtió en la base del nuevo derecho penal. Los principios de Beccaria están basados en:

• El humanismo

• La proporcionalidad de las penas

• La igualdad de todos ante la ley penal

• La legalidad del derecho penal

Estos principios van a ir unidos al que el derecho penal es solo legal. Antes de codificarse nos encontramos con que ya se hacen reformas penales en Cádiz. Las Cortes gaditanas van a promulgar muchas reformas del derecho penal del antiguo régimen. Se suprime la orca, los azotes, trascendencia familiar de las penas…

El primer código penal se lleva a cabo en el Trienio liberal. Su autor es Calatrava. Se pretende que sea un código ecléptico. En principio, todas las críticas que recibió fueron favorables.

Lo más importante que tiene este código es que no se sabe bien cuanto tiempo estuvo vigente y en donde. Desde octubre de 1823 hasta 1848 que se promulga el segundo código penal lo que hay son muchos proyectos que pueden ser privados u oficiales.

En algunos de estos proyectos se va a regular tanto derecho penal sustantivo como procesal penal. Esta técnica fue vista de forma irregular por los penalistas.

El segundo código penal es de 1848 y es llevado a cabo por la comisión general de la codificación, la llamada “sección penal de la comisión general de codificación”.

El presidente de la subcomisión penal se llama Seijas que va a ser uno de los autores que más va a redactar este código. Sin embargo, la fama de este código se la ha llevado Francisco Pacheco al ser el más brillante penalista del momento.

El código del 48 es bastante moderado, pero todavía no se puede decir que sea un código con todos los principios moderados. Aunque es moderado va a tener críticas favorables. Pero sigue siendo un código morboso en el sentido de que aún se describen algunos delitos y ejecuciones de las penas.

Este código va a ser el más reformado, desde el año 50 al 70. En el año 68 se produce La Gloriosa y tras ese período por mucho que se reformara era necesaria la eliminación del código del 48.

El nuevo código penal se promulga en 1870 y se va a elaborar con mucha urgencia. Su autor fue Montero Ríos. A este código se le denomina “Proyecto de verano” porque se hizo en 3 meses de verano.

Debido a esta rapidez ha recibido muchas críticas. Mientras que se iban publicando en la Gaceta de Madrid el código penal nuevo de Montero reformaba los errores de algunos artículos y los iba incluyendo sin pasar por la aprobación de las cortes.

Este código, al ser menos moderado, va a tener una larga vigencia, va a estar desde 1944, aunque haya 2 códigos intermedios.

En los años 20 se va a dar la dictadura de Primo de Rivera, cuando se promulga el código penal de 1928 (El código de la dictadura). Es un código autoritario que va a estar vigente hasta 1932, cuando se promulga el 5º código penal.

Cuando se proclama la 2ª República se deroga el código de la dictadura y se vuelve a promulgar el del 70. Pero el código del 70 proviene de una monarquía y entonces hay que republicanizarlo.

Las reformas que se hacen son tan importantes que aunque presenten el texto como reforma, en realidad es un nuevo código. El autor de este código es el penalista Jiménez de Asua. Con este código estalla la guerra y llegamos al régimen de Franco. Declarada la guerra se forma la Junta técnica de Burgos y se deroga el código penal para la España nacional. Desde que se deroga hasta 1944 se dan leyes especiales.

Solamente en estos años hay un proyecto de código penal, llamado “De la falange y la JONS”. Es de 1944 cuando se promulga el código penal de Franco que ha estado vigente hasta 1996 (cuando surge el actual código de la democracia).

Hasta 1996 el código ha sido reformado: deja de ser delito la asociación, el terrorismo se convierte en delito…

3. Codificación mercantil:

La codificación mercantil es el proceso histórico conducente a la elaboración del código de comercio.

La codificación mercantil es la primera que se da de derecho privado en España. Porque es el interés económico liberal el que urge la necesidad de codificar ese derecho.

Hasta ese momento, el derecho vigente era el libro del consulado del mar, las ordenanzas de los consulados, las normas reales y algunas normas mercantiles que están recogidas en los libros 7, 8, 9 y 11 de la novísima recopilación.

A principios del s. XIX en el primer texto fundamental que se promulga “Estatuto de Bayona” hay un mandato para codificar el código de comercio y lo que se hace es crear leyes mercantiles especiales. Entre ellas: ley de bolsa, de patentes y de los tribunales de comercio.

Fernando VII en 1828 encarga a un jurista comerciante de Cádiz (Sainz de Andino) que elabore un código de comercio. Se convierte en el jurista más importante de derecho mercantil hasta finales del s. XIX.

Andino elabora un proyecto de código de comercio que presenta al monarca y al año siguiente es publicado y promulgado (1829). Es un código muy brillante y original que pasa a ser el mejor código de comercio de toda la historia.

Al año siguiente Sainz presente al rey la ley de enjuiciamiento mercantil, donde se va a regular los procesos mercantiles. Es publicado y promulgado en 1830.

Después de promulgarse ambos textos van a quedar anticuados porque el derecho mercantil tiene una característica que hace que sus normas queden enseguida anticuadas debido al desarrollo económico. Por eso, se redactan muchos proyectos de reformas y se promulgan leyes mercantiles especiales sobre temas concretos.

En 1880 una nueva comisión de codificación fijándose en esos proyectos y leyes especiales va a redactar un nuevo proyecto de código de comercio que en 1885 se convierte en el nuevo código mercantil que está actualmente vigente.

Este código está inspirado en el código de Andino, del francés y en las leyes especiales promulgadas.

En cuanto a sus críticas han sido muy buenas porque siempre se le ha comparado con el de Andino. Cuando se promulgó quedó anticuado y como aún no hay otro código nuevo se recurrió a las leyes especiales de comercio: ley de la quiebra, de bancos…

4. Codificación civil:

La codificación civil española se denomina la historia de los proyectos fracasados. La codificación civil es la última codificación del s. XIX. Es la más laboriosa y larga. Sus causas son:

• El poder político tiene poco interés en esta codificación porque al ser rama del derecho privado no está conectada a la política.

• En esta rama es donde surgen los más importante problemas entre regiones y naciones.

Hasta que se comienza a hablar de derecho civil el derecho vigente de esta rama está en la novísima recopilación. Nos encontramos con que en el s. XIX aún hay textos de la época medieval vigentes.

Como la codificación civil es tan larga se estudia dividiéndola en 3 etapas:

• Desde 1810 a 1843: desde las cortes gaditanas a la comisión de codificación

• Desde 1843 a 1876: desde la comisión a la Restauración

• Desde 1876 a 1889: desde la restauración hasta el código civil actual

1. La primera etapa del período gaditano se incluye en el trienio liberal. En las cortes de Cádiz lo que se hace es publicar una amplia legislación del derecho civil pero que roza con aspectos sociales y políticos. Se publica la ley de abolición de los señoríos, leyes desvinculadotas de la tierra… Alrededor del 36 se publican las leyes desamortizadoras.

Se van a publicar 2 proyectos de código civil oficiales que no llegan a ser códigos:

• De 1821: llamado “proyecto Garely”. Este proyecto es incompleto pero se dice que es bastante bueno en el sentido de que intenta unir el derecho tradicional castellano con las nuevas tendencias del código de napoleón.

• De 1836: es de Cambronero, conocido como el “proyecto de Carbonero”. Este proyecto es completo y es muy original e interesante en el sentido de que sabe enlazar las 2 tendencias del derecho civil. Va a tener inspiración en el proyecto de 1821. Sus críticas son muy favorables, a excepción de que es muy extenso.

2. La segunda etapa va a estar caracterizada por el tercer proyecto de código civil de García Goyena. Va a ser el que comience a redactar el nuevo código. De forma privada, a la vez que oficialmente se redactaba el código civil, va a redactar la obra jurídica civil más importante del s. XIX. Este libro se llama: “Concordancias, motivos y comentarios del código civil español”. En ella, Goyena, incluye todos los artículos del código civil que se está haciendo mientras los concuerda, anota y comenta.

Tras la redacción del proyecto se imprime y se manda a las instituciones públicas interesadas. Los informes que se emiten a este proyecto son negativos porque las instituciones se fijan en el último artículo del proyecto y todos son contrarios a que se siga adelante con él. A partir de este proyecto la codificación entra en letargo hasta 1880.

En esta etapa hay asuntos civiles que necesitan regulación. Entonces, se opta por las leyes especiales civiles entre las que resaltan 4: la ley hipotecaria, del notario, del registro civil y matrimonio civil. Muchas de ellas son redactadas por Montero Ríos.

3. La tercera etapa pone fin a la redacción y publicación del código civil. En 1880 se inician los trabajos de redacción de un nuevo proyecto de código con la idea de que hay que respetar los derechos forales. Entonces, con bastantes dificultades se llega a la redacción de una ley de bases para la redacción del código civil.

Esta primera ley de bases tiene 17 bases y son las pautas que hay que ver para redactar el código, pero no van a tener el éxito que se creía porque proclamaban el derecho general como subsidiario de los derechos forales.

En el año 1885 se presenta una nueva ley de bases y se publica en 1888 la 2ª ley de bases con 27 bases. Conforme a esta nueva ley comienza a redactarse el código civil. En este momento es ministro de justicia Alonso Martínez (padre del código civil).

En octubre de 1888 la sección civil de la comisión de codificación da por concluida la redacción del código y se manda publicar en la Gaceta de Madrid, pero hay artículos que no se habían acabado de redactar. Por eso, tienen que retirar lo publicado y hacer una 2ª edición en 1889 y publicarlo definitivamente en la Gaceta.

Las críticas a este código no fueron favorables al principio. Se dice que es claro, preciso, con buen lenguaje, equilibrado y con técnica legislativa muy buena. Se dice que es el código ideal para la sociedad del s. XIX. Las fuentes del derecho civil son:

• El proyecto de García Goyena

• Leyes especiales dadas entre el proyecto de Goyena y el Código Civil

• El código civil francés

• El derecho tradicional castellano

• Doctrinas civilistas alemanas, en especial, de Savigny.

A raíz del artículo 13 del código civil es por lo que se comienza a codificar los derechos forales.

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